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模拟试题一试 卷 二【答案及解析】
一、单选题1.【答案】B【考点】本题考点是背信损害上市公司利益罪、违法运用资金罪等【解析】刑法第169条之一规定,上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金
(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;
(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;
(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;
(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;
(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;
(六)采用其他方式损害上市公司利益的这条是《刑法修正案
(六)》新增的背信损害上市公司利益罪很明显,根据《公司法》第217条规定,高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事长秘书和公司章程规定的其他人员所以本题中的曹某是犯损害上市公司利益罪的高级管理人员,B项入选,D项排除刑法第185条之一第2款规定了违法运用资金罪,具体来说是社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金的行为所以曹某在主体上不适格,C项不应入选刑法第167条规定,国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑所以A项也不正确
2.【答案】A【考点】本题考点是非法出租枪支罪和非法持有枪支罪【解析】《刑法》第128条规定,违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑依法配备公务用枪的人员,非法出租、出借枪支的,依照前款的规定处罚依法配置枪支的人员,非法出租、出借枪支,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚单位犯第二款、第三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚本案中商某作为国家射击队的运动员,依法配置有枪支,他的身份并非是依法配备公务用枪的人员依法配备公务用枪的人员,只要有非法出租、出借枪支的行为,不要求其行为产生危害结果,即构成犯罪;而依法配制枪支的其他人员,如果非法出租、出借枪支,只有造成了严重的后果,才构成犯罪商某出借枪支给成某打野猪,并没有造成严重的后果,因此商某的行为虽然违反了法律的规定,但不构成犯罪而成某违反枪支管理的规定,非法持有枪支,构成了非法持有枪支罪综合以上的分析可以刊出正确的答案为A3.【答案】C【考点】本题考点是贪污罪及其共犯问题【解析】《刑法》第382条规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处由此可见,贪污罪的四个构成要件是
1、侵犯的客体是国家工作人员的廉洁制度和公共财物所有权贪污罪侵害的对象是公共财物这不同于诈骗罪和抢劫罪的客体,诈骗罪和抢劫罪的客体都是公私财物所有权
2、客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为“利用职务上的便利”是认定贪污罪的一个重要因素,诈骗罪和抢劫罪都没有这个要求
3、犯罪的主体是特殊主体,即国家工作人员根据《刑法》第93条的规定,国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论贪污罪是一个身份犯罪,犯罪主体应是国家工作人员,但一般公民与上述人员勾结,伙同贪污的,以贪污罪的共犯论处
4、主观方面表现为直接故意犯罪,并且具有非法占有公共财物的目的本案中,黄某和蓝某均属于国家工作人员,他们利用职务的便利,以非法占有为目的,骗取银行的资金,已经构成了贪污罪,白某虽非国家工作人员,但其伙同黄某和蓝某贪污,应以贪污罪的共犯论处,即构成贪污罪因此,本题的答案是C4.【答案】A【解析】罪刑法定原则要求通常情况下,应当以行为时的法律作为裁判依据但如果新法量刑更轻时则应当适用新法,因而选项A是错误的,应当选;选项B是正确的,不应当选罪刑法定原则不允许进行对被告人不利的类推解释但允许进行对被告人不利的扩大解释,因而选项C是正确的,不应当选选项D是正确的,因为这种解释属于类推解释它超出了法条可能具有的含义,因而不应当选【知识点】类推解释与扩大解释的区分,罪刑法定的内容区别点扩大解释类推解释形式上所得出的结论并未超出刑法用语可能具有的含义所得出的结论超出了刑法用语可能具有的含义对象上着眼于刑法规范本身,是对规范的逻辑解释着眼于刑法规范之外的事实,是对事实的比较与立法者的意思上为了使立法者的意思明确化在立法者的意思之外主张解释者自己的所设定的原理伦理方法上扩张性的界定刑法的某个概念,使应受处罚的行为包含在该概念中是认识到某行为不是刑法的处罚对象,而以该行为与刑法规定相似性为具有同等的恶害性为由,将其作为处罚对象实质上没有超出公民预测性的范围超出公民预测性的范围5.【答案】B【解析】根据《中华人民共和国婚姻法》的规定“夫妻双方有互相扶助的义务”本案中,两人驾车出游途中发生车祸,乙身受重伤甲安然无恙,肇事司机逃逸的情况下,甲应积极救助乙,这是法律规定的义务,而乙因出于对违法性认识的错误在有能力救助的情况下没有履行该义务,成立不作为犯罪【知识点】违法性认识的可能性,不作为犯罪违法性的认识,是对刑法的禁止性规范或者评价性规范的认识一般认为包含以下三种情况
(1)行为人的行为在法律上不是犯罪,行为人误以为是犯罪,即误认无罪为有罪,此时不能对行为人定罪量刑;
(2)行为人的行为在法律上是犯罪,行为人误以为不是犯罪,即误认有罪为无罪,行为人的这种错误认识也不影响定罪量刑;
(3)行为人对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解,行为人的这种错误认识也不影响定罪量刑要注意区分违法性认识与事实性认识,前者是对法律关于某一客观事物的评价的认识,后者是对客观事物的认识,如是否认识到“淫秽物品”属于对客观事物的认识,是否认识到“淫秽物品的传播”为法所禁止属于违法性认识在大陆法系刑法理论中,违法性有形式的违法性与实质的违法性之分,形式的违法性是指违反法律规范,实质的违法性是指侵害法益或者说社会危害性违法性认识之违法性是指形式的违法性,否则有可能缩小刑法的处罚范围注意故意犯罪与过失犯罪中都存在着违法性的认识故意犯罪的成立不要求行为人现实的认识到行为的形式违法性;在特殊的情况下由于行为人不知道法律的存在而不能认识行为的社会意义与法律后果时,不成立故意6.【答案】D【解析】目的罪名勒索财物绑架罪出卖拐卖儿童罪自己抚养拐骗儿童罪7.【答案】A【考点】原因自由行为【解析】原因自由行为是指行为人为规避刑事责任,故意自陷于无责任能力状态,而在此状态下实现犯罪构成要件的情形本案中,甲某在明知自己酒精过敏,容易失态的情况下,仍然喝了半斤白酒,结果使自己陷入生理性醉酒的状态,造成了一死三轻伤的惨剧,主观上属于故意,成立刑法上的原因自由行为,应负刑事责任注意区分于下面情形,如果甲某不知自己有生理性醉酒的情况下喝了半斤白酒,结果使自己陷入生理性醉酒的状态,造成了一死三轻伤的惨剧,则不负刑事责任8.【答案】D【考点】本题考点是犯罪的概念和罪刑法定原则【解析】《刑法》第3条规定,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑这是罪刑法定原则的法律体现《刑法》第13条规定,一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪这是《刑法》对犯罪的界定,注意最后的“但书”,这是对犯罪的“定量”要求甲的行为显然没有达到犯罪的标准《刑法》第363条规定,以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产《刑法》第364条规定,传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的,依照第二款的规定从重处罚向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚非法传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪和复制淫秽物品罪这三个罪定罪上都有“量”的要求,司法解释对此有详细规定,甲的这种情况尚构不成犯罪因此,本题应选D9.【答案】D【考点】本题考点是危害行为“无行为则无犯罪”,行为是犯罪的基础【解析】刑法中的行为要求必须具有客观性和侵害性行为不同于思想,也不同于言论,它要求有人的身体活动或动作,包括消极活动与积极活动,它必须是基于人的意识而实施的客观上侵犯法益的行为本案中,何某主观上虽有致其妻死亡的意图,但在客观上并没有采取杀人行为,而是意图通过飞机失事使其妻死亡,因而不存在刑法中的行为,不构成犯罪故本题答案是D10.【答案】C【考点】本题考点是刑法中的危害行为【解析】危害行为,是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动首先,危害行为是人的身体活动或者动作,包括积极活动和消极活动由于危害行为是人的身体活动,是客观的、外在的现象,故思想被排除在危害行为之外法律本身并不惩罚思想其次,危害行为是人的意识支配的产物,必须是表现人的犯罪心理态度的行为有的行为虽然在客观上造成了某种危害结果,但不是在自己心理支配下进行的,就只能属于无意识行为无意识行为不是刑法意义上的危害行为,主要有以下几种
1、无意识的动作或言论例如人在睡梦中或精神病患者在不能辨认或者不能控制自己行为时候发生的举动;
2、人在身体受到外力强制下形成的动作;
3、由于不能抗拒的原因,行为人不能履行其义务最后,危害行为必须是客观上侵害或威胁了社会关系的行为,具有社会危害性,为刑法所禁止,故正当防卫和紧急避险等行为被排除在危害行为之外A选项中的行为只是曹某思想的流露,并未付诸实际行动,因此不是刑法上的危害行为B选项中上官某的行为属于紧急避险,也被排除出危害行为的范围C选项中的行为是故意伤害行为,而不是正当防卫,因为正当防卫必须是要求情况具有紧迫性,C选项中的情形显然不具有紧迫性,因此属于故意伤害行为,是刑法上的危害行为D选项中秦某在梦游中的行为属于无意识行为,不是刑法中的危害行为因此,本题的答案是C
11.【答案】A【考点】本题考点是生产、销售伪劣商品罪中法条竞合的处理【解析】《刑法》第142条规定,生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产本条所称劣药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品第149条规定,生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚第140条规定,生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产在本题中,汤某生产的劣药投入市场后,不少服食的患者出现了腹泻、恶心、头昏眼花等状,但是并没有说明已经对人体的健康造成了严重的危害因此从题干所给的信息中并不能得出汤某构成生产、销售劣药罪的结论根据《刑法》第149条规定,当汤某生产销售劣药的行为不构成生产、销售劣药罪时,应当看其行为是否构成《刑法》第140条规定的生产销售伪劣商品罪生产销售伪劣商品罪要求行为人的销售金额应当在五万元以上,本题中汤某的销售金额为20万元,符合法律规定,因此躺摸构成生产销售伪劣商品罪正确答案为A12.【答案】A【考点】本题考点是走私、贩卖、运输、制造毒品罪【解析】应当说,本题是相对简单的,主要考的是法条记忆《刑法》第347条规定,走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产……
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;……单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚……据此,单位是可以成为走私、贩卖、运输、制造毒品的主体的,故A选项正确根据第1款规定,走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,而不是必须达到“数量较大”,因此,B选项是不正确的C选项中,需要注意的是,运输毒品罪和走私毒品罪中的运输的含义是不相同的,前者不包括从境外运往境内和从境内运往境外因此,C选项不正确D选项中行为人以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的行为只是作为本罪的加重情节不另构成妨害公务罪这一点和刑法第三章规定的走私罪是不同的走私犯罪中如果以暴力、威胁方法抗拒缉私的,则以走私罪和妨害公务罪进行数罪并罚因此,本题的答案是A13.【答案】A【考点】本题考点是共同犯罪【解析】《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定,单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,具有本解释第二条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚 上述《解释》的第2条规定了交通肇事的情形,其中第一种情形是“死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的”因此,甲乙构成交通肇事罪的共同犯罪《刑法》358条第3款规定,协助组织他人卖淫的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金因此,B选项中乙应以协助组织卖淫罪单独定罪处罚,故B选项不符合题意《刑法》第107条规定,境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上有期徒刑因此,C选项中甲的行为成立资助危害国家安全犯罪活动罪单独处罚,不是与乙构成共同犯罪,C选项不符合题意《刑法》第312条规定,明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金〔刑法修正案
