还剩33页未读,继续阅读
本资源只提供10页预览,全部文档请下载后查看!喜欢就下载吧,查找使用更方便
文本内容:
一、中华人民共和国合同法第五十二条有下列情形之一的,合同无效
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定
二、2004年14号司法解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过,法释
[2004]14号 根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定无效 一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; 二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; 三建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持 第三条 建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理 一修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持; 二修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持 因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任 第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得 第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持 第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外 当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理 当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持 第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持 第八条 承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持 一明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的; 二合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的; 三已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的; 四将承包的建设工程非法转包、违法分包的 第九条 发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持 一未按约定支付工程价款的; 二提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的; 三不履行合同约定的协助义务的 第十条 建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理 因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失 第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持 第十二条 发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任 一提供的设计有缺陷; 二提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准; 三直接指定分包人分包专业工程 承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任 第十三条 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任 第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理 一建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期; 二承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期; 三建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期 第十五条 建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间 第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款 建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理 第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息 第十八条 利息从应付工程价款之日计付当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间 一建设工程已实际交付的,为交付之日; 二建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日; 三建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日 第十九条 当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量 第二十条 当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持 第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据 第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持 第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外 第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地 第二十五条 因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理 实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任 第二十七条 因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任 保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任 第二十八条 本解释自2005年1月1日起施行 施行后受理的第一审案件适用本解释 施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准
三、建设工程施工合同纠纷案件常见问题及法律建议作者常彦波 律师 时间2012年03月07日 作者刘长伟 摘要最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称施工合同司法解释),针对我国建设工程领域中的大量问题,进行了规定,对我国建设施工合同关系产生了深远的影响对传统的经验式的工程管理模式提出了更高的规范性要求该司法解释施行以来的实际效果如何?对工程管理与房地产开发方面造成了哪些实际影响,以及我们施工企业如何充分利用这部法律保护自己呢?笔者将从代理的一些典型案件中作以简单的分析,并在一定程度上对此问题作出解答不当之处敬请批评指正 关键词 施工合同 常见问题 法律建议 引言2004年9月29日,最高人民法院审判委员会第1327次会议通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称施工合同司法解释),针对我国建设工程领域中的大量问题,比如建设工程质量问题、垫资问题、招投标问题、违法转包、资质挂靠等一系列问题,进行了规定该司法解释被很多人认为是加强了对工程管理与房地产开发中的“弱势”群体——施工企业的保护而该司法解释施行以来的实际效果如何呢?对工程管理与房地产开发方面造成了哪些实际影响,以及我们施工企业如何充分利用这部法律保护自己呢?
