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民法考研复习资料民法考研笔记
一、合同相对效力原则的含义、起源及理论基础
(一)合同相对性原则的含义合同相对性是传统合同法理论中的一项重要原则根据该原则,合同仅仅对合同当事人双方产生法律上的拘束力,对合同以外的第三人不产生法律上的效力,当合同债务人违反合同义务时,合同债权人仅可以对合同债务人采取行动,要求债务人承担法律责任可见,合同相对性原则强调的是合同作为当事人之间一种自由合意的契约,只在合同的当事人之间发生效力此原则将合同以外的第三人排除在合同效力之外,即合同以外的第三人既不享受合同权利,也不承担合同义务
(二)合同相对性原则的起源合同相对性原则在整个合同法理论乃至私法理论中占据着十分重要的地位
1、大陆法系在大陆法系,合同相对性原则源于债的相对性规则,而债的相对性规则最早源于古罗马法“法锁”而法锁是指特定的当事人之间的法律关系5或是说当事人之间的羁束状态《法国民法典》,在第1119条“任何人原则上仅得为自己承担义务,而以自己名义订立契约”第1134条“依法订立的契约,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”第1165条“契约仅在缔约当事人之间发生效力”与此类似,其他大陆法系国家对合同相对性的确认也与法国的情况相近如《德国民法典》第241条规定“债权人因债的关系得向债务人请求给付”
2、英美法系在英美法系,因为法律上并不存在债的概念及体系,所以大陆法中的“债的相对性”规则在英美法中被称为“合同的相对性”其基本内容是合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上,合同只能对合同当事人产生拘束力,而非合同当事人不能诉请强制执行合同合同相对性原则,一直为两大法系所确认,但基本上都认为,合同相对性是指合同主要在特定当事人之间发生法律拘束力,只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求,也不能擅自为第三人设定合同上的义务,合同债权也主要受合同法的保护
(三)合同相对效力原则的理论基础合同相对性是合同仅对缔约双方当事人产生效力除合同当事人外任何其他人不得享有合同上的权利也不承担合同上的责任契约自由和意思自治原则是合同相对性的理论基础从其实质来看合同相对性原则可谓是契约自由和意思自治精神的直接体现众所周知契约自由的基本含义是指从合同主体到合同的责任承担和救济方法都由当事人自由决定合同自由是意思自治精神的产物合同相对性的内涵其实正是意思自治精神在合同领域的贯彻与落实也是契约自由思想的反映合同效力的根源在于当事人的意志并非受国家公权力的干涉这正是合同相对性原则所要表达的核心思想合同相对性的核心思想就是让合同的效力只约束缔约的双方当事人这不仅是为了贯彻私法自治和契约自由思想同时也是为了避免第三人与合同当事人产生不必要的纠纷
二、合同相对效力原则的内容
(一)合同相对效力原则的内容我国《合同法》第
64、65条对合同相对性进行了相关规定须明确的是合同相对性是按照债法设计的实际上是债的相对性
1、合同主体的相对性合同主体的相对性是指合同这种民事法律关系只能发生在特定的主体之间即权利人与义务人都是特定的双方当事人基于合同的存在才能由一方当事人向合同的另一方当事人提出请求或者诉讼一方面由于合同的性质它是仅在特定主体之间发生的法律关系所以只有合同双方当事人彼此之间才能相互提出请求;另一方面合同一方当事人只能基于合同中所约定的权利义务要求另一方当事人为一定给付行为而不能请求合同之外的第三人履行合同义务合同关系是特定当事人之间请求与被请求的关系
2、合同内容的相对性内容的相对性指合同双方当事人基于合同约定而享有权利承担义务合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利同样也不能要求合同以外的任何第三人履行义务但是法律或当事人之间另有约定的除外可以说合同关系是特定当事人之间享有权利履行义务的关系尤其是在双务合同中双务合同的特点是双方互负对待给付义务由于合同内容仅涉及双方当事人所以义务人履行合同义务的行为是权利人的权利得以实现的基础
3、合同责任的相对性合同责任是当事人不履行合同义务后违反合同义务时所应承担的法律后果可以说债务是合同责任发生的前提而责任是债务人不履行其义务时国家强制债务人履行债务和承担责任的表现所以责任与债务是相互依存不可分离的合同责任的相对性是指债务不履行的责任只能在合同当事人之间发生第三人不负合同不履行的责任合同当事人也不对第三人承担合同不履行的责任
(二)合同相对效力原则在我国合同法上的体现
1、加害给付中的第三人我国《消费者权益保护法》第三十五条规定消费者在购买、使用商品时其合法权益受到损害的可以向销售者要求赔偿销售者赔偿后属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的销售者有权向生产者或者其他销售者追偿消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的可以向销售者要求赔偿也可以向生产者要求赔偿属于生产者责任的销售者赔偿后有权向生产者追偿属于销售者责任的生产者赔偿后有权向销售者追偿消费者在接受服务时其合法权益受到损害的可以向服务者要求赔偿从法条中我们可以看出消费者依侵权之诉可向生产者或销售者主张损害赔偿但依违约之诉提起请求的只能向销售者主张不得向生产者主张原因给在于二者之间不存在合同关系故无所谓违约之诉而对于其他受害人即不具有消费者身份的受害人他们只能向生产者或销售者主张侵权之诉因为其他受害人无论与生产者还是与销售者之间均无合同关系
2、转租合同中的第三人一方面转租合同的承租人即次承租人毁损或恶意添附租赁物转租人可要求其承担违约责任但出租人却不可以出租人只能行使物上请求权或主张侵权损害赔偿另一方面对于擅自转租的出租人可解除其与承租人之间的租赁合同但不得解除承租人与次承租人之间的合同
3、承揽合同中的第三人依据《合同法》第
253、254条的规定经定作人同意后承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的应就第三人的工作成果向定作人负责同样的道理承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的应就第三人的工作成果向定作人负责
4、多式联运合同中的各区段承运人依据《合同法》第
317、318条的规定多式联运合同中的当事人是托运人与多式联运经营人联运过程中的承运方责任均由经营人对托运人负责各区段负责人不直接对托运人承担违约责任因为他们之间不存在合同关系
5、定金责任中的第三人依据《担保法解释》第122条的规定因合同关系之外的第三人的过错导致主合同不能履行的适用定金罚则受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿这一条的规定与《合同法》第121条的规定有异曲同工之妙
三、合同相对效力原则的例外情形及其价值
(一)合同相对效力原则例外的含义及原因合同的相对性原则,在整个合同法乃至私法理论上占据十分重要的地位它反映了意思自治、合同自由的私法精神,作为合同制度的奠基石,一直为各国所奉行合同相对性原则产生于封闭、简单的自由经济时期,反映了当时的社会关系,适应了那个时代的价值观念和经济基础但到20世纪以来,随着经济的发展和交易的日趋频繁,市场竞争的加剧,合同相对性遭遇到前所未有的挑战商业交往的广泛性与复杂性使交易的连续性、相关性成为新合同法的基础,合同相对性规则事实上已经不能够涵盖合同法的全部,合同关系相对性的法律规则发生了变化古典契约论中抽象的相对性原则在很大程度上已不能平衡各方的利益,在交易领域不同程度的出现了例外各国立法基于实际上的考虑,渐渐突破了合同相对性这一原则,形成了很多合同相对性原则的例外情形
(二)合同相对效力原则的例外情形
1、涉他合同
(1)含义涉他合同是指由第三人为受领或给付的合同又分别称之为第三人利益合同与第三人负担合同原则上未经第三人同意合同双方当事人不得为第三人设立负担第三人代为清偿但设立利益第三人代为受领是可以的但是利益设立后第三人是否接受该利益取决于第三人意志第三人不受领的由债务人受领
(2)关于为第三人设定利益的合同为第三人设定利益合同的出现是合同相对性原则例外最早出现的情形Ⅰ含义为第三人设定利益合同是指合同当事人一方不为自己设定权利而为第三人设定权利,并约使他方当事人向第三人履行义务,第三人由此而取得直接请求履行权利的合同原则上任何债权合同都可以作为第三人利益之约定Ⅱ、立法体现在我国,也有许多领域中以单行法的形式确立了为第三人利益设定的合同其
一、《铁路法》中规定的货运合同等都属于为第三人利益设定的合同;其
二、典型的第三人利益合同是人寿保险合同我国《保险法》第
52、62条对此做出了规定其
三、在《合同法》分则中典型的第三人负担合同是融资租赁合同出卖人向承租人为给付
(3)关于第三人负担的合同Ⅰ、含义所谓第三人承担义务的合同是指合同突破了合同相对性原则的束缚而扩及到合同之外的第三人,使特定第三人也受合同义务的约束Ⅱ、立法体现该情形表现最为突出的就是租赁合同中的“买卖不破租赁原则”我国的《合同法》有第二百二十九条租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力Ⅲ、例外原因分析租赁合同本是债权合同,本无对抗第三人的效力但近现代以来,各国为了保护承租人的利益,维护社会的稳定,相继确立了此原则使得出租人和承租人之间的债权性合同有了对抗合同以外第三人的效力同时,也使得作为买受人的第三人因此租赁合同而产生了维护租赁权的义务
