还剩56页未读,继续阅读
本资源只提供10页预览,全部文档请下载后查看!喜欢就下载吧,查找使用更方便
文本内容:
《经济法》实训指导书河南工业贸易职业学院实训一经济法概述
一、实训目的主要学习和掌握法律关系主体的法律责任
二、实训要求
1、熟悉法律关系的概念;
2、掌握法律关系主体的概念;
3、掌握法律关系主体的法律责任;
三、实训方法
1、案例分析法,学生畅所欲言,表达自己对案例的观点及想法
四、实训内容【案例介绍】王明和李刚毅是中学同学,关系较好,但已多年未见面一日,在市中心的一家商场里两人偶然相遇,随后互问近况王明现在是一家从事化妆品销售的有限责任公司的营销部经理,李刚毅则是一个做服装的个体户两人互留通信地址后约定以后再长谈两个星期后,李刚毅找到王明,称现在国家正在促进房地产的销售并出台了多项税收优惠措施,正是购房的好时机,他想趁此机会购买一套自己心仪很久的商品房;但是,他因生意套住了不少资金,付商品房首期还缺2万元,想请王明帮帮忙,借期6个月王明满口答应,说几天后给回复第二天,王明找到自己的舅舅张翼翔——一家私营企业的老板,称自己急需用钱,要借2万元张翼翔说他手头有现金1.5万元可以借给他王明收下钱后,又去找女友陈红借陈红不在,但其母亲在王明称自己因炒股急需些钱,陈红的母亲立即取出5千元给这个准女婿第三天,王明将借到的2万元交给李刚毅,李刚毅写了一张借据,表明6个月一到即归还转眼6个月过去了,王明见李刚毅还未与自己联系还钱,就找上门去李刚毅的妻子俞芳告诉他,李刚毅在3个月前的一次进货中被歹徒袭击击伤了头部,因受到刺激,后诱发精神病,已不能辨认和控制自己的行为王明拿出借据,俞芳表示现在手头紧再宽限几天王明同意了张翼翔打电话给王明要求他还钱王明找到其姐姐王丽,王丽向张翼翔保证说,弟弟若不还钱则由她来还不知出于何故,王明与陈红闹翻,陈红母亲要王明立即还钱王明提出用他与陈红一起购买的一套音响来抵债(音响价值1.1万元,购买时两人各出了一半),其母同意王明又来到李刚毅家,看到的是李刚毅的遗像李刚毅已自杀身亡,且未留有遗嘱李刚毅留下一套商品房及一批服装等物这笔2万元的借款由谁来偿还?【几种观点】
1、张翼翔、陈红之母的借款债权应该由李刚毅来还,但他已死亡,所以只能由其妻子俞芳来还王明只是一个中间人不负责任
2、张翼翔、陈红之母的借款债权应该由王明来还,王明偿还后,再去向李刚毅请求偿还
3、本案中所有的债权人都可以向李刚毅之妻要求偿还,但如果遗产不够偿还则未偿还部分不再清偿【评析意见】首先,解决这一类较复杂的关系,应该先搞清楚本案中各当事人之间的法律关系所谓法律关系,是指当事人之间发生的,由法律规范调整的,具有权利义务内容的一种社会关系由不同的法律规范调整可以产生不同的法律关系,如民事法律关系、劳动法律关系、刑事法律关系、行政法律关系等本案中涉及的主要是民事法律关系,这是当事人地位平等的一种社会关系民事法律关系同其他法律关系一样,都是由三个构成要素组成,即主体、内容和客体主体是参与民事法律关系的当事人;内容是当事人享有的民事权利和承担的民事义务;客体是当事人的权利义务共同指向的对象以上三个构成要素缺一不可清楚了各人之间的法律关系就可以确定各自的权利义务,从而解决纠纷其次,本案中存在着以下一些法律关系⑴王明与李刚毅之间存在借贷关系这种关系并不是发生在李刚毅开口向王明借钱时,因为此时王明表示几天后给其答复,并未承诺,关键在于当时缺钱;而没有钱的话,借贷法律关系将会因无客体而无法成立当王明筹到钱并借给李刚毅时,双方的借贷法律关系成立写不写借据对法律关系的成立并无影响,它只是双方对这一法律行为采用的形式,即采用书面形式,这样有利于明确各自权利义务,万一以后发生纠纷,则可以作为证据主张权利出借人王明的权利是到期收回借款,义务是在约定的借款期内将2万元交于李刚毅使用并不得任意干涉;借款人李刚毅的权利是在借款期内使用这笔钱,义务是到期偿还借款⑵王明与舅舅张翼翔和女友陈红的母亲之间存在借贷法律关系尽管王明借来的钱是再借给李刚毅的,但他是以自己的名义借的钱,他不是借贷的代理人,因为代理必须以被代理人的名义进行,所以李刚毅并不与张翼翔和陈红的母亲发生借贷法律关系如果王明是以李刚毅的名义向他人借钱,则还钱的责任由李刚毅承担,王明不承担后果⑶李刚毅与其妻子俞芳之间也存在法律关系在李刚毅患精神病期间,俞芳是其监护人,存在监护关系;当李刚毅死亡后,俞芳是其财产继承人,发生财产继承关系⑷王明与其女友之间关于那套音响存在共有法律关系⑸王明的姐姐与其舅舅就王明所借的
1.5万元存在担保法律关系(属于保证)最后,该笔借款由谁来还?陈红的母亲可以向王明主张5千元的债权,若其不能归还,则可以对其与陈红的共有财产音响主张权利张翼翔可以向王明主张
1.5万元的债权,也可向王明的姐姐主张权利;若王明的姐姐偿还了债务,则她可以向王明追偿王明可以向俞芳主张债权,在李刚毅患精神病期间,俞芳作为监护人应承担偿还义务;在李刚毅死亡后,因其留有财产,他与王明之间的债权债务并不因其死亡而消灭,依法应在财产继承之前予以偿还俞芳若拿不出现金,可以将李刚毅的遗产变卖来偿还当然,若李刚毅无遗产或遗产不足以偿还债务,则俞芳无偿还义务或对超出遗产部分的债务无偿还义务
五、考核方式对学生的分析进行点评记录
六、考核标准标准项目优良中差格式正确比较正确基本正确错误内容全部完成大部分完成基本完成没有完成态度积极认真认真比较认真应付创新思路新颖,比较新颖一般照搬照抄
七、课时安排2个课时实训二公司法律制度
一、实训目的主要学习和掌握股份有限公司、有限责任公司的概念及区别,以及公司有合伙的区别
二、实训要求
1、熟悉公司的基本内涵;
2、掌握公司与合伙的区别;
三、实训方法
1、教师进行案例讲解,并提出相关问题
2、学生学习案例并回答相关问题
四、实训内容【案例介绍】东港服装制造有限公司是香港商人张某在大陆兴办的独资企业,由于经营的摊子比较大,因此债权债务关系也比较复杂东港公司的债务人之一是新新百货商店该店由孙某、李某和钱某三人合伙组成,共有资本90万元,每人各出资30万元三方在合伙协议中约定按出资比例分配利润和承担债务责任97年12月初,东港公司曾向百货商店发运一批针织服装,价款总计30万元人民币双方约定货到后15天内付款,违约金为5%付款期限届满时,百货商店没有按约付款,经东港公司多方查找,才知道该店由于经营不善,已经拖欠了多笔大额债务及至98年6月,百货商店仍然没有偿还欠款,而合伙人孙某见商店负债累累,难以自拔,早已不告而别,李某和钱某苦苦支撑至此,也不得不宣告企业解散在清算过程中,人们发现百货商店已经严重资不抵债,其尚有资产60万元,所欠债务已经达到150万元,其中包括欠东港公司的30万元货款和5%的违约金李某和钱某声称他们将以企业的全部剩余财产清偿债务,超过部分的债务就不再清偿了东港公司因此与之发生了纠纷东港公司的另一债务人是南方时装有限公司该公司由通宝贸易公司等五家企业共同发起成立,注册资本500万元人民币,每方各出资100万元南方公司原是当地唯一的大型时装公司,生意很好,但开业不久,公司附近就又开出两家新的时装公司在激烈的竞争中,南方公司因无法清偿到期债务而于98年7月宣告破产该公司破产时,尚有资产600万元,所欠债务为750万元,其中包括欠东港公司的150万元东港公司怕这笔债务又像百货商店的一样要不回来,又考虑到南方公司的股东是通宝公司等省内著名企业,干脆以这5家股东企业为被告,向法院提起要求他们偿还150万元欠款的诉讼【几种观点】
1、新新百货商店、南方时装公司应当清偿欠东港公司的全部债务,企业剩余财产不足清偿的部分,由合伙人和股东企业承担
2、百货商店和南方公司都只要用剩余财产来清偿债务即可,超过部分不必清偿
3、南方公司承担有限责任百货商店承担无限责任,即由李某和钱某分别承担50万元债务,还有50万元由孙某承担,因为合伙协议约定按此比例分配利润和承担债务责任因为孙某下落不明,李和钱应当将企业的全部60万元财产用来清偿债务,不足部分,李和钱各出30万元,还有30万元留待孙某清偿
