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基本权利冲突的规范结构与解决模式(上)摘要基本权利冲突是指不同主体的基本权利的相互对立,在民法、刑法、行政法等普通法律领域都存在基本权利的冲突问题本文以基本权利冲突的规范结构和解决模式为中心,探讨了基本权利冲突中存在的“加害人-国家-被害人”的三角关系,基本权利的“防御功能”与“保护功能”的相互关系,基本权利冲突与基本权利的构成与限制之间的规范逻辑,基本权利冲突的表现形式,解决基本权利冲突的理论,等等,并提出解决基本权利冲突的基本模式关键词基本权利冲突基本权利构成基本权利限制抽象解决模式具体解决模式权利冲突是近年来中国法学界热烈讨论的问题,参与这场讨论的主要是法理学者、民法学者以及知识产权学者
[1]但是,如果以宪法学的视角观察,各个法律领域的权利冲突问题都有可能归结为宪法层面的基本权利冲突问题尽管这些冲突大多在普通法律领域就可以得到解决,但在相当多的情形下,这些冲突的解决需要纳入宪法的考量,从基本权利的角度对这些冲突进行重新的衡量和分析迄今为止,从宪法学角度对权利冲突进行的研究尚不充分
[2]本文将对基本权利冲突的性质、规范结构、解决方式等进行初步的分析,希望建立基本权利冲突问题的初步分析框架
一、基本权利冲突的概念基本权利的冲突是指数个基本权利主体的基本权利相互对立,一个基本权利主体在行使其权利时会侵害另一个主体的基本权利也就是说,一个主体的基本权利的实现是以其他主体的基本权利的牺牲为代价的由于宪法所保障的利益与价值的极端多元,基本权利的主张之间相互对立是极为正常的现象依据各项基本权利之本质,有些基本权利冲突是显而易见的,例如,言论自由与人格尊严的冲突,游行示威自由的行使导致交通堵塞影响他人行动自由但是,也有一些基本权利的冲突是隐含的,是要在宪法的具体实践中才会表现出来的例如,德国基本法规定了生命权与个人的人格发展权,最初人们并没有认识到这两项权利之间会发生冲突,但是如果具体到孕妇堕胎问题上,就会出现孕妇的人格发展权(自我选择人生)与胎儿的生命权之间的冲突此时,国家的立法与司法在衡量是否允许堕胎、在怀孕的哪个阶段允许堕胎等问题时,就是在解决宪法层面的基本权利冲突问题
二、基本权利冲突中“加害人——国家——被害人”的三角关系我们知道,基本权利是公权利,是个人对国家的主张而基本权利冲突却是基本权利主体之间的相互主张这种关系似乎是平等主体之间的关系,而不像一般的基本权利问题那样是国家与个人间的关系也就是说,基本权利冲突似乎只是一个“加害人——被害人”的二元关系然而,如果我们考虑到基本权利的不同功能侧面,我们就会发现基本权利冲突内在地包含着“加害人——国家——被害人”的三角关系,图示如下国家侵害保护加害人被害人冲突按照当代“基本权利的双重性质”理论,基本权利既是个人对抗国家的“主观防御权”,同时还是国家公权力必须遵守的“客观价值秩序”按照这一理论,国家对基本权利的义务就不仅仅是不予侵犯的“消极义务”,国家公权力还应当尽一切之可能为基本权利的实现创造条件、排除妨害,这就所谓的国家对基本权利的“保护义务”(Schutzpflicht)
[3]在基本权利冲突情形下,国家必须履行自己的“保护义务”,对受害人的基本权利进行保护然而这种“保护行为”却必然同时是对加害人基本权利的“侵害行为”以上文所举的德国法上的堕胎问题为例如果国家立法将堕胎规定为犯罪,就是对胎儿的生命权的保护,但同时却是对孕妇的人格发展权的侵害而如果国家立法允许堕胎,就保障了孕妇的人格发展权,但却侵害了胎儿的生命权而法院在衡量具体情形去认定某妇女的堕胎行为是否构成犯罪的时候,无论作出怎样的判决,都是对一方权利的保障,而同时构成对另一方权利的侵害所以,基本权利的冲突必然要求国家的介入,这种介入可能是国家立法中对不同基本权利的衡量和调和,也可能是在执法与司法中作基本权利的考量无论那种形式的介入,都使得基本权利的冲突问题不再是“加害人——被害人”的二元结构问题,而是“加害人——国家——被害人”的三角关系问题