(六)将之修改为明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金〕因此,乙的行为单独构成销售赃物罪,而不是与甲构成共同犯罪故本题的答案是A14.【答案】B【考点】本题考点是量刑情节【解析】A选项中的情形属于防卫过当,《刑法》第20条第2款规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚因此,A选项不符合题意《刑法》第17条第3款规定,已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚因此,对于乙应当是从轻或减轻处罚,而不是应当减轻或免除处罚故B选项符合题意C选项,根据《刑法》第28条规定,对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚因此,C选项不符合题意D选项的情形属于犯罪后自首又有重大立功表现,因此,根据《刑法》第68条第2款的规定,犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚,D选项也不符合题意故本题答案是B应当减轻或者免除处罚情形1正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的情形2紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的情形3被胁迫参加犯罪的情形4犯罪后自首又有重大立功表现的15.【答案】C【考点】本题考点是生产、销售伪劣产品罪【解析】《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪,第2款规定,本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品而根据2001年经过修正的《中华人民共和国药品管理法》第48条的规定有下列情形之一的,为假药一药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;二以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的有下列情形之一的药品,按假药论处一国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;二依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;三变质的;四被污染的;五使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;六所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的本案中的甲某用红糖加工假冒药品“午时茶颗粒”,属于上述规定中的以非药品冒充药品,因此所生产的“午时茶颗粒”系假药但是,刑法第141条所规定的生产、销售假药罪属于危险犯,也即只有在所生产、销售的假药对不特定的人的身体健康造成威胁的情况下方构成此罪但是,本案中的甲某是用红糖作为原料加工制成的假药,在任何情况下都不会对食用人的身体健康造成威胁,因此其行为不构成生产、销售的假药罪《刑法》第140条的规定了生产、销售伪劣产品罪,即生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,达到一定销售金额的行为从另外一个角度讲,甲某生产的假药在本质上也是伪劣商品的一种,属于以假充真而且由于其销售额也达到了法定的五万元以上,因此依法构成生产销售伪劣商品罪这在刑法条文上也是有所体现的,刑法第149条规定,生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚因此,本题答案是C16.【答案】D【考点】本题考点是犯罪的界定问题【解析】犯罪的界定问题首先是否构成刑法上的犯罪,其次构成什么罪通说认为,犯罪有三个特征社会危害性;刑事违法性;应受刑罚处罚性犯罪的以上三个基本特征是紧密结合的一定的社会危害性是犯罪最基本的属性,是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度,也就不构成犯罪,可能只是民法上的侵权行为或违反行政法的行为等因此,这三个特征都是必要的,是任何犯罪都需要同时具备的廖某第一次获得2000元人民币,是操作失误所致,具有不当得利性质,不构成刑法上的犯罪但后来他明知自动取款机发生故障,还多次取款,这是利用自动取款机的故障进行盗窃的行为,数额较大,其行为已经构成盗窃罪由此可见,廖某的行为已经触犯刑律,应当追究刑事责任这里有必要区分一下信用卡诈骗罪和盗窃罪《刑法》第196条规定的构成信用卡诈骗罪的四种情形是
(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的甲的行为在客观上不符合这四种表现,因此,不构成信用卡诈骗罪甲以非法占有为目的,窃取了自动取款机上的3万元人民币,构成了盗窃罪因此,本题答案是D17.【答案】C【考点】本题考点是抢劫罪【解析】《刑法》第263条规定,以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产
(一)入户抢劫的;
(二)在公共交通工具上抢劫的;
(三)抢劫银行或者其他金融机构的;
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;
(五)抢劫致人重伤、死亡的;
(六)冒充军警人员抢劫的;
(七)持枪抢劫的;
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的这八项是抢劫罪的加重情形抢劫罪的既遂是以暴力、胁迫或者其他方法非法控制了财物的所有权本案中,贾某为劫取财物,实施了严重的暴力行为,致被害人于某受重伤,符合抢劫罪的加重构成,而不是构成故意伤害罪但贾某因害怕罪行暴露而放弃继续劫取财物,其行为构成抢劫罪的未遂,故本题答案是C18.【答案】C【考点】本题考点是收买被拐卖的妇女、儿童罪【解析】刑法第241条第1款到第4款规定,收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚收买被拐卖的妇女,儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定定罪处罚收买被拐卖的妇女,儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚该条第6款规定,收买被拐卖的妇女,儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任所以对于按照施某的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以不对党某追究收买被拐卖的妇女、儿童罪刑事责任,但是对于他的强奸行为,仍应当以强奸罪论处故C项正确19.【答案】C【考点】本题考点是挪用公款罪和挪用特定款物罪【解析】刑法第384条规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚史某作为国家工作人员,很明显,其挪用2万元公款作为饭店资金的行为和挪用优抚款物的行为都是构成挪用公款罪,所以只有C项正确这里要注意,挪用公款罪和挪用特定款物罪的区别在于目的和用途不同挪用公款罪以挪用公款归个人使用为目的,即挪作私用,挪用特定款物罪的目的是将特定款物挪作他用本题史某的行为是将优抚款项挪作私用,没有侵犯国家对特定款物专款专用、专物专用的财经管理制度,不构成挪用特定款物罪,而构成挪用公款罪,而且要从重处罚
20.【答案】B【考点】本题考点是绑架罪和敲诈勒索罪的区别【解析】《刑法》第274条规定,敲诈勒索公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑《刑法》第239条第1款规定,以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产绑架罪要求必须真实地绑架被害人,没有实际绑架被害人而捏造被害人被绑架的虚假信息敲诈他人的,构成敲诈勒索罪本题中宋某实际上已经被柯某杀死,而史某为牟取非法利益谎称宋某已经为其所绑架,显然与绑架罪的构成要件并不符合同时史某又对被害人家属实施了敲诈行为,因此史某构成敲诈勒索罪本题答案为B
21.【答案】C【解析】根据《刑事诉讼法》的规定,我国刑事诉讼主体包括三类
(1)代表国家行使侦查权、起诉权、审判权、刑罚执行权的国家专门机关,即公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱,人民检察院,人民法院由此可知超市保安对顾客搜身违法
(2)直接影响诉讼的进程并且与诉讼结果有直接利害关系的诉讼当事人,包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人
(3)协助国家专门机关和诉讼当事人进行诉讼活动的其他诉讼参与人,包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员,他们也是进行刑事诉讼所必须不可少的主体同时要注意《刑事诉讼法》第82条的规定,“本法下列用语的含意是
(一)‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施;
(二)‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人;
(三)‘法定代理人’是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表;
(四)‘诉讼参与人’是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员
(五)‘诉讼代理人’是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人;
(六)‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”而且要比较记忆不同法律对近亲属的不同规定近亲属的范围刑事诉讼法第82条第六款夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹民法通则最高院的解释第12条配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女行政诉讼法最高院解释第11条配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属
22.【答案】C【解析】A项我国《刑事诉讼法》第9条规定“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译在少数民族聚居或者多民族杂居的地区,应当用当地通用的语言进行审讯,用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件”这是该原则的在刑事诉讼法中的表述注意
(1)使用本民族语言进行诉讼时各民族共的权利,而不是义务,所以不需要公安司法机关决定;
(2)各民族公民无论是当事人,还是辩护人、证人、鉴定人,都有权使用本民族语言进行诉讼;
(3)注意本条中使用的都是“应当”,而不是“可以”由此可知选项A的表述不正确,不是正确选项B项根据选项A的解析可知B选项的表述不正确,不是正确选项;C项根据选项A的解析可知C选项的表述正确,是正确选项;D项根据选项A的解析可知D选项的表述不正确,不是正确选项注意外国人在我国诉讼如何使用语言呢?《刑诉解释》第319条规定,“人民法院审判涉外刑事案件,使用中华人民共和国通用的语言、文字,应当为外国籍被告人提供翻译如果外国籍被告人通晓中国语言、文字,拒绝他人翻译的,应当由本人出具书面声明,或者将他的口头声明记录在卷诉讼文书为中文本,应当附有被告人通晓的外文译本,译本不加盖人民法院印章,以中文本为准翻译费用由被告人承担如果外国籍被告人拒收诉讼文书的,应当依照本解释第一百零四条第三款的规定处理”
23.【答案】C【解析】考点回避对象《最高院解释》第23条规定,“审判委员会委员、合议庭组成人员及独任审判员有刑事诉讼法第二十八条、第二十九条所列情形之一的,应当自行回避;当事人和他们的法定代理人也有权申请上列人员回避”《刑事诉讼法》第28条规定,“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避
(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;
(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;
(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;
(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的”第29条规定,“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼,不得违反规定会见当事人及其委托的人审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的,应当依法追究法律责任当事人及其法定代理人有权要求他们回避”由此可知AB选项是错误的《刑事诉讼法》第31条规定,“本法第二十八条、第二十九条、第三十条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人”由此可知D选项也是错误的证人是根据其直接或者间接感受到有关案件事实的某些情况向公安司法机关人员陈述的人,他们就有人身不可替代性的特点,不是回避的对象,他们所做的证人证言只有证明力大小不存在回避的问题,所以C选项是正确的
24.【答案】C【解析】本题考查的是诉讼参与人的范围根据《刑事诉讼法》第82条第4项的规定,诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员侦查人员、检察人员以及审判人员不在诉讼参与人的范围之内,人民陪审员属于审判人员,不是诉讼参与人,因此本题正确答案为C
25.【答案】D【解析】A项司法公正包括实体公正和程序公正两个方面实体公正是结果公正,指司法裁判应以客观存在的事实为依据,且适用法律正确;程序公正是过程公正,指诉讼参与人对诉讼能充分有效的参与,程序得到遵守,程序违法得到救济程序公正的内容包括程序公开、程序重力、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障公正的刑事诉讼程序,例如文明取证、公开审理、保障辩护权等,一方面直接体现司法活动的民主和人权精神,体现看得见的正义,同时会使案件的处理客观公正,保障实体正义的实现,这些方面都充分说明了程序具有独立的价值程序公正的具体要求是
(1)严格遵守刑事诉讼法的有关规定,按法定期限办案、结案,严禁超期羁押;
(2)认真保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利,特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权利;
(3)严禁刑讯逼供和以其他非法手段取证;
(4)审前程序尽量透明公开,审判程序公开和中立实体公正的具体要求是
(1)准确无误地认定据以定罪量刑的犯罪事实,做到证据确实充分;
(2)正确适用刑法,准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪名;
(3)适度量刑,做到罪刑相适应;
(4)采取补救措施及时纠正错误处理的案件由此可知A选项体现了刑事诉讼中程序公正的要求,因此不是正确选项;B项根据A选项的解析可知,B选项也体现了刑事诉讼中程序公正的要求,因此不是正确选项;C项根据A选项的解析可知,C选项也体现了刑事诉讼中程序公正的要求,因此不是正确选项;D项根据A选项的解析可知,D选项体现了刑事诉讼中实体公正的要求,因此是正确选项
26.【答案】D【解析】A项《刑诉法》第十五条规定“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪
(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;
(二)犯罪已过追诉时效期限的;
(三)经特赦令免除刑罚的;
(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;
(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;
(六)其他法律规定免予追究刑事责任的”《刑诉解释》第176条规定“人民法院应当根据案件的具体情形,分别作出裁判
(一)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人的罪名成立的,应当作出有罪判决;
(二)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决;
(三)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪;
(四)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当以证据不足,指控的犯罪不能成立,判决宣告被告人无罪;
(五)案件事实部分清楚,证据确实、充分的,应当依法作出有罪或者无罪的判决;事实不清,证据不足部分,依法不予认定;
(六)被告人因不满十六周岁,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任;
(七)被告人是精神病人,在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任;
(八)犯罪已过追诉时效期限,并且不是必须追诉或者经特赦令免除刑罚的,应当裁定终止审理;
(九)被告人死亡的,应当裁定终止审理;对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料,能够确认被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪”由此可知A选项不正确;B项根据A选项可知B选项也不正确;C项根据A选项可知C选项也不正确;D项根据A选项可知D选项正确
27.【答案】A【解析】A项《刑诉解释》第20条规定“现役军人(含军内在编职工,下同)和非军人共同犯罪的,分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖;涉及国家军事秘密的,全案由军事法院管辖”因此A选项是正确答案;B项《刑诉解释》第21条规定“下列案件由地方人民法院或者军事法院以外的其他专门法院管辖
(一)非军人、随军家属在部队营区内犯罪的;
(二)军人在办理退役手续后犯罪的;
(三)现役军人入伍前犯罪的(需与服役期内犯罪一并审判的除外);
(四)退役军人在服役期内犯罪的(犯军人违反职责罪的除外)”B选项符合该条第3项的规定,以此不是正确选项;C项根据《刑诉解释》第21条第4项的规定,可知C选项也不是正确的选项;D项根据《刑诉解释》第21条第2项的规定,可知D选项也不是正确的选项