1、 该司法解释的主要内容 司法解释共分六个部分二十八条,分别对施工合同的效力、合同的解除、工程质量争议解决、施工竣工日期的认定、工程款支付以及诉讼程序,做了更具有可操作性的规定以往我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》甚至较新颁布的统一《合同法》,都没有较为详细的规定司法审判实践中尺度不一,相类似的案件判决截然不同的情况大量存在本司法解释出台后,很多长期困扰司法实践的问题得到了一定程度上的解决,为我们规范企业管理、依法处理争议提供了很好的依据1.1 合同效力合法有效的合同,是双方实现合法权利的基本保证无效的合同意味着大量权利的丧失比如工程款的丧失、索赔权利的丧失、损害赔偿等司法解释规定没有资质、应当招投标而没有经过招投标、非法转包、违法分包以及违法“挂靠”的合同均为无效合同无效的合同有的不予支付工程款,有的收缴非法所得司法解释还对一个敏感的垫资问题作了比较明确的规定,没有说垫资合同一定无效,但区别不同情况,对垫资利息作出了支持或不支持的规定1.2 合同解除“合同”乃是“大家合意、共同做某件事情”之意如果闹了意见,矛盾重重,就不得不“分家”了这就是合同的解除本人实践中接触最多也是难度最大的案件,就是“半拉子”工程施工到一半,干不下去了,或甲方或乙方,提出解除合同这就立即面临合同解除的一系列问题一是工程量的确认,二是违约责任或赔偿责任的承担,三是工期拖延责任的问题1.3 工程质量工程质量争议目前司法实践中比较少见,主要是大的工程均实施了监理制度和一系列的工程质量监督制度只有一些不规范的小工程施工中存在工程质量问题,不再多谈1.4 施工工期这是司法实践中遇到比较多的问题不管工程是否竣工,都会遇到工期索赔问题也是我们下面将着重研究的问题问题的关键在于工期应否顺延、竣工日期如何认定司法解释规定,对竣工日期有争议的,通过验收的,以竣工验收之日为竣工日期,从而彻底与“完工”区分开来司法解释对提交竣工报告也有要求,这都是施工企业应当高度重视的问题1.5工程款支付也是施工合同的重中之重,没有哪个企业不重视回收工程款的但是,司法解释出台后,传统的“连拖带压,软磨硬缠”的方式能否继续奏效,应当打上一个问号,这一点下面也要做详细分析1.6诉讼程序这一方面,只要注意一次性包死价格不得审计、发包人如果拖欠工程款,有可能直接成为实际施工人的连带被告即可总之,司法解释结束了以往工程管理的粗放式管理模式,双方你拖我磨,一个想多要工程款,一个想少付或拖延付的时代已经过去,一个法治的、规范的工程管理模式正在建立如果不充分注意到法律环境的变化,无论是发包方还是承包方,都有可能吃亏
2、司法解释实施的效果 有些人一度认为,甚至现在某些法律人士还粗浅地认为,司法解释是施工企业的保护伞,是倾向于保护施工企业的本人在实际代理案件的过程中经谨慎研究认为,该司法解释并没有很好地保护施工企业,相反,却对施工企业提出了更高地要求如果不认真对待,最终吃亏地还是施工企业司法解释从2005年1月1日实施以来,已经两年零十个月了,对建设领域带来的直接后果,就是大量的建设工程施工合同纠纷涌向法院本来施工企业唯恐失去市场,没有人愿意起诉开发企业,现在却像“揭竿而起”一样纷纷起诉开发企业从本人及其他同事代理的案件情况来看,从零散的小型施工队伍讨要工程款,到大型施工企业与大型开发企业之间的重大施工合同纠纷;从一年平均不到几件案件,到一个月就有几件大案,施工合同纠纷案件,已经成为近两年来房地产案件的重中之重我和我的同事们最近忙的案件大部分都是施工合同纠纷案件我们的建设领域到底怎么了,发生了什么革命性的变化?诉讼案件的增加,大部分源于对司法解释的粗浅认识,认为现在到了法治社会了,只要我打到法院,一定就能要来工程款孰不知,碰壁而归的企业大有人在,甚至大部分诉讼案件的结果都与施工企业最初的愿望背道而驰中国某著名施工企业,以拖欠工程款为由,起诉发包方欠款4000余万,结果因为备案的合同与实际履行的“黑”合同不一致,而遭到发包方的有力反击司法解释第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”当初为了揽到工程,对中标合同的价格约定十分低,而通过另行签订协议的方式,提高工程款结果发包方顺手就拿起这一武器奋起反击,致使这一全国有名的施工企业惨败而回,以损失近2000万元而告终此案给施工企业敲响了警钟,“黑白合同”再也不能签了!法律是规范社会行为的,不是某一领域的保护伞
3、目前施工合同纠纷集中的几个焦点问题这一部分内容是本文着重要论述的部分,希望从法律的角度,对我们的工程管理研究能有所帮助本部分主要从实践中常见的问题出发,展开阐述作者的观点目前施工合同纠纷集中的几个焦点问题 3. 1工程款(进度款)支付争议 支付工程款,说起来容易,一旦诉讼到法院,特别是“半拉子”工程,将演变为一个非常复杂的问题最高院民一庭审判长冯晓光曾经说过“从法院的审判实践来看,建设合同纠纷的焦点本质就一个:施工方要钱,希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱,业主的心态就是少给或不给钱,其抗辩理由是施工方存在工期拖延问题 工程施工质量存在问题,本质是想达到抵消或吞并部分工程款的目的就是一个要钱,一个不给”
①那么,想要钱的一方是怎么做的呢?首先,承包人为进入施工市场,在承揽工程阶段,不惜低价竞争、承诺垫资、较低的进度付款比例等方式和发包人签订合同然后,开始施工以后,以拖延工期甚至威胁停工等手段,迫使发包人加大付款比例从而弥补前期或后期有可能减少的利润不想给或想少给钱的一方是怎么做的呢?一方面,冒充(最起码表现上)财大气粗,取得承包人信任,迫使承包人以垫资或其他优惠条件承揽工程为筹措资金争取时间从以上分析可以想见,在各怀鬼胎的前提下签订的合同,履行过程中会发生什么事情可以肯定的说,施工合同履行的过程,就成了承、发包方斗争的过程双方在签订合同时就没把合同当作回事,(极端的表现就是 “黑”“白”合同),而把所有的精力都放在履行过程中各种利益的争夺上有的单位到打官司了,都不知到当时合同是怎么签的,有的甚至出现了几份内容完全不一样的合同或者合同的违约责任全是空白等对方违约了想向对方索赔都没有依据对合同的忽视到了极端的程度实际上,合同是双方利益的保护伞外,还有一个最大,也是一个最基本的功能,就是促进履行、省时省力一旦发生了不一致的看法,一般比较完备的合同都能调解解决如果是一个残缺不全的合同,当承发包双方斗的筋疲力尽后,发现将合同送到法院更是一个艰苦的历程因为有的合同连法官都看不懂最后不得不接受一个不明不白的调解结果搞得两败俱伤笔者就接触过类似的合同,当然出现在比较落后的县城,从法官到律师,看合同都看得头皮发紧,就是搞不懂当事人想要表达得意思还有一个案件,发包方被承包方拖得实在没有办法了,找到律师一看合同,违约责任一片空白!律师就可以坦白地告诉他,你就等着吧,拖到下个世纪你也不容易追究对方的违约责任现代法律体系框架下的建设工程施工活动,应当是在《建设工程施工合同》框架下的,法治的施工行为他以最规范、最省时省力的方式,最大限度的保护各方的利益3.1.1关于工程款支付的合同依据问题 前文已经提及,司法解释第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与 经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据” 这就是对“黑白合同”限制性,甚至是“惩罚性”规定签订“黑”“白”合同,或称“大”“小”合同,有着它特殊的社会背景一方面是国家政策法律对招投标的严格要求,一方面是施工企业地 无序竞争,集中催化产生了“黑白合同”“黑”合同之所以“黑”,是因为双方违反《中华人民共和国招标投标法》的规定,在通过招投标的、备案的合同之外, 又签订的一个价格相对较高的合同同样,作为交换条件,承包方要对垫资甚至借款作出承诺,以满足双方的需要在过去的审判中,有的判“黑”的有效,因为是 双方实际履行的合同;有的判“白”合同有效,因为是符合法律规范要求的合同,总之,审判也很混乱现在统一了尺度,凡是签订“黑”“白”合同的,一律以 “白”合同,也就是在建设主管部门备案的合同,作为最后结算的依据那种无论是故意还是无奈的以“黑”“白”合同非法竞争业务、忽视合同效力的行为,就再 也没有市场了而不知道这一法律规定,仍然凭经验办理事务的施工单位,恐怕要吃亏了前面所举某著名企业败诉的案例,就是一例 3.1.2关于工程款支付的方式问题 很 多单位在施工合同中约定的付款方式是以月工程量计量付款,或以工程形象进度的工程量付款实际上这两种约定存在的问题都非常大以月工程量付款为例双方 在合同中约定承包人按月向发包人报送上月完成的工程量,经甲方确认后付款看似十分清楚的约定,实际履行起来非常困难首先就是对工程量的确认问题,双 方虽然都声称按照定额实事求是地确定,但是往往双方的结果却相去甚远而实际操作中,又不可能每个月都搞一次审计,这往往成为双方产生纠纷的隐患以工程 形象进度的工程量付款也会遇到同样的问题而任何工程都不可能每个月或每个形象进度就做一个审计报告后付款我们提出尝试性的建议,在合同中约定 形象进度阶段后,在签订合同时,就对相应的形象进度工程价款作出明确约定,验收通过后5日内付款最终结算时根据审计结果(如果是固定价格不需审计)多退 少补因为施工前每个工程项目都能作出预算,根据施工图作出阶段性的形象进度工程量预算也不是难事约定了明确地数额,对于合同履行将十分有利合同顺利 履行,也符合发包方及时获得合格工程的根本利益对于设计变更或工程量增加部分,可以及时通过工作联系单的方式确定价款后执行笔者正在处理地一 个案例就是这样双方约定,在基础验收通过后,按照乙方完成工作量的70%付款结果,基础验收后,乙方上报工程量500多万,而甲方审核工程量为400 万多一点,双方仅基础部分就相差100多万元从此,双方对此争论不休,工程时断时续,整整拖了一年,连主体验收都没有完成双方还都认为是对方不诚信 最后也没能善终,双方无奈解除合同,开始踏上了漫长的诉讼之路从此案可以看出,必须找到一个明确、简单易行的支付工程进度款的方式,否则,对双方、对整个施工管理来说都是失败的因为任何管理都是手段,只有能实现企业效益的管理,才是我们的目的 