4、通宝贸易公司等5家股东企业不必为南方公司承担他们投资额以外的债务责任【评析意见】本案争议的焦点是合伙企业和有限责任公司应当怎样承担法律责任合伙企业和公司是两种不同组织形式的企业,主要区别在以下几个方面首先,合伙企业是契约式企业,有限公司是股权式企业我国《合伙企业法》规定,合伙企业是由各合伙人依法订立合伙协议,共同出资,合伙经营,共享收益,共担风险,并承担无限连带责任的企业合伙协议是合伙人享受权利和承担义务的依据,合伙人的出资方式、数额和期限,合伙人分配利润和分担亏损的办法,合伙企业的事务执行、解散和清算等问题都按照依法订立的合伙协议来操作《公司法》规定,有限公司股东按照比例出资,以其出资额为限对公司承担责任,并且按照投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利其次,合伙企业不具有法人资格,有限公司具有法人资格,这是合伙企业和公司的最主要的区别这一区别有两重意义,第一说明合伙企业只具有相对独立的人格,有限公司具有绝对独立的人格第二说明合伙企业的财产只具有相对独立性,有限公司的财产具有绝对的独立性合伙企业是每一个独立的合伙人根据合伙协议组合成立的,具有人合的性质合伙企业只具有相对独立的人格,它作为独立的主体进行经营活动,可以以自己的名义拥有财产、参与诉讼,享受其他各种权利,但在承担债务责任方面,合伙人与合伙企业则具有连带关系合伙人对企业的债务承担无限连带责任,每一个合伙人都可以代表其他合伙人享受权利和承担义务,即使他们内部定有承担债务责任比例的协议,也不能对抗对外的无限连带责任本案中新新百货商店是合伙企业,虽然合伙人之间有按比例承担债务责任的协议,但每个合伙人还是有义务以自己的财产来承担企业的全部债务孙某不告而别了,李某和钱某就应当承担全部债务,然后他们可以向孙某追偿而公司则不同,它是股东按照一定的比例出资组成,具有资合的性质,公司具有绝对独立的责任有限公司股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任因此南方公司破产时,破产财产无法清偿的债务就不必再清偿了第三,合伙企业与有限公司在承担责任方面的区别,与它们在产权结构方面的区别有密切的联系合伙企业的产权结构是一元结构,而公司的产权结构是二元结构合伙企业的财产不属于合伙组织独立所有,而是属于合伙人共有,因此合伙人与合伙企业是连带责任关系本案中新新百货商店的财产不足以清偿债务时,每个合伙人都有义务以自己的财产承担清偿责任有限公司则不同,公司是与股东相分离的主体,公司的财产虽然由股东的出资而形成,但公司的财产权利是独立于股东的,股东对其投资形成的资产没有直接的支配权,只能通过股东会等形式间接行使权力有限公司是企业法人,公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,并以其全部法人财产依法自主经营,自负盈亏,独立地享有民事权利和承担民事责任东港服装公司在南方时装公司破产时,要求南方公司的股东承担破产财产无法清偿的债务,其实是混淆了股东和公司的区别通宝贸易公司等五家股东企业拒绝承担投资额以外的债务责任是对的,法院应当支持他们最后,合伙企业与公司在设立方式、运营结构、投资的撤出和转让以及企业的延续和解散等方面也有明显的区别
五、考核方式对学生的案例分析答案进行评析
六、考核标准标准项目优良中差格式正确比较正确基本正确错误内容全部完成大部分完成基本完成没有完成态度积极认真认真比较认真应付创新思路新颖,比较新颖一般照搬照抄
七、课时安排2个课时实训三合伙企业法
一、实训目的主要学习和掌握合伙企业的概念,以及合伙人的责任承担方式
二、实训要求
1、熟悉什么是合伙企业;
2、掌握合伙人的概念;
3、掌握合伙人的责任承担方式;
三、实训方法
1、教师讲解理论知识、并分析案例;
2、学生分析讨论案例;
四、实训内容【案例介绍】王海、李平、俞颖三人于1998年9月15日书面订立了一份合伙协议协议约定,三人共同出资10万元开设一家综合商店,其中王海出资4万元,李平出资3万元,俞颖出资3万元;三人按出资比例分享收益或者分摊亏损同年10月10日,三人缴清了全部出资,并经登记管理机关核准登记领取了营业执照1999年2月18日,为解决资金周转困难,三人向该市城市银行贷款7万元,期限为1年1999年6月2日,李平向王海和俞颖提出,准备将自己在综合商店的全部财产份额以3万元的价格转让给舒立欣后退出综合商店,王海、俞颖商量后表示同意1999年7月1日,李平办妥了退伙手续,舒立欣想李平交付了3万元王海和俞颖向舒立欣介绍了有关综合商店的经营和财务状况,并修订了合伙协议,向原登记管理机关办理了变更登记手续1999年年终结算时,该综合商店发生严重亏损2000年1月22日,王海、俞颖和舒立欣三人商定解散综合商店,并将综合商店现有财产5万元予以分配,但对银行贷款如何清偿未作处理2000年2月18日,银行贷款到期,银行要求李平偿还全部贷款,李平说自己已经退出综合商店,对合伙债务不负责,由舒立欣承担银行找到舒立欣要求其偿还全部贷款,舒立欣说这笔贷款是在其入伙前由王海、李平、俞颖三人借的,自己不负责银行又找到王海、俞颖要求偿还全部贷款,王海、俞颖均表示只按合伙协议约定的比例偿还应由其偿还的份额【几种观点】
1、应该由王海、李平、俞颖三人来还,因为是他们向银行借的钱,与舒立欣无关三人按照原合伙协议约定的比例承担清偿责任
2、应该由王海、李平、俞颖和舒立欣四人共同来承担,因为他们先后均是该综合商店的合伙人,且要承担无限连带责任
3、应该由王海、俞颖、舒立欣三人来还,因为合伙企业解散时的合伙人是他们三人,且承担无限连带责任【评析意见】首先,当合伙企业发生亏损时,对于债务应当先以企业的全部财产进行清偿,当合伙企业财产不足以清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带责任各合伙人所有个人的财产,除去依法不可执行的财产,如合伙人及其家属的生活必需品、已设定抵押权的财产等,均可以用于清偿这种责任的承担可能导致个人破产,但是我国目前只有企业破产制度;而随着合伙企业、个人独资企业的不断发展,个人破产制度必将建立起来本案中,王海、俞颖和舒立欣在未清偿银行贷款的情况下将合伙企业的财产进行分配,这是无效的行为,应该全部返还,因5万元不足以清偿银行贷款,所以还有追究各合伙人的个人财产其次,以合伙企业财产清偿合伙企业债务时,其不足部分,由各合伙人按照合伙企业分担亏损的比例,用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任合伙协议有约定的,按照合伙协议约定的比例分担;合伙协议未约定的,由各合伙人平均分担但是需要注意,合伙协议中的分担比例只是合伙人之间的一种约定,对合伙企业的债权人没有约束力债权人可以根据自己的清偿利益,请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任,也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索如果合伙人实际支付的债务数额超过其依照既定比例所承担的数额,该合伙人有权就超过部分向其他未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿再次,舒立欣虽然不是该合伙企业最初的合伙人,但是在合伙企业存续期间,他经过全体合伙人的同意,并依法订立了书面入伙协议而成为合伙人;且原合伙人又向他介绍了原合伙企业的经营状况和财务状况,即向他履行了告知义务入伙的新合伙人舒立欣与原合伙人享有同等的权利,承担同等的权利依《合伙企业法》,入伙的新合伙人对入伙前企业的债务承担连带责任,所以舒立欣对该笔贷款负有清偿义务若他清偿后,清偿数额超过其应当承担的份额时,他可以按照合伙协议向其他未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿最后,李平尽管经全体合伙人的同意已退出了合伙企业,但是退伙以后,并不能解除他对于合伙企业既往债务的连带责任《合伙企业法》规定,退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其他合伙人承担连带责任本案中,向银行贷款发生在李平退伙之前,所以若银行要求他清偿贷款,他应承担连带责任予以清偿又因为他已退伙,在合伙企业内部对合伙企业的债务不承担清偿责任,若他向银行清偿了,则可以向王海、俞颖和舒立欣追偿后者按照合伙协议的约定承担相应责任由以上分析可以知道,李平、王海、俞颖和舒立欣对银行要求他们清偿贷款而各自提出的理由拒绝是不符合法律规定的他们对该笔贷款都承担连带责任法律这样规定是为了保护债权人的利益,防止合伙人逃避企业的债务