28.【答案】C【解析】A项首先让我们了解一下人民检察院直接受理的案件1.贪污贿赂犯罪,即刑法分则第八章规定的犯罪贪污罪(第382条),挪用公款罪(第384条),受贿罪(第385条),单位受贿罪(第387条),行贿罪(第389条),对单位行贿罪(第391条),介绍贿赂罪(第392条),单位行贿罪(第393条),巨额财产来源不明罪(第395条第1款),隐瞒境外存款罪(第395条第2款),私分国有资产罪(第396条第1款),私分罚没财物罪(第396条第2款);2.国家工作人员的渎职犯罪,即刑法分则第九章规定的犯罪滥用职权罪(第397条第1款),玩忽职守罪(第397条第1款),故意泄露国家秘密罪(第398条),过失泄露国家秘密罪(第398条),徇私枉法罪(第399条第1款),民事、行政枉法裁判罪(第399条第2款),执行判决、裁定失职罪(第399条第3款),执行判决、裁定滥用职权罪(第399条第3款),枉法裁决罪(《刑法修正案
(六)》第20条),私放在押人员罪(第400条第1款),失职致使在押人员脱逃罪(第400条第2款),徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪(第401条),徇私舞弊不移交刑事案件罪(第402条),滥用管理公司、证券职权罪(第403条),徇私舞弊不征、少征税款罪(第404条),徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪(第405条第1款),违法提供出口退税凭证罪(第405条第2款),国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪(第406条),违法发放林木采伐许可证罪(第407条),环境监管失职罪(第408条),传染病防治失职罪(第409条),非法批准征用、占用土地罪(第410条),非法低价出让国有土地使用权罪(第410条),放纵走私罪(第411条),商检徇私舞弊罪(第412条第1款),商检失职罪(第412条第2款),动植物检疫徇私舞弊罪(第413条第1款),动植物检疫失职罪(第413条第2款),放纵制售伪劣商品犯罪行为罪(第414条),办理偷越国(边)境人员出入境证件罪(第415条),放行偷越国(边)境人员罪(第415条),不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪(第416条第1款),阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪(第416条第2款),帮助犯罪分子逃避处罚罪(第417条),招收公务员、学生徇私舞弊罪(第418条),失职造成珍贵文物损毁、流失罪(第419条);3.国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利的犯罪;国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民民主权利的犯罪;国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的,经省级以上人民检察院决定,可由人民检察院立案侦查4.国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民民主权利的犯罪有
(1)非法拘禁罪;
(2)刑讯逼供罪;
(3)报复陷害罪;
(4)非法搜查案;
(5)暴力取证罪;
(6)破坏选举罪;
(7)虐待被监管人罪由此可知本题中所涉及的案例属于国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院直接立案侦查,所以案件进入法院的时间是从立案阶段《刑诉法》第33条规定“公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人自诉案件的被告人有权随时委托辩护人人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人”由此可知A选项说法不正确;B项B选项说法混淆了《刑诉法》第33条和第96条的关系,第96条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准”由此可知B项表述是第96条律师最早介入诉讼的时间,不是辩护人进入诉讼的时间;C项根据A选项可知C选项正确;D项根据A选项可知D选项不正确律师诉讼权利比较律师法刑事诉讼法侦查阶段第33条 犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听第96条 犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准审查起诉阶段第34条 受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料第35条 受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况第33条 公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人自诉案件的被告人有权随时委托辩护人人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人第36条第1款自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的犯罪嫌疑人会见和通信第37条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料审判阶段第34条受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料第36条第2款辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信其他辩护人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的被告人会见和通信
29.【答案】C【解析】A项本题考证据的学理划分直接证据与间接证据是根据证据与案件主要事实的关系所作的划分刑事案件的主要事实是指犯罪事实是否为犯罪嫌疑人、被告人所实施一个证据只要能够单独证明某人是否实施犯罪,该证据就是直接证据证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,都可能是直接证据A项中的证人证言不能单独证明被告人是否实施犯罪,即刑事案件中的主要事实,需要与其他证据相结合才能证明,因此不是直接证据;B项根据A选项的分析,B选项中的被害人陈述不能够单独证明被告人是否实施犯罪,即刑事案件中的主要事实,需要与其他证据相结合才能证明,因此不是直接证据;C项根据A选项的分析,C选项中的录像可以单独说明陈某没有实施犯罪,因此是正确选项此处注意证明有罪与证明无罪的直接证据不同证明有罪的直接证据,不仅要证明犯罪事实已经发生,而且还要指明是谁实施了该犯罪行为;而证明无罪的直接证据,只要否定其中一项即可D项根据A选项的分析,D选项中的鉴定结论不能够单独证明被告人是否实施犯罪,即刑事案件中的主要事实,需要与其他证据相结合才能证明,因此不是直接证据
30.【答案】D【解析】A项《刑诉法》第54条规定“保证人必须符合下列条件
(一)与本案无牵连;
(二)有能力履行保证义务;
(三)享有政治权利,人身自由未受到限制;
(四)有固定的住处和收入”本题中华某的父母和妻子均无任何收入,其生活拮据且家庭负担全靠花某一人支撑,因此不符合该条第四项的规定,是错误选项;B项《六机关规定》第21条规定“刑事诉讼法第五十三条规定“对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”根据这一规定,不能要求同时提供保证人并交纳保证金”由此可知B选项的表述看似很合理,但是违法,是错误选项;C项1999年8月颁布执行的《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第12条规定“被取保候审人没有违反刑事诉讼法第五十六条的规定,但在取保候审期间涉嫌重新犯罪被司法机关立案侦查的,执行机关应当暂扣其交纳的保证金,待人民法院判决生效后,决定是否没收保证金对故意重新犯罪的,应当没收保证金;对过失重新犯罪或者不构成犯罪的,应当退还保证金”由此可知被取保候审人在取保候审期间的犯罪并不必然引起没收保证金,只对故意重新犯罪的,才没收保证金,因此C选项的表述也不正确,错误选项;D项1999年8月颁布执行的《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第18条规定“没收取保候审保证金和对保证人罚款均系刑事司法行为,不能提起行政诉讼当事人如不服复核决定,可以依法向有关机关提出申诉”由此可知D选项的表述是正确的
31.【答案】A【解析】A项《刑诉法》第63条规定“对于有下列情形的人,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理
(一)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;
(二)通缉在案的;
(三)越狱逃跑的;
(四)正在被追捕的” 由此可知A为正确选项;B项《刑诉法》第61条规定“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留
(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;
(二)被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的;
(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;
(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;
(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;
(六)不讲真实姓名、住址,身份不明的;
(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的” 由此可知B选项是先行拘留的情形,不是正确选项;C项根据B选项的解析可知,C选项的表述也是先行拘留的情形,不是正确选项;D项根据B选项的解析可知,D选项的表述也是先行拘留的情形,不是正确选项
32.【答案】C【解析】A项《刑诉解释》第101条规定“人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的,对已经提起的附带民事诉讼,经调解不能达成协议的,应当一并作出刑事附带民事判决”由此可知A选项的表述不正确;B项《刑诉解释》第100条规定“人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”由此可知,B选项的表述也不正确;C项《刑诉解释》第90条规定“在侦查、预审、审查起诉阶段,有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求,已经公安机关、人民检察院记录在案的,刑事案件起诉后,人民法院应当按附带民事诉讼案件受理;经公安机关、人民检察院调解,当事人双方达成协议并已给付,被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的,人民法院也可以受理”由此可知C选项正确;D项《刑诉解释》第96条规定“审理附带民事诉讼案件,除人民检察院提起的以外,可以调解调解应当在自愿合法的基础上进行经调解达成协议的,审判人员应当及时制作调解书调解书经双方当事人签收后即发生法律效力调解达成协议并当庭执行完毕的,可以不制作调解书,但应当记入笔录,经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力”由此可知D选项也不正确
33.【答案】B【解析】A项《刑诉解释》第一条规定,人民法院直接受理的自诉案件包括
(一)告诉才处理的案件1、侮辱、诽谤案(刑法第246条规定的,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外);2、暴力干涉婚姻自由案(刑法第257条第1款规定的);3、虐待案(刑法第260条第1款规定的);4、侵占案(刑法第270条规定的)
(二)人民检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件1、故意伤害案(刑法第234条第1款规定的);2、非法侵入住宅案(刑法第245条规定的);3、侵犯通信自由案(刑法第252条规定的);4、重婚案(刑法第258条规定的);5、遗弃案(刑法第261条规定的);6、生产、销售伪劣商品案(刑法分则第三章第一节规定的,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外),具体罪名如下生产、销售伪劣产品罪(第140条),生产、销售假药罪(第141条),生产销售劣药罪(第142条),生产、销售不符合卫生标准的食品罪(第143条),生产、销售有毒、有害食品罪(第144条),生产、销售不符合标准的医用器材罪(第145条),生产、销售不符合安全标准的产品罪(第146条),生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪(第147条),生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪(第148条);7、侵犯知识产权案(刑法分则第三章第七节规定的,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外),具体罪名如下假冒注册商标罪(第213条),销售假冒注册商标的商品罪(第214条),非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪(第215条),假冒专利罪(第216条),侵犯著作权罪(第217条),销售侵权复制品罪(第218条),侵犯商业秘密罪(第219条);8、属于刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件对上列八项案件,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理对于其中证据不足、可由公安机关受理的,或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的,应当移送公安机关立案侦查首先我们知道诽谤罪是自诉案件其次,《刑法》第246条规定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”由此可知本案中,该诽谤罪已经过了诉讼时效 《刑诉解释》第188条规定“对于自诉案件,人民法院经审查有下列情形之一的,应当说服自诉人撤回起诉,或者裁定驳回起诉
(一)不符合本解释第一百八十六条规定的条件的;
(二)证据不充分的;
(三)犯罪已过追诉时效期限的;
(四)被告人死亡的;
(五)被告人下落不明的;
(六)除因证据不足而撤诉的以外,自诉人撤诉后,就同一事实又告诉的;
(七)经人民法院调解结案后,自诉人反悔,就同一事实再行告诉的”由此可知对于犯罪已过追诉时效期限的,人民法院应当说服自诉人撤回起诉,或者裁定驳回起诉因此A选项错误;B项根据A选项的解析可知B选项正确;C项根据A选项的解析可知C选项正确;D项D选项是民诉法中的超过诉讼时效的诉讼的处理方式,也是错误选项
34.【答案】D【解析】A项《刑诉解释》第176条规定“人民法院应当根据案件的具体情形,分别作出裁判
(一)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人的罪名成立的,应当作出有罪判决;
(二)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决;
(三)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪;
(四)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当以证据不足,指控的犯罪不能成立,判决宣告被告人无罪;
(五)案件事实部分清楚,证据确实、充分的,应当依法作出有罪或者无罪的判决;事实不清,证据不足部分,依法不予认定;
(六)被告人因不满十六周岁,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任;
(七)被告人是精神病人,在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任;