3.1.3 施工合同范本中通用条款的问题 还 有一个案例,即牵扯到工程款支付方式,又牵扯到一个常见问题对合同通用条款的认识问题某施工企业与开发企业在施工合同中约定,发包方按月支付工程款, 乙方每月上报已完成工程量,甲方于7日内审核后,拨付工程款甲方以各种理由迟迟不予审核,致使进度款总是一拖再拖而该合同也没有严格按照制式的范本合 同签订,所有地通用条款都被认为无用或没必要而删除了要知道,通用条款的重要性决不亚予专用条款施工管理过程中碰到地大多数问题,在通用条款中都能找 到解决的依据比如上述问题,在《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—1999—0201)通用条款第25.2条就有规定“工程师收到承包人报告后 7天内未进行计量,从第8天起,承包人报告中开列的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据”这一条款只是指导性的通用条款,其本身不是法律,如果 没有约定写进施工合同,则不能作为判断双方是非地依据甲方以各种理由拖延,乙方就会十分被动 3.2工期拖延 3.2.1工期拖延的原因与表现 与工期拖延问题紧密相关的实际上还是工程款支付问题,(承包人管理不善、人员、资金不足等单纯性问题不谈)因为,从施工合同纠纷审理的情况来看,大部分工期拖延,承包人都以发包人没有及时按照约定支付工程款为理由上 面已经谈到,因为对工程进度款的付款方式约定的不明,或者约定也无法顺利执行,直接会导致工期的拖延而承包人往往没有采取合法的手段处理,而是采取“磨 洋工”的办法,一“拖”了之反正你不给我钱,我就不干活,看谁着急殊不知,这样一来,本来不是承包人责任的事情,也会转变为承包人的责任 3.2.2工期拖延的后果 根 据《建设工程施工合同》通用条款的规定(因为通用条款一经签订,就是双方之间的法律,而这种约定是行业性的通用性约定,已经接近法律规定,所以笔者更愿意 称之为“规定”而不是“约定”),即使发包人没有按时支付工程款,承包人也必须以书面形式要求发包人工程师确认,工程师逾期不答复,视为确认否则,只能 视为工期没有受到影响而不予顺延或者,因发包人拖延支付工程款,严重影响施工的,必须向发包人发出催款函,在催告无效的情况下,承包人可以停工否则, 视为拖延支付工程款没有影响施工进度,而不予顺延工期无论是停工,或确认顺延工期,都可以为承包人提出索赔,或最起码不遭到发包人索赔提供了依据否则,将直接导致对承包人不利的后果从而导致发包人的有力“反击”,甚至会出现索要工程款不成,血本无归笔者就接触过一个案例承包人承诺了竣 工工期,还约定了逾期违约金由于发包人不及时支付进度款,承包人抱着无所谓的态度,“反正你不给钱我就不给你干活,拖就是了”结果,最后因为发包人拒 付工程款而诉讼到法院后,发包人虽承认拖欠工程款,但由于承包人拖延工期,给发包人造成损失,应按合同承担违约责任法庭经审理,承包人没有应当顺延工期 的证据,即使存在顺应工期的理由,也无法证明应当天数最终法院判决双方支付发包人支付工程款,承包人支付违约金两者相抵等于“零”!我们无意于评判此案审理是否存在问题,因为该案上诉后还没有最终结果但我们应该可以总结一 些教训那种粗放式地经验性地管理,已经不适应于目前的法治环境所以,承包人即使遇到发包人违约的情况,也应当严格按照通用条款或专用条款的约定,及时 办理各种手续明确双方的责任和应当顺延的工期如果出现争议,也要及时解决,否则,拖延只会给自己、给对方造成更大的经济损失
3、 如何利用法律保护自己 任何一部法律法规的出台,都会使利益受侵害者拿到保护自己的武器,通过法律途径保护自己的权益立法同时也会直接促进了企业自身管理的规范性发展因为只有规范的、合法的管理,才会受到法律的保护不规范地操作方法,会使本来对自己有利的事情向不利一方发展上面已经举出了太多的案例,足以说明这一问题目前,施工合同司法解释的出台,正是多年积累的诉讼能量的集中爆发阶段,大量的案件都选择了诉讼方式的解决很多施工企业没有注意到的是,他们都对自己的诉讼“准备好了吗?”一 件施工合同案件的诉讼成功,会牵扯多方面的准备工作首先,合同的有效性司法解释着重关注了影响施工合同效力的招投标问题和黑白合同问题其次,主体的 合法性主要是施工资质,突出表现在对实际施工人的资质要求方面再次,也是最为重要和最容易出问题的地方,就是施工合同履行过程中的证据准备问题,简单 的说就是各种签证、会议纪要、工作联系单等特别是上述所谈容易出现的各种常见问题都要认真对待,妥善、依法解决法律,它本身是一把双刃剑,对不遵守法律秩序的经济主体,都有制约作用,并不是倾向哪一方从这个角度来讲,正体现了法律的规范作用和公平性那种单纯的认为司法解释是保护施工企业的想法是错误的无论是施工企业,还是开发企业,都必需高度重视施工合同中的通用条款、协议条款,高度重视施工合同履行过程中的各种签证行为只有做到行为合法、合同有效、手续完备,才能真正从法律上获得保护自己的“尚方宝剑” 参考文献
[1] 黄松有、最高人民法院民一庭编著《最高人民法院建设工程合同司法解释的理解与适用》[c] 北京人民法院出版社
2004.
[2] 最高人民法院民一庭审判长冯晓光《关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解和运用讲稿
[3] 吴合振 《合同法理论与实践应用》[m] 北京人民法院出版社,1999转 建设工程“黑白合同”分析及法律适用 内容摘要近年来,建设工程合同纠纷呈逐渐上升趋势,由其以黑白合同引发的争议为主要类型,本文试图从黑白合同的界定入手,通过对黑白合同类型及特点的分析,去探讨不同情况下黑白合同的法律适用,一刀切的否定黑合同的效力,既不符合市场规律,也有违契约自由的原则关键词建设工程 黑白合同法律适用
一、建设工程黑白合同名称的由来、特征及概念
(一)、黑白合同名称的由来类似的合同在实务和理论界的称呼一般是黑白合同或阴阳合同2003年10月27日,全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》中写到《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的“各地反映,建设单位与投标单位或招标代理机构串通,搞虚假招标,明招暗定,签订‘黑白合同’的问题相当突出所谓‘黑合同’,就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定,极易造成建筑工程质量隐患,既损害施工方的利益,最终也损害建设方的利益在检查中,检查组了解到这个问题不仅相当普遍,而且难以查处”,此后《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)中虽然没有明确该种合同的具体名称是什么,但对这种情况下工程款的结算依据作出了规定,其后不论是理论界还是实务界,均将该种合同称呼为“黑白合同”(一些其他的类似的合同比如二手房买卖合同等名称也随之变化为黑白合同)
(二)、黑白合同的特征“黑白合同”有如下特征其
一、合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份或两份以上的合同;其
二、其中的一份合同进行了登记、备案等公示;其
三、“白合同”伴有虚假的招投标行为;其
四、当事人签订“白合同”并进行虚假招投标,是为了规避政府部门的监管;其
五、当事人通过承诺书等形式明确与虚假招投标行为伴生的“白合同”不作实际履行,实际体现当事人真实意思表示和履行的是黑合同
[1]
(三)、黑白合同的概念在现实生活中,由于签订“黑白合同”的情况复杂,目前为止,我国法律对“黑白合同”的法律概念尚没有明确的界定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释
[2004]14号)第二十一条仅仅对工程借款的结算适用合同条款作出了规定,但并没有界定黑白合同的准确概念一般认为,所谓“黑白合同”,并非一个具体的合同,而是指合同当事人出于某种利益考虑,对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同,其中一份作了登记、备案等公示,而另一份仅由双方当事人持有,其中登记备案的合同,称为“白合同”,仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”
[2]同时需要说明的是界定黑白合同,还有个时间点问题,即黑合同和白合同的时间顺序问题,有人认为,白合同签订后签订的合同是对原合同的补充或变更但从黑白合同的本质看,判断黑白合同是从是否备案为前提,并不是以合同签订的时间为前提有学者主张,黑合同可产生在白合同之前、同时或之后
[3]
二、黑白合同产生的原因分析
(一)市场原因从根本上讲,目前的建筑市场是卖方市场,建筑施工企业供大于求,僧多粥少,竞争异常惨烈施工企业急于承揽工程项目,只好接受建设方条件苛刻的合同条款建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间,还有许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目发包人为节省开支,降低成本,常常要求承包人与其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”这就是“黑白合同”产生的市场原因