三、基本权冲突问题的范围从某种意义上讲,基本权利的冲突涵盖了法领域一切的权利冲突不同法律领域的各种权利冲突,归根结底都是宪法上不同基本权利在保障范围上的相互重叠和碰撞所致,或者说,不同法律领域的各种权利冲突,都可以做宪法学的解读,都可以涵盖在基本权利冲突问题的射程之内在各个法律领域,都存在着基本权利的冲突问题,下面分别举例说明
1、刑法领域在刑法领域,较为典型的基本权利冲突的例子是“侮辱诽谤罪”中言论自由与人格尊严的冲突
[4]在德国1961年的施密特-明镜周刊案(Schimid-Spiegel)
[5]中,施密特的言论最初被认定构成侮辱罪,但施密特提起宪法诉愿,联邦宪法法院第一庭最终认定施密特的行为是言论自由的正当行使,宪法上的言论自由在这一案件中构成了侮辱罪的阻却事由除了这一典型的基本权利冲突外,刑法中的许多条文与制度都是对基本权利冲突进行的协调例如,如果在特定情形下,杀人是某人求生的唯一手段,那么杀人是否构成刑法上的“紧急避险”?这里的问题于宪法学上就是两个不同生命权主体之间的权利冲突问题
[6]
2、民商法领域民商法领域是基本权利冲突的最为主要的领域基本权利冲突在民法领域就体现为所谓“基本权利的第三人效力”问题按照通说,基本权利的第三人效力是指,在平等主体之间发生基本权利冲突的时候,如果民法条款不足以解决这一冲突,则宪法上的基本权利可通过法官对民法的“概括条款”或者“不确定概念”的“合宪性解释”对私人间的关系发生间接效力关于民法上基本权利冲突的问题,在德国法上有较多的案例积累
[7]我国在2001年“齐玉苓案”之后,基本权利的第三人效力问题也进入了学者的视野,对于这一问题的讨论已有相当的文献积累,而笔者也曾就此问题撰写过文章,这里就不再重复了
[8]我国民法学界近年来也对私法领域的基本权利冲突问题有较多的关注
[9]在知识产权法的领域,基本权利冲突的问题近年来受到了极大的关注这与知识产权法处于人类科技与文化的最前沿,最易产生新的法律问题有关例如,治疗艾滋病的药物价格极为昂贵,而专利使用费用是这些药物的价格构成中的重要部分,这里实际上就存在发明者的财产权(专利权)与病患的生命健康权之间的冲突问题
[10]而在以人体基因为研究对象的生物科技领域,存在着多重的基本权利冲突问题例如,研究人员可以就胚胎干细胞研究取得专利,但若将胚胎看作生命,这里就存在财产权、科研自由与生命权的冲突又如,基因遗传检验可以帮助人们选择基因较为优秀的胚胎,而另外那些基因有缺陷的胚胎则可能被扼杀,这里存在生育自由与生命权的冲突问题而基因检验、基因调查中又可能出现科研人员的科研自由与被调查者的隐私权之间的冲突
[11]2006年2月,一个著作权法领域的基本权利冲突问题引起了网络上相当热烈的讨论陈凯歌执导的影片《无极》被网民胡戈戏谑改编为《一个馒头引发的血案》,陈凯歌对此表示愤慨并欲提起诉讼,这一问题引起了公众的极大关注笔者撰写了《“馒头案”中的基本权利冲突问题》一文,认为这一事件中存在《无极》的著作权人的艺术自由、人格尊严与胡戈的艺术自由之间的冲突几位学者针对这一观点提出了批评和支持的意见,并形成了数次观点交锋
[12]实际上,胡戈的行为在著作权法的领域被称为“嘲讽性模仿”,按照学者的研究,“嘲讽性模仿者常利用被模仿作品最有特色的部分,因而有侵害著作权之疑虑嘲讽性模仿是一种艺术创作,享有艺术自由,被利用作品的著作权人格权与著作财产权,也受宪法位阶的人格权与财产权保护故嘲讽性模仿是否侵害著作权之问题,基本上是一种基本权冲突,立法者与法院应本于利益衡量之立场调和此种冲突”
[13]“馒头案”中存在基本权利冲突是不争的事实,
[14]而部分学者对笔者观点的反对应该可以归结为对基本权利冲突问题在认识上的缺乏,这也正是本文创作的一个动因之所在
3、行政法领域行政法领域的基本权利冲突问题也是非常普遍的试举一例说明我国《治安管理处罚法》第四十二条规定有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款
(一)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的;