(八)犯罪已过追诉时效期限,并且不是必须追诉或者经特赦令免除刑罚的,应当裁定终止审理;
(九)被告人死亡的,应当裁定终止审理;对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料,能够确认被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪” 根据该条第二项的规定可知起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决,所以A选项不正确;B项根据A选项的解析可知B选项也不正确,另《刑诉解释》第178条规定“人民法院在审理中发现新的事实,可能影响定罪的,应当建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意的,人民法院应当就起诉指控的犯罪事实,依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判”很明显B选项的表述是该条描述的情形;C项根据A选项的解析可知C选项也不正确;D项根据A选项的解析可知D选项正确注意145条、107条公诉转自诉案件的法律规定
35.【答案】C【解析】A项未成年犯罪现在往往由未成年法庭审判,但没有仅适用普通程序的规定;B项《刑诉解释》第222条的规定“人民法院审理具有以下情形之一的案件,不应当适用简易程序一公诉案件的被告人对于起诉指控的犯罪事实予以否认的;二比较复杂的共同犯罪案件;三被告人是盲、聋、哑人的;四辩护人作无罪辩护的;五其他不宜适用简易程序的”B选项的表述是迷惑项,是聋哑学校的职工并不意味是聋哑人,所以不当选;C项根据B选项的解析可知C选项的表述符合《刑诉解释》第222条第四项的规定,是正确选项;D项最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第4条规定“对于人民检察院没有建议适用简易程序的公诉案件,人民法院经审查认为可以适用简易程序审理的,应当征求人民检察院与被告人、辩护人的意见人民检察院同意并移送全案卷宗和证据材料后,适用简易程序审理人民法院决定适用简易程序的,应当制作《适用简易程序决定书》,在开庭前送达人民检察院、被告人及辩护人”D选项是根据该条编写的迷惑项,也不是正确选项
36.【答案】D【解析】A项《刑诉解释》第238条规定“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期限内要求撤回上诉的,应当准许”由此可知A选项表述不正确;B项根据A选项的解析可知B选项也不正确;C项《刑诉解释》第239条规定“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的,应当由第二审人民法院进行审查如果认为原判决认定事实和适用法律正确,量刑适当,应当裁定准许被告人撤回上诉;如果认为原判决事实不清,证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等,应当不准许撤回上诉,并按照上诉程序进行审理”由此可知C选项的表述不正确;D项根据C选项的解析可知D选项是正确答案
37.【答案】A【解析】本题考查对单位犯罪嫌疑人、被告人、单位被害人的特别规定最高人民法院《解释》第208条第1款规定,“代表被告单位出庭的诉讼代表人,应当是单位的法定代表人或者主要负责人;法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员的,应当由单位的其他负责人作为被告单位的诉讼代表人出庭”据此,答案是A选项
38.【答案】B【解析】本题考查的是重婚罪的管辖机关《六部门规定》第4条规定,“刑事诉讼法第一百七十条第二款规定由人民法院直接受理的‘被害人有证据证明的轻微刑事案件’是指下列被害人有证据证明的刑事案件
(一)故意伤害案(轻伤);
(二)重婚案;
(三)遗弃案;
(四)妨害通信自由案;
(五)非法侵入他人住宅案;
(六)生产、销售伪劣商品案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外);
(七)侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外);
(八)属于刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件”“上述所列八项案件中,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理,对于其中证据不足、可由公安机关受理的,应当移送公安机关立案侦查被害人向公安机关控告的,公安机关应当受理”本案因为是重婚罪,李梅华向人民法院起诉的,人民法院可以视情况移送公安机关,B项不正确所以本题正确答案是B选项项39.【答案】C【解析】本题考察的是《公务员法》中有关人事争议处理的问题需要明确的是,有行政编制的公务员和聘任制公务员在人事争议处理上遵循不同的途径首先是《公务员法》第90条规定公务员对涉及本人的下列人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起十五日内,按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉这是对有行政编制的公务员的人事争议处理程序的规定而对于实行聘任制的,《公务员法》第100条规定聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的,可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁当事人对仲裁裁决不服的,可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼仲裁裁决生效后,一方当事人不履行的,另一方当事人可以申请人民法院执行可见,我们一定要仔细辨别两种争议解决途径适用的人员在本题中,ABD中的人员都是有行政编制的国家工作人员,因此他们的救济途径是错误的只有C项正确40.【答案】D【解析】本题考察行政主体部分,其中比较难以区分的是行政机关和行政机构之间的关系提醒大家注意,如果把题干理解掌握了,再做这方面的题目就绝对没问题了首先,行政机关可以是行政诉讼的被告是没问题的,在特定的情况下,行政机构也可以作为被告的如法律授权行政机关的内部机构以行政主体资格时,就可以成为行政诉讼的被告所以A正确,B错误其次,行政机关可以包括各级人民政府,如河北省政府,也可以包括政府工作部门,如河北省公安厅,还可以包括派出机关,如省政府派出的行政公署所以B正确再次,行政机关包括内设机构、派出机构如河北省公安厅的内设机构法规处、治安处等对于派出机构,如海淀区公安分局的北太平庄派出所所以C正确41.【答案】B【解析】《国家赔偿法》第2和3款规定对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关但在此处一定要注意,因为公安机关和检察院都可以作为侦查机关,所以作出拘留决定的可以是公安机关,也可以是检察院如果没有批捕,那么做出拘留决定的机关赔偿就可以了,但如果先是公安机关拘留,再是检察院批捕,则只由检察院赔偿因此本题选择B42.【答案】A【解析】本题考察关于具有行政主体资格的授权组织问题解决这个问题,需要明确以下几点
(1)法无明文规定不授权,如何理解这个“法”呢,原来的理论都认为授权的只能是法律和法规,规章不能授权,但是现在一般认为,规章也可以授权如保监会的《保险公司管理规定》第117条规定,中国保监会的派出机构,在其授权范围内,代表中国保监会行使职权
(2)无职权不得授权,也就是说授权的客体必须是明确的、具体的行政管理职权,不能含糊不清,或空白授权
(3)被授予的职权不得再转授
(4)授权必须公开,也就是说,要对外公布,否则不产生对外效力就本题而言,《治安管理处罚法》第91条规定治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定可见,A项中的派出所进行拘留处罚是没有得到授权的《税收征管法》第74条规定,税务所可以处以2000元以下的罚款,可见,B项中的税务所处以1500元罚款是正确的《工商所行政管理条例》第8条规定工商所的具体行政行为是区、县工商局的具体行政行为,但有下列情况之一的,工商所可以以自己的名义作出具体行政行为
(一)对个体工商户违法行为的处罚;
(二)对集市贸易中违法行为的处罚;
(三)法律、法规和规章规定工商所以自己的名义作出的其他具体行政行为因此,C项正确《学位条例》第8条规定学士学位,由国务院授权的高等学校授予;硕士学位、博士学位,由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予可见,D项正确43.【答案】C【解析】本题属于对行政行为类型的辨认,具有一定的难度首先,我们应该明确,本题中的水利厅是作为行政管理的相对人来进行行政许可申请的,它到国土资源厅登记属于行政许可的一种类型而行政确认是对相对人已有权利的认可,比如房屋产权登记内部行政审批则是行政机关内部之间的审查批准程序,如设立某一内部机构时,需要有权部门的批准,申请财政拨款时的审查批准而行政强制则是在相对人不主动履行行政法责任时由行政机关强制执行的行为所以,选C44.【答案】A【解析】本题考察行政复议中的复议决定附带解决问题,属于黄金考点,要特别注意!《行政复议法》第29条第2款规定申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款,撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时,应当同时责令被申请人返还财产,解除对财产的查封、扣押、冻结措施,或者赔偿相应的价款可见,在本题中,虽然复议申请人没有提出赔偿请求,但行政复议机关应当同时决定赔偿,同时解除查封所以选A45.【答案】C【解析】本题考察“一事不再罚原则”,属于行政法中的黄金考点行政法上的“一事不再罚”不完全能够依靠字面意思解读,其理解起来还是存在一些困难的它包括两个方面首先,对于一个违法行为,一个或者数个行政机关不能根据同一法律规范再次作出处罚但如果依法应当对同一违法行为并处数种处罚的,在给予其一种出发后,再给予其他应并处的行政处罚,是可以的我将之成为“一法平行罚可行”其次,对于一个违法行为,一个或数个行政机关不能根据不同的法律规范作出同一种类的行政处罚我将之称为“数法同罚不可行”对环境污染行为,环保局依据《环境保护法》给予了罚款的决定后,工商局就不得依据其他法律再次给予罚款处罚,但可以依其职权给予暂扣或吊销执照等处罚因此,本题选择C46.【答案】C【解析】本题考察行政诉讼证据的提供行政诉讼证据是司法考试中的重点,必须仔细的抓住细节性知识点这也是我们在这次模拟考试中反复出题考察的原因《行政诉讼证据规定》第2条规定原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以在第一审程序中补充相应的证据注意一定要经过人民法院准许,被告才可以补充相应的证据所以A项不对《行政诉讼证据规定》第7条规定原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院不予接纳注意只有在没有正当理由时,人民法院才不予接纳,其相反的意思就是,如果有正当理由,人民法院是应当接纳的所以,B项错误《行政诉讼证据规定》第38条第2款规定人民法院依职权调取的证据,由法庭出示,并可就调取该证据的情况进行说明,听取当事人意见可见,人民法院依职权调取的证据只进行出示和说明,不进行质证所以,D项错误而对于C项,很明显是正确的47.【答案】B【解析】本题考察特殊情况下行政诉讼被告的确定问题,属于黄金考点,需要仔细把握《行政诉讼法解释》第19条规定当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告在本题中,县交通局虽然向上级机关进行了请示,但在做出具体行政行为时是以自己的名义,因此,应当以县交通局为被告48.【答案】C【解析】本题考察在行政复议中对规范性文件进行审查的问题,属于行政复议法中的重中之重,必须认真掌握《行政复议法》第7条规定公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请
(一)国务院部门的规定;
(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;
(三)乡、镇人民政府的规定第26条规定申请人在申请行政复议时,一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规定有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理处理期间,中止对具体行政行为的审查第27条规定行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理处理期间,中止对具体行政行为的审查我们一定要细致入微地研读这两个法条我们知道,对地方各级人民政府的规范性文件,有权处理的机关有两个一是上级人民政府;二是同级人大及其常委会依照《行政复议法》第26条的规定,依申请审查的,必须转送有权处理的行政机关处理而复议机关自己认为应该审查的,要送有权处理的国家机关,包括立法机关、行政机关和司法机关所以,本体属于当事人申请的审查,C项属于权力机关,错误49.【答案】A【解析】本题考察行政诉讼判决裁定的执行,属于比较古典但重要的考点《行政诉讼法》第65条第3款第2项规定在规定期限内不履行的,从期满之日起,对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款所以A正确《行政诉讼法解释》第83条规定对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书,负有义务的一方当事人拒绝履行的,对方当事人可以依法申请人民法院强制执行第84条规定申请人是公民的,申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年,申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日可见,申请人的性质不同,期限也不同所以B项错误《行政诉讼法》第65条第3款第3项规定向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院所以,人民法院只能是建议,而不能直接处理对于D项,法律没有规定人民法院可以冻结行政机关的账户,实际上,也不能这么做所以错误50.【答案】D【解析】本题的核心问题是关于复议申请的转交,属于极度容易忽视但很有可能被考察到的一个知识点多年来未被触及,今年很有可能《行政复议法》第15条规定对本法第十二条、第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的,按照下列规定申请行政复议
(一)对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的,向设立该派出机关的人民政府申请行政复议;
(二)对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议;
(三)对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的,分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议;
(四)对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议;
(五)对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的,向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议有前款所列情形之一的,申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请,由接受申请的县级地方人民政府依照本法第十八条的规定办理第18条规定依照本法第十五条第二款的规定接受行政复议申请的县级地方人民政府,对依照本法第十五条第一款的规定属于其他行政复议机关受理的行政复议申请,应当自接到该行政复议申请之日起七日内,转送有关行政复议机关,并告知申请人接受转送的行政复议机关应当依照本法第十七条的规定办理对于行政复议中的转交问题,必须注意如下几点转交主体仅限于被复议具体行政行为发生地的县级人民政府转送的条件
(1)被复议的具体行政行为是由派出机关、派出机构、法律法规授权组织或被撤销机关做出的,或者属于多数机关共同做出的
(2)该复议申请向该具体行政行为发生地的县级人民政府提出
(3)该复议申请属于其它机关受理转送的期限自接到该申请之日起7日内转送有关机关,并告知申请人所以,本题选D.