(二)行政权滥用的原因《中华人民共和国招投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》尽管对必须招投标的项目范围和规模标准作了详细的规定,但实践中,一些行政部门打着规范建筑市场、保证建筑质量等漂亮的旗子口号,要求辖区内所有的建筑项目均需要进行招投标这样的结果,就是对一些不是必须招投标的项目,要么就是做行政管理的“顺民”,进行招投标,缴纳招投标费用;要么不进行招投标,那就无法办理建设手续,工程自然就无法进行了
三、黑白合同的具体表现形式及效力认定
(一)对必须进行招投标的建设工程项目签订的黑白合同对必须进行招投标的建设工程项目直接和施工单位签订签订了建设施工合同(黑合同),为了应付管理部门的检查,编造招投标文件,签订中标合同(白合同),往往同时伴随着腐败、串标等行为这种情况下在招投标活动开始前就已经签订了黑合同,违反了《招投标法》“第五十五条依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分前款所列行为影响中标结果的,中标无效”应属无效合同至于白合同,是为了规避法律的强制性规定,以合法形式掩盖非法目的,仍然属于无效,同时相关部门应该深挖背后的腐败行为
(二)对必须进行招投标的建设工程项目在白合同签订同时或事后签订黑合同根据《招投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议该种情况下,在签订白合同后同时或事后签订黑合同的行为,违反了法律的强制性规定黑合同无效,白合同是有效的
(三)对不属于必须招投标的工程项目对不属于必须招投标的工程项目,出现两份或两份以上实质内容不一致的合同,尽管其中有一份是备案合同,但不能简单的认定为是黑白合同从招投标法规定来看,其规范的重点是必须招投标的项目,并不是所有的工程项目,对不属于必须的项目,那份合同应该作为结算工程款的依据,或者说那个是白合同,其判决依据应该是《合同法》,根据《合同法》规定,判断一个合同是否有效,是不是存在法律上的效力性否定,如果没有就是合法有效的那么在黑合同和白合同同时存在,使用哪个合同做为确定当事人权利义务的依据了只有一个标准,那就是不论合同有几个,当事人的真实意思表示只有一个,只要确定那个合同是当事人的真实意思表示同时又不存在法律效力上的否定时,做为判定当事人权利义务的依据,而不论其表现形式是黑合同还是白合同前述笔者已经论述,大量的黑白合同产生的推手是行政权的滥用导致的,在不是必须招投标的项目中,地方相关的管理部门为了部门利益,要求必须招投标在这种情况下,往往建设方已经和施工方洽谈好,仅仅是为了办理建设手续和政府的“监管”才进行徒有形式的招投标,当事人实际履行的合同均为所谓的黑合同,白合同只是一种无奈的应景这样的招投标无非就是增加建设方和施工方的负担,增加工程成本,行政权在“强奸”市场主体的意思自治的同时,收取一笔招投标费用在该种情况下,如果仍然认定白合同是确定双方权利义务的依据,在客观上助长了这种行政权滥用的行为,长此以往,对整个建设市场将是莫大的伤害
四、准确理解《解释》第二十一条的重大意义
(一)《解释》第二十一条的来源“人大常委会开会对招标投标法执行得不好,对各个单位是有要求的,我们最高院也承诺要严格执行招标投标法,其中这一条(指《解释》第二十一条,笔者注)就是体现了这个原则”
[4]从上述表述看,《解释》第二十一条是最高人民法院为了落实全国人大常委会对严格执行《招投标法》在《解释》中的具体体现不容忽视的一个前提是,全国人大对《招投标法》的检查重点是对必须招投标的项目
(二)《解释》第二十一条的理解《解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”该条的重点是说明了工程结算的依据是百合同,但理解该条的重点是“中标合同”“中标”,也就是说理解该条的重点是要结合《招投标法》那么如何理解“中标”“中标合同”呢?其
一、此处的中标是指存在真实的招投标招投标程序,直接发包即议标的项目不在《解释》的调整范围内,未进行招投标或为进行实质性的招投标的,不应该使用本条;其
二、此处的中标合同必须是根据中标通知书签订的合同,如果备案的中标合同和中标合同书存在实质内容的不一致,那么备案合同本质上也是黑合同;其
三、招投标活动应该仅为《招投标法》规定的必须招投标的项目,对不是必须招投标的项目,当事人仅仅是为了办理建设手续而进行的徒具形式的招投标,也不应该适用本条
[5]对于《解释》第二十一条,笔者的看法是应该做上述限制性解释,严格适用
五、结语通过前面的分析,黑白合同产生的主要原因是市场主体利益的最大化和政府监管之间的矛盾,同时行政权的滥用也是导致黑白合同产生的重要原因对黑白合同应严格分析,准确适用法律,任何一刀切的做法不符合市场规律,对私权的过分干预从长远来讲,恰恰是制约了建设领域的正常发展参考文献
[1] 招标投标监管问题法律论坛,2005年10月28日《法人》
[2]周泽,《建筑工程“黑白合同”纠纷法律适用研究》,人民法院网,
2005.
7.6
[3]最高人民法院民一庭审判长冯晓光《关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解和运用
[4]最高人民法院民一庭审判长冯晓光《关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解和运用
[5]黄蓓,《建设工程合同纠纷中的黑白合同及司法应对》,上海市第一中级人民法院审判论坛 建设工程“黑白合同”分析及法律适用 内容摘要近年来,建设工程合同纠纷呈逐渐上升趋势,由其以黑白合同引发的争议为主要类型,本文试图从黑白合同的界定入手,通过对黑白合同类型及特点的分析,去探讨不同情况下黑白合同的法律适用,一刀切的否定黑合同的效力,既不符合市场规律,也有违契约自由的原则关键词建设工程 黑白合同法律适用
一、建设工程黑白合同名称的由来、特征及概念
(一)、黑白合同名称的由来类似的合同在实务和理论界的称呼一般是黑白合同或阴阳合同2003年10月27日,全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》中写到《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的“各地反映,建设单位与投标单位或招标代理机构串通,搞虚假招标,明招暗定,签订‘黑白合同’的问题相当突出所谓‘黑合同’,就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定,极易造成建筑工程质量隐患,既损害施工方的利益,最终也损害建设方的利益在检查中,检查组了解到这个问题不仅相当普遍,而且难以查处”,此后《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)中虽然没有明确该种合同的具体名称是什么,但对这种情况下工程款的结算依据作出了规定,其后不论是理论界还是实务界,均将该种合同称呼为“黑白合同”(一些其他的类似的合同比如二手房买卖合同等名称也随之变化为黑白合同)
(二)、黑白合同的特征“黑白合同”有如下特征其
一、合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份或两份以上的合同;其
二、其中的一份合同进行了登记、备案等公示;其
三、“白合同”伴有虚假的招投标行为;其
四、当事人签订“白合同”并进行虚假招投标,是为了规避政府部门的监管;其
五、当事人通过承诺书等形式明确与虚假招投标行为伴生的“白合同”不作实际履行,实际体现当事人真实意思表示和履行的是黑合同
[1]
(三)、黑白合同的概念在现实生活中,由于签订“黑白合同”的情况复杂,目前为止,我国法律对“黑白合同”的法律概念尚没有明确的界定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释
[2004]14号)第二十一条仅仅对工程借款的结算适用合同条款作出了规定,但并没有界定黑白合同的准确概念一般认为,所谓“黑白合同”,并非一个具体的合同,而是指合同当事人出于某种利益考虑,对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同,其中一份作了登记、备案等公示,而另一份仅由双方当事人持有,其中登记备案的合同,称为“白合同”,仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”
[2]同时需要说明的是界定黑白合同,还有个时间点问题,即黑合同和白合同的时间顺序问题,有人认为,白合同签订后签订的合同是对原合同的补充或变更但从黑白合同的本质看,判断黑白合同是从是否备案为前提,并不是以合同签订的时间为前提有学者主张,黑合同可产生在白合同之前、同时或之后
[3]
二、黑白合同产生的原因分析
(一)市场原因从根本上讲,目前的建筑市场是卖方市场,建筑施工企业供大于求,僧多粥少,竞争异常惨烈施工企业急于承揽工程项目,只好接受建设方条件苛刻的合同条款建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间,还有许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目发包人为节省开支,降低成本,常常要求承包人与其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”这就是“黑白合同”产生的市场原因