五、考核方式对学生的分析结果进行讲解
六、考核标准标准项目优良中差格式正确比较正确基本正确错误内容全部完成大部分完成基本完成没有完成态度积极认真认真比较认真应付创新思路新颖,比较新颖一般照搬照抄
七、课时安排2个课时实训四合同法律制度
一、实训目的主要学习和掌握要约、承诺、要约邀请的概念及要约与要约邀请的区别
二、实训要求
1、熟悉要约的概念及要约与要约邀请的区别;
2、掌握承诺的概念;
3、掌握合同成立的时间;
三、实训方法
1、教师讲解理论知识;
2、学生学习理论并会实际应用分析案例;
四、实训内容【案例介绍】某百货公司因建造一栋大楼,急需钢材,遂向本省的甲、乙、丙钢材厂发出传真,传真中称“我公司急需标号为01型号的钢材200吨,如贵厂有货,请速来传真,我公司愿派人前往购买”三家钢材厂在收到传真以后,都先后向百货公司回复了传真,在传真中告知它们备有现货,且告知了钢材的价格而甲钢材厂在发出传真的同时,便派车给百货公司送去了100吨钢材在该批钢材送达之前,百货公司得知丙钢材厂所生产的钢材质量较好,且价格合理,因此,向丙钢材厂去传真,称“我公司愿购买贵厂200吨01型号钢材,盼速送货,运费由我公司负担”在发出传真后第二天上午,丙钢材厂发函称已准备发货下午,甲钢材厂将100吨钢材送到百货公司,被告知,他们已决定购买丙钢材厂的钢材,因此不能接受其送来的钢材甲钢材厂认为,百货公司拒收货物已构成违约,双方因协商不成,甲钢材厂遂向法院提起诉讼【几种观点】
1、被告违约因为被告向原告发出的传真,是购买钢材的要约而原告发送钢材,实际上是以行为作出承诺,可见,双方已成立买卖合同,故被告拒收货物,构成违约
2、被告并未违约,因为被告向原告发出的传真并非要约,而是要约邀请,原告送货则是要约,对此,被告可以承诺,也可以拒绝承诺,本案中被告拒绝收货,即表明它不愿意承诺,这完全是合法的
3、双方买卖合同已经成立,但由于被告在要约中明确提出“将派人前往购买”,表明合同约定的交货方式是买方自提,而非卖方送货原告未与被告协商而主动送货,违反了合同约定的交货方式,故被告有权拒绝收货【评析意见】确定本案被告是否构成违约,前提是判定该买卖合同是否成立根据《合同法》的规定当事人订立合同,采取要约和承诺的方式承诺生效时合同成立要判定本案合同是否成立,关键在于认定被告向原告所发出的传真在性质上是要约,还是要约邀请?《合同法》第14条、15条分别对要约和要约邀请作了规定本案被告向原告发出的传真,在性质上属要约邀请,而非要约现依据《合同法》的有关规定具体分析如下首先,从当事人的意愿角度来看,应属于要约邀请要约是希望和他人订立合同的意思表示,一项要约应当含有当事人受要约拘束的意愿,表明一经受要约人承诺,合同即告成立,要约人即受该意思表示约束,故要约是一种能导致合同关系产生的法律行为而要约邀请则是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示,不能导致合同关系的产生,只能诱导他人向自己发出要约如果当事人在其订约的建议中提出其不愿意接受要约的拘束力,或特别声明其提议是要约邀请,而非要约,则应认为该提议在性质上是要约邀请,而非要约本案中,被告向原告发出的传真称“如贵厂有货,请速来传真,我厂愿派人前往购买”,“请速来传真”表明被告希望原告向自己发出要约;“我厂愿派人前往购买”应理解为是派人前去协商购买,而并不是前往原告处提货,一般在原告尚未来函告知价格等情况,被告亦未派人前去查验钢材质量的情况下,不能决定要购买该货物,而且是被告送货上门可见,该传真是要约邀请,而非要约本案被告在给丙钢材厂发去的传真中明确指出“盼速发货,运费由我公司负担”可见,该传真内容中已明确具有被告愿受该传真拘束的意思,一旦发货,被告不仅要接受货物,而且要承担运费其次,.从传真的内容上来看,是要约邀请而非要约要约的意思表示不应当抽象笼统,模糊不清,而应当具体确定,只要受要约人接受该要约后就能够使合同成立具体来所应当按《合同法》第12条规定的合同条款具体作出明确的意思表示;即使不能按《合同法》第12条规定的合同条款具体作出明确的意思表示,至少应提出合同主要条款,也即决定着未来合同是否成立并生效的核心条款,这样才能因承诺人的承诺而成立合同其余欠缺条款可以按《合同法》第62条处理而要约邀请,则旨在希望对方当事人提出要约,故不必包含合同的主要条款在本案中,由于未来合同是买卖合同,所以被告向原告发出的传真,如果构成要约,就必须具备买卖合同要具备的主要条款根据《联合国国际货物销售合同公约》第14条规定一项要约必须具备标的、数量和价格一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格,或规定如何确定数量和价格,即为十分确定我国司法实践及理论都认为标的与价款是买卖合同的基本条款从本案来看,被告在传真中只明确规定了标的和数量(200吨01型号的钢材),但并未提价款,被告显然是希望原告向其告知价款,以进一步与其协商是否购买其钢材由于传真内容中缺少价格条款,不符合要约的构成条件,所以只能视为要约邀请至于原告回复传真和发运钢材的行为,法律上应认定为是一种要约行为原告以传真告知货物的价格并发出货物来作出订立合同的提议,该提议已具备了未来合同的基本条款,且表明了原告愿意订立合同的明确意思相对而言被告则处于承诺人的地位,被告可以承诺也可以不承诺,被告拒收货物,表明其拒绝承诺,所以合同根本没有成立,自然不能要求被告承担违约责任此外,按照《合同法》的规定,在合同不成立情况下,如果一方当事人在缔约过程中具有过失,则应当根据诚实信用原则,承担缔约过失责任但从本案来看,被告发出传真及拒绝收货,都不能认定其具有过失,因此,也不应当承担缔约过失责任
五、考核方式对学生的分析结果进行总结
六、考核标准标准项目优良中差格式正确比较正确基本正确错误内容全部完成大部分完成基本完成没有完成态度积极认真认真比较认真应付创新思路新颖,比较新颖一般照搬照抄
七、课时安排2个课时实训五附期限与附条件合同的认定
一、实训目的主要学习和掌握附期限合同、附条件合同的概念及两者的区别
二、实训要求
1、明确怎样判断两种合同的区别
2、要求学生针对实际问题能分析出合同的具体类型
三、实训方法
1、教师进行案例讲解;
2、学生进行案例讲解;
四、实训内容【案例介绍】某个体户(被告)因向某商场(原告)购买彩电、冰箱、空调机等,欠原告债务10万元,双方约定于1999年10月底以前全部还清但是在还款期到来后,被告未按期付款,原告多次催要,被告提出其朋友王某欠他15万元借款,应于2000年4月底以前向被告支付,待这笔货款支付后,被告将立即还清欠款双方为此达成还款协议,协议规定被告“应于2000年4月底以前王某还款以后还清余款”至2000年4月底,被告仍未还款原告要求被告立即还款,被告提出,依据还款协议原告同意在王某还款以后被告才还款,现王某因生意亏损无力按期还款,故被告暂不能履行还款协议为此,原告向法院起诉,要求被告立即支付货款【几种观点】
1、因还款协议本身规定不明确,应确认该协议无效,被告应立即向原告还清欠款