2、附保护第三人作用的合同附保护第三人作用的合同指特定合同一经成立,不但在当事人之间产生权益关系,同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人亦负注意、保护等附随义务即特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时,不但可以向债务人主张侵权责任,而且可以突破债的相对性,要求债务人承担合同上的责任,以更好的保护其利益此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上也就是说,债务人所负的合同上的义务,不但指向债权人,而且指向与债权人有特殊关系的第三人该制度虽然加强了第三人的保护,但也有加重债务人责任的可能,故第三人的范围应严格限制,通说认为仅“限于因债务人之给付受到影响,而债权人对其祸福基于亲属、劳工、雇用、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”
3、合同债的保全制度的确立
(1)含义合同债的保全,是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求人民法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度
(2)立法体现在合同债的保全制度中,最为典型的就是在我国的《合同法》中关于合同债权人代位权和撤销权的规定其
一、代位权《合同法》第七十三条第1款因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外其
二、撤销权《合同法》第七十四条第1款因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为
(3)例外原因分析显而易见,法律为了保护债权人合同权利的目的,通过允许债权人向合同以外的第三人行使某些必要的权利而突破了合同相对性的原则而形成了合同相对性的例外
4、代理披露制度
(1)含义代理披露制度是指在未披露委托人的代理(即代理人既不表明自己为他人代理的身份,也不指明委托人的代理)中,在特定的情形下,委托人享有介入权以及第三人享有选择权
(2)立法体现《合同法》第四百零三条第1款受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩
(3)例外原因分析委托人或第三人因行使介入权或选择权使原本在代理人和第三人之间所体现的合同相对性发生了突破,产生了合同相对性的例外情形
6、第三者侵害债权理论
(1)含义第三人侵害债权债权侵害制度是指债的关系当事人之外的第三人故意或与债务人恶意串通以损害他人债权为目的实施违法行为以违反公序良俗的方式阻挠债务人履行债务致使债权人的债权部分或全部不能实现从而应负侵权行为责任的制度除债的关系的当事人之外的其他一切人均得构成这里的第三人我国尚未确立该理论
(2)侵害债权的构成要件侵害债权应具备以下条件:
1.第三人侵害的必须是合法债权不合法的债权不受法律保护不适用第三人侵害债权制度;
2.第三人实施的侵权行为具有违法性并致使合同债务不能履行;
3.第三人侵权行为造成损害并且该侵权行为与债权损害之间具有因果关系;
4.债权人依合同责任得不到救济;
5.第三人主观上具有侵害债权的故意
(3)理论的必要性根据债权相对性的理论权利受到侵害的债权人不享有对第三人的损害赔偿请求权这将使债权人对自己的损失不能寻求有效的补救而难以保障其利益同时也使实施侵害行为的第三人免受法律的追究这明显有悖于民法公平正义原则因此,从公平正义理念及充分维护债权人的合法债权的角度出发,应使侵害债权的第三人就债权人的损失承担责任除债的关系的当事人之外的其他一切人均得构成这里的第三人
7、建设工程合同中的分包人依据《合同法》第272条第2款的规定建设工程合同的总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人同意将一部分承包工作分包给第三人的第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工、承包人向发包人承担连带责任按照合同法的一般规则分包人与发包人本无合同关系但法律为使承包人与分包人互相监督以确保工程质量直接规定了二人对发包人的连带责任就分包人对发包人承担起违约责任而言可谓是合同相对性的一个例外
8、单式联运合同的区段承运人与多式联运合同不同单式联运合同由托运人与签约的承运人订立后损失发生在某一运输区段的签约人与该区段承运人负连带责任我国《合同法》第313条对此作了明确的规定此时若损失发生的区段的承运人不是签约人其与托运人亦不存在合同关系但他依法律规定要对托运人负违约损害赔偿责任此又为合同相对性之一例外
(三)合同相对效力原则例外的价值任何一项法律制度的产生、确立和发展,都有其历史必然性结合以上关于合同相对性原则及原则例外的阐述,可以看出,合同相对性原则的例外体现以下几方面的价值
1、它符合合同立法中促进交易的的原则例如在为第三人设定利益的合同中,债权人往往对第三人负有某种给付义务,而债权人通过与债务人订立为第三人利益合同,债权人不向第三人履行义务,而使债务人直接向第三人履行义务这样,债务人履行义务的行为可以同时消灭两个债权债务关系,既缩短了履行时间,又简化了履行手续,更符合便利和经济原则
2、它符合个人本位向社会本位法律思想转换的社会趋势在二十世纪,由于社会经济生活条件发生了深刻变化,只求起点、外部条件平等而不计后果如何的放任自由竞争的社会政策已弊端丛生原有的公平自由理念丧失其存在的基本社会前提在这种情况下,社会的价值取向也由极端尊重个人自由变为重视社会公共利益合同相对性原则的个人行为不受他人意愿甚至国家束缚的核心理念被修正,这为相对性原则被突破的理论制度的进一步发展奠定了理念基础
3、体现了辩证统一的正义观合同相对性原则从众多的合同关系中抽象出来,代表了所有合同关系的共性但是在某些特定的情况下,合同关系往往会激发出个性此时如果再坚持合同相对性原则的严格适用,必将会牺牲个别正义,导致和立法本意相违背的不公平的结果所以,以合同相对性的例外情形作为合同相对性原则在具体适用时可能导致不正义时的一种变通,保证了个别正义的实现,同时也使得合同相对性原则制度不断的完善
4、有利于节约诉讼成本,实现司法的公正与效率在一些特殊的情况下,如为第三人合同利益纠纷,债务人怠于履行到期债权而危及债权人利益的情形等等,如果此时恪守相对性原则,在诉讼上分段进行,必然会造成程序的机械化和诉讼上的浪费而设立合同的保全制度等,可达到节约诉讼成本,实现程序公正乃至实体公正之效果随着商品经济发展到它的高级阶段市场经济阶段生产的社会性日益提高社会的连带关系日益增强交易的开放性代替了交易的闭锁性使古典契约理论的极端抽象及个人主义显得不合时宜合同相对性理论的基本价值取向在于体现契约自由、意思自治的要求其趣旨在于保障第三人活动之自由这显然对合同当事人特别是债权人的利益保护不力而合同相对性的突破更适合于现代频繁商品交易的需要符合交易便利和交易经济原则;同时对合同相对性的突破也在于保护合同当事人的权益限制第三人一定的活动自由可见合同相对性的突破在于弥补合同相对性原则的不足衡平合同当事人和第三人间的利益体现了权利不可侵犯性和鼓励交易的现代合同法理念
四、结语合同相对性作为合同法的重要内容在整个合同法中占有重要地位合同的相对性原则仍是合同法不可或缺的根本原则而合同相对性的突破仅仅是该原则的补充和例外,并未从根本上动摇合同相对性的基本原则随着市场经济体制的建立和完善社会生活日益复杂交易日趋频繁我国合同法也将如日本民法同样受到来自西方民法理论的冲击对合同相对性原则的例外规则在立法上也将有增多的趋势目前我国对第三人侵害债权和附保护第三人作用之契约尚无立法之明文规定建议在制定民法典时予以规定在合同法的相关章节中简述表见代理的构成要件及法律效力★★★★★【考过多次,如05年综合B卷之民法】
一、表见代理的概念及立法宗旨表见代理是指由于本人的过失或基于本人与无权代理人之间的特殊关系,善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之为民事行为,因而代理行为的法律效果直接归本人承受的一种特殊的无权代理表见代理的立法宗旨,在于维护代理制度的信用与稳定,确保交易安全和善意第三人的合法利益因此,第三人有充分的理由相信无权代理人有代理权,是表见代理的成立条件如果第三人与无权代理人为代理行为时,基于疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查,以致误信其有代理权,则表见代理不能成立
二、表见代理的构成要件表见代理要发生有效代理的效果,自然要符合代理的一般要件,如须有三方当事人、代理为合法行为等等这里主要说明作为表见代理的特别法律要件1.以本人名义为民事法律行为包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示因为如果不是以本人名义为民事法律行为,纵有为本人计算的意思,只能适用无因管理或隐名代理的规定,表见代理只是适用于显名代理2.行为人无代理权表见代理是广义无权代理,行为人若有代理权,适用有权代理的规定,即使代理权有瑕疵,也只能适用狭义无权代理的规定,与表见代理无涉3.须有使相对人信其有代理权的表征这一点是表见代理与狭义无权代理最大的不同,也是表见代理之所以发生有权代理效果的根本理由所谓“信其有代理权”,是本人有作为或者不作为实施某种表示,是相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权如交付印章于行为人保管,或把盖有印章的空白合同交付行为人,行为人以本人名义与第三人订立合同时,第三人根据行为人握有本人大印的事实,即可信行为人有代理权4.须相对人为善意即相对人在与行为人为民事法律行为时,并不知其无代理权,且无从得知如果相对人有过错,则不能适用表见代理;若相对人有恶意,明知行为人无代理权还要与之为民事法律行为,按民法通则第66条第4款的规定,由行为人与相对人对本人负连带赔偿责任