二、多选题51.【答案】ABC【考点】本题考点是违法运用资金罪和操纵证券、期货市场罪【解析】违法运用资金罪是指社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金的行为这是《刑法修正案
(六)》新增的罪名石某擅自动用拨给农村社保项目的资金5万元的行为构成本罪刑法第182条规定,在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,操纵证券、期货市场,情节严重的构成操纵证券、期货市场罪,根据该条规定,如果情节严重,石某必然同时构成该罪选项D是正确的所以ABC都是错误的,应当选52.【答案】CD【考点】本题考点是骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和签订、履行合同失职被骗罪【解析】本题的考点骗取贷款、票据承兑、金融票证罪是《刑法修正案
(六)》新增的罪名之一刑法第175条之一规定,以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚该罪犯罪主体既包括自然人,也包括单位该罪系不纯正的单位犯罪所以制鞋厂构成该罪,C项正确,AB错误刑法第167条规定,国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑D项所表达的工商银行支行可能构成签订、履行合同失职被骗罪也是正确的,因为作为国有商业银行,若是主管人员失职被骗则可以构成该罪53.【答案】ABD【考点】本题考点是违规披露、不披露重要信息罪【解析】经过《刑法修正案
(六)》修订过的刑法第161条规定,依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金该罪犯罪主体是单位,但承担刑事责任的是公司、企业中提供虚假财会报告和不依法披露信息的直接负责的主管人员和其他责任人员,该罪实行单罚制,并不惩罚单位该罪中的“重要信息”是指依照《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》等法律法规的规定应当向股东或社会公众披露的相关信息《证券法》第67条规定,发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果下列情况为前款所称重大事件
(一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;
(二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定……所以梁某构成提供虚假财会报告、不依法披露信息罪,他的行为特别偏向于不依法披露信息,故C对,AB错,这里要注意修正案的改动而抽逃出资罪是公司发起人、股东在公司成立后抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为,显然与本题不符合,D项错误54.【答案】BC【考点】本题考点是《刑法修正案六》中的关于重大安全生产事故的规定【解析】《中华人民共和国刑法修正案六》于2006年6月29日通过,修改、补充了刑法有关重大安全生产事故、破坏金融管理秩序、严重损害上市公司和公众投资者利益、商业贿赂、洗钱、虚假破产、枉法仲裁等犯罪的规定,涉及刑法20个条文这是自1997年刑法修订以来,对刑法进行的一次最大规模的修改补充,考生需要关注一下《刑法修正案六》第1条将刑法第134条修改为“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处五年以上有期徒刑”因此,A选项是正确的《刑法修正案六》第3条规定,在刑法第135条后增加一条,作为第135条之一“举办大型群众性活动违反安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑”并未规定要对单位进行处罚,因此,B选项是不正确的《刑法修正案六》第2条规定,将刑法第135条修改为“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑”这一款也并未规定要对单位进行处罚,因此,C选项是也不正确的《刑法修正案六》第4条规定,在刑法第139条后增加一条,作为第139条之一“在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”故D选项是正确的55.【答案】ABC【考点】本题考点是组织残疾人、儿童乞讨罪【解析】刑法第262条之一规定,以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金这是《刑法修正案
(六)》新增的组织残疾人、儿童乞讨罪单某胁迫石某父女并组织他们进行乞讨,构成组织乞讨罪,故C错,D对抢劫罪是以暴力手段直接取得被害人财物,单某的行为不是抢劫行为,B错需注意的是,本罪处罚的是乞讨的组织者,被组织的乞讨者不构成犯罪但是,如果组织者既组织残疾人或者未成年人乞讨,自己也进行乞讨活动,则仍然应当以本罪定罪处罚故A错56.【答案】ABD【考点】本题考点是间接正犯以及共同犯罪相关问题【解析】本题首先考查的是间接正犯间接正犯有六种主要类型,这里考查的是第一种类型,即利用没有达到法定刑事责任年龄的未成年人犯罪,乙雇佣小打手去殴打他人,构成间接正犯,定故意伤害罪A项错误,应该选其次考察了身份与共犯的定罪由于身份犯只有具有特殊身份的人才能实施某个犯罪,没有这种特殊身份的人,不能成为这种犯罪的正犯,但是可以成为这种犯罪的共犯,这是一个基本原则甲虽然不是国家机关工作人员,不能实行渎职犯罪里面的招收公务员、学生舞弊罪,但是可以成为共犯所以C项正确,不能选最后还考察了共同犯罪的实行过限共同犯罪人不仅要对自己的行为承担刑事责任,而且要对他人行为承担责任但是对他人犯罪承担刑事责任,是在共同犯罪的故意之内,如果超出了共同犯罪的故意,就不对他人犯罪承担刑事责任,丙对丁的索贿是丙临时乘机索取的,超过了和甲共谋招收公务员舞弊时的犯罪故意,所以独立构成一个受贿罪,也不成立想象竞合所以B.D项错误,应该选故而答案是ABD57.【答案】AD【考点】本题考点是受贿罪【解析】《刑法》第385条规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处由此可见,在非法收受他人财物的情况下,利用职务上的便利“为他人谋取利益”是构成受贿罪的一个必备要件C选项中的甲虽收受了乙的财物,但并未为乙谋取利益的,不构成受贿罪《刑法》第388条规定,国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处这是关于斡旋受贿的规定因此,A选项中甲的行为构成受贿罪B选项中,甲接受乙的馈赠并不符合受贿罪的犯罪构成,甲不构成受贿罪这里需要划清受贿罪与收受馈赠、礼物的界限受贿罪有“权钱交易”行为,而乙送给甲子结婚礼物并未要求甲利用其职权为乙谋取不正当利益故B选项中的甲不构成受贿罪《高法、高检关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
7、通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构成犯罪的,依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚根据这一规定,D选项中乙构成了受贿罪《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款规定,因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚因此,乙出构成受贿罪外,还构成挪用公款罪数罪并罚因此,本题答案是AD
58.【答案】BC【考点】本题考点是增值税专用发票犯罪【解析】《刑法》第208条规定,非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚《刑罚》第205条规定,虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产《刑法》第207条规定,非法出售增值税专用发票的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元以下罚金;数量较大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数量巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产本题中,翟某在购买了大量的增值税专用发票后,一部分通过虚开增值税专用发票的形式来获取非法利益;另一部分出售给他人牟利根据第208条规定,非法购买增值税专用发票后又虚开的,按虚开增值税专用发票罪定罪处罚非法购买增值税专用发票后又出售的,按照非法出售增值税专用发票罪定罪处罚因此对翟某的行为应当以虚开增值税专用发票罪和非法出售增值税专用发票罪定罪,实行数罪并罚59.【答案】BCD【考点】本题考点是行为对象认识错误应该如何定罪处罚【解析】如果丙知道包裹里装的是尸体,仍帮助甲运输,则构成《刑法》307条规定的帮助毁灭证据罪在丙认为包裹里装的是毒品的情况下帮助甲运输,而实际上运输的却是尸体,出现了主客观不一致的情形犯罪的构成需要主客观相统一,既不能仅仅按照主观方面来定罪,又不能纯粹按照客观方面来定罪,而要将二者结合起来考虑丙明知是毒品而运输,其主观上的犯罪故意(注意,这里是运输毒品的故意,而不是贩卖毒品的故意)是非常明显的,客观上也实施了运输行为,只是由于意志以外的原因未能得逞,故其行为已经构成《刑法》第347条规定的运输毒品罪同样,根据主客观相统一的原理,丙后来产生卖掉“毒品”的意图,但并未开始进行任何贩卖活动,况且,甲运输“毒品”的行为已经构成运输毒品罪了,不可以再对该行为以贩卖毒品罪进行处罚,否则就是一行为二罚,违背现代刑法原理故本题应选BCD60.【答案】ABC【考点】本题考点是共同犯罪【解析】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪强奸罪的主体是特殊主体,即达到刑事责任年龄(已满14周岁)、具备刑事责任能力的男子妇女不能成为本罪的主体,但却可以构成强奸罪的共犯因此,A选项正确对于非法监禁郑某和拐卖郑某的行为,林甲与林乙显然是构成共同犯罪的仅就林乙逃走的行为而言,不另外构成任何犯罪,因此,包某也不可能是该逃走行为的共犯,故D选项不正确本题答案是ABC61.【答案】BCD【考点】本题考点是收买被拐卖的妇女、儿童罪【解析】《刑法》241条规定,收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条(强奸罪)的规定定罪处罚收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定定罪处罚收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第二百四十条(拐卖妇女、儿童罪)的规定定罪处罚……本案中,林乙有收买被拐卖的妇女的行为,但其又有出卖被拐卖的妇女的行为,因此根据本条第5款的规定,收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的,应以拐卖妇女、儿童罪定罪处罚《刑法》第240条规定,拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产……
(三)奸淫被拐卖的妇女的;……
(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;……拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的本题的关键在于林乙是否构成非法拘禁罪和强奸罪林乙不以出卖为目的而收买郑某,对其实施了非法监禁行为和强奸行为,而后又产生将郑某出卖的念头,并和林甲一起着手实施了该出卖行为(未遂),应当认定为一罪还是数罪?通说认为,刑法规定拐卖妇女、儿童罪包容非法拘禁行为和强奸行为是有严格的时空限制的,即非法拘禁和强奸行为是在拐卖行为过程中发生的,而林乙的非法拘禁和强奸行为在拐卖行为之前就存在了,因此,这种情况下,拐卖妇女、儿童罪是不能包容非法拘禁和强奸行为的,所以林乙仍构成非法拘禁罪和强奸罪故本题的答案是BCD62.【答案】BC【考点】本题的考点是自首和立功【解析】《刑法》第67条前半段规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,……并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案……因此,林乙的行为貌似符合自首的特征但该《解释》第1条接着又规定,……共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实,才能认定为自首……本案中,林甲和林乙构成共同犯罪,因此,林甲仅供述自己的犯罪行为的,不应当视为自首《刑法》第68条规定,犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚这是关于立功的规定所以林甲成立立功因此,本题答案是BC63.【答案】ACD【考点】本题考点是因果关系、结果加重犯和意外事件【解析】刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间存在的引起和被引起的关系这种关系是一种客观联系,因果关系的有无与行为人主观能否预见无关,不能以行为人是否认识到自己的行为可能造成某种结果为标准在特殊情况下可能发生的因果关系,也是事物的客观存在同时,对结果负刑事责任除需要因果关系之外,还需要行为人主观上有罪过因此,本案中林乙的行为与郑某的死亡之间存在因果关系根据《刑法》第16条规定,行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪这就是刑法理论上的意外事件所谓不能抗拒的原因,是指行为由于遇到不可抗拒的力量,无法避免损害结果的发生,以致造成损害结果这种不可抗力的来源有的来自于自然界,有的来自于他人的行为或本人的生理障碍本题中的情况即属于意外事件但《刑法》第240条规定了拐卖妇女、儿童罪的加重情节,其中第
(七)项是“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”本案中,林乙对郑某的死亡主观上虽不具有罪过,但造成郑某死亡的结果是其拐卖妇女、儿童罪的加重情节,对于郑某应加重处罚所以本题答案是ACD