2、双方达成的还款协议为附条件的合同,被告应在王某还清债务以后,才向原告还款,不应于2000年4月以前还款
3、原、被告达成的还款协议应理解为一种附期限的合同,还款协议实际上只是规定了被告应在2000年4月底以前“还款”【评析意见】本案被告欠原告10万元债务,双方曾约定于1999年10月底还清被告未及时还款,已构成违约,但因为双方达成了还款协议,因此表明原告已放弃请求被告承担违约责任的权利双方规定被告“应在2000年4月底以前王某还款以后,还清欠款”被告根据这一还款协议的规定,认为原告已同意在王某还款给被告之后,被告才向原告还款因王某没有还款,因此被告不能立即还款从上述还款协议规定的内容来看,确实是不清楚的,据此原告、被告之间就还款问题形成了两种截然不同的认识被告认为,他应在王某还清债务以后,才向原告还款,这实际上是将还款协议视为附条件的合同也就是说,双方在还款协议中,被告将王某向被告还款作为一个条件,并将该条件的成就或不成就作为还款协议是否能实际履行的根据,换言之,如果条件不成就,则被告就不应按还款协议还款,当然,这并不是说被告没有义务还款,只是说他应在王某还清债务以后,才向原告还款,不应于2000年4月以前还款然而,从原告的理解来看,还款协议实际上只是规定了被告应在2000年4月底以前“还款”这实际上是将还款协议理解为一种附期限的合同所以本案争议解决的关键是认定该还款协议是附期限的合同还是附条件的合同从理论上看,附期限的合同是指在合同中指明一定期限,并把该期限的到来作为当事人的民事权利和民事义务发生或消失的前提的合同附条件的合同是指在合同中规定了一定的条件,并且把该条件的成就或者不成就作为确定当事人的民事权利和民事义务发生法律效力或者失去法律效力的根据的合同合同所附期限与条件,都是对效力所作的限制,但两者又存在着一定的区别即条件的成就与否是当事人在设定时所不能确定的,也就是说,条件有可能成就,也可能不成就如果条件是必然成就的,那么当事人在民事法律行为中只需要附期限,而无须附条件了因为期限是必然到来的,也是当事人能够预知的就本案来说,如果是附期限的民事法律行为,那么到2000年4月底,被告就必须履行还款协议,如果是附条件的民事法律行为,则被告必须在条件成就,即王某还款以后,才能履行还款协议从当事人双方订立还款协议的目的、还款协议的整体内容等方面来理解,该还款协议应属于附期限的合同双方之所以规定王某还款的问题,是因为被告提出,王某可以在2000年4月底以前还款,因此原告同意达成还款协议还款协议中规定的被告应“在2000年4月底以前还款”,是最核心的内容,还款协议中规定“王某还款以后”是从属于“1997年4月底以前还款”这个前提的,也就是说,王某还款不过是对为什么规定这个还款时间的一种解释,不能将这个解释孤立地作为一项条件来看待所以,尽管还款协议的内容规定得不十分明确,但是该协议是指被告应于2000年4月底以前还款据此应认为还款协议仍然有效,被告应依据还款协议,于2000年4月底以前履行还款协议,付清全部欠款
五、考核方式对学生的分析结果进行讲解
六、考核标准标准项目优良中差格式正确比较正确基本正确错误内容全部完成大部分完成基本完成没有完成态度积极认真认真比较认真应付创新思路新颖,比较新颖一般照搬照抄
七、课时安排2个课时实训六表见代理的效力
一、实训目的主要学习和掌握表见代理的概念及认定
二、实训要求
1、要求学生学会区别表见代理与一般代理的区别
2、要求学生掌握表见代理的构成要件
三、实训方法
1、教师进行案例讲解;
2、学生进行案例分析;
四、实训内容【案例介绍】丁某于1996年至1999年8月期间曾系某服装贸易公司的业务员1999年8月24日,丁某辞职干个体,经营服装生意但服装贸易公司未将有关代理权解除的事项告知其客户该年9月,丁某事先未征得其原工作单位同意,以服装贸易公司名义与服装贸易公司长期的业务关系户香港某公司在深圳订了一份服装买卖合同,依照合同规定,香港公司向服装贸易公司提供男女毛涤等面料及各种样式和规格的男女服装100打,货款总额人民币12万元;交货期为同年9月至10月;货款在货到后10日内付清;违约金为货款总额的15%合同签订后,丁某并未向原单位讲明此事,服装贸易公司对其所为也一直不知9月27日,服装贸易公司收到卖方已将货物运至某市的提货单,服装贸易公司得知事件真相,既不提货也不付款香港公司多次与服装贸易公司协商不成,无奈于2000年1月以违约向法院起诉【几种观点】
1、丁某曾是服装贸易公司的业务员,但他辞职之后,未经授权而出于个人经营的目的,与原告订立服装买卖合同,属于无效代理,且服装公司没有追认所以,丁某与原告所订的合同应认定无效,原告的要求不予支持
2、丁某虽已辞职,但由于他曾是服装贸易公司的业务员,所以,与之有长期业务关系的香港公司,有理由相信丁某的代理行为有效,因此,丁某的行为可构成表见代理,该买卖合同应认为有效被告迟延付款的行为已构成违约,理应支付尚欠货款及迟延利息损失【评析意见】本案争议的焦点在于,确定丁某的代理行为是狭义无权代理还是表见代理,从而认定该买卖合同的效力行为人没有代理权、超越代理权或者代理利权终止后以被代理人名义进行活动,是无权代理学理上,表见代理和狭义无权代理构成无权代理的全部表见代理是指代理人虽无代理权,但善意第三人在客观上有充分的理由相信代理人有代理权,并因此与代理人为民事法律行为,并使该项法律行为的后果直接由被代理人承担的法律制度表见代理制度实质上是根据法律的规定,将无权代理作为有权代理来认定的法律制度表见代理制度设立的目的是为了几维护交易安全,又支持交易的效率;既保证被代理人的利益不受损害,又维护相对人的交易安全表见代理应符合代理的表面要件,既应以被代理人的名义活动,并与相对人缔结民事关系此外表见代理还须具备以下特别要件
(1)该代理行为没有获得被代理人的授权,且相对人与行为人之间的民事行为,须具备行为成立的有效要件;
(2)相对人须为善意且无过失在代理人实施代理行为时,相对人应当不知到或不应当知道无权代理人实际上没有代理权同时,相对人对代理人无代理权的不知情,应当不是其疏忽大意和懈怠造成的,也就是他在不知情上没有过失如果相对人明知行为人无代理权,或者应当知道行为人无代理权,却因过失而不知,则他对无权代理行为也负有责任,法律对他就没有保护的必要
(3)相对人从外部现象上应当有充分的理由相信行为人具有代理权这种外部现象可能是由于本人的言行所致,也可能是由于他人的言行所致如本人知道他人以其名义进行活动,而不作反对表示;行为人过去一直是本人的委托代理人,现在并没有被告知该代理人已经丧失代理权;行为人所持的证件一直是被代理人发出的有效证件,现在被告知该证件已经失效;行为人过去一直有多项代理权,现在没有被告知该代理权已经受到限制等表见代理与狭义代理都具有无权代理的一般特征,但也有明显的区别
(1)狭义无权代理不仅实质上不具备任何代理权,而且表面上也没有令人(主要指第三人)相信其有代理权的理由;而就表见代理而言,行为人虽然实质上没有代理权,但表面上有足够的理由使人相信他有代理权第三人通常不知或无须知道他没有代理权
(2)狭义无权代理与表见代理的法律后果(行为效力)不同前者的后果往往处于“未定”状态,可以经被代理人追认而认定未有效代理,后者的后果则由被代理人承担法律规定由被代理人承担表见代理的后果,并不要求被代理人主观上有什么过错,所适用的归责原则是严格责任原则但如果本人能证明第三人为恶意或者有过错,则可免除本人的责任,以致追究行为人与第三人恶意通某的侵权责任一般认为,被代理人在承担表见代理的后果之后,可以依情节向有过错的行为人追偿行为人擅自以被代理人名义为民事行为,造成被代理人损害,应当承担损害赔偿责任本案中,丁某曾是服装贸易公司的业务员,他辞职后未经原公司的授权,以公司名义签订合同,应属无权代理但是应当看到,作为与服装贸易公司长期的业务关系户香港某公司与之订立合同时,不知丁某已经辞职,没有理由怀疑丁某的代理权,也就是说从外部现象看,有理由相信其有代理权且香港公司订立合同时善意无过失所以,丁某的行为应认定为表见代理,该合同有效成立服装贸易公司拒不提货又不付款构成违约,应依合同约定承担违约责任当然服装贸易公司可以追究丁某的侵权责任,要求其承担因此而造成的损害赔偿