三、表见代理的法律效果表见代理发生后,依法产生以下法律效果1.在外部关系上,当第三人主张代理行为的效力(即主张代理行为有效)时,表见代理发生与正常的代理同样的法律效果,即代理人代理行为所设定的权利义务由本人承受代理人因过失造成第三人以损害的,第三人有权请求本人赔偿合同法第49条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效此即为表见代理发生有效代理的法律依据2.在内部关系上,本人承受代理行为的效果后,如因此遭受损失,有权向表见代理人请求赔偿3.对于表见代理,本人不得主张无效,但第三人可以主张无效即第三人有撤销权表见代理旨在保护第三人利益,相对人对于表见代理应享有选择权即可以按狭义无权代理,享有撤销权;亦可按表见代理,接受与本人的民事法律行为,与本人之间发生权利义务关系代理行为因第三人撤回意思表示而无效后,其处理适用一般无权代理的有关规定论述诚实信用原则在合同法上的体现★★★★★
一、问题之界定及研究意义诚实信用原则是现代民法的最高指导原则,是适用整个民事合同的基本原则是一项极其重要又极其复杂的民事原则,被学者们称为民法中的“帝王条款”,是现代民法的最高指导原则,是适用整个民事合同的基本原则有的人甚至主张诚实信用原则的适用,不限于私法,对于民事诉讼法乃至刑法、宪法亦应适用尽管《合同法》的总则、分则的多处条文,对诚实信用原则均有明文规定,但对受主观因素影响较大的诚实信用原则来说,法律的规定显得十分单调、概括正确理解《合同法》中诚实信用原则的精神,特别是正确掌握诚实信用原则在先合同义务、合同附随义务及后合同义务中的运用,无论对合同当事人还是对裁判人员都无疑具有相当的理论和实践意义
二、诚实信用原则的含义诚实信用原则从文义上理解乃一种善良实在、不欺不诈、恪守信用的主观态度但是,大多数学者认为诚实信用原则是一种弹性规范,其内容是不确定的,极为概括和抽象,它需要法官进行裁判时,针对个案的具体情形,对双方当事人的利益状态进行细致周密的考虑,才能决定对我国《合同法》中的诚实信用原则,我们认为应以此理解为准当然,对于“只可意会,不可言传”的诚实信用原则的具体内涵,不同裁判人员会作出不完全相同甚至大相径庭的解释因为法律只是泛泛的规定一般精神,具体内容则留待法官等裁判人员去发现、补充、归纳、落实这无疑赋予法官等裁判人员较大的自由裁量权为顺应现代民法的发展趋势,我国新《合同法》中确立并规定了诚实信用原则但是,我国民法关于诚实信用原则的规定,则是首见于1986年我国《民法通则》第4条该条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”随后,我国1987年的《技术合同法》第4条规定“订立技术合同,应当遵循自愿平等、互利有偿和诚实信用原则”该法第14条也规定“为订立技术合同提供服务的中介机构,应当遵守本法有关规定,遵循诚实信用原则,可以收取合理的费用”另外,在我国一些主要的市场秩序法中也规定了诚实信用原则如1993年的《消费者权益保护法》第4条规定“经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则”1993年的《反不正当竞争法》第2条规定“经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”当然,我国新《合同法》对诚实信用原则的规定覆盖合同法中的诸多条款,不论是内容深度和广度还是规定的明朗度,都较我国以往之规定有重大进步和显著不同
三、诚实信用原则在合同法上的体现新《合同法》不仅将诚实信用原则规定为合同订立和履行的基本原则,更重要的是在合同法的总则和分则特别是总则中的许多条款中都规定诚实信用原则的具体适用规则可以说,从合同的订立、履行、变更、终止、解释的整个合同过程中,都始终体现着诚实信用原则的精神和要求
(一)缔约过失责任与诚实信用原则缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违反诚实信用原则致使另一方遭受损失的,过错方应当对另一方所承担的民事赔偿责任它是一种独立的责任形式,与违约责任不同违约责任是对合同义务的违反或不履行而承担的责任,缔约过失责任则是在因当事人之间不存在合同关系而难以适用违约责任的情况下产生的责任,是当事人违反先合同义务而应承担的责任先合同义务是建立在民法诚实信用原则基础上的一种法律义务,是诚实信用原则的具体化和操作性反映,是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一通常,先合同义务是自缔约当事人双方为签订合同而进行互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务,包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务按照传统的民法理论,在合同成立之前,当事人之间并无任何权利义务关系,彼此也不承担任何责任当事人之间在合同有效成立或合同订立后,才会出现因一方当事人责任造成对方损失赔偿之责任但在交易实践中,由于合同一方当事人的过错致使合同不能成立,从而导致信赖该合同能够成立并为此积极准备的相对方遭受损失,此种损失仅因合同没能成立而得不到应有补救,这有违诚实信用的商业道德为此,缔约过失责任理论和先合同义务也就产生了现代民法不仅要保护已经成立的合同关系,而且在缔约过程中双方当事人也应本着诚实信用原则,履行必要的义务,即先合同义务随着耶林关于缔约过失责任理论的提出,大多数国家的民法典也相应作出了规定新(合同法)第42条明文规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任
1.假借订立合同,恶意进行磋商;
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
3.有其他违背诚实信用原则的行为”但是,《合同法》对缔约过失责任的承担情形(先合同义务)的规定十分概括,使仲裁机构和法院在裁判合同案件时的裁量标准难以做到统一,对同一案件可能出现不同裁判,这急需在今后《合同法》的修订中进一步完善
(二)合同附随义务与诚实信用原则合同附随义务是指合同中虽未明确规定,但依照合同的性质、目的或者交易习惯,当事人应当负有的责任附随义务是与合同的主义务相对应的,是根据合同法的诚实信用原则产生的附随义务并非在订立合同一开始就能确定下来,而是随着合同关系的发展,根据合同的性质、目的以及交易习惯而逐渐产生的义务按照传统民法理论,合同当事人只应履行依双方约定的规定为具体合同条款的义务,不履行合同约定以外的其他义务鉴于维护合同的效力,促进当事人双方订约目的的实现,也为了树立“诚实商人”形象,许多国家都规定了当事人除应履行合同义务外,还应根据诚实信用原则,履行合同中未尽的其他附随义务我国《合同法》第60条第2款规定“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”据此规定,当事人在债务履行过程中应负担通知、协助、保密、提供必要条件等附随义务,除此之外,对“根据合同之性质、目的、交易习惯产生的义务”进行扩张解释,如还应包括告之义务、照顾义务、保护义务等{9}否则,应当按诚实信用原则承担因未履行合同附随义务而给对方造成的损失的赔偿责任
(三)后合同义务与诚实信用原则后合同义务是指合同权利义务终止后,合同双方当事人根据诚实信用原则依法应负有的责任它是基于当事人利益保护之需要,依据诚实信用原则而规定的一项法定义务,它是以原合同关系的曾经有效存在为产生前提的,并且与原有的合同关系紧密联系合同实践中的不少后合同义务,本身就是合同义务的延续,也有的后合同义务是因合同终止后才产生的根据传统民法理论实践,合同当事人的权利义务消灭后,当事人即不受合同之约束,彼此也不再承担任何责任和义务但是,这往往对当事人利益的保护不够全面、周到为此,现代民法理论基于诚实信用原则创设了后合同义务即在合同关系终止后,当事人在特定情形下根据诚实信用原则,仍应负有某种作为或不作为的义务,以维护相对人的人身和财产利益我国关于后合同义务,只是在技术合同法中作了规定,《技术合同法实施条例》第33条就曾规定“技术合同终止时,当事人可以约定一方或者双方在一定期限内对有关技术情报和资料负有保密义务违反保密义务的,应当赔偿另一方因此所受到的损失”我国《合同法》第92条规定“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”显然,《合同法》关于通知、协助、保密等后合同义务之规定就不仅适用技术合同,它适用《合同法》调整的所有合同范围当然,后合同义务也不仅仅理解为通知、协助、保密这三项义务对后合同义务的理解应作扩大解释,即为保护合同当事人利益的需要,合同当事人在合同权利义务终止后所“应该”负有的责任都应是后合同义务这里的“应该”就只能以诚实信用原则作为标准来衡量、确定了
(四)合同解释与诚实信用原则合同解释是指对合同条款或内容的理解和说明如果合同规定的文字、条款和内容明确、具体、清楚,当事人对其理解完全一致而不发生歧义,这也就不会出现合同的解释问题但是,由于合同属于当事人自创的规范,源自当事人的意思,在于满足不同的利益,加之表达这些意思所用的语言文字未臻精确,因而在合同订立或履行过程中对其意义、内容或适用范围,难免发生疑义,这使得合同解释在实践中非常必要和普遍为此,几乎大多数国家的合同法都对合同的解释作了明文规定我国《合同法》第125条第1款规定“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思”该规定确立了合同的五种解释方法文义解释法、整体解释法、目的解释法、习惯解释法、诚信解释法其中诚信解释法即诚实信用的解释方法是一种综合的、重要的合同解释方法,也是各国普遍采用的合同解释方法诚信解释法一般是当合同双方当事人的约定严重背离诚实信用精神时,所适用的一种解释方法如居间合同中居间报酬的约定与居间活动相应的劳动严重背离时,可依诚实信用原则适当增减适用诚信解释法,应本着诚实、善良、守信的精神,在平衡当事人多方利益的基础上,公平地确定争议条款的含义例如,对于无偿合同应当按对债务人义务较轻的含义解释,对有偿合同应当按对双方都较为公平的含义解释等