(二)行政权滥用的原因《中华人民共和国招投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》尽管对必须招投标的项目范围和规模标准作了详细的规定,但实践中,一些行政部门打着规范建筑市场、保证建筑质量等漂亮的旗子口号,要求辖区内所有的建筑项目均需要进行招投标这样的结果,就是对一些不是必须招投标的项目,要么就是做行政管理的“顺民”,进行招投标,缴纳招投标费用;要么不进行招投标,那就无法办理建设手续,工程自然就无法进行了
三、黑白合同的具体表现形式及效力认定
(一)对必须进行招投标的建设工程项目签订的黑白合同对必须进行招投标的建设工程项目直接和施工单位签订签订了建设施工合同(黑合同),为了应付管理部门的检查,编造招投标文件,签订中标合同(白合同),往往同时伴随着腐败、串标等行为这种情况下在招投标活动开始前就已经签订了黑合同,违反了《招投标法》“第五十五条依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分前款所列行为影响中标结果的,中标无效”应属无效合同至于白合同,是为了规避法律的强制性规定,以合法形式掩盖非法目的,仍然属于无效,同时相关部门应该深挖背后的腐败行为
(二)对必须进行招投标的建设工程项目在白合同签订同时或事后签订黑合同根据《招投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议该种情况下,在签订白合同后同时或事后签订黑合同的行为,违反了法律的强制性规定黑合同无效,白合同是有效的
(三)对不属于必须招投标的工程项目对不属于必须招投标的工程项目,出现两份或两份以上实质内容不一致的合同,尽管其中有一份是备案合同,但不能简单的认定为是黑白合同从招投标法规定来看,其规范的重点是必须招投标的项目,并不是所有的工程项目,对不属于必须的项目,那份合同应该作为结算工程款的依据,或者说那个是白合同,其判决依据应该是《合同法》,根据《合同法》规定,判断一个合同是否有效,是不是存在法律上的效力性否定,如果没有就是合法有效的那么在黑合同和白合同同时存在,使用哪个合同做为确定当事人权利义务的依据了只有一个标准,那就是不论合同有几个,当事人的真实意思表示只有一个,只要确定那个合同是当事人的真实意思表示同时又不存在法律效力上的否定时,做为判定当事人权利义务的依据,而不论其表现形式是黑合同还是白合同前述笔者已经论述,大量的黑白合同产生的推手是行政权的滥用导致的,在不是必须招投标的项目中,地方相关的管理部门为了部门利益,要求必须招投标在这种情况下,往往建设方已经和施工方洽谈好,仅仅是为了办理建设手续和政府的“监管”才进行徒有形式的招投标,当事人实际履行的合同均为所谓的黑合同,白合同只是一种无奈的应景这样的招投标无非就是增加建设方和施工方的负担,增加工程成本,行政权在“强奸”市场主体的意思自治的同时,收取一笔招投标费用在该种情况下,如果仍然认定白合同是确定双方权利义务的依据,在客观上助长了这种行政权滥用的行为,长此以往,对整个建设市场将是莫大的伤害
四、准确理解《解释》第二十一条的重大意义
(一)《解释》第二十一条的来源“人大常委会开会对招标投标法执行得不好,对各个单位是有要求的,我们最高院也承诺要严格执行招标投标法,其中这一条(指《解释》第二十一条,笔者注)就是体现了这个原则”
[4]从上述表述看,《解释》第二十一条是最高人民法院为了落实全国人大常委会对严格执行《招投标法》在《解释》中的具体体现不容忽视的一个前提是,全国人大对《招投标法》的检查重点是对必须招投标的项目
(二)《解释》第二十一条的理解《解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”该条的重点是说明了工程结算的依据是百合同,但理解该条的重点是“中标合同”“中标”,也就是说理解该条的重点是要结合《招投标法》那么如何理解“中标”“中标合同”呢?其
一、此处的中标是指存在真实的招投标招投标程序,直接发包即议标的项目不在《解释》的调整范围内,未进行招投标或为进行实质性的招投标的,不应该使用本条;其
二、此处的中标合同必须是根据中标通知书签订的合同,如果备案的中标合同和中标合同书存在实质内容的不一致,那么备案合同本质上也是黑合同;其
三、招投标活动应该仅为《招投标法》规定的必须招投标的项目,对不是必须招投标的项目,当事人仅仅是为了办理建设手续而进行的徒具形式的招投标,也不应该适用本条
[5]对于《解释》第二十一条,笔者的看法是应该做上述限制性解释,严格适用
五、结语通过前面的分析,黑白合同产生的主要原因是市场主体利益的最大化和政府监管之间的矛盾,同时行政权的滥用也是导致黑白合同产生的重要原因对黑白合同应严格分析,准确适用法律,任何一刀切的做法不符合市场规律,对私权的过分干预从长远来讲,恰恰是制约了建设领域的正常发展参考文献
[1] 招标投标监管问题法律论坛,2005年10月28日《法人》
[2]周泽,《建筑工程“黑白合同”纠纷法律适用研究》,人民法院网,
2005.
7.6
[3]最高人民法院民一庭审判长冯晓光《关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解和运用
[4]最高人民法院民一庭审判长冯晓光《关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解和运用
[5]黄蓓,《建设工程合同纠纷中的黑白合同及司法应对》,上海市第一中级人民法院审判论坛
四、
一、建设施工合同常见风险及其应对措施
(一)建设工程施工合同主体问题
(二)建设工程施工合同分包及转包问题
(三)建设工程施工合同效力问题
(四)建设工程施工合同工程款问题
(五)建设工程施工合同垫资问题
(六)建设工程施工质量问题
(七)建设工程施工期限问题
(一) 建设工程施工合同主体问题 n
1、因“挂靠”问题而导致的纠纷 n挂靠的概念n挂靠通常是指没有相应资质的单位和个人,借用有资质的施工企业的名义承揽工程,并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为 n挂靠风险提示n
1、企业和个人通过出借资质方式签订的建设工程施工合同无效n我国《建筑法》法第26条规定禁止建筑企业超越本企业资质登记许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程2004年14号《司法解释》规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的,应当认定为合同无效合同无效的法律后果,最直接的就是合同自始没有法律约束力其次是经济上的损失,合同无效要承担返还财产、折价赔偿、赔偿损失等责任同时依据《司法解释》规定,没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得 n
2、被挂靠企业可能受到严厉处罚并陷入纠纷的“泥潭”n《建筑业企业资质管理规定》第35条规定转让、出借《建筑业企业资质证书》的,责令改正,没收违法所得,处工程合同价款2%以上4%以下的罚;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的吊销资质证书对于建筑企业来说,这种资格处罚要远远超过财产处罚的影响一旦被吊销资质证书,就丧失了建筑行业的准入资格,这对一个企业是致命的打击,可能直接导致企业退出建筑市场n以挂靠资质签订建设工程合同的行为,还容易给具有资质的被挂靠企业带来其他的与工程有关的法律诉讼在整个建设施工过程中挂靠企业所发生的民事行为,被挂靠企业是很难控制的这样,没有资质的建筑企业以具有资质的建筑企业名义签订材料采购合同等行为,如果发生纠纷,将直接由被挂靠企业承担责任这对于被挂靠企业来说,就像一颗定时炸弹,是否爆炸及什么时候爆炸都无法预见 律师建议n虽然挂靠已成为建筑行业的潜规则,但是挂靠带来的无数惨痛教训告诉我们从企业长远的经营来看,绝对要杜绝挂靠在法制越来越健全的今天,企业应充分认识到挂靠的风险,应认识到其最终会为自己的违法行为“买单”,绝不能为眼前的蝇头小利所动,应高瞻远瞩地去规划企业发展的远景,以诚信为出发点,依靠实力,打造出自己的品牌,赢得业主的信任,赢得分包商的信任,赢得供应商的信任,最终赢得市场的信任 案例n2007年初,某建筑企业与王某签订一份名为内部承包实为管考的协议协议约定某建筑企业同意王某挂靠并以该建筑企业的名义对外承包经营,挂靠期为2007年1月至2009年12月;在挂靠期间,王某应向挂靠企业每年上交挂靠费4万元,如不能按时上交管理费,建筑企业有权解除合同王某挂靠该企业后,利用建筑企业的资质证书、营业执照等对外承揽了多项建筑工程,但王某仅向建筑企业上交挂靠费5000元2008年12月,建筑企业将王某诉至法院,要求王某支付拖欠两年的挂靠费
7.5万元法院经审理认为某建筑企业与王某签订的协议违法了《建筑法》关于建筑企业不得出借资质证书或允许以本企业的名义承揽工程的有关规定因此,合同内容违法,属于无效合同某建筑企业要求王某给付拖欠的挂靠费,于法无据,不予支持,已上交的5000元挂靠费应予以追缴 n本案中某建筑企业与王某签订的挂靠协议明显违背了《建筑法》等有关规定,属于无效合同,至于王某已向原告上交的挂靠费5000元,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效人民法院可根据民法通则第134条规定,收缴当事人已经取得的非法所得也就是说,建筑企业向挂靠项目经理收取的挂靠费、管理费等是非法所得,人民法院有权收缴 n很多建筑企业也许知道出借资质、收取管理费是违法的,但却抱着侥幸的心理而为之但是,因工程项目挂靠导致建筑企业甚至倒闭的现象时有发生,微薄的管理费与可能的巨大风险相比,实在不值一提,因此,建议建筑企业的管理者们切勿因小失大 n