64.【答案】ACD【考点】本题考点是侵占罪和盗窃罪的区别【解析】侵占罪,是指以非法占有为目的,将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物据为己有,数额较大且拒不退还的行为侵占罪的对象包括代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物侵占罪是将合法占有变成不法占有的行为对于侵占罪的成立,确认占有事实的存在极为重要行为人只有在将自己合法占有的财物在不转移占有的情况下以非法占有为目的变为非法所有的,才构成侵占罪盗窃罪是行为人秘密窃取公私财物,数额较大的行为盗窃行为是将原先处于他人合法占有下的财物使其脱离原占有人的占有,被为行为人非法所有的状态在本题中,石某乘坐公共汽车进城,发现比他晚上车的单某未将其随身携带的密码箱拎走就下了车,因为单某是将密码箱遗忘在汽车上这时汽车上的工作人员,包括司机、乘务员就对该密码箱产生了事实上的合法占有,即使乘务人员和司机并未意识到该箱子的存在侵占罪只有在行为人将合法占有变为非法所有的情况下才构成,而在本题中石某偷偷拎走密码箱显然并不具备一个从合法占有到非法所有的过程,而是从一开始就是一个非法占有,非法将其变为自己所有的过程因此石某的行为应当构成盗窃罪而非侵占罪,答案B正确《刑法》第264条规定,盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产
(一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;
(二)盗窃珍贵文物,情节严重的数额特别巨大根据相关的司法解释,3至10万构成数额特别巨大本题石某的盗窃数额为7万,因此在判处刑罚时应当对行为人并处罚金或者没收财产,两者选择其一即可因此C、D两项均错
65.【答案】ACD【考点】本题考点是与假币有关的犯罪【解析】《刑法》第171条第1款规定,出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产《刑法》第172条规定,明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定,行为人购买假币后使用,构成犯罪的,依照刑法第一百七十一条的规定,以购买假币罪定罪,从重处罚行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,依照刑法第一百七十一条、第一百七十二条的规定,实行数罪并罚在本案中,钱某从梁某处购得假币10万余元,并用假币交纳了房租2万元一年后钱某与其债权人许某约定,用7万元假币抵钱某对许某的欠款3万元钱某用假币交纳房租的行为,因为其在交纳时是将假币当成真币来使用,房东也以为钱某交纳的是真币,因此该行为构成使用假币的行为而钱某与债权人许某约定,用2万元假币抵钱某对许某的欠款,这时钱某和许某对该7万元是假币的事实心知肚明因此实际上是许某用3万元真币向钱某购买了3万元的假币,钱某构成出售假币的行为,而许某构成购买假币的行为因此钱某在购买假币后,还有使用假币和出售假币的行为许某的三个行为,应当将前两个行为结合在一起考虑,即钱某购买假币后又使用了假币,应当按照购买假币罪定罪,从重处罚后来钱某的行为构成出售假币罪因此对钱某应当以购买假币罪和出售假币罪定罪,实行数罪并罚66.【答案】BC【考点】本题考点是走私罪以及妨害公务罪与故意伤害罪的竞合【解析】《刑法》第151条第2款规定,走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处五年以上有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金《刑法》第153条规定,走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚
(一)走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;情节特别严重的,依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚
(二)走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产
(三)走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚应当注意的是,要构成走私文物罪、走私贵重金属罪,必须是将文物或者黄金、白银等贵重物品往国外走私才符合条件若行为人将贵重的文物、黄金、白银从国外运往国内,则不能构成走私文物罪和走私贵重金属罪,而只能按照走私普通货物罪来对行为人的行为进行定罪处罚要构成走私普通货物罪,走私的货物、物品偷逃的应缴税额应当在五万元以上本题中行为人从美国购得大量黄金欲图运回国内出售,不构成走私贵重金属罪由于其应缴税额金额远远超过了5万元,因此应当以走私普通货物罪来定罪处罚《刑罚》第157条第2款规定,以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚在本题中,梁某和史某以暴力行为抗拒缉私,将缉私人员打成轻伤后逃跑,构成了妨害公务罪当行为人以暴力、威胁等方法妨害公务时,如果致执行公务人员重伤、死亡的,构成故意伤害罪、故意杀人罪和妨害公务罪的想像竞合犯,应当从一重罪论处在本题中梁某和史某只造成了公务人员轻伤的后果,因此应当以走私罪和妨害公务罪实行数罪并罚
67.【答案】BCD【解析】《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》第1条规定,“第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件,应当依照法律和有关规定开庭审理”由此可知A选项表述正确,B选项表述错误,所以B选项入选该规定第6条规定,“第二审人民法院应当及时查明被判处死刑立即执行的被告人是否委托了辩护人没有委托辩护人的,应当告知被告人可以自行委托辩护人或者通知法律援助机构指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护被告人拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护,有正当理由的,人民法院应当准许,被告人可以另行委托辩护人被告人没有委托辩护人的,人民法院应当为其另行指定辩护人”所以CD选项也是错误表述,应当入选
68.【答案】BC【解析】A项《刑诉解释》第56条规定“人民法院对有关单位和个人提供的证据,应当出具收据,注明证据的名称、收到的时间、件数、页数以及是否原件等,由书记员或者审判员签名”由此可知人民法院对有关单位和个人提供的证据,应当出具收据,这些收据只要有书记员或者审判员签名即可,不需要加盖人民法院印章;B项《刑诉解释》第54条规定“人民法院依法向有关单位和个人收集、调取、调查、核实证据,认为必要时,可以通知检察人员、辩护人到场人民法院向有关单位收集、调取的书面证据材料,必须由提供人署名,并加盖单位印章;人民法院向个人收集、调取的书面证据材料,必须由本人确认无误后签名或者盖章”由此可知B选项的表述正确;C项根据B选项的解析可知C选项的表述也是正确的;D项《刑诉解释》第61条规定“严禁以非法的方法收集证据凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”由此可知非法的方法收集的言辞证据不能作为定案的根据,如刑讯逼供获得的证人证言、被害人陈述、被告人供述但非法的方法收集的事物证据是可以作为定案的根据的,如刑讯逼供获得的物证、书证等
69.【答案】ABCD【解析】A项书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品其特征是
(1)表现形式及制作方法的多样性;
(2)书证所记载的内容和反映的思想必须同案件相关联,即能够证明案件事实的全部或一部分;
(3)书证所记载的内容和表达的思想,是可供人民认识和了解的,在通常情况下,书证所记载的内容或者表达的思想的方式,是文字方式,如合同书、信件证明文件等,或者符号、图形的方式,如设计图、地图、路标等书证和物证的区别在于,物证主要是以其外部特征来证明案件事实当然有时一个证据既可以是物证又可以使书证A选项中的证明就是一典型的书证;B项B选项中的一组数字是以其记载的内容来证明案件事实,也是书证;C项A项中笔记本是以其记载的内容或表达的思想与案件事实相联系的,也是书证D项D项中的淫秽书刊也是以其记载的内容反映案件事实的,也属于书证
70.【答案】BCD【解析】A项《刑诉解释》第80条规定“对已经逮捕的被告人,符合下列情形之一的,人民法院可以变更强制措施
(一)患有严重疾病的;
(二)案件不能在法律规定的期限内审结的;
(三)正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女”由此可知A选项中的表述是可以变更强制措施的情形;B项《刑诉解释》第81条规定“对已经逮捕的被告人,符合下列情形之一的,人民法院应当变更强制措施或者释放
(一)第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑,判决尚未发生法律效力的;
(二)第二审人民法院审理期间,被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的;
(三)因进行司法鉴定而尚未审结的案件,法律规定的期限届满的”由此可知B选项中表述的情形是应当变更强制措施的情形;C项根据B选项的解析可知C选项中表述的情形是应当变更强制措施的情形;D项《刑诉解释》第82条规定“对具有下列情形之一的被告人,应当变更强制措施,决定逮捕
(一)已取保候审或者监视居住的被告人,违反刑事诉讼法第五十六条、第五十七条的规定,不逮捕可能发生社会危险的;
(二)具有本解释第六十六条第
(三)项规定的情形而未予逮捕的被告人,疾病痊愈或者哺乳期已满的决定变更强制措施,予以逮捕的,应当通知负责执行取保候审或者监视居住的公安机关” 《刑诉解释》第66条规定“被告人具有下列情形之一的,人民法院可以决定取保候审或者监视居住
(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险的;
(三)应当逮捕但患有严重疾病的,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女”由此可知D选项中的表述是应当变更强制措施的情形
71.【答案】ABD【解析】A项《检察规则》第289条规定“人民检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定”由此可知A选项的表述正确;B项《刑诉法》第146条规定“对于人民检察院依照本法第一百四十二条第二款规定作出的不起诉决定,被不起诉人如果不服,可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉人民检察院应当作出复查决定,通知被不起诉的人,同时抄送公安机关”第142条规定“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定人民检察院决定不起诉的案件,应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的,人民检察院应当提出检察意见,移送有关主管机关处理有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院”由此可知B选项的表述也是正确的;C项《检察规则》第295条规定“不起诉决定书应当送达被害人或者其近亲属及其诉讼代理人、被不起诉人以及被不起诉人的所在单位送达时,应当告知被害人或者其近亲属及其诉讼代理人,如果对不起诉决定不服,可以自收到不起诉决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉,也可以不经申诉,直接向人民法院起诉;告知依照刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定被不起诉的人,如果对不起诉决定不服,可以自收到不起诉决定书后七日以内向人民检察院申诉”由此可知C选项中的表述错误;D项《检察规则》第297条规定“公安机关认为不起诉决定有错误,要求复议的,人民检察院审查起诉部门应当另行指定检察人员进行审查并提出审查意见,经审查起诉部门负责人审核,报请检察长或者检察委员会决定人民检察院应当在收到要求复议意见书后的三十日内作出复议决定,通知公安机关”由此可知D选项中的表述也是正确的
72.【答案】ACD【解析】A项《刑诉法》第152条规定“人民法院审判第一审案件应当公开进行但是有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件,一律不公开审理十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件,一般也不公开审理对于不公开审理的案件,应当当庭宣布不公开审理的理由”《刑诉解释》第121条规定“审判案件应当公开进行但是涉及国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理对未成年被告人案件的审理,适用相关规定对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件,法庭应当决定不公开审理”A选项中表述的案件是涉及个人隐私的案件,因此应当不公开审理;B项B选项中表述的是十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件,根据A选项的解析可知是一般不公开审理的案件,所以不是正确选项;C项C选中表述的是涉及国家秘密的案件,根据A选项的解析可知是不公开审理的案件;D项D选项中涉及的是确属涉及商业秘密的案件,根据A选项的解析可知是不公开审理的案件
73.【答案】ABD【解析】A项《刑诉法》第117条规定“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的,不得重复冻结”由此可知A选项的表述正确;B项根据A选项的解析可知B选项的表述也是正确的;C项《六机关规定》第19条规定“刑事诉讼法第一百一十七条规定“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款”根据这一规定,人民检察院、公安机关不能扣划存款、汇款,对于在侦查、审查起诉中犯罪嫌疑人死亡,对犯罪嫌疑人的存款、汇款应当依法予以没收或者返还被害人的,可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的金融机构上缴国库或者返还被害人”由此可知C选项的表述不正确,侦查机关不能扣划存款、汇款D项《刑诉法》第118条规定“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款,经查明确实与案件无关的,应当在三日以内解除扣押、冻结,退还原主或者原邮电机关”由此可知D选项表述正确