五、考核方式对学生的分析结果进行讲解标准项目优良中差格式正确比较正确基本正确错误内容全部完成大部分完成基本完成没有完成态度积极认真认真比较认真应付创新思路新颖,比较新颖一般照搬照抄
六、考核标准
七、课时安排2个课时实训七债权人代位权
一、实训目的主要学习和掌握代位权及撤销权的概念
二、实训要求
1、要求学生能够区别代位权与撤销权的区别
2、对不同情况能正确做出判断,采取正确的措施
三、实训方法
1、教师进行案例讲解;
2、学生进行案例讲解;
四、实训内容【案例介绍】被告李某在1998年3月18日以个体户名义申请了营业执照,专营农副产品及日用百货1999年4月5日被告向其好友钱某(原告)借款5万元用作周转金,双方约定于1999年10月10日以前全部还清,并立有字据为证但是直到1999年10月底,被告仍未能还款,原告多次催要未果1999年12月1日被告在进货途中,因司机万某违章驾驶造成交通事故,致被告受伤住院,加之经营管理不善,被告遂决定停止经营得知此事之后,原告与被告协商还款事宜,被告提出只能以剩余商品(约5000元)还款之后,原告了解到被告曾借款10万元给其妻弟于某购房,本应与1999年10月底前还给被告,但被告因念及亲戚关系碍于情面,没有向于某催要借款于是原告向法院起诉,要求被告和于某支付借款及逾期还款的利息损失,同时要求代位行使对司机万某的交通事故赔偿请求权【几种观点】关于原告是否有权请求第三人化被告支付货款问题,存在着两种不同的观点
1、原告无权请求于某还款,因为原告与于某之间并不存在借款合同关系,于某只是欠被告10万元,况且于某同被告存在亲戚关系原告也无权向司机万某代位行使赔偿请求权
2、尽管原告与于某之间没有合同关系,但于某欠了被告的债务,而被告又因碍于情面不催付,在这种情况不原告为保护债权,有权向于某主张权利当然也可以向司机万某代位行使赔偿请求权
3、原告为保护其合法债权,有权向于某主张权利,但是不得向司机万某代位行使赔偿请求权【评析意见】本案中被告未能按期履行还款协议,显然已购成违约并应负违约责任原告既有权请求被告履行义务和承担责任,也有权行使代位权,请求于某及时还清其对被告的欠款,而不是请求第三人代被告向其还款原告不得代位行使对司机万某的赔偿请求权分析理由如下原、被告之间的借款合同关系有效成立,双方对此并无争议根据合同的相对性,合同关系只能发生于特定主体之间,只有合同当事人一方才能基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼,而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼,由于原告与于某之间无合同关系,因此无权请求请求向其履行义务然而,在本案中,由于被告碍于情面对到期债务未能积极向于某提出请求,在被告确实无力还债的情况下,应当允许原告行使债权人的“代位权”,以保护其债权代位权是债的对外效力的体现,是债的一种保全措施,通过代位权的行使,能有效地保障债权人的债权得以有效实现所谓债权人的“代位权”,是指债务人怠于行使其对于第三人享有的权利,而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以请求人民法院以自己的名义代位行使其债务人的权利代位权的主要特点在于债权人是代替债务人向债务人的债务人主张权利;同时,债权人是以自己的名义,而不是以债务人的代理人的身份主张权利然而,可代位行使债务人的权利,必须是非专属于债务人自身的权利,例如抚养请求权,因身体、健康、名誉、自由受侵害的损害赔偿请求权,不作为债权,以债务人的特别技能劳务为内容的债权、监护权等,均不得由债权人代位行使所以本案中,原告无权请求代位行使对司机万某的赔偿请求权,人民法院对此请求应不予支持本案中,原告则可以以自己的名义向被告的债务人即于某行使代位权,因为其符合代位权行使的几个条件首先,作为债权人的原告与作为债务人的被告之间存在着合法的债权债务关系,此种债权债务的存在,是代位权成立的基础和前提条件其次,被告享有一定的债权,但它怠于行使其权利所谓怠于行使其权利,是指被告能够而且应当行使其权利,但它不主张或迟延行使其权利,如果被告在1999年10月底到来后积极向于某主张权利,而于某不履行义务,则原告不能行使代位权再次,被告的债权人在债务到期以后,没有履行债务如果履行期尚未到来,原告是不能行使代位权的,否则将干涉被告的债务人的自由,被告债务人有正当理由予以拒绝最后,原告的债权具有不能实现的危险由于代位权将对第三人产生效力,因此只适用于债权不能实现的特殊情况如果债务人的财产足以清偿其债务,那么债权人只需申请法院强制执行债务人的财产,即可实现其债权,因此无行使代位权的必要本案中,被告因经营不善亏损而停止营业,以剩余商品还债仍不足以清偿原告的5万元债务,所以,如果原告不行使代位权将不能保全自己的债权此外值得注意的是,代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权,而是一项除请求权以外的权能,债权人行使代位权,由此所获得的一切利益均归于债务人,在行使代位权过程中,债权人也不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务,而只能请求其向债务人履行义务,因为债务人的债务人与债权人之间并无直接关系,他并不对债权人负给付义务,债权人也无受领清偿的权利和义务,所以本案中,原告只能请求于某向被告履行义务,而不能要求其直接向自己清偿债务鉴于目前我国许多交易当事人尚缺乏浓厚的法律意识和合同观念,允许债权人直接向第三人主张权利,可能会出现争抢财产、随意处分债务人的财产以冲抵自己的债权等现象,我国合同法规定代位权必须通过诉讼程序行使,不允许在诉讼外行使在本案中,原告只能通过审判方式,请求于某及时偿还其对被告的借款,从而使被告能还清对原告的欠款
五、考核方式对学生的分析结果进行讲解
六、考核标准标准项目优良中差格式正确比较正确基本正确错误内容全部完成大部分完成基本完成没有完成态度积极认真认真比较认真应付创新思路新颖,比较新颖一般照搬照抄
七、课时安排2个课时实训八经济竞争法律制度
一、实训目的主要学习和掌握非法经营损害他人商品声誉的不正当竞争行为的构成要件
二、实训要求
1、明确不正当竞争行为的种类
2、要求学生针对不同情况能正确判断出不正当竞争行为的归类
三、实训方法
1、教师进行案例讲解;
2、学生进行案例讲解;
四、实训内容【案例介绍】1999年8月6日,刘毅、何燕生、李阳三人合伙开办了茂盛化学制品厂,生产由吴海权提供配方的“洒得安”农用杀虫剂吴海权向茂盛化学制品厂提供的“洒得安”说明称“‘洒得安’属于吴海权教授的发明专利目前市场上销售的所谓复方某酸乙酯,稀释后油水分离,含甲醇很高,属于‘洒得安’的伪造品,不能取代洒得安使用,特此说明甲醛和有机酸本来有杀虫效果,而‘麦稻乐’却当成主农用杀虫剂来代替某酸乙酯用这种洒得安,只会增加环境污染,完全失去‘洒得安’固有特征这是以冒牌来掩饰侵权,不仅严重损害消费者的利益,而且是明目张胆地破坏‘洒得安’的声誉,实属可恨”何燕生稍加修改后,印制了2000份“洒得安”说明书说明书称“发明人吴海权教授授权声明目前市场上有假冒‘洒得安’出售,伪品改头换面,以所谓‘复方某酸乙酯(麦稻乐)’之名出现,欺骗广大消费者,并侵犯了专利权人吴海权教授的专利权及我厂的专利使用权,实属违法行为……请广大用户认准我厂生产的‘友骁牌’正宗‘洒得安’,它对人体绝对无毒无害,保证杀灭麦、稻害虫的有效率达95%以上……”茂盛化学制品厂将这些说明书向全国有关单位邮寄了数百份,并在国内多家报纸上以上述内容进行广告宣传(未经登记);致使诚民生物化学厂“麦稻乐”农用杀虫剂的销售受到很大影响,有的客户要求停止执行已订立甚至已部分履行的合同诚民生物化学厂于是起诉至某市中级人民法院,要求茂盛化学制品厂停止专利侵权、赔偿损失法院审理后查明,诚民生物化学厂生产的“麦稻乐”农用杀虫剂是经省农业局于1999年2月3日批准生产的农用杀虫剂;茂盛化学制品厂生产的“洒得安”却无任何许可文件且未获专利权“洒得安”和“麦稻乐”都是复方某酸乙酯制剂,基本原料相同但含量不同某酸乙酯在国内是由诚民生物化学厂厂长张兢光首创,于1998年11月申请发明专利专利局以申请文件不符合《专利法》第31条规定通知其修改,但他未在规定期限内给予答复【几种观点】