(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;
(三)捏造事实诬告陷害他人,企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的;
(四)对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的;
(五)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的;
(六)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的这一条文的第二项涉及言论自由与人格尊严的冲突,第五项涉及通信自由与休息权的冲突,第六项涉及行为自由与隐私权的冲突行文至此,一个自然的疑问是“这些问题都是基本权利冲突吗”,“基本权利冲突问题的范围究竟有多广”?紧急避险中的杀人可以看作是生命权与生命权的冲突问题,那么,如果一个行为艺术家故意杀人,他能否主张这是自己的艺术自由与他人生命权的冲突?一个以盗窃为生的人,能否主张自己的盗窃行为是一种“劳动”,从而刑法上的盗窃罪是不是会成为一个劳动权与财产权的冲突问题?发黄色短信难道也是通信自由,用黄色短信骚扰他人难道也是基本权利冲突问题?对于这些疑问,我们可能会作出直觉性的否定判断但是,我们必须说明这些问题与通常公认的基本权利冲突问题(比如言论自由与人格尊严的冲突)是否有区别这就需要对基本权利冲突的规范结构进行分析
四、基本权利冲突的规范结构——从基本权利的构成与限制出发的分析
(一)基本权利构成与限制的“外部理论”与“内部理论”对于基本权利冲突范围问题的分析,必须从基本权利的构成开始所谓基本权利的构成,也可以称作基本权利的保障范围,也就是哪些事项属于基本权利的保障事项一个行为,只有符合某项基本权利的构成要件,属于某项基本权利的保障范围,才有可能与其他基本权利产生冲突如果一个主体并不能主张自己的行为属于行使基本权利的行为,则他也就不能主张自己的基本权利与他人的基本权利发生了冲突与基本权利的构成问题相关的另一个重要问题是基本权利的限制问题,基本权利的构成与基本权利的限制共同从两个方面框定了基本权利的保障范围,只有在此保障范围内的行为,才有可能与其他基本权利发生冲突关于基本权利的构成与限制,有两种截然不同的理论“外部理论”与“内部理论”
[15]按照罗伯特·阿列克西的分析,基本权利的构成与限制的“外部理论”与“内部理论”的区分大致如下
[16]
1、“外部理论”把“权利”和“权利的限制”当作两个问题来处理也就是说,针对某项基本权利,我们首先需要解决的是“权利的构成”问题,也就是确定“哪些人是该权利的主体”、“哪些行为是该项权利保障的对象”,这时候权利的保障范围是宽泛的、没有边界的、存在无限可能性的接下来再去考虑“权利的限制”问题,也就通过衡量公共利益、他人权利、国家功能的实现等因素,从外部去确定什么样的权利主张不能得到支持这样,权利的范围才最终确定下来
2、“内部理论”把“权利的构成”和“权利的限制”当作一个问题来处理也就是认为,权利自始都是有其“固定范围”,权利的保障范围并非漫无边界的,相反的,按照权利的本质,任何权利都是有着自然而然的、固定的范围的也就是说,当我们确定了“权利是什么”的时候,就同时确定了“权利的限制是什么”“权利的构成”和“权利的限制”是互为表里的同一个问题内部理论在法学方法上采取对基本权利的“概念涵摄解释”,也就是首先对某项基本权利的概念进行解释,设定其保障范围,以此作为大前提去适用于个案
[17]这种做法,先在地将某些行为排除在了基本权利的保障范围之外采这两种不同理论对于基本权利冲突问题的影响在于,“外部理论”使得基本权利冲突问题的范围非常宽泛,而“内部理论”则使得基本权利冲突问题被限制在一个相对狭窄的范围内