(五)情势变更与诚实信用原则我国新合同法(草案)第76条规定,由于国家经济政策、社会经济形势等客观形势发生巨大变化,致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害,而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的,该当事人可以要求对方就合同内容重新协商;协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同由此确立了我国合同法上的情事变更原则,而情事变更原则渊源于诚实信用原则,是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化因为合同依法成立之时,有其信赖的客观环境,当事人在合同中所约定的权利义务是建立在这一客观环境的基础上的,当该客观环境发生改变或不复存在,原来约定的权利义务与新形成的客观环境不相适应,如果僵化地坚守原来的合同内容,将造成不公平的结果,此时只有将合同加以改变乃至解除,才符合诚实信用原则的要求,才不致使法律异化为人们的枷锁
(六)合同履行与诚实信用原则合同履行中的诚实信用原则具体来说,包括了适当履行原则和协作履行原则1适当履行原则适当履行原则,又称正确履行原则或全面履行原则,是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式,全面完成合同义务的履行原则适当履行与实际履行既有区别又有联系实际履行强调债务人按照合同约定交付标的或者提供服务,至于交付的标的物或提供的服务是否适当,则无力顾及适当履行既要求债务人实际履行,交付标的物或提供服务,也要求这些交付标的物、提供服务符合法律和合同的规定可见,适当履行必然是实际履行,而实际履行未必是适当履行,适当履行场合不会存在违约责任,实际履行不适当时则产生违约责任适当履行原则所要求的履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等
2.协作履行原则协作履行原则,是指当事人不仅适当履行自己的合同债务,而且应协助对方当事人履行债务的履行原则合同的履行,只有债务人的给付行为,没有债权人的受领给付,合同的内容仍难实现不仅如此,在建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、提供服务合同等场合,债务人实施给付行为也需要债权人的积极配合,否则,合同的内容也难以实现因此履行合同不仅是债务人的事,也是债权人的事,而协助履行往往是债权人的义务只有双方当事人在合同履行过程中相互配合、相互协作,合同才会得到适当履行协作履行是诚实信用原则在合同履行方面的具体体现,一方面需要双方当事人之间相互协助,另一方面也表明协助不是无限度的一般认为,协作履行原则含有以下内容
(1)债务人履行合同债务,债权人应适当受领给付;
(2)债务人履行债务,时常要求债权人创造必要的条件,提供方便;
(3)因故不能履行或不能完全履行时,应积极采取措施避免或减少损失,否则还要就扩大的损失自负其责;
(4)发生合同纠纷时,应各自主动承担责任,不得推诿协作履行原则并不漠视当事人的各自独立的合同利益,不降低债务人所负债务的力度那种以协作履行为借口,加重债权人负担,逃避自己义务的行为,是与协作履行原则相悖的
四、结语综上可见,诚实信用原则对我国整个合同法都具有重要的影响在现代民法中,诚实信用原则十分活跃,在私法的各个领域发挥着重要作用之所以会出现这种局面,诚如有的学者所言“今日私法学已由意思趋向于信赖,已由内心趋向于外形,已由主观趋向于客观,已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位,已由权利滥用自由之思想趋向权利滥用禁止之思想,已由个人本位趋向于社会本位或团体本位”在这种趋势的影响下,诚实信用原则日益受到重视,乃是顺理成章之事我国新合同法顺应历史的潮流,自应给予诚实信用原则以应有的地位试比较过错责任、无过错责任、公平责任的不同(2007年北大综合B卷民法)★★★★★
一、概念界定这是根据责任的构成是否以当事人的过错为要件进行的分类
1、过错责任过错责任原则是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态过错违反的是对他人的注意义务,表明了行为人主观上的应受非难性或应受谴责性,是对行为人的行为的否定评价民法通则第106条第2款规定公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身权的,应当承担民事责任除法律有特殊规定外,侵权行为适用过错责任原则
2、无过错责任无过错责任原则,是指当事人实施了加害行为,虽然其主观上无过错,但根据法律规定仍应承担责任的归责原则亦即无论行为人有无过错,依法均应当对发生的损害承担民事责任换句话说侵权行为的构成要件中,不包含过错民法通则第106条第3款规定没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任
3、公平责任公平责任原则,是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错,但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下,由人民法院根据具体情况和公平的观念,要求当事人分担损害后果,判令一方对于受害人的损害予以适当补偿的制度民法通则第132条规定当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任
二、三者区别
1、构成要件不同三者是根据责任的构成是否以当事人的过错为要件进行的分类
(1)过错责任的成立要求当事人的主观过错为要件
(2)无过错责任、公平责任的成立不要求当事人的主观过错
2、适用情形不同
(1)在法律对归责原则的适用没有作出特别规定的情形下,一般适用过错责任即过错责任在法无特别规定情形下适用于所有情形
(2)根据我国民法通则的规定,实行无过错责任的主要情形有从事高度危险活动致人损害的行为,污染环境致人损害的行为,饲养动物致人损害的行为,产品不合格致人损害的行为等
(3)根据我国民法通则的规定,可能适用公平责任原则的情形主要有紧急避险致人损害的;在为对方利益或共同利益活动中致人损害等
3、适用方法不同
(1)过错责任中,过错责任原则一般实行“谁主张谁举证”的原则,但在过错推定责任的情况下,对过错问题的认定则实行举证责任倒置原则受害人只需证明加害人实施了加害行为,造成了损害后果,加害行为与损害后果间存在因果关系,无需对加害人的主观过错情况进行证明,就可推定加害人主观上有过错,应承担相应的责任加害人为了免除其责任,应由其自己证明主观上无过错过错推定责任不能任意运用,只有在法律进行明确规定的情况下才可适用
(2)无过错责任中,无过错责任的适用应注意三个方面其一,无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定,不能由法官或当事人随意扩大适用;其二,适用无过错责任,受害人不须证明加害人的过错,加害人亦不能通过证明自己无过错而免责,但原告应证明侵权行为、损害事实及其因果关系;其三,我国实行的是有条件的、相对的无过错责任原则,在出现某些法定免责事由时,有关当事人也可全部或部分免除其民事责任如我国环境保护法规定,完全由于不可抗拒的自然灾害,并经及时采取合理措施,仍然不能避免造成环境污染损害的,免予承担责任
(3)公平责任中,当事人如何分担责任,由法官根据个案的具体情况,包括损害事实与各方当事人的经济能力进行综合衡量,力求公平民法名词解释
一、名词解释民法民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称诚实信用原则是指民事进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不得损害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则人大教材民事法律关系民事法律关系是民法规范在调整人们之间的社会关系的过程中形成的权利义务关系民事行为能力是民事主体据以独立参加民事法律关系,以自己的民事法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格法定代表人是指依照法律或者法人章程的规定能够对外代表法人从事法律行为,为法人设立民事权利义务关系的负责人(北大民法学)合伙就行为的角度而言,合伙是指二个以上的民事主体共同出资,共同经营,共负盈亏的协议;就组织角度而言,合伙是指两个以上的民事主体共同出资,共同经营,共负盈亏的企业组织形态合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险(北大民法学)监护是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产权利而由特定公民或组织对其予以监督、管理和保护的制度宣告失踪是公民下落不明满法定期限,经利害关系人申请,由法院宣告其失踪并对其财产实行代管的法律制度法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织民事法律行为又称法律行为,是法律事实的一种,指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的,以意思表示为要素,依法产生民事法律效力的行为无效民事行为指因欠缺民事法律行为的有效条件,因而当然不发生法律效力的民事行为可撤销的民事行为又称“相对无效的民事行为”或“可变更、可撤销的民事行为”指的是依照法律垢规定,可由当事人请求法院或仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为复代理以称再代理,指代理人为了被代理人的利益,转托他人实施代理的行为表见代理指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况,且相对人主观上为善