1、认为茂盛化学制品厂及吴海权的行为构成专利侵权,应按照《专利法》承担侵权责任
2、认为茂盛化学制品厂违反了《广告法》的规定,应受行政处罚
3、认为茂盛化学制品厂的行为构成不正当竞争,侵犯了诚民生物化学厂的商品声誉【评析意见】首先,茂盛化学制品厂及吴海权的行为并未构成对张兢光的专利侵权专利侵权的前提是专利权的有效存在专利权是经法定程序、对符合法定条件的发明创造由法定的专门机构审查批准而授予的专有权它不是随发明创造的作出就自然获得,也不是只要申请就一定取得的权利本案中,某酸乙酯的首创者张兢光虽然于1998年11月提交了发明专利的申请,但他未在专利局限定的期限内对专利申请文件进行修改根据《专利法实施细则》第42条第二款的规定“专利局认为一件专利申请不符合专利法第三十一条和本细则第三十五条的规定的,应当通知申请人在指定期限内对其申请进行修改;申请人期满未答复的,该申请被视为撤回”因此,张兢光没有获得该专利权,不发生其专利权被侵害的情况但是,茂盛化学制品厂及吴海权的行为属于假冒专利行为,因为他们的产品并未获得专利权根据《专利法》第63条第二款的规定“将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的,由专利管理机关责令停止冒充行为,公开更正,并处以罚款”其次,茂盛化学制品厂的行为违反了《农药管理条例》根据该条例的有关规定,国家实行农药登记制度生产农药和进口农药,必须进行登记国家还实行农药生产许可证制度生产有国家标准或者行业标准的农药的,应当向国务院化学工业行政管理部门申请;生产尚未制定国家标准、行业标准但已有企业标准的农药的,应当经省、自治区、直辖市化学工业行政管理部门审核同意后,报国务院化学工业行政管理部门批准,发给农药生产批准文件茂盛化学制品厂未取得许可证的生产经营行为是违法行为对该擅自生产农药的行为,依法责令停止生产,没收违法所得,并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得的,并处10万元以下的罚款再次,茂盛化学制品厂的行为违反了《广告法》中关于农药广告内容和审查的规定广告应当真实、合法该厂的广告中使用了无毒无害等表明安全性的绝对化断言,又使用了不科学的表示功效的断言和保证,是《广告法》第17条所禁止的内容发布农药广告还必须由广告审查机关对广告内容进行审查,禁止未经登记的农药刊登、播放、设置、张贴广告对此,广告审查机关可责令广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,没收广告费用,并处广告费用1至5倍的罚款最后,茂盛化学制品厂及吴海权的行为已构成对诚民生物化学厂的商品声誉的侵犯广告法规定,广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务《反不正当竞争法》第14条亦规定,“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”本案的侵权人(茂盛化学制品厂及吴海权)为打开产品销路,在竞争中占有优势,利用产品说明书和广告在全国范围内公开诋毁诚民生物化学厂的商品声誉,已造成后者严重的经济损失和名誉损害这是典型的不正当竞争行为,应由监督检查部门责令其停止侵权,在公开场合及报纸等大众传媒上为诚民生物化学厂恢复名誉、赔礼道歉并赔偿经济损失
五、考核方式对学生的分析结果进行讲解
六、考核标准标准项目优良中差格式正确比较正确基本正确错误内容全部完成大部分完成基本完成没有完成态度积极认真认真比较认真应付创新思路新颖,比较新颖一般照搬照抄
七、课时安排2个课时实训九商业贿赂行为的认定
一、实训目的主要学习和掌握商业贿赂行为的概念及与行贿罪、受贿罪的区别
二、实训要求
1、明确商业贿赂行为的概念及其特点
2、要求学生理解商业贿赂与行贿罪的区别
三、实训方法
1、教师进行案例讲解;
2、学生进行案例讲解;
四、实训内容【案例介绍】某旅游城市内有两家生产宾馆、招待所用的一次性塑料拖鞋的厂家——常鑫旅游商品厂和曼顿旅游商品厂两家厂的产品质量相差无几,生产能力也相似,竞争十分激烈1998年5月,当地又将新开了一家四星级宾馆——玫瑰苑宾馆常鑫旅游商品厂和曼顿旅游商品厂都认为这将是他们的大客户,应想方设法让宾馆购买自己的产品4月的某天下午,玫瑰苑宾馆采购部的黄经理正在犹豫买哪家的一次性塑料拖鞋,恰巧碰到以前读大学时的同窗好友老陈来访在交谈中,黄经理得知老陈现正在一家商品调剂中介公司工作,对宾馆用品采购十分熟悉于是黄经理就请老陈为其决定购买哪家的产品老陈和常鑫旅游商品厂的张厂长是老邻居,因而向黄经理推荐常鑫旅游商品厂的产品,并表示愿意代劳与厂家联系当天晚上,老陈找到张厂长,告之白天向玫瑰苑宾馆推荐其产品的情况张厂长非常高兴,表示事成后要付给老陈中介费很快,常鑫旅游商品厂和玫瑰苑宾馆达成了协议以每双0.42元的价格,共需40,000双,4月26日交货,买方若在3天内付款可享受3%的折扣……常鑫旅游商品厂如约交货后,第三天就收到了货款;于是按约将货款的3%返还给宾馆张厂长于4月29日给老陈中介费2,000元,厂里会计如实记入帐簿老陈将钱交给公司的财务入帐,并按公司的规定提取了其中的15%作为奖金后来黄经理又给老陈一张价值200元的超市磁卡作为对他中介的酬谢(宾馆在其销售费用中列支),老陈私下接受了数月后,玫瑰苑宾馆又向常鑫旅游商品厂购买了50,000双,在上次价格的基础上打九五折,双方在财务上均如实作了反映曼顿旅游商品厂一直想把玫瑰苑宾馆拉过来1999年5月,黄经理辞职,由李立接替经理职务曼顿旅游商品厂遂派出业务员蔡敏进行公关;约定暗地里(不入帐)给李立每次货款5%的回扣作为咨询费,并允诺为其一家三口提供澳门五日游李立于是借口常鑫旅游商品厂的产品有质量问题而不再与其继续合作,以每双0.43元的价格与曼顿旅游商品厂达成长期合作协议【几种观点】
1、常鑫旅游商品厂首先构成了商业贿赂,引起不正当竞争,应负主要责任;曼顿旅游商品厂是受害者,但其给李立的回扣(钱)属于商业贿赂,应给予制裁
2、常鑫旅游商品厂和曼顿旅游商品厂都没有构成商业贿赂,主要责任在老陈和蔡敏身上,应追究他们的个人责任