2、因无权代理与表见代理导致的纠纷n在建设施工过程中,发包人和承包商都会授权具体的代理人(项目经理)作为己方的代表,以法人的名义处理施工过程中的各项事务,但由于授权范围的不同,以及因具体情况发生变化而导致代理权限发生变化,经常会发生代理人超越代理权而进行民事活动的情况,更有甚者,有些没有代理权的人会冒名以被代理人的名义进行活动,由此便引发无权代理与表见代理问题 n风险提示 n无权代理对被代理人不能发生 有权代理的法律后果,无权代理人代订的合同对被代理人不发生法律效力表见代理中代理人的行为对被代理人发生法律效力,但被代理人可追究代理人的法律责任n在实践中,项目经理的行为就代表着企业的行为,如果由于项目经理的不当行为产生纠纷,则该不利后果需要由企业来承担 律师建议n实践中,表见代理责任已经是许多企业陷入债务泥潭成为吞噬企业资产的黑洞,威胁企业生存的隐形杀手因此,我们有必要对项目经理等企业内部人的行为因表见代理制度的使用而可能带来的法律风险进行防范对此我们提供以下建议供参考n
1、完善公司制度,对公章、合同章、财务专用章、企业执照、法人委托书等的使用要建立严格的制度n建议公章应有公司专人保管,如项目经理需要使用时,可有保管人陪同n需要重点关注的是控制印章由于项目部印章具有不需备案、易于伪造或私自刻章等特点,因此,在项目施工过程中就项目部印章的使用范围及事项做出明示,并可在项目部印章表面做必要的权利限制标记 n
2、要通过公司各个环节限定项目经理的权限,并且要用有限的公式方式让相关人(如业主、供货商等)了解项目经理的权限n我们建议对项目经理进行授权限制项目经理的施工代表人地位与权限来源于建筑企业法定代表人的直接授权,因此,从授权内容上对项目经理权限进行适当的规范与限制是防范项目经理引发法律风险的源头措施n
(1)明确授权在开工前,以授权委托书的方式明确项目经理的授权事项、授权范围和期限,并将该授权委托书作为合同附件或在施工过程前向发包人和以确定的分包商及材供单位送达,保留其签收记录n
(2)授权排除在对项目经理的授权中,将不希望或不适宜由其决定的事项加以明确排除,包括合同修改与变更、重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料及设备、重大财务事项以及对外提供担保等 n
3、因承包商资质不够导致的纠纷n我国的法律、法规规定从事建筑施工企业应取得相应的资质证书,且只能在其资质等级证书许可的范围内从事建筑活动未取得资质或超越资质等级进行工程承包是违反法律规定的n处理途径资质等级不够的承包商与发包人签订的施工合同违反了法律的强制性规定,应属无效根据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价赔偿有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任” n风险提示n在实践中,如果是承包商故意隐瞒资质情况,发包人对此并不知情,应由承包商赔偿发包人因合同无效所受到的损失,如果发包人明知承包商资质不够,默许甚至与承包商一起隐瞒真相,则发包人也应承担相应的责任
(二) 建设工程施工合同分包及转包问题 n
1、相关概念解释 n
2、纠纷类型 n
3、处理途径 n
1、相关概念解释n分包概念指已经与发包人签订了建设工程合同的总承包人与第三人签订合同,将其承包的工程建设任务一部分非主体工作交给第三人完成 n转包的概念指承包单位承包建设工程,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为 n
2、纠纷类型n违法分包的情形n
(1)总包单位将工程分包给不具备资质的单位n建设施工企业应具备的条件《建筑法》、《建筑企业资质管理规定》n
(2)未经建设单位同意,总包人将部分工程交由他人完成n
(3)总包人将主体结构分包给其他人n
(4)分包单位再分包n转包的情形n1承包人将建设工程再转包给他人,自己不履行合同n2承包人将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义在分别转给其他单位
3、风险提示n违法分包和转包合同因违反法律的强制规定而成为无效合同《建筑法》第26条,《合同法》第52条n发包人、承包人、分包人应当根据各自的过错承担相应的赔偿责任n另外,依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第四条的规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得 案例 n2002年3月18日,被告建筑企业与房地产开发公司签订工程承包协议书一份,约定由建筑企业城建该房产公司开发的某新村的一幢工程同年5月10日,建筑企业又与挂靠在公司名下的从事建筑业的徐某协商,约定建筑企业将其所承包的工程转包给徐某由其组织人员施工,建筑企业按工程决算收入的
2.8%向徐某收取管理费,工程的一切债权债务由徐某承担等当日,徐某向建筑企业出具承诺书一份同年10月,徐某又将上述工程的瓦工施工过程分包给原告顾某组织人员施工2003年顾某完成了施工任务2003年3月25日,徐某与顾某结账,应支付顾某人工工资15700元,并向顾某出具欠条一份此后顾某多次向徐某追要欠款未果,于是将建筑企业和徐某告上法庭n法院经审理后认为,建筑企业将其承包的工程转包给徐某施工,该转包行为违反了法律的规定,是无效的徐某施工期间又将瓦工工程分包给顾某,也违反了法律规定,鉴于徐某与顾某就完成的工程量进行了结算,其应当承担给付欠款的义务建筑企业与徐某之间形成的挂靠关系违反了法律的禁止性规定,其应当对徐某履行无效合同产生的后果承担连带责任 n本案是一起以建设工程转包后又分包引起的拖欠民工工资诉讼因此,确定本案工资支付主体的关键就是审查转包和分包行为的合法性n《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效 本案中,建筑企业将其承包的工程转包给徐某显然违反了上述规定,虽然双方之间约定了工程的一切债务有徐某承担,但该约定只在其双方之间发生法律效力,而不能对抗善意的第三人,建筑企业仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任
(三) 、建设工程施工合同效力问题 n
1、解读无效合同的认定标准 n
2、常见的引起合同无效的情形 n
3、无效合同的处理
1、解读无效合同的认定标准 n中华人民共和国合同法(第52条)n关于合同法的司法解释(第3条、第4条)n关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释
[2004]14号)(第1条、第4条)
2、建设施工中常见的引起合同无效的情形n
(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;因无资质或超资质无效n
(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(因借用资质无效)n
(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(因违反招投标规定无效)n
(4)承包人非法转包、违法分包建设工程的;n关键词解读“非法转包”、“违法分包”n
(5)其他情形例如,名为联营实为借贷
3、无效合同的处理n《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(第2条、第3条、第5条)n
(1)合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持n
(2)经竣工验收不合格的,分别处理n修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;n修复后的建设工程经竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持n
(3)合同效力的补正n承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持 案例n南通某建筑公司与上海某房地产开发有限公司于2008年7月12日签订《建设工程施工合同》约定土建工程、室内电气线路及照明、室内给排水等工程造价为6818457元;剥离幕墙的装饰的设计等六项工程另行结算在施工过程中,项目经理蔡某擅自以项目部名义将室内水电工程分包给某工程咨询公司,并签订《分包协议》,并加盖项目部公章该工程咨询公司虽然有自己的施工队伍,但并不具备合法的水电建筑企业资质工程竣工验收并结算后,蔡某没有按照《分包协议》约定支付工程款给该工程咨询公司,于是该工程咨询公司将南通某建筑企业素质法院,要求支付工程款70万万南通某建筑企业以该工程咨询公司没有资质,《分包协议》无效为由拒绝付款,然而法院最终判令南通某建筑企业承担付款义务 n本案中,《分包协议》违反了《建筑法》第29条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定,因此,根据《司法解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工行为的无效”的规定,该分包协议属于无效协议但是,由于该工程最终竣工验收合格了,因此,某工程咨询公司作为实际施工人是有权利向南通建筑企业主张工程款的
