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文章来源中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论我国法定抵押权制度的立法模式李建华、董彪 关键词:法定抵押权/立法模式/可操作性/内在逻辑/形式美观 内容提要:我国《合同法》第286条所规定的在建工程承揽人优先受偿权的性质问题引发了学术界广泛、激烈的争论本文以该法为出发点,在介绍、分析和比较典型立法模式的基础上,从可操作性、内在逻辑结构、外在形式美观和法域间的协调等方面进行探讨,试探性地提出我国法定抵押权制度应当选择的立法模式 我国《合同法》第286条针对我国建设市场不成熟,业主拖欠承包费的违约行为难以有效制约的现象,参酌国外立法例,规定了承包人就工程价款债权而对工程享有优先受偿权,它是依法直接规定的一种法定担保物权但是,这种法定担保物权究竟是法定抵押权还是优先权的问题引发了学者间广泛而激烈的争论本文拟对此问题做进一步探讨
一、从我国《合同法》第286条看我国现行立法的模式选择 一我国《合同法》第286条引发的立法模式之争 《中华人民共和国合同法》第286条规定,“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款发包人逾期不支付的,除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程依法拍卖建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”该条规定赋予了承包人就工程价款债权而对工程享有优先购买权该条也引发了学者对我国现行立法的关于法定抵押权立法模式和优先权立法模式的选择之争 主张承包人优先受偿权是优先权的学者以《法国民法典》第2103条第4款关于不动产优先权,《日本民法典》第327条关于不动产先取特权的国外立法例作为立论的依据否定优先权说的主要理由是我国现行立法未设立独立的优先权制度,仅在破产法、海商法等法律中,对特殊情况下特定债权人的优先受偿权作了一些规定而且,考察中文中的“优先权”与“优先受偿权”的词源,这两个词只是译法的不同而已,认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权,犯了“同义语反复”的逻辑错误
① 主张承包人优先受偿权是法定抵押权的主要理由是第一,承包人优先受偿权符合抵押权的特征抵押权的成立与存续,不以移转标的物的占有为必要,不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的重要区别第二,...。