3、常鑫旅游商品厂和曼顿旅游商品厂在此次争夺玫瑰苑宾馆这一客户时,所有进行的行为都是不正当竞争行为,拉关系、给回扣,是典型的商业贿赂行为,应当严厉整治【评析意见】首先,常鑫旅游商品厂同玫瑰苑宾馆两次交易中的销售行为不构成商业贿赂,不属于不正当竞争常鑫旅游商品厂采用的是以明示方式给予对方折扣,并如实入帐,根据国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,是合法的折扣行为该规定指出折扣,是商品购销中的让利,指经营者在销售商品时,以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式通常,卖方为鼓励买方及早偿还货款而协议许诺给予买方的一种折扣优待,即销售折扣,如10天内付款,货款折扣2%;20天内付款,货款折扣1%;30天内付款,全价付款本案中常鑫旅游商品厂同玫瑰苑宾馆的第一次交易就是这种情况卖方因买方购货数量较大等原因而给予买方的价格优惠,称为折扣销售,如购买5件,价格折扣5%;购买10件,价格折扣10%本案中常鑫旅游商品厂同玫瑰苑宾馆的第二次交易就是这种情况两种折扣行为合法的关键在于是否明示和入帐,即根据合同约定的金额和支付方式在依法设立的会计帐簿上按照财务会计制度明确如实记载根据案情介绍,常鑫旅游商品厂和玫瑰苑宾馆均如实入帐,因此双方的交易不是不正当竞争其次,老陈接受常鑫旅游商品厂和玫瑰苑宾馆给他的中介费是否合法应区别对待老陈作为中介人,为玫瑰苑宾馆提供了销货方,因常鑫旅游商品厂和曼顿旅游商品厂的产品并无大的差异,所以这种推荐是合法的,他取得的中介费其实就是佣金根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,佣金是经营者在市场交易中给予为其服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬但应注意,经营者给予佣金和中间人接受佣金都必须如实入帐本案中常鑫旅游商品厂给老陈的中介费和玫瑰苑宾馆给老陈的购物卡均如实入帐,是合法行为老陈接受常鑫旅游商品厂给他的中介费已如实入其公司帐上,按公司规定提取奖金是合法的,应予以肯定和保护;但他将玫瑰苑宾馆给他的购物卡私下收下而未入帐,是违反经济竞争法律法规及财会、税收规定的行为,应予以警告,责令其入帐,视情况给予罚款再次,曼顿旅游商品厂同玫瑰苑宾馆的交易行为属于不正当竞争行为根据《反不正当竞争法》第8条的规定,经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处回扣,是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款帐外暗中,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度归明确如实记载,包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等该法所指的财物是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式给付对方单位或者个人的财物其他手段是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段由此可见,曼顿旅游商品厂在帐外以咨询费和允诺提供免费旅游等手段获取玫瑰苑宾馆的定货,是一种商业行贿行为,已构成对常鑫旅游商品厂的不正当竞争玫瑰苑宾馆李立私下接受这些贿赂,是商业受贿行为,同样构成对常鑫旅游商品厂的不正当竞争第四,关于本案中的商业贿赂行为是经营者的行为还是职工个人的行为根据案情所述,李立是玫瑰苑宾馆的采购部经理,虽然他不是法定代表人,但他有权也有义务代表宾馆决定采购事项;蔡敏作为曼顿旅游商品厂的业务员受厂里委派进行推销,都是为经营者在工作根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条之规定,经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为,应当认定为经营者的行为单位不能以贿赂行为是个人所为而不承担责任最后,商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查依照《反不正当竞争法》第22条的规定,根据情节对经营者及有关单位或者个人处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,应当予以没收;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任
五、考核方式对学生的分析结果进行讲解
六、考核标准标准项目优良中差格式正确比较正确基本正确错误内容全部完成大部分完成基本完成没有完成态度积极认真认真比较认真应付创新思路新颖,比较新颖一般照搬照抄
七、课时安排2个课时实训十知识产权
一、实训目的主要学习和掌握商标注册及商标侵权
二、实训要求
1、明确商标强制注册的商品类型
2、要求学生针对实际问题能分析出具体的商标侵权类型
三、实训方法
1、教师进行案例讲解;
2、学生进行案例讲解;
四、实训内容【案例介绍】某卷烟公司甲1995年3月向国家烟草主管机关申请生产卷烟,获得了获准生产的批准文件同年5月,甲卷烟公司向国家工商行政管理局商标局申请使用注册商标“蓝鸟”生产卷烟,并附送了批准生产的证明文件同年9月,甲卷烟公司获得了“蓝鸟”的注册商标,并开始生产该品牌卷烟,逐渐在市场上拥有了一定的客户群1997年4月,甲卷烟公司发现邻市某卷烟公司乙在生产销售“兰鸟”牌卷烟,且未经商标注册“兰鸟”卷烟的质量比“蓝鸟”卷烟的质量要低有一些原“蓝鸟”卷烟的消费者购买“兰鸟”卷烟后,向甲卷烟公司提出投诉,指责厂家损害消费者权益,偷工减料甲卷烟公司因此销售量减少,遭到损失经过调查取证,甲卷烟公司委托某律师事务所的两位律师为其解决该纠纷,并准备诉请法院求偿乙卷烟公司得到消息后立即找到甲卷烟公司首先声明其使用“兰鸟”商标已有三年之久,即早于甲公司生产“蓝鸟”之前就已使用该品牌了,所以并无假冒侵权之意当律师向乙卷烟公司出示甲公司的商标注册证后,乙公司则转变态度,表示希望通过双方协商,以取得甲公司的注册商标“蓝鸟”的使用权甲公司同意订立商标许可使用协议,但坚持要求乙公司先行赔偿双方后来就赔偿问题达成了协议乙卷烟公司向甲公司支付了赔偿费之后,就开始使用“蓝鸟”商标为了不使消费者误解,甲、乙公司约定,在产品上统一印上“甲卷烟公司制造”【几种观点】
1、甲卷烟公司依法获得了“蓝鸟”的注册商标,享有商标专用权,乙卷烟公司的行为——使用“兰鸟”商标构成对甲公司的商标侵权双方协商后,乙公司再使用“蓝鸟”商标则不构成侵权
2、甲卷烟公司依法获得了“蓝鸟”的注册商标,享有商标专用权;乙卷烟公司的“兰鸟”与甲公司的商标不同,不构成侵权,但是乙公司应该将该商标注册,因为对于烟草制品我国实行强制注册
3、甲公司、乙公司均有商标权,我国对商标注册实行自愿注册原则双方若达成协议,乙公司就可以使用甲公司的“蓝鸟”注册商标【评析意见】首先,凡是从事生产、制造、加工、拣选或者经销商品以及提供的服务项目和服务商标,需要取得商标专用权的,都可以向商标局提出申请商标注册在注册办法上,我国采用自愿注册的原则因此,对于绝大多数商品而言,是否注册由生产者或者经营者自己决定但是,国家规定必须使用注册商标的商品,必须申请商标注册,未经核准注册的,不得在市场上销售目前,国家对人用药品、烟草制品等规定必须使用注册商标,即对这些商品采取商标强制注册的原则这些商品关系到人民的生命健康和国家对烟草的专卖制度本案中,甲公司、乙公司均为生产卷烟的企业,必须获得注册商标后才能生产、销售卷烟可见,乙公司的行为违反了商标法的强制性规定,应该受到工商行政管理机关的处罚其次,不是谁使用商标就拥有了商标专用权商标专用权是商标权人的一种独占权,未经其许可,其他人不得使用其商标,否则就构成侵权而要获得商标专用权,我国同世界上大多数国家一样,采用商标注册制度,即规定必须申请并获得商标注册才享有商标专用权所以注册商标与未注册商标的最重要区别在于有无商标专用权乙公司的商标未经注册,即使其使用时间再久,也不会自然取得商标专用权,不能排除他人使用该商标再次,乙卷烟公司的“兰鸟”商标与甲卷烟公司的“蓝鸟”注册商标相似,造成了消费者的误认,已构成对甲卷烟公司的商标侵权甲公司可以要求乙公司赔偿损失,消除不良影响赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失工商行政管理部门应该对乙公司的商标侵权行为根据情节给予罚款最后,商标权人将自己的注册商标许可他人使用要符合法律规定,并非双方达成协议就可以进行的按照商标法,商标使用许可协议必须报商标局备案许可人甲卷烟公司有义务监督被许可人乙卷烟公司的产品质量乙公司应当提高其产品质量,与甲公司的“蓝鸟”卷烟质量相当才可以使用“蓝鸟”商标这样规定是为了保护消费者的利益被许可人乙公司在其生产的产品上应标明其名称和生产产地,不得使用甲公司的名义,防止消费者误购