意且无过失,因而可以向被代理人主张代理的效力名称权就是法人、个体工商户和个人合伙依法享有的决定、使用、改变或转让自己的名称并不受他人侵害的权利肖像权就是公民依法享有的享受自己的肖像利益并排扩他人侵犯的权利用益物权是指以物的使用收益为目的的物权,如地上权所有权是指所有人依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利善意取得是指无权处分他人动产的占有人,在将动产不法转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时出于善意,就可依法取得对该动产的所有权受让人在取得动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失国有土地使用权是指全民所有制单位、集体所有制单位在法律允许的范围内对国有土地的占有、使用并获取收益的权利抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产,在债务人不履行债务时,依法享有的就担保的财产变价优先受偿的权利孳息所谓孳息是指财产上产生的收益,包括法定孳息和天然孳息(梁慧星民法总论)权利质押是指以可转让的权利为标的物的质押留置权是指债权人按照保管、运输、加工承揽等合同而占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依法留置该动产,并以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿按份共有又称分别共有,是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系共同共有是指两个以上的公民或法人,根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务相邻关系是指两个或者两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人,在行使不动产的所有权或使用权时,因行使权利的延伸或限制而发生的权利义务关系不动产是指依自然性质或法律的规定不可移动的物(北大民法学)连带之债是指多数人之间有连带性权利义务关系的债所谓连带性即主体之间相互牵连,任何一个债权人或债务人不得单独退出债的关系,只有全部债得到实现时,全部债权人或债务人才一并退出债的关系抵消是指二人互负债务,各以其债权充当债务之履行,而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭其法律效力就是使双方互负的债务在对等范围内不需履行而消灭,从而引起债的终止提存是指债务人或第三人在由于债权人的原因而无法履行债务的情况下,依法将债的标的物提交给提存机关以消灭债的关系的法律制度和法律行为混同是指债权债务同归于一人的事实不当得利是指没有法律上或合同上的根据而取得利益并使他人受到损失的事实无因管理是指没有法定或约定的义务,为避免他人得奖受损失而对他人事务进行管理或者服务的行为合同《民法通则》规定合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议;《合同法》规定合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议承诺承诺是受要约人向要约人发出的同意要约内容的意思表示缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因过错而违背其基于诚实信用原则所应负的先合同义务,导致合同不成立、无效或被撤销,由此给他方造成信赖利益的损失,过错一方依法应承担赔偿责任同时履行抗辩权是指在双务合同中,一方当事人在他方当事人未依约履行合同义务而请求其履行时,有拒绝履行自己的义务的权利不安抗辩权是指在双务合同中,应先履行债务的一方发现后履行一方有财产状况恶化等可能危及其债权的情形时,在后履行方未履行其债务或提供担保前,有拒绝先履行自己所负债务的权利保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为定金是指合同当事人在合同订立时或合同履行前,为了保证合同的履行而给付另一方一定款项的一种担保方式债权人代位权是指在债务人因怠于行使其对第三人享有的权利使债权人的债权有不能实现的危险时,债权人依法享有以自己的名义代位行使债务人对第三人之权利的权利债权人撤销权是指债权人对于债务人之有害于债权的财产处分行为,有请求法院予以撤销的权利合同解除是指在合同生效之后、未全部履行之前,基于当事人一方或双方的意思表示,使合同关系提前归于消灭的行为违约责任即违反合同的民事责任,指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件所应承担的民事责任著作权又称版权,通常指作者对其创作的文学、艺术和科学作品依法享有的权利专利权是指专利权人在法定期限内对其发明创造成果享有的专有专用权利商标专用权在我国,商标权就是商标专用权,即商标所有人对其注册商标享有的权利继承现代法律意义上的继承,即财产继承,专指财产所有人死亡或被宣告死亡时,按照法律的规定将死者遗留下来的财产转移给他人所有的一种法律制度和法律关系继承权的丧失是指继承人因对被继承人或者其他继承人犯有某种罪行或者其他违法行为,而被依法取消继承被继承人的遗产的资格遗产是指被继承人死亡时所遗留的、依照继承法规范能够转移给他人的财产权利及一定范围的财产义务法定继承是指由法律以明确规范形式直接规定继承人的范围、继承的先后顺序和遗产分配原则或比例的一种继承方式代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人子女的晚辈直系血亲代替先死亡的长辈直系血亲继承被继承人遗产的一项法定继承制度和法定继承方式转继承是指继承人在继承开始后,遗产分割前死亡,其所应继承的遗产份额由其继承人承受的一种连续继承方式遗嘱是指自然人生前按照法律规定的方式,对其个人财产及与财产相关的其他事务进行预先的处分,并于其死后发生法律效力的一种民事法律行为遗赠是指自然人以遗嘱的方式将遗产的一部分或者全部无偿赠给国家、集体组织或者法定继承人以外的自然人,并于其死后发生效力的单方法律行为遗赠抚养协议是指遗赠人与扶养人之间所订立的以遗赠和扶养为内容的协议即遗赠人与扶养人签订的,由遗赠人立下遗嘱,将自己的财产指定在其死后移转给扶养人所有,而扶养人承担遗赠人生养死葬义务的协议侵权行为的民事责任是指行为人因过错而实施侵权行为所应当承担的民事法律后果(人大教材)公平原则是指在当事人均无过错的案件中,根据实际情况,令其按公平原则分担损失的一种责任分配方法职务侵权是指国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权益造成损害所应承担的民事责任产品责任是指产品在使用、消费的过程中因产品瑕疵造成人身伤害或者财产损害所引起的民事责任属侵权民事责任的性质诉讼时效是指权利不行使达一定期间而失去诉讼保护的制度诉讼时效中止指在诉讼时效完成以前,因发生一定事由,使权利人不能行使权利,因而暂停计算诉讼时效期间,待中止事由消除后,继续计算诉讼时效期间诉讼时效中断根据我国民法,诉讼时效中断是指在诉讼时效进行之中,因发生一定事由,致使已经经过的时效期间归于无效,待中断事由消除后,诉讼时效重新起算诉讼时效延长指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权,且其障碍原因不包括在使时效期间中止、中断的法定事由内,严格适用诉讼时效将造成不公时,法院可以延长时效期间(可能不完全正确)过错责任是指以过错作为归责的最终构成要件,并且以过错作为确定责任范围的重要依据其在侵权行为的归责原则中处于主导和统帅地位(人大教材)抗辩权是在符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利(人大教材)请求权指特定人得向特定人请求为一定行为的权利,以发生的法律关系为标准可分为身份关系请求权、债权请求权和物权请求权(梁慧星民法总论)取得时效指占有人合法地、善意地、公开地、无争议地(或和平的)持续不间断地占有他人财产,经过法律规定的期间便取得对该项财产的所有权(笔记)防御商标在某些国家,商标所有人为了防止他人以相同的商标在其它商品上使用并获得注册,就把其商标在所有商品(包括他并不经营的那些商品)上都申请注册,这样的注册商标就叫作防御商标一般只有驰名商标才有权作为防御商标取得注册(95教材知识产权法)情势变更是指因不可归责于双方当事人的原因,使债的形成所依据的客观情况发生了当事人不能预料的变化,至原债的关系显失公平时,双方应变更债的内容,重新直辖市双方利益,达到新的平衡民法简答题
二、简答题目录
(一)权利质押的种类?
(二)抵押权关系当事人的权利义务?
(三)他物权的特征?
(四)共同共有的几种情形?
(五)土地承包经营权及其保护
(六)债权的效力(北大民法学)
(七)因用水、排水产生的相邻关系?
(八)撤销权的成立条件及效力?
(九)同时履行抗辩权行使的条件及效力?
(十)一般保证与连带保证的区别?
(十一)不当得利的构成条件及效力?
(十二)定金与预付款、违约金的区别?
(十三)无因管理的构成条件及效力?
(十四)格式条款的法律控制(新编合同法)
(十五)合同订立的一般程序?
(十六)著作人身权与著作财产权有哪些权项?(人大知识产权法)
(十七)违约的形态?
(十八)获准注册的商标应具备的条件?(人大知识产权法)
(十九)商标侵权行为的概念和种类?
(二十)遗产的范围?
(二十一)继承期待权与继承既得权?(95教材继承法)
(二十二)继承的接受与放弃?(95教材继承法、北大民法学)
(二十三)转继承与代位继承的区别?
(二十四)法定继承人的概念及顺序?
(二十五)法定继承中可以不均等分配遗产的特殊情况?
(二十六)遗嘱继承的特征?
(二十七)遗嘱的形式及设立要求?
(二十八)遗赠(我将遗嘱改为遗赠)与赠与、遗嘱继承的区别?