[18]如果按照“外部理论”,基本权利的构成就是无比宽泛的,艺术家就可以主张自己的故意杀人行为是艺术自由的行使,而小偷也可以主张自己的盗窃行为是劳动权的保障范围,只不过他们的主张在与相冲突的他人的生命权、财产权作利益衡量之后没有被支持而已也就是说,“行为艺术家杀人”与“小偷盗窃”也都还是基本权利的冲突问题,只不过最终获得保障的是他人的生命权和财产权而已而如果按照“内部理论”,杀人行为和盗窃行为就被天然地排除在了艺术自由和劳动权的构成之外,因为持“内部理论”的人会说“艺术自由当然不包含杀人,而盗窃也绝对不是一种劳动”从而,行为艺术家就不能主张艺术自由,而小偷也就不能主张劳动权,既然权利不存在,也就不存在与其他权利的冲突问题了
(二)哪种理论更有利于基本权利的保障?“外部理论”与“内部理论”之间有着相互的激烈批评“内部理论”批评“外部理论”将基本权利问题无限制扩大,造成了基本权利的“通货膨胀”而“外部理论”则批评“内部理论”过于的神秘和主观“内部理论”认为权利自始有一个“固定范围”,而有些行为“当然地”不属于权利的范围,然而,我们无法从基本权利条款中找到“固定范围”的依据,也很难想当然地对一些行为是否属于权利的行使作出判断例如,我们可以毫不犹豫地判断“行为艺术家杀人不属于艺术自由的行使”,但我们却很难判断紧急避险中的杀人行为是否属于紧急避险人生命权的行使同样的,我们可以很容易地判断将《无极》进行盗版和销售绝对不属于经济自由的范围,但我们却很难判断胡戈制作《一个馒头引发的血案》是不是艺术自由的行使而“外部理论”则显得逻辑清晰,“外部理论”并不自缚手脚,并不预先设定基本权利的保障范围,而是把一切与该项基本权利相关的行为都假定为可能的保障范围,然后在这些行为与其他权利的冲突中进行立法、执法、司法等多个层次的利益衡量,最终作出是否保障的决定笔者在基本权利的构成与限制问题上,倾向于“外部理论”这并不主要是因为“外部理论”逻辑清晰,而是因为“外部理论”能够为基本权利提供更充分的保障“外部理论”在讨论基本权利构成的时候,不会先验地、人为地把一些事项作为基本权利本质上就不能包含的内容,不会过早地把一些本来有可能属于基本权利内涵的事项武断地排除,不会导致基本权利范围自始被严重限缩,而是以一种开放的姿态去尽可能的保护一切可能的基本权利,只是在该基本权利的行使与其他利益发生不可共存的对立时,才对基本权利作出限制所以,“外部理论”较之“内部理论”能够为基本权利提供更为充分的保障当代宪法学的一种重要目标是实现“基本权利效力的最大化”,
[19]在这方面,“外部理论”应当是较为优越的如果采基本权利构成与限制的“外部理论”,基本权利冲突问题的射程就会非常广泛,刑法、民法和行政法的领域中只要涉及到“加害人——国家——受害人”三方关系的问题都可以涵盖在基本权利冲突这一问题框架之下接下来的问题就是我们应当在怎样的理论体系和制度框架下解决这一牵涉甚广的法律问题【注释】
[1]在这些研究中,引起较多关注和讨论的有苏力《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药和言论自由》,《法学研究》,1996年第3期;关今华《权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑》《法学研究》2000年第3期;刘作翔《权利冲突的几个理论问题》,《中国法学》2002年第2期;林来梵、张卓明《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透视》,《浙江大学学报》,2003年第6期;郝铁川《权利冲突——一个不成问题的问题》,《法学》2004年第9期;
[2]以我的检索所见,讨论基本权利冲突的论文主要有以下几篇[韩]权宁星《基本权利的竞合与冲突》,韩大元译,《外国法译评》1996年第4期;张志华《基本权利冲突及其协调方法》,载陈金钊谢晖主编《法律方法》第1卷,山东人民出版社2002年4月出版,第390-430页;王媛媛《基本权利的冲突与平衡——对言论自由界限的个案分析》
[3]参见张翔《基本权利的双重性质》,《法学研究》2005年第3期
[4]参见何斐萍《论诽谤罪与基本权冲突》
[5]12BVerfGE113
(1961).