(四)、建设工程施工合同工程款问题 n
(一)工程款纠纷原因 n
(二)处理途径
(一)工程款纠纷原因n
1、“三边工程”引起的工程造价失控n
2、从业人员法律意识薄弱n
3、合同缺陷n
4、双方理解分歧n
5、工程款拖欠
(二)处理途径
1、未签订书面合同的处理n建设工程合同应采取书面形式《合同法》第270条规定建设工程合同应当采用书面形式,对于合同价款及其支付方式应当在书面合同中做出明确约定
2、合同总价与分项工程单价之和不符的处理n应当以工程量清单中分项工程的单价为准
3、约定不明与理解分歧的处理n
(1)约定不明合同的履行方式n《合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务第六十一条 合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定
(2)理解分歧的处理(重大误解的法律效力)《合同法》第55条n
4、合同冲突的处理n
(1)建设工程合同文本包括合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、施工合同专用条款、施工合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书n
(2)效力不同合同文本间的冲突按照上述合同文件的优先解释顺序冲从前至后效力依次降低n
(3)同等效力间的合同文本冲突适用后法优于先法原则
(五)建设工程施工合同垫资问题 n解读关于垫资的规定(《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第6条)n“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持”n风险提示n垫资及约定的利息被支持,未约定利息的不计息;n没有约定垫资,按照工程欠款处理
(六)建设工程施工质量问题 n
1、建设工程施工质量问题产生的原因 n
2、建设工程质量问题发生的阶段 n
3、建设工程质量问题如何适用法律 n
1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因n
(1)建设单位或发包人方面的原因n
(2)勘察设计方单位面的原因n
(3)施工单位或承包人方面的原因n
(4)监理单位方面的原因
1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因n常见的工程质量问题包括地基基础下沉、主体结构承载力不够、墙面屋顶参水漏水、墙体楼板裂缝等n纠纷原因n
(1)建设单位或发包人方面的原因nA.建设单位不顾实际降低造价,缩短工期《建设工程质量管理条例》第10条第1款;nB.不按建设程序运作《建设工程质量管理条例》总则中第5条;nC.在设计或施工中提出违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求《建筑法》第54条《建设工程质量管理条例》第10条第2款; nD.将工程发包给没有资质的单位或将工程任意肢解进行分包《建筑法》第22条,《建设工程质量管理条例》第7条nE.建设单位未将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门其它有关部门审查《建设工程质量管理条例》第11条, 《建设工程施工图设计文件审查暂行办法》;nF.建设单位采购的建筑材料、建筑构配件和设备不合格或给施工单位指定厂家明示、暗示使用不合格的材料、构配件和设备《建筑法》第57条,《建设工程质量管理条例》第14条;n
(2)勘察设计单位方面的原因nA 勘察设计单位资质《建筑法》第13条;nB 勘察设计的制作《建筑法》第
56、57条;《建设工程质量管理条例》第19条
1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因n
(3)施工单位或承包人方面的原因nA 施工单位脱离设计图纸、违反技术规范及在施工中偷工减料《建筑法》第58条,《建设工程质量管理条例》第
26、28条;nB 施工单位不具有相关资质进行施工和其它相关违法活动《建设工程质量管理条例》第25条;nC 施工单位未履行属于自己在施工前产品检验的强化责任《建筑法》第59条nD 施工单位对于在质量保修期内出现的质量缺陷不履行质量保修责任《建筑法》第60条;n
(4)监理单位方面的原因n监理单位的监理责任《建设工程质量管理条例》第
36、38条 n
2、建设工程质量问题发生的阶段n只有认识了工程质量发生的阶段,才能对症下药,正确处理工程质量问题n工程阶段主要分为第一,施工过程中发生的质量问题;第二,竣工验收过程中发生的质量问题;第三,保修期发生的质量问题;第四,保修期届满后发生的质量问题n我们在处理建设工程质量纠纷时,首先要判断是属于哪个阶段发生了质量问题,然后,才能正确适用法律,采取针对性的措施予以解决 n
3、如何正确适用法律?n
(1)、工程质量责任范围一般原则是“谁勘察设计谁负责,谁施工谁负责”首先,参与工程建设的各方都是工程质量的主体,都有可能要承担责任;其次,有共同责任的,共同责任里又分按份责任和连带责任;最后,双方责任,也就是发包人和其他建设主体各自承担责任n
(2)承担责任的方式n承包人承担责任的方式有修理、返工、改建、减少价款、质量不合格造成其他损失的还要承担损失赔偿责任n发包人承担责任的方式有提供材料不符合强制性标准且经承包人催告仍不改的,承包人有权解除合同并要求赔偿损失另外,由于提供的材料不合格造成第三人损失的,发包人也应当承担赔偿责任 n
(3)发包人擅自使用未经竣工验收的工程后果n《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第13条规定建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任n该规定有三方面的意思第一,未经竣工验收的工程,发包人擅自使用的,发包人承担责任;第二,发包人仅对擅自使用部分的质量问题承担责任;第三,承包人在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量仍要承担责任 n案例n上海某公司承接长沙某厂房项目,工程完工后,业主未经验收即使用了厂房但承包方未能及时固定使用事实在多次催要工程款无果后,承包方决定起诉承包方在工商资料中调阅到一份业主申请迁址的资料,资料显示,在系争工程完工后不久,业主即向工程所在地工商局申请将工厂由原址迁至工程所在地在承包方起诉后,业主提起了工期逾期和质量损失索赔的反诉对此,承包方向法院提供业主迁址申请文件,并强调业主申请迁址的行为表明,新址自申请之日即已经具备使用条件,业主对工程质量已经予以认可,不存在工程逾期;由于业主未经竣工验收即使用了工程,因此根据《解释》规定,承包方对于业主提出的一般性质量问题不承担责任法院最终采信了承包方的意见,驳回业主的索赔请求业主上诉,二审法院维持原判 n业主使用厂房的表现形式有很多在未能及时有效固定业主使用的直接证据的情况下,承包方可通过手机其他间接证据证明业主实际使用或认可工程质量的事实本案例中的业主迁址申请就是很有力的证明方式之一n对此,在建设工程未竣工验收或验收不合格的情况下,建设单位如擅自或强行使用,可视为其对建设工程质量的认可或者自愿承担质量责任
(七)建设工程施工期限问题
1、施工期限的相关概念
2、施工期限的认定
1、施工期限的相关概念
1、开工日期的概念开工日期是指承包人进场开始施工的日期关于开工标准,当事人有约定的,从其约定,没有约定或约定不明的,则一般以承包人机器、设备、人员进场施工为标准
2、竣工日期的概念竣工日期是指承包人完成施工任务的日期一般来说,工程竣工后 ,发包人均进行竣工验收,确认合格后予以验收
2、施工期限的认定
1、开工日期的认定开工日期的认定应当按照下列原则确认第一,承包人有证据证明实际施工日期的,则应认定该日期为开工日期,承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、会议纪要、施工许可证等;第二,承包人虽无证据证明实际开工日期,但有开工报告的,则应认定开工报告中记载的开工日期为开工日期;第三,若承包人无任何证据证明实际施工日期,亦无开工报告的,则应以合同约定的开工日期为准
2、竣工日期的认定实际竣工时间的规定(《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条)
(1)工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
(2)承包人提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
(3)工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期
二、建筑商防范风险的“四大法宝”