(二十九)遗赠扶养协议的法律特征及效力
(一)权利质押的种类?答权利质押是指以可转让的权利为标的物的质权,可分为以下四类
1、有价证券质押包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
2、依法可以转让的股份、股票质押;
3、知识产权质押包括商标专用权、专利权、著作权中的财产权;
4、依法可以质押的其他权利,但人身权一般不能作为质押的标的
(二)抵押权关系当事人的权利义务?答
1、抵押人的权利义务1)抵押人有权占有抵押物,并有权取得抵押物的孳息;2)抵押人可以就同一物设定几个抵押权各,各个抵押权人按照先后顺序行使抵押权;3)抵押人对抵押物的处分权抵押人有权将抵押物转让给他人,但在抵押期间转让已登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况,否则转让行为无效4)抵押有对抵押物的出租权但抵押人将已出租的财产抵押,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效5)抵押人的主要义务是妥善保管好抵押物,并应采取各种措施以防止抵押物的毁损灭失和价值减少
2、抵押权人的权利义务1)抵押权人在抵押期间对抵押物价值享有支配权当抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保2)优先受偿权在债务人不履行债务时,抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿
(三)他物权的特征?答他物权与所有权相比,具有如下法律特征
1、他物权是在所有权权能与所有权发生分离的基础上产生的
2、权利主体是非所有人非所有人享有他物权以后,非依法律和合同规定,不能取代所有人的地位而成为所有人
3、权利的内容是受限制的、不完全的非所有人享有他物权以后,一物质财般只能依据法律和合同规定对标的物享有权利,没有法律的依据和所有人的授权,不能行使处分权因此以被称为“限制物权”
4、权利存在的期限是有限的
(四)共同共有的几种情形?答共同共有有以下两种情形
1、夫妻共有财产夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有夫妻在婚姻关系存续期间,对于共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利夫妻双方出卖、赠与属于夫妻共有的财产,应取得一致的意见夫妻一方明知另一方处分财产而未作否定表示的,视为同意夫妻共有财产只有在夫妻离婚或夫妻一方死亡、遗产继承开始时,才能进行分割
2、家庭共有财产家庭共有财产是指家庭成员共同生活关系存续期间,共同创造和获得的财产每个家庭成员对其享有平等的权利除法律另有规定或家庭成员间另有约定外,对于家庭共有财产的使用、处分或分割,应取得全体家庭成员的同意家庭共有财产只有在家庭共同生活关系终止后,才能进行分割
(五)土地承包经营权及其保护答土地承包经营权是指公民、集体依据承包合同所取得的对集体所有或者国家所有由集体使用的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源从事经营并获得收益的权利土地承包经营权具有一般物权的具有的优先权、追及力等效力,其法律保护有
1、《民法通则》第80条第2款、第81条第3款分别规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护”“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权,受法律保护”
2、保护土地承包经营权,首先要保障承包合同的正确履行,其次是保护承包经营人的合法财产权益不受侵犯任何第三人侵犯承包人的承包经营权,承包经营权人均可向第三人提出请求或向人民法院提起诉讼当发包人违反承包合同的规定,侵犯承包经营人的承包经营权,承包经营人也可以根据承包合同的规定请求发包人履行合同、赔偿损失人民法院受理承包合同纠纷,应依法维护承包经营权人的合法权益
(六)债权的效力(北大民法学)答债的效力是指因债产生对当事人双方的法律效果债的效力由两方面结合而成一方面是债务的效力,另一方面是债权的效力,即法律赋予债权人的法律上之力,包括请求力、保持力和执行力债权是债权人得对特定人请求为或不为特定行为的权利债权具有三项权能,即请求权能、受领权能和保护请求权能,在债的效力上分另表现为请求力、保持力和强制执行力债权人依此三种效力分别可请求债务人履行债务;接受债务人的履行并保持因债务履行而取得的利益;当债务人不履行债务时,债权人可请求法院强制债务人履行债务,以实现其债权根据不同的标准,债的效力可分为一般效力和特殊效力,积极效力和消极效力,对内效力和对外效力根据传统民法的观点,债的效力仅及于债的当事人,不具有涉及第三人的效力但近现代各国立法及判例对这一观点有所修正,承认在特殊情况下,债的效力也可以及于第三人,如债的保全涉及的第三人,债的转移中的第三人等
(七)因用水、排水产生的相邻关系?答因用水、排水产生的相邻关系有以下几种情形
1、多方共临一水源时,各方均可以自由使用水源,但不得因此影响邻地的用水
2、对相邻各方都有权利用的自然流水,应当尊重自然形成的流向
3、任何土地使用人都不得为自身利益而改变水路、截阻水流;相邻一方必须利用另一方的土地排水时,他方应当允许;但使用的一方应采取必要的保护措施,造成损失的,应由受益人合理赔偿*
4、建造房屋应尽量避免房檐滴水造成对邻人的损害在发生相邻房屋滴水纠纷时,对有过错的一方造成他方损害的,应当责令其排除妨碍、赔偿损失
(八)撤销权的成立条件及效力?答
1、在合同具有可撤销情形下,因该合同而遭受不利的当事人一方依法享有撤销权当合同符合下列四种情形之一时,便具备了撤销权的成立条件1)因重大误解订立的合同;2)在订立合同时显失公平的合同;3)乘人之危而订立的合同;4)一方以欺诈、胁迫的手段订立但不损害国家利益的合同
2、撤销权的效力1)撤销权人行使撤销权,可直接向相对人作出撤销之意思表示,如对方没有异议,则产生撤销之效果;如双方对撤销产生争议,则必须请求人民法院或仲裁机构撤销2)如当事人选择合同变更的方式来补救,则可以协商变更,协商变更不成时,则有权请求人民法院或仲裁机构变更3)撤销与变更选择适用,凡当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销
(九)同时履行抗辩权行使的条件及效力?
1、构成同时履行抗辩权,须具备以下五个条件1)须当事人双方基于同一合同互负对价的债务;2)须双方所负债务应同时履行,亦即同时履行抗辩权的当事人没有先履行的义务;3)须双方所负债务已届履行期;4)须负同时履行义务的对方当事人未履行其债务或未依约适当履行其债务;5)须对方的对价债务在客观上有履行可能
2、同时履行抗辩权仅产生暂时拒绝履行义务的效力,并无永久免除义务的效果详言之,其效力在于当对方当事人未履行或不适当履行对价义务时,有拒绝履行自己债务的权利,由此导致合同的延期履行,责任应由对方当事人承担当事人一方主张同时履行抗辩权后,如对方履行了其债务,同时履行抗辩权即归于消灭,主张同时履行抗辩权一方应恢复履行自己的义务
(十)一般保证与连带保证的区别?答一般保证是指在债务人不能履行债务时,主合同纠纷经诉讼或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时,才由保证人承担保证责任;连带责任保证是指债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任由此可见,其二者区别在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权,中有在债务人不能履行债务时才承担保证责任;而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权,无论债务人能否履行债务,只要债务人未履行债务,就有义务承担保证责任因此,连带保证的责任重于一般保证的责任
(十一)不当得利的构成条件及效力?答
1、不当得利的构成条件是1)一方取得财产上的利益,包括现有财产的增多和现有财产应减少而没有减少2)另一方受到财产利益的损失,包括应增加的财产而未增加和不应减少的财产而减少3)一方得利与他方受损之间存在因果关系4)获得利益没有法律上的根据包括无法律上和无合同上的原因无论是自始无法律上根据,或者是以后丧失了法律上的根据,都可以构成不当得利但是在以下四种情况下,即使具备上述条件,也不构成不当得利A履行道德上的义务而为给付;B清偿未到期的债务;C因不法目的而为给付;D明知无给付义务而为的给付
2、不当得利的效力不当得利在性质上属于事件,其效力就是发生不当得利之债,受损人享有要求得利人返还不当得利的权利,得利人负有返还不当得利的义务但返还利益的范围,依得利人得利的心理状态即是否知情而有所不同1)得利人于得利时为善意即不知道或不应知道自己的得利无法律根据的,返还的得奖范围以现存利益为限2)得利人于得利时是恶意即知道其得利无法律根据的,则应当返还其所得的全部利益3)得利人于得利时为善意其后为恶意的,以其知道所得利益无法律根据时的尚存利益和该利益所生孳息为返还对象
(十二)定金与预付款、违约金的区别?答
1、定金与预付款的区别1)定金是债的担保,具有担保作用;预付款是支付手段,无担保作用2)定金能证明合同的成立;预付款无此证明作用3)定金合同是从合同;而预付款协议一般是主合同内容的一部分4)定金只有交付才成立;而预付款协议只要双方意思表示一致即可成立5)定金一般于订约时交付;预付款一般在订约后交付6)一方不履行合同时,适用定金罚则,具有制裁和补偿的双重作用;而预付款无此功能