五、考核方式对学生的分析结果进行讲解
六、考核标准标准项目优良中差格式正确比较正确基本正确错误内容全部完成大部分完成基本完成没有完成态度积极认真认真比较认真应付创新思路新颖,比较新颖一般照搬照抄
七、课时安排2个课时实训十一对专利侵权案的处理
一、实训目的主要学习和掌握专利侵权的具体类型
二、实训要求
1、明确专利侵权的类型
2、要求学生针对实际问题能分析出具体的专利侵权类型
三、实训方法
1、教师进行案例讲解;
2、学生进行案例讲解;
四、实训内容【案例介绍】1994年,福建省的林翠雯女士经申请获得了电蚊拍的发明和外观设计专利,后来该专利转让于福建九星公司电蚊拍的设计很简单,任何具有高中文化水平的人,使用这种电蚊拍时,都有理由后悔自己怎么就没想到做一个这样的工具制造电蚊拍技术上没什么大的难点,而且市场上需求很大因此,自获得专利权以来,福建九星公司在全国已先后打了50余起电蚊拍专利侵权官司所以市场上“蚊子开始叮人,电蚊拍便开始告人”似乎成了近几年来一成不变的季节规律1998年,九星公司又将苏州金鹏电子有限公司告上了法庭法院判决金鹏公司构成侵权,赔偿九星公司5万元对此,金鹏公司非常不服他们认为,如此简单的灭四害工具,只因制造上有些类似,便被判为侵权,九星公司实在是太霸道了;况且这是灭四害工具,具有公益性质,生产电蚊拍的行为应该受到鼓励,而不是制裁将生产销售电蚊拍的行为认定为侵权,是在阻碍社会进步,专利法不能这样规定九星公司虽然制造和销售能力有限,对市场上如雨后春笋般冒出来的侵权产品难以招架,但是打专利侵权官司却屡有所获,已得到了数百万元的进帐他们认为,专利法规定的对专利权人的保护制度真正落到了实处,体现了国家对发明创造的支持和尊重【几种观点】
1、九星公司享有专利权,应该受到国家法律的保护任何人在未经九星公司的许可前,不得制造、使用、销售该电蚊拍
2、九星公司虽然享有专利权,但是电蚊拍所起的作用具有社会性,因此应该有条件地允许他人使用,由专利局核定使用者
3、九星公司应该允许他人使用,因为其生产能力无法满足市场需求,由其他人一起生产、销售,既能促进竞争,又能满足人们的需要【评析意见】首先,发明创造人对自己的发明创造享有专利申请权,他也可以将专利申请权转让给其他企业或者个人享有专利申请权的人向专利局申请专利后,由专利局对该项发明创造进行初步审查,即由专利局对专利申请的形式条件进行审查如审查专利文件是否齐备,格式是否正确,申请的发明创造是否违反法律、社会公共利益,是否属于不能授予专利权的范围等获得初步审查通过后,申请人可申请对该发明的新颖性、创造性和实用性进行审查如果同样获得通过,则由专利局授予其专利权,发给专利证书取得专利证书后,专利权人自专利申请之日起就受到国家法律的保护,享有独占权其次,本案中的电蚊拍尽管技术不难,但是在林翠雯女士发明前没有人想到或者没有人去申请专利;而一旦有人创造出该产品,并且获得了国家的专利,该项让人一看就会的技术便不是任何有生产能力的人都可以自己决定生产的国家设置专利保护制度是为了对发明创造人的智力付出给予一种肯定,鼓励发明创造当然,专利权人获得这种保护也是要付出代价的,即公开自己的技术,以公开来换取权利而公开发明成果,可以避免大量的重复研究开发带来的人力、物力、财力的浪费;并且有利于人们在已有技术成果上进行更先进技术的研究与开发再次,国家对发明创造进行专利保护,并不是为了阻碍技术发展为避免专利利用上的长期垄断,法律规定了专利的保护期限发明专利的保护期为20年,实用新型和外观设计专利的保护期为10年,均自申请之日起计算专利不象商标有效期满可以申请续展,一旦保护期满,该专利技术即成为公有技术,任何人无需经原专利权人的许可即可使用其专利技术换句话说,保护期满,专利权失效,专利权人不再享有独占权本案中,其他对电蚊拍窥视已久的生产厂商,可以耐心等待九星公司专利权失效到那时,他们无需支付任何费用、无需征得九星公司同意,就可实施该技术,并且不构成侵权最后,发生专利侵权纠纷时,如果侵犯的发明专利是一项新产品的制造方法,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明实践中运用反证法,即当其提不出证明时,将推定他是依照和使用该专利方法所制造的,从而可以认定其侵犯了该发明专利方法的专利权
五、考核方式对学生的分析结果进行讲解
六、考核标准标准项目优良中差格式正确比较正确基本正确错误内容全部完成大部分完成基本完成没有完成态度积极认真认真比较认真应付创新思路新颖,比较新颖一般照搬照抄
七、课时安排2个课时实训十二会计法律制度
一、实训目的主要学习和掌握会计违法的具体类型
二、实训要求
1、明确会计违法的类型
2、要求学生针对实际问题能分析出具体的会计违法的类型
三、实训方法
1、教师进行案例讲解;
2、学生进行案例讲解;
四、实训内容长河公司是一家大型国有控股企业该公司发生以下情况 12003年3月公司董事长胡某主持召开董事会会议研究进一步加强会计工作问题根据公司经理的提名会议决定增设1名副经理主管财会工作现任总会计师配合其工作 22003年5月公司会计科负责收入、费用账目登记工作的会计张某提出休产假因会计科长出差在外主管财会工作的副经理指定出纳员兼管张某的工作并让出纳员与张某自行办理会计工作交接手续 32003年9月公司一供货商多次上门催要逾期货款经公司董事长胡某同意会计科长让出纳员开出一张35万元的转账支票给供货商供货商向银行提示付款时银行以长河公司的银行存款余额不足35万元为由予以退票 42003年12月公司产品滞销状况仍无根本改变亏损已成定局公司董事长胡某指使会计科在会计报表上做一些技术处理确保实现年初定下的盈利40万元的目标会计科遵照办理 52004年2月公司财务会计报告经主管财会工作的副经理、总会计师、会计科长签名并盖章后报出公司董事长胡某未在财务会计报告上签章 要求根据上述情况和会计、金融法律制度的有关规定回答下列问题 1该公司增设主管财会工作的副经理的做法是否符合法律规定简要说明理由 2该公司指定出纳员兼管会计张某的工作并让出纳员与张某自行办理会计工作交接是否符合法律规定分别简要说明理由 3该公司签发35万元转账支票的行为属于何种违法行为应承担哪些法律责任 4该公司董事长胡某指使会计科在会计报表上做一些技术处理、致使公司由亏损变为盈利的行为属于何种违法行为应承担哪些法律责任 5该公司董事长胡某是否应当在对外报出的财务会计报告上签名并盖章简要说明理由分析答案
(1)不符合法律规定总会计师是单位财务会计工作的主要负责人,凡是设总会计师的单位,不应当再设置与总会计师职责重叠的行政副职
(2)不符合法律规定出纳人员不得兼管稽核、会计档案保管和收入、费用、债权债务账目的登记工作;一般会计人员办理交接手续,由单位的会计机构负责人、会计主管人员负责监交
(3)属于签发空头支票的行为出票人签发空头支票的,银行予以退票,并按票面金额处以5%以下但不低于1000元的罚款;持票人有权要求出票人赔偿支票金额2%的赔偿金
(4)属于伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告的行为财政部门可以对其通报、罚款,构成犯罪的,还应追究刑事责任
(5)应当企业对外提供的财务会计报告由企业负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人签名并盖章,设置总会计师的企业,还应当由总会计师签名并盖章
五、考核方式对学生的分析结果进行讲解
六、考核标准标准项目优良中差格式正确比较正确基本正确错误内容全部完成大部分完成基本完成没有完成态度积极认真认真比较认真应付创新思路新颖,比较新颖一般照搬照抄
七、课时安排2个课时。