[6]WilfriedKueper《杀人禁止与生命的紧急避难——针对“生命对生命”冲突的问题》,吴俊毅译,《成大法学》第九期
(2005),第263页以下
[7]See,KennethLewan,theSignificanceofConstitutionalRightsforPrivateLaw:TheoryandPracticeinWestGermany17ICIQp580-
591.
[8]参见拙文《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》,《中外法学》2003年第5期
[9]较近的论文请参见陈俐茹《论私法关系下之基本权冲突——以言论自由与名誉权的保护为例》,载江平杨震山主编《民商法律评论》(第二卷),中国方正出版社2005年3月版,第100-120页
[10]王冠玺李晓苹《知识产权法律与基本权冲突的法理研究》,《知识产权》2005年第4期
[11]陈志忠《基因法上公序良俗条款初探以基因生物体为例》
[12]北大法律信息网按发表顺序排列,包括以下论文
1、张翔《“馒头案”中的基本权利冲突问题》;
2、张志成《“馒头案”中存在所谓基本权利冲突问题吗?》;
3、张翔《就lt;基本权利冲突gt;一文答客问》;
4、侯猛《一个馒头引发的宪法争论》;
5、张志成《“馒头”争出的的宪法问题》;
6、胡迟《也谈lt;馒头案gt;中的宪法权利——读张翔先生和张志成先生文有感》;
7、胡迟《再谈“馒头案”中的宪法权利》;
8、张翔《宪法权利是怎样影响普通案件审判的——答胡迟先生》
[13]林昱梅《艺术自由与嘲讽性模仿之著作权侵害判断》,《成大法学》第七期
(2004),第130页
[14]除了基本权利冲突之外,“馒头案”中还存在“基本权利的竞合”这是指,胡戈既可以主张艺术自由,还可以主张言论自由,二者之间存在指向上的重合在这种意义上,侯猛博士与蔡定剑教授的观点也是基本正确的参见,侯猛《一个馒头引发的宪法争论》,;蔡定剑《“馒头血案”的宪法视角——表达自由的价值更受保护》
[15]关于这两种理论的初步分析和比较,请参见拙文《公共利益限制基本权利的逻辑》,《法学论坛》2005年第1期,第24-27页
[16]RobertAlexyATheoryofConstitutionalrightstranslatedbyJulianRiversOxfordUniversitypress2002p178-
179..中文资料请参见陈怡凯《基本权利的冲突——以德国法为中心》,台湾大学法律研究所硕士论文(1995年),第49页以下
[17]关于涵摄推论的研究,可参见[德]拉伦兹《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版有限公司1996年版,第168-173;王鹏翔《论涵摄的逻辑结构》,载《成大法学》第九期
(2005),第1页
[18]如果将内部理论和涵摄解释模式推向极致,甚至会导致否定基本权利冲突的理论认识也就是认为所有权利都是有固定边界的,决不会与别的权利的保障范围发生重合和碰撞由此,我们也就不难理解,郝铁川先生为什么会说“权利冲突是个伪问题”,而相信“权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划定的守望权利边界,就不会发生权利冲突”(郝铁川《权利冲突一个不成问题的问题》,《法学》2004年第9期)但是,这种观点太理想主义了,因为对权利保障范围的完全列举和清晰界定是不可能的,笃信权利边界的明确性,在某种程度是一种概念法学式的理性狂妄因而,郝铁川先生的论点引发了众多批评也就是非常自然的了(对于郝文较为系统和有力的批评,请参见张平华《权利冲突是伪问题吗?——与郝铁川教授商榷》,载《法学论坛》2006年第1期,第11页)
[19]法治斌董保城《宪法新论》,元照出版公司2004年版,第177-178页。