2、定金与违约金的区别1)定金是一种债的担保,具有但保作用;违约金是一种违反合同的民事责任形式2)定金能证明合同的成立;违约金是违反合同的一种结果,故而不存在证明合同的问题3)定金于定约时交付;违约金于违约后交付
(十三)无因管理的构成条件及效力?答
1、无因管理的构成条件有1)管理人无法定的或约定的义务2)须管理人在客观上为他人管理事务或提供服务3)管理人有为他人谋利益的意思只要管理人的管理或服务是为避免他人利益受损失的,不论管理人是否知道本人为何人,均可构成无因管理
2、无因管理的效力无因管理属于事实行为,无因管理一旦成立,即在管理人与本人之间产生法定的债权债务关系;管理人作为债权人,享有请求偿还因管理事务所支出的必要费用的权利;本人作为债务人,负有偿付该项费用的义务双方权利义务的具体构成如下1)管理人至少负有三项义务一是妥善管理的义务;二是通知义务;三是报告义务2)本人支付的费用的义务包括三项一是向管理人偿付为管理而直接支出的费用;二是承担管理中所设定的必要债务;三是赔偿管理人的损失就本人而言,除在管理人确有恶意或有重大过失的特殊情况下可以提出异议以外,不得任意以有违本人意志或有损本人利益为借口,拒不履行其应尽的义务;同时,本人有义务及时受领
(十四)格式条款的法律控制(新编合同法)答格式条款是当事人为了重复使用预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款我国合同法基于公司原则,对格式条款作了适当的控制
1、规定了提供格式条款一方的义务1)采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务2)提供格式条款的一方应当采取合同的方式提请另一方当事人注意有关免除或者限制其责任的条款,而且应按另一方当事人的要求对该条款予以说明
2、规定了格式条款的无效表现具体为1)以欺诈、胁迫手段订立的格式条款,损害国家利益的;2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;3)以合法形式掩盖非法目的的;4)损害社会公共利益的;5)违反法律、行政法规的强制性规定的;6)以造成对方人身伤害或因故意或者重大过失造成对方财产损失作为免责条款内容的;7)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方重要权利的
3、对格式条款适用特殊的解释原则如果对格式条款的理解发生争议时,应当按照通常理解予以理解但当对格式条款有两种以上解释时,则应当作出不利于提供格式条款一方的解释如果格式条款与非格式条款不一致时,应当采用非格式条款
(十五)合同订立的一般程序?答合同订立的一般程序包括要约和承诺两个阶段
1、要约要约是指一方当事人向另一方发出的希望订立合同的意思表示构成要约需具备以下五个条件1)要约必须是特定人的意思表示;2)要约必须向特定的受要约人发出,胆悬赏广告、广告、标价出售的商品除外;3)要约须以订立合同为目的;4)要约的内容应具体、确定,包括未来合同的主要条款;5)要约须表明经受要约人承诺,要约即受要约之意思表示约束要约生效的时间要约中规定有要约生效时间的,自规定的时间起要约生效未规定生效时间的,要约于到达受要约人时生效要约的效力要约的效力表现在两个方面1)在要约的有效期间内,要约人受要约的约束;除法律另有规定外,要约人不得变更要约,不得撤回要约2)受要约人获得承诺的权利,但一-般没有必须对要约作出答复的义务
2、承诺承诺是受要约人向要约人发出的同意要约内容的意思表示构成承诺的要件1)必须由受要约人作出;2)必须向要约人作出;3)承诺的内容须与要约的内容一致;4)承诺须在承诺期限内即要约的有效期间内作出并到达要约人5)应以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外承诺自到达要约时生效除法律另有规定或者当事人双方另有约定之外,承诺一经生效,合同即千成立,合同的订立阶段结束,双方均受合同的约束
(十六)著作人身权与著作财产权有哪些权项?(人大知识产权法)答
1、著作人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权
2、著作财产权包括复制权、表演权、播放权、展览权、发行权、改编权与改作为电影等视听作品权、翻译权、汇编权、注释权及整理权
(十七)违约的形态?答
1、预期违约又称先期违约,是指在合同履行期到来之前,一方当事人向另一方明确肯定地表示将不履行合同,或者以自己的行为或客观事实表明将不履行合同的行为
2、拒绝履行指合同履行期届至后,债务人无正当理由拒不履行合同的行为
3、迟延履行指在履行期之后的履行,或谓违反履行期的违约行为,包括债权人迟延和债务人迟延两种情形
4、不适当履行广义的不适当履行包括各种履行合同义务不符合约定的或法定的条件的行为;狭义的不适当履行指债务人未按法定或约定的质量要求履行合同义务的行为
(十八)获准注册的商标应具备的条件?(人大知识产权法)答
1、应具备的积极条件主要包括两方面1)商标应由法定的构成要素组成,我国现行商标构成要素有文字和图形两种2)商标应具有能使人据此识别出不同的商品或服务的特征,即商标应具有显著性
2、应具备的消极条件即禁止注册的情形,包括绝对禁用理由和相对禁用理由,绝对禁用理由包括1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的标志2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的标志3)同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的标志4)同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的标志5)本商品的通用名称和图形6)直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志7)带有民族歧视性的标志8)夸大宣传并带有欺骗性的标志9)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志10)县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,但是,地名具有其他含义的除外相对禁用性理由为申请注册的商标缺乏显著性、与他人在同一种商品或者类似商品(或者服务)上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似或者侵犯他人合法的在先权利
(十九)商标侵权行为的概念和种类?答商标侵权行为指违反商标法的规定,侵犯他人商标权的行为(个人理解)一般有以下四种侵权行为
1、假冒注册商标即未经注册商标所有人许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的行为
2、销售明知是假冒注册商标的商品
3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识4其他侵权行为如1)经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权的商品的2)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认的3)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的
(二十)遗产的范围?答遗产的范围包括
1、公司的财产所有权
2、公司依法享有的用益物权
3、公民依法享有的担保物权
4、公民依法享有的无形财产权包括1)公民的著作权、专利权中的财产权利,著作权中的发表权也可继承;2)公民个人的商标专用权3)公司的发现权、发明权、科技进步权、合理化建议权中的财产权利;4)个体工商户、私营企业主的名称权或商号权
5、公民个人有价证券
6、履行标的为财产的债权债务
(二十一)继承期待权与继承既得权?(95教材继承法)答人们习惯上将客观意义上的继承权称为继承期待权,主观意义上的继承权称为继承既得权继承期待权是基于法律的规定或者遗嘱的指定而发生的,是不依继承人的主观意志为转移的它实际上只是继承人将来可参与遗产继承的客观的、现实的可能性只有享有继承期待权的公民于继承开始时才能够参与遗产继承继承既得权是继承开始后继承人得取得被继承人遗产的现实的具体的权利,是继承人在继承法律关系中享有的权利,标志着继承受被继承人生前的财产法律地位继承期待权是继承既得权的基础和前提,继承既得权是继承期待权的实现条件继承期待权转化为继承既得权需具备三个条件一是被继承人死亡;二是被继承人留有遗产;三是继承人未丧失继承权
(二十二)继承的接受与放弃?(95教材继承法、北大民法学)答
1、继承的接受就是继承人同意接受被继承的的遗产继承的接受不需要作出明确的意思表示,只要继承人在遗产处理前没有作出放弃表示的,即视为接受继承
2、继承的放弃是指继承人于继承开始后遗产分割前作出的放弃其继承被继承人遗产的权利的意思表示继承人放弃继承应以书面形式向其他继承人表示;用口头形式表示放弃继承,或有其他充分证据证明的,也应承认其有效
3、放弃继承的效力被放弃的继承份额,应在参加继承的法定继承人中进行分配如时高利率继承的是遗嘱继承人,则其放弃继承的遗产按法定继承办理如果放弃继承的人是惟一的继承人,又无受遗赠人的,被放弃继承的遗产归国家所有,或归所在集体所有制组织所有继承人因放弃继承权,致使其不能履行法定义务的,放弃继承的行为无效
(二十三)转继承与代位继承的区别?答转继承与代位继承的区别
1、性质不同转继承是两个直接继承的连续,或者说是两个独立继承关系在时间链条上的连接;而代位继承是由代们继承人一次性地间接继承被继承人的遗产,具有间接的替补继承的性质