(一)第一大法宝“以送审价为准”《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条 当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持
1、实务操作
(1)建筑商应当和发包人有完整的书面约定;
(2)建设工程施工合同对审价期限(时间)必须有明确的规定;
(3)送审资料(竣工结算文件)应当齐全;
(4)送审资料必须有发包人的签收;
(5)签收单上要能够反映出总造价或在签收簿上写明总造价(价款要明确);
(6)审价期限届满后,建筑商应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件 律师建议 n承包方应当注意对于合同中关于法律适用的约定,承包方可以约定使用的法律有现行的法律、行政法规、部门规章、地方性法规等,这样可以把建设部、财政部等对承包人有利的规定囊括其中,在工程结算时,这些规定的内容对承包人是十分有利的n发包方应当注意在建设工程示范文本中并没有“视为认可”的约定,因此司法解释20条的适用必须有发包人和承包人的共同约定因而,发包人在签订合同时应避免在合同专用条款中与发包人约定关于竣工结算按建设部107号文或财
[2004]369号文执行,或者直接约定合同适用的法律仅限于法律和行政法规,以避免自己承担不利的法律后果
(二)第二大法宝“黑白合同”的效力认定《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据 该条对于发包人来说是非常有利的,因为当今的建筑市场是买方市场,建筑企业供大于求 ,建筑企业急于承揽工程项目,只好接受发包人苛刻的 合同条款条件 但是应当注意该条款适用的对象是建设工程经过招投标且经过备案的施工合同,对于那些无需招投标而直接发包的施工合同则不适用,即直接发包的施工合同不存在“黑白”之说
(三)建筑商第三大法宝“计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准n《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款n因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款n法条释义n结算工程价款有约定的从约定;设计变更导致工程量变化或质量标准变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,对变更部分的工程价款参照建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款
二、建筑商防范风险的“四大法宝”
(四)第四大法宝 “实事求是原则”(第19条)A“实事求是”原则
1、建筑商应承担证明发包人同意其施工的举证责任
2、建筑商应当提供证据证明实际发生的工程量
(1)书证、证人证言、监理证明、公证
(2)摄像、照片 B、实务操作“低中标、勤签证、高索赔”原则
一、关于工程签证
1、工程签证的概念工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议
2、工程签证的构成要件
(1)签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人,只有一方当事人的不是签证;
(2)双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权,缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力;
(3)签证的内容必须涉及工期顺延、费用的变化、工程量变化等内容;
(4)签证双方必须就涉及工期顺延、费用变化等内容协商一致
2、工程签证的情形
(1)图纸延误的签证
(2)工期延误的签证
(3)开工延误的签证
(4)合同价款调整的签证
(5)工程量确认的签证
(6)设计变更导致工程量增加的签证
(7)及时做好来往信函的签收工作
(8)会议纪要
三、建筑商防范风险的“四大法宝”律师建议建设单位有效的防范乱签证,可以采取以下几种措施
(1)选择诚实可靠的人员担任甲方代表
(2)设置签证前置程序即设置一道程序,在公司经理或施工代表签字之前,由造价工程师先进行审核
(3)对甲方代表签证权利必须进行必要的限制比如5万元以下的签证,甲方代表可以直接签署,超过5万元,甲方代表无权签署
(4)对于费用签证必须经过索赔程序进行这样可以避免直接进行费用签证索赔实际上是一个过程,签证才是结果既然索赔是有程序的,只有程序正规化了以后,最后形成的费用签证才可能避免因恶意和过失签证造成的损失工程量签证单 n案例n某建筑企业承建上海某房产公司的一个10万平方米的高层住宅工程,合同约定的开工时间为2007年1月该建筑企业按约经常施工,但经常后发现高层住宅所属施工范围内的居民尚未拆迁完毕,且开工面积只有7万平方米在此种情况下,建筑企业只好分地块施工,由此造成了工程逾期80天及部分机械、人工损失另外,在施工工程中,增加了大量的土方工程但是,项目部张某由于缺乏签证索赔意识,在施工过程中,没有及时向业主和建立提交签证单工程竣工验收后,双方因工程款结算争议引发诉讼在建筑企业提起支付工程款的请求的同时,业主也向法院反诉要求追究建筑企业的工期逾期责任,而建筑企业在此诉讼的关键时刻却没有提供任何证据予以证明逾期是由于业主造成的,最终不得不承担赔偿责任,而且土方工程增加的工程款部分因没有签证单等证据,被法院驳回诉讼请求 n本案中建筑企业之所以增加工程款和工期顺延的索赔请求不仅未能得到支持,而且还要承担工程逾期的违约责任,完全是项目经理缺乏签证意识造成的在建筑企业,普遍存在一个问题“签证难、索赔更难”这些往往与我们建筑企业的项目经理缺乏签证和索赔意识有很大关系现实中,很多项目经理不敢正面去向业主要求签证,更谈不上索赔了还有很多项目经理错误的认为当时不签证没关系,到结算时在一起签,但是往往到了结算时,双方关系就可能因为结算工程款的金额有争议而闹僵了,此时再想让业主签证其实更难n索赔和签证管理是合同管理的重要组成部分,建筑企业应当学会如何减少或转移工程风险,保护自身利益,要对合同中可索赔的条款寓意深刻认识和准确理解,强化合同管理
二、关于工程索赔
1、工程索赔的概念工程索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求
2、工程索赔的法律特征
(1)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔不是双方协商一致的结果,而是单方主张权利的要求;
(2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点相比,工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待利益;
(3)工程索赔必须依赖于相关证据予以证实,包括实体证据和程序证据 n
3、工程索赔事件及依据 n99版《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款第13条集中规定了工期索赔的事件和程序 n99版《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款第36条详细规定了工期和费用索赔的程序 n律师建议n建设单位在进行反索赔时,应当注意以下几点n建设单位从工程的角度从哪些方面进行反索赔或者说从法律角度从哪些方面进行抗辩?主要有以下几方面第一,索赔事件是否发生的证据;第二,索赔是否符合索赔程序的约定;第三,索赔事件是否属于可以增加费用或者顺延工期的情况;第四,增加多少费用、顺延多少工期是否有证据证明n同时,建设单位应当注意反索赔的时效问题,超过时效将导致丧失胜诉权另外,如果合同约定了反索赔程序的,需要遵循反索赔程序否则,如果合同中约定了未按照程序提出反索赔是为放弃反索赔的话,建设单位的反索赔请求同样得不到支持
三、建筑商防范风险的“五大举措”
(一)加强对现行建筑房地产法律法规及司法解释的学习,建立学习型的团队,加强自身建设;
(二)建立以“合同为中心”的管理、控制体系,提高签约的质量和履约的质量管理;
(三)巧用建设工程施工合同示范文本,信守合同,严格履行约定业务,培养诚信意识;
(四)积极清查新老拖欠的工程款、收集证 据,做好诉讼前的法律准备工作;
(五)及时提起诉讼、仲裁,用法律途径解决工程款领域的法律争端,维护自身合法权益
四、建设施工领域的主要法律及司法解释 n
1、中华人民共和国民法通则n
2、中华人民共和国合同法n
3、中华人民共和国建筑法n
4、中华人民共和国招标投标法n
5、建设工程管理条例n
6、建筑工程施工发包与承包计价管理办法(建设部107号n)n
7、建设工程价款结算暂行办法 财建部369号n
8、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释
[2004]14号)n
9、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(法释【2002】16号)n
7、关于民事诉讼证据的若干规定(法释【2001】33号)n
8、其他相关行政法规及部门规章 n主讲人任金柱 n联系电话15963896309 n电子邮箱sddw009@msn.cn n工作单位山东德文律师事务所0。