74.【答案】CD【解析】A项《刑诉法》第150条规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判”《六机关规定》第37条规定“刑事诉讼法第一百五十条规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判”对于人民检察院提起公诉的案件,人民法院都应当受理人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判,不得以上述材料不充足为由而不开庭审判如人民检察院移送的材料中缺少上述材料的,人民法院可以通知人民检察院补充材料,人民检察院应当自收到通知之日起三日内补送人民法院对提起公诉的案件进行审查的期限计入人民法院的审理期限”由此可知人民法院开庭前的审查只是形式审查,不是实质审查,即审查起诉书中是否有明确的指控犯罪事实,而不审查其实购清楚、确实、证据是否充分等,因此A选项不是正确选项;B项根据A选项的解析可知B选项也是错误选项;C项《刑诉法》第116条规定“人民法院对人民检察院提起的公诉案件,应当在收到起诉书(一式八份,每增加一名被告人,增加起诉书五份)后,指定审判员审查以下内容
(一)案件是否属于本院管辖;
(二)起诉书指控的被告人的身份、实施犯罪的时间、地点、手段、犯罪事实、危害后果和罪名以及其他可能影响定罪量刑的情节等是否明确;
(三)起诉书中是否载明被告人被采取强制措施的种类、羁押地点、是否在案以及有无扣押、冻结在案的被告人的财物及存放地点;是否列明被害人的姓名、住址、通讯处,为保护被害人而不宜列明的,应当单独移送被害人名单;
(四)是否附有起诉前收集的证据的目录;
(五)是否附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据复印件或者照片;
(六)是否附有起诉前提供了证言的证人名单;证人名单应当分别列明出庭作证和拟不出庭作证的证人的姓名、性别、年龄、职业、住址和通讯处;
(七)已委托辩护人、代理人的,是否附有辩护人、代理人的姓名、住址、通讯处明确的名单;
(八)提起附带民事诉讼的,是否附有相关证据材料;
(九)侦查、起诉程序的各种法律手续和诉讼文书复印件是否完备;
(十)有无刑事诉讼法第十五条第
(二)至
(六)项规定的不追究刑事责任的情形,前款第
(五)项中所说的主要证据包括 1.起诉书中涉及的刑事诉讼法第四十二条规定的证据种类中的主要证据; 2.同种类多个证据中被确定为主要证据的;如果某一种类证据中只有一个证据,该证据即为主要证据;3.作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据”根据该条第三项可知C选项是正确选项;D项根据《刑诉法》第116条第第一项可知D选项是正确选项
75.【答案】ACD【解析】A项《最高人民法院最高人民检察院司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第2条规定“下列案件不适用本意见审理
1.被告人系盲、聋、哑人的;
2.可能判处死刑的;
3.外国人犯罪的;
4.有重大社会影响的;
5.被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的;
6.共同犯罪案件中,有的被告人不认罪或者不同意适用本意见审理的;
7.其他不宜适用本意见审理的案件”根据该条第3项可知A选项中的表述的情形不适用该意见,是正确选项;B项根据《最高人民法院最高人民检察院司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第2条第6项可知B选项中的表述的情形可以适用该意见,不是正确选项;C项根据《最高人民法院最高人民检察院司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第2条第2项可知C选项中的表述的情形不适用该意见,是正确选项;D项根据《最高人民法院最高人民检察院司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第2条第4项可知D选项中的表述的情形不适用该意见,是正确选项
76.【答案】BD【解析】A项《刑诉法》第205条规定“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理 最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉 人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理,对于原判决事实不清楚或者证据不足的,可以指令下级人民法院再审”由此可知A选项表述不正确;B项根据A选项的解析可知B选项不正确;C项《刑诉法》第147条规定“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件,应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行,但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判 高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件,应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行 人民陪审员在人民法院执行职务,同审判员有同等的权利 人民法院审判上诉和抗诉案件,由审判员三人至五人组成合议庭进行 合议庭的成员人数应当是单数 合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长院长或者庭长参加审判案件的时候,自己担任审判长”由此可知人民法院审判上诉和抗诉案件,由审判员三人至五人组成合议庭进行,因此C选项表述错误;D项根据A选项的解析可知D选项也正确
77.【答案】BD【解析】A项《刑诉法》第3条规定“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责审判由人民法院负责除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”由此可知,保安不具有对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审的权利,A选项不是正确选项;B项B选项中的行为是协助侦查的行为,学校保卫部门可以进行该行为;C项C选项中的鉴定是侦查行为,又根据A选项的解析可知C选项不是正确选项;D项D选项中的行为也是协助侦查的行为,学校保卫部门可以进行该行为
78.【答案】ACD【解析】A项《刑诉法》第24条规定“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖”由此可知本应当由犯罪地M省A市的人民法院管辖,可以由被告人居住地M省B市的人民法院管辖所以A选项是正确选项;B项根据A选项的解析可知B选项不是正确选项;C项根据A选项的解析可知C选项是正确选项;D项第26条规定“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件,也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”由此可知如果A市、B市人民法院都有管辖权,且审判管辖权不明,上级人民法院M省高级人民法院可以指定本案的管辖法院所以D选项也是正确选项
79.【答案】ABCD【解析】A项《检察规则》第312条规定“具有下列情形之一的,人民检察院应当不建议或者不同意适用简易程序 一依法可能判处三年以上有期徒刑的; 二对于案件事实、证据存在较大争议的; 三比较复杂的共同犯罪案件; 四被告人是否犯罪、犯有何罪存在争议的; 五被告人要求适用普通程序的; 六被告人是盲、聋、哑人的; 七辩护人作无罪辩护的;八其他不宜适用简易程序的”由此可知A选项是正确选项;这里需要注意的是将该条与《刑诉解释》和最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的相关规定的对比《刑诉解释》第222条规定“人民法院审理具有以下情形之一的案件,不应当适用简易程序
(一)公诉案件的被告人对于起诉指控的犯罪事实予以否认的;
(二)比较复杂的共同犯罪案件;
(三)被告人是盲、聋、哑人的;
(四)辩护人作无罪辩护的;
(五)其他不宜适用简易程序的”最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第2条规定“具有下列情形之一的公诉案件,不适用简易程序审理
(一)比较复杂的共同犯罪案件;
(二)被告人、辩护人作无罪辩护的;
(三)被告人系盲、聋、哑人的;
(四)其他不宜适用简易程序审理的情形”B项根据A选项的解析可知B选项也是正确选项;C项根据A选项的解析可知C选项也是正确选项;D项根据A选项的解析可知D选项也是正确选项;80.【答案】ABCD【解析】《行政复议法》第7条规定公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请
(一)国务院部门的规定;
(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;
(三)乡、镇人民政府的规定第26条规定申请人在申请行政复议时,一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规定有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理处理期间,中止对具体行政行为的审查第27条规定行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理处理期间,中止对具体行政行为的审查我们一定要细致入微地研读这两个法条我们知道,对地方各级人民政府的规范性文件,有权处理的机关有两个一是上级人民政府;二是同级人大及其常委会依照《行政复议法》第26条的规定,依申请审查的,必须转送有权处理的行政机关处理而复议机关自己认为应该审查的,要送有权处理的国家机关,包括立法机关、行政机关和司法机关本题是依职权审查的,可转送有权处理的国家机关处理国家机关包括权力机关、行政机关和司法机关81.【答案】BC【解析】本题考察行政诉讼的被告问题《行政诉讼法》第25条规定公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告因此,对于联合执法中的没收违法所得的行为,应当以联合执法的各行政机关为共同被告而对于诉讼过程中工商局的罚款行为,只能以工商局为被告82.【答案】ABC【解析】本题属于对基础理论的考察,但是比较综合,难度还是比较大的要想做对本题需要对行政复议决定和行政诉讼判决有较深厚的理解注意掌握题干ABC的说法对于D项,人民法院在判决被告重新作出具体行政行为时,也应当指定重新作出的期限83.【答案】ABCD【解析】本题考察行政复议决定的履行,非常重要,一定要注意掌握其中的细节关于本题,记住、理解、体会题干所提的说法,即可全部掌握该知识点84.【答案】ABC【解析】本题考察《信息公开条例》,由于是今年新通过的法律,所以必定会成为考试的重点但是对《信息公开条例》,主要掌握其公开的范围,这应该是一个必定的考点《信息公开条例》第条规定行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开
(一)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;
(二)需要社会公众广泛知晓或者参与的;
(三)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的;
(四)其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的第14条规定行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息但是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开所以,只有D项不正确85.【答案】AD【解析】本题属于基础理论比较题,但比较综合,需要大家理解掌握86.【答案】ABD【解析】关于行政处罚决定的执行,需要掌握一个原则,那就是“以申请人民法院执行为原则,以行政机关执行为例外”一般情况下,行政决定作出后,相对人不自动履行的,行政机关要申请人民法院强制执行但是法律明确授权给行政机关,其有强制执行权的,行政机关也可以自己执行但必须注意,没有执行权的行政机关必须申请人民法院执行,有执行权的行政机关也可以申请人民法院执行人民法院收到行政机关的申请后,要组成合议庭进行审查,如果发现处罚决定明显不成立、已过申请期限、相对人自动履行的期限未满等情形,应当裁定不予受理本题中ABD项都是应当裁定不予执行的情形而C项是正当事由,正是该行政机关没有强制执行权才申请人民法院执行它和行政机关没有相应的行政管理职权不同,如工商局申请人民法院强制执行拘留张某10天,显然不能成立87.【答案】CD【解析】本题考察行政监督检查,属于比较新颖的考点,之前考试比较少涉及到,应当引起大家的重视所谓行政监督检查,是指各级人民政府对所属工作部门和下级人民政府及其所属工作部门,各级人民政府工作部门对本部门所属工作机构和下级工作部门实施法律、法规、规章和其他规范性文件的行政行为进行监督的活动行政监督检查是上级依职权对下级的监督形式之一,在性质上应当认定为具体行政行为之一种所以选CD88.【答案】ACD【解析】本题考察行政许可评价机制,由于评价机制比较前卫和重要,很有可能成为司法考试的一个重点大家必须掌握《行政许可法》第20条规定行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议所以,ACD正确B项的错误在于“定期”二字,许可法并没有定期的要求89.【答案】ACD【解析】本题考察行政诉讼原告的第三人问题,非常重要,考试定会涉及《行政诉讼法》第26条规定当事人一方或者双方为二人以上,因同一具体行政行为发生的行政案件,或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的,为共同诉讼所以A正确《行诉解释》第14条规定同案原告为5人以上,应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼;在指定期限内未选定的,人民法院可以依职权指定因此B项错误《行政诉讼法》第27条规定同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼所以CD正确90.【答案】ABD【解析】本题考察法律授权组织的被告问题注意掌握即可,属于传统考点根据国务院《学位条例》的规定,学校在颁发毕业证书及学位证书时是经法律、行政法规授权行使行政权力的特定组织,依法享有行政主体资格因此学校可以成为行政诉讼的被告
三、不定项选择题91.【答案】C【考点】本题考点是故意杀人罪,但实际上考查的是结果加重犯和转化犯【解析】结果加重犯,又称为加重结果犯,是指实施法律上规定的一个犯罪行为,由于发生了基本犯罪构成以外的加重结果而加重其法定刑的情况结果加重犯的成立,必须具备以下条件
1、犯罪人必须实施了基本犯罪行为,这是构成结果加重犯的前提条件
2、基本犯罪行为造成了加重结果加重结果是指法律规定超出基本犯罪的罪质范围的结果
3、基本犯罪与加重结果之间存在因果关系行为人之所以要对超出基本犯罪的加重结果负刑事责任,就是因为基本犯罪与加重结果之间存在着因果关系,如果没有这种因果关系,则不存在结果加重犯之问题
4、行为人对于加重结果主观上有罪过结果加重犯,虽然由于危害结果发生了变化而使法定刑升格,但犯罪行为没有增加,还只是一个所以,结果加重犯是一罪而不是数罪,应当按照法律对结果加重犯的规定处罚转化犯,是指行为人出于一犯罪故意,行为实施过程中发生性质转化而改变罪名的犯罪形态转化犯成立的条件是
1、只限于故意犯罪,并且在着手时只有一个犯罪故意;
2、改变罪名,即犯罪行为完成时改变了行为着手时的罪名;
3、改变罪名的原因在于行为实施过程中发生性质转化性质转化的条件可能是原先行为实施过程中又附加进其他行为,也有可能是原先行为实行过限,是否“过限”,由法律确认过限行为并未超出故意范围,这是与加重结果的重要区别;
4、罪名的改变应由法律明文规定《刑法》239条第1款规定,以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产本题A选项中,甲绑架乙的儿子后,将乙的儿子杀害是绑架罪的加重结果,因此,甲的行为仍定绑架罪,而不是定故意杀人罪《刑法》第236条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑……
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的B选项中,甲在强奸乙的过程中掐死乙,是属于强奸罪加重情节中的第
(五)项,仍定强奸罪,而不是定故意杀人罪《刑法》238条规定,非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利具有殴打、侮辱情节的,从重处罚犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪)的规定定罪处罚为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中解释, 行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚C选项中甲为了索要赌债而绑架了乙,不是定绑架罪,而是定非法拘禁罪在非法拘禁的过程中殴打致乙死亡,属于转化犯的情形,应定故意杀人罪因此,C选项符合题意《刑法》第114条规定,放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑〔刑法修正案
(三)第1条修改〕《刑法》第115条第1款规定,放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑〔刑法修正案
(三)第2条修改〕甲虽然怀着杀害乙的故意投放炸弹,但其行为客观上却危害了公共安全,构成爆炸罪区分爆炸罪还是故意杀人罪的关键在于甲的行为是否危害了公共安全,而且甲对危害公共安全的行为所持的心理态度是间接故意因此,本题答案是C92.【答案】B【考点】 本题考点是敲诈勒索罪【解析】《刑法》 第274条规定,敲诈勒索公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,对公私财物的所有人、管理人使用威胁或要挟的方法索取公私财物的行为其特征是
1、侵犯的客体是公私财产的所有权,同时也侵犯被害人的其他合法权益,如人身权、经营权、隐私权等;
2、在客观方面表现为,行为人采用威胁要挟的方法,逼迫财物所有人、保管人就范,将公私财物交由行为人或其指定的第三人控制或提供财产性利益敲诈勒索的财物必须是数额较大才构成犯罪威胁或者要挟的方式,可以是口头的,也可以是书面的;可以是当面提出,也可以是由第三者转述;
3、犯罪主体是一般主体;
4、在主观方面只能是直接故意,并用以非法占有公私财物或财产性利益为目的这里首先要区分的是敲诈勒索罪与诈骗罪这两个罪都是以非法占有公私财物为目的,侵犯他人财产,其根本区别在于诈骗罪是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法,使被害人受蒙蔽而自愿地交付财物,而敲诈勒索罪是用威胁或要挟的方法,迫使被害人因恐惧而被迫交付财物在敲诈勒索案件中,有的可能包含有欺诈的成分,但这并不是构成本罪的要件本案中,甲虚构了乙打他的事实,具有欺骗性,但是,他并不是依靠欺骗的方法使乙的家人自愿交付3万元人民币,而是以靠杀乙相威胁,迫使其家人交付3万元,应定为敲诈勒索罪另外需要区分的是敲诈勒索罪与抢劫罪的界限在威胁的内容方面,前者的威胁内容广泛,可以是以暴力相威胁,也可以是以揭发隐私、毁坏财物、阻止正当权利的行使,不让对方实现某种正当要求等等相威胁,后者威胁的内容只限地暴力从威胁的方式看,前者可以是面对被害人也可以是不面对被害人实施,即以口头或书面方式进行威胁,而后者只能是由犯罪分子当场当面向被害人直接口头实施,少数情况下以行动实施从非法取得财物的时间上看,前者可以是当场取得,也可以是限定在若干时日以内取得,后者只能是当场当时取得从要求取得的内容看,前者主要是财物,也可包括一些财产性利益(如提供劳务等),后者只能是财物,且只能是动产本案中甲并不是“当场”取得财物,甲的行为不构成抢劫罪,而符合敲诈勒索罪的犯罪特征显然甲的行为构不成故意伤害罪,因此,本题的答案是B93.【答案】C【考点】本题考点是走私犯罪【解析】根据《海关法》第4条规定,国家在海关总署设立专门侦查走私犯罪的公安机构,配备专职缉私警察,负责对其管辖的走私犯罪案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审刑法第152条规定,以牟利或者传播为目的,走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金所以走私淫秽物品罪的主观方面是故意+牟利或者传播的目的岳某知晓走私淫秽物品的行为,所以触犯刑法第152条刑法第350条规定,违反国家规定,非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的,或者违反国家规定,在境内非法买卖上述物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数量大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金该条也要求故意,而岳某并不明知走私制毒物品的行为,所以岳某对此不承担刑事责任《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第5条规定,对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第151条(走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪;走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物罪、走私珍贵动物制品罪;走私珍稀植物、珍稀植物制品罪)、第152条(走私淫秽物品罪)、第347条(走私、贩卖、运输、制造毒品罪)、第350条(走私制毒物品罪;非法买卖制毒物品罪)规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚再根据刑法第156条规定,与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处所以岳某构成走私制毒物品罪、走私淫秽物品罪和走私普通货物、物品罪的共犯,应数罪并罚,C项正确,其他选项错误94.【答案】D【考点】本题考点是刑事责任能力与共同犯罪问题【解析】本题答案很好选定,只要知道14-16岁之间的人只对刑法规定的八种犯罪行为负刑事责任,就可以排除A.B.C这三个选项《刑法》第17条第2款规定,已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任15岁的甲虽“教唆”了17岁的丙帮忙“出气“,丙造成乙轻伤,而已满14周岁不满16周岁的人对故意伤害致人轻伤是不负刑事责任的《刑法》第25条规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪这里要求自然人主体达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力,否则不构成共同犯罪因此,甲不能与丙构成共同犯罪,自然,甲也不可能是教唆犯或者从犯丙先前打乙、致乙轻伤的行为构成故意伤害罪,其后丙的行为构成抢劫罪而不是其他犯罪《刑法》第263条规定了抢劫罪抢劫罪,是指以非法占有为目的,以暴力、胁迫或者其他方法,当场强行劫取公私财物的行为其中,暴力,是指行为人对被害人的身体实行打击或强制胁迫,是指以立即实施暴力相威胁,对被害人进行精神强制其他方法,是指实施暴力、胁迫以外使受害人不知反抗或不能反抗的,如用酒灌醉,用药物麻醉等方法本案中,丙先前的暴力行为给乙一种“暴力威胁”,造成乙不敢反抗,丙将手机抢走,符合抢劫罪的犯罪特征因此,丙构成了故意伤害罪和抢劫罪本题答案是D
95.【答案】AC【解析】A项我国《刑事诉讼法》第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼人民法院在必要的时候,可以查封或者扣押被告人的财产”《刑诉解释》第84条规定“人民法院受理刑事案件后,可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人,有权提起附带民事诉讼有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的,应当准许,并记录在案”本案中李某只是重伤不符合解释中死亡或无民事行为能力或限制行为能力的规定,因此原告人依然是李某;B项根据A选项的解析可知,B选项错误;C项《刑诉解释》第86条规定“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括
(一)刑事被告人(公民、法人和其他组织)及没有被追究刑事责任的其他共同致害人;
(二)未成年刑事被告人的监护人;
(三)已被执行死刑的罪犯的遗产继承人;
(四)共同犯罪案件中,案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人;
(五)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人”由此可知张某和王某都刑事附带民事诉讼的被告人,因此C选项正确;D项根据C选项的解析可知,D选项错误;
96.【答案】ABCD【解析】A项《刑事诉讼法》第77条明确规定了被害人在附带民事诉讼中,所提的损害赔偿范围只能以被告人的犯罪行为造成的物质损失为限最高人民法院2000年12月4日通过的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条规定“被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”本案中,由于李妻奖金的获得不具有必然性,所以不能得到赔偿;B项最高人民法院2000年12月4日通过的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定“因人身权利受到犯罪侵犯遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼对于被害人因犯罪行为遭受的精神损失而提起的附带民事诉讼,人民法院不予受理”因此B选项中的精神损失费也不能得到法院的支持;C项根据选项A的解析可知,李某因1个月不能经营家电而造成的损失不具有必然性,所以不能得到赔偿;D项张某欠李某的债务不是犯罪造成的物质损失,因此也不可能得到法院的支持
97.【答案】B【解析】A项《刑诉法》第356条规定“被宣告缓刑、假释的犯罪分子,在缓刑、假释考验期限内再犯新罪或者被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决,应当撤销缓刑、假释的,由审判新罪的人民法院在审判新罪时,对原判决、裁定宣告的缓刑、假释予以撤销;如果原来是上级人民法院判决、裁定宣告缓刑、假释的,审判新罪的下级人民法院也可以撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释审判新罪的人民法院对原审判决、裁定宣告的缓刑、假释撤销后,应当通知原宣告缓刑、假释的人民法院和执行机关”由此可知本案应当有乙区人民法院撤销原来的假释裁定;B项根据A选项解析可知B选项是正确选项;C项根据A选项解析可知C选项错误;D项根据A选项解析可知D选项错误
98.【答案】B【解析】本题考察对行政行为类型的分辨因为县政府授予牌匾的行为是对种禽场声誉和产品的认定,所以应该是行政确认行为
99.【答案】A【解析】一定要注意本题中,虽然县政府只是在电视上宣传种禽场,且号召大家养殖这就貌似一种行政指导,但是大家一定注意了,有些貌似行政指导的行为,一旦具有如果被指导人不接受指导就会利益受损时,此时的行政指导就演变成了行政强制因为县政府说不参加养殖就不发放国家涉农补贴,所以具有强制性应当认定为行政强制
100.【答案】A【解析】因为我们已经将县政府的行为认定为行政强制,而且县政府在引进该种禽场时没有对负责人进行认真审查,具有失职之处对此给相对人造成损失的,应当赔偿至于种禽场负责人的责任,县政府在赔偿后,可以对其进行追偿。