2、发生条件不同转继承发生在继承开始后、遗产分割前继承人死亡的条件下;而代位继承发生在继承人先于被继承人死亡的条件下
3、权利主体范围不同转继承权人是前位继承人的所有继承人;而代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲
4、适用范围不同转继承不仅适用法定继承,而且适用于遗嘱继承和遗赠,而代位继承只能适用于法定继承
(二十四)法定继承人的概念及顺序?答
1、法定继承人是法律直接规定的可以依法继承被继承人遗产的人
2、法定继承人的顺序是指法律直接规定的法定继承人参加继承、实际享有和行使继承权的先后次序我国法定继承人的顺序为第一顺序配偶、子女、父母、对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿第二顺序兄弟姐妹、祖父母、外祖父母
(二十五)法定继承中可以不均等分配遗产的特殊情况?答我国继承法规定下列情况可以不均等分配遗产
1、对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,在分配遗产时应予适当照顾
2、对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,在分配遗产时可以多分
3、有扶养能力和扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或少分
4、继承人之间协商同意的,也可以不均等分配
(二十六)遗嘱继承的特征?答遗嘱继承,是指按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱来确定继承人并继承其遗产的一种继承方式其物征如下
1、遗嘱继承以设立遗嘱和被继承人死亡为法律事实构成
2、遗嘱继承的财产性较强,身份性偏弱
3、遗嘱继承直接体现被继承人的意志
4、遗嘱继承在效力上排斥或优先于法定继承
(二十七)遗嘱的形式及设立要求?答遗嘱有五种形式
1、公证遗嘱需经公证机关依法进行公证
2、自书遗嘱自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日
3、代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人、遗嘱人签名
4、录音遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证
5、口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效
(二十八)遗赠(我将遗嘱改为遗赠)与赠与、遗嘱继承的区别?答遗赠是公民通过遗嘱的方式将其遗产的一部分或全部赠与法定继承人以外的个人或社会组织,并于遗嘱人死亡时发生法律效力的行为赠与是一方当事人将自己所有的财产无偿给予另一方当事人,另一方当事人表示接受赠与的财产的协议
1、遗赠与赠与的区别1)遗赠是遗赠人生前所为的单方法律行为,赠与是赠与人与受赠人的双方法律行为2)遗赠是于遗赠人死后生效的民事法律行为;赠与则是赠与人和受赠人生前生效的民事法律行为
2、遗赠与遗嘱继承的区别1)权利主体的范围不同遗嘱继承人仅限于法定继承人范围以内的人;而受遗嘱人即包括国家、集体、社会组织,又包括法定继承人以外的公民个人2)权利客体的范围不同遗嘱继承权的客体是遗嘱人遗产的统一体,既包括财产权利,也包括财产义务而受遗赠权的客体仅限于遗赠人的财产权利
(二十九)遗赠扶养协议的法律特征及效力?答
1、遗赠扶养协议的法律特征1)遗赠扶养协议是一种双方的法律行为2)遗赠扶养协议是有偿、双务的法律行为3)遗赠扶养协议是诺成性法律行为4)遗赠扶养协议是要式法律行为5)遗赠扶养协议的标的是扶养行为和遗产6)遗赠扶养协议的主体具有特殊性
2、遗赠扶养协议的效力1)遗赠扶养协议一经订立,即开始生产,对双方产生法律约束力2)遗赠扶养协议中所定的权利和义务,双方均应严格履行3)遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱继承和遗赠
(三十)共同侵权行为?
(三十一)一般侵权行为与特殊侵权行为?
(三十二)对精神损害赔偿的看法?
(三十三)侵权民事责任与违约责任的区别?
(三十四)一般侵权赔偿责任的要件?
(三十五)侵害人身(生命、身体、健康)权的损害赔偿范围?
(三十六)侵权赔偿责任的违法阻却理由?
(三十七)产品责任的抗辩事由?
(三十八)诉讼时效与除斥期间的区别?
(三十九)民法的调整对象?
(四十)诉讼时效中断的事由及效力?
(四十一)民法的基本原则?
(四十二)民事法律关系的要素?
(四十三)自然人民事权利能力的特点和始终?
(四十四)监护人的职责?
(四十五)宣告死亡的条件及法律后果?
(四十六)合伙财产的性质?(北大民法学)
(四十七)合伙企业的概念及设立条件?(合伙企业法)
(四十八)合伙的分类?
(四十九)社团法人与财团法人的区别?(北大民法学)
(五十)法人的概念和性质(特征)?
(五十一)法人民事行为能力及其特征?
(五十二)民事法律行为的有效成立要件?
(五十三)无效民事行为的种类及效力
(五十四)代理行为的特殊要件(可能不正确)
(五十五)无权代理的法律后果?
(五十六)物权法定原则?
(五十七)物权的公示、公信原则?
(三十)共同侵权行为?答共同侵权行为是指二人以上共同实施的侵权行为共同侵权行为人对受害人承担连带赔偿责任共同侵权行为的特征如下
1、主体的复合性,即存在两个以上的加害人
2、行为的共同性,即数人的行为相互联系,构成一个统一的致损事实在客观方面,各加害人的行为之间存在着相互依存、彼此结合的关系;在主观方面,各加害人之间存在着共同的(或关联的)故意或过失
3、结果的单一性,即共同加害行为造成的损害结果为一个统一的整体
(三十一)一般侵权行为与特殊侵权行为?答
1、一般侵权行为指行为人不法致人损害,适用民法上的一般责任条款的称为一般侵权行为现代民法对其实行过错责任原则和自己责任原则在我国一般侵权行为有以下四种类型1)侵犯财产所有权2)侵犯知识产权3)侵害公民身体4)侵犯人格权
2、特殊侵权行为当事人基于与自己有关的他人行为、事件或者其他特别原因致人损害,依照民法上的特别责任条款或民事特别法的规定而应负赔偿责任的,称为特殊侵权行为在我国,对其大多实行无过错责任原则特殊侵权行为主要包括以下二类1)因他人行为致损的特殊侵权行为2)因特定物件致损的特殊侵权行为
(三十二)对精神损害赔偿的看法?答精神损害是指受害人精神上所受的痛苦、压抑、忧郁等不良情绪精神损害赔偿,是指公司因人格权受到不法侵害而导致精神痛苦,因此可以要求一定财产赔偿以制裁不法行为人并对受害人予以抚慰非财产损害赔偿包括了精神损害赔偿,但精神损害赔偿不一定是非财产损害赔偿80年代中期以来,我国民法学界的主流观点开始承认对精神损害采用金钱赔偿的救济方式其意义在一补偿、抚慰受害人受到伤害的心灵和精神,使其从极度的精神痛苦中解脱出来由于以上理由,对精神受到损害的人给予金钱赔偿和补偿的法律救济是十分必要的,但这种救济方式一具有等价性,而具有补偿性、抚慰性和惩罚性精神损害赔偿应支持以下原则1)抚慰为主,补偿为辅这一原则说明,精神损害赔偿并不是侵害人格权的民事救济中的主要目的,更不是唯一方式,在司法实践中,应视具体情况,首先考虑其他责任形式,对于没有造成精神损害后果的,一般不适用精神损害赔偿同时在确定精神损害赔偿金额时要受到限制2)允许法官自由裁量在确定精神损害赔偿金应依据以下标准予以综合评判1)侵权人过错;2)侵权情节;3)侵权人的获利情况及其承担责任的能力4)侵权行为所造成的后果;5)侵权人的认错态度;6)受害人情况近几年的司法实践表明,随着人们法律意识的加强,精神损害赔偿案件越来越多,赔偿的数额也有了大幅度的提高,这是社会进步的一种表现注如能找到最高院2001年颁布的关于精神损害赔偿的司法解释,可参考一下
(三十三)侵权民事责任与违约责任的区别?答侵权民事责任与违约责任的区别为
1、责任制度所要保护的权利的性质不同,即侵权责任保护的是物权、知识产权、人身权等(绝对权),而违约责任保护的是债权(相对权)
2、责任发生的前提不同即违约责任以当事人之间事先设定的债务的存在为前提,而侵权责任则以法律或其他公共规范所承认的权利及其他可保护的利益为根据
3、责任的确定方式有所不同即违约责任可以事先约定承担责任的方式和方法,而侵权责任不能事先约定
4、责任的形式有所不同如侵权责任不能适用违约金形式,而违约责任则可以
(三十四)一般侵权赔偿责任的要件?答一般侵权赔偿责任适用过错责任原则,因此其必须具备主观和客观两个方面的构成要件
1、一般侵权赔偿责任的客观要件1)损害事实的存在损害是指由一定的行为或事件造成人身或财产上的不利益这种不利益,包括一切受法律承认和保护的权利和利益所遭受的不良后果和不良状态损害分财产损害和非财产损害,其中财产损害又分直接损害和间接损害2)侵权行为与损害事实存在因果关系研究因果关系问题,应坚持实事求是的立场和法律政策的立场按照“两分法”,首先确定被告的行为(或者依应由他负责的事件,下同)是否在事实上属于造成损害发生的原因;然后,应确定已构成事实上原因的行为是否在法律上成为应对该损害负责的原因
2、一般侵权赔偿责任的主观要件侵权行为人主观上存在过错包括故意和过失
(三十五)侵害人身(生命、身体、健康)权的损害赔偿范围?答侵害公民身体,造成伤害的,应当赔偿医疗费,因误工减少的收入,残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费,死者生前扶养的人必要的生活费等根据实践经验,一般包括以下内容
1、医疗费包括诊察费、药费、治疗费、检查费等直接医治人身损害所消耗的费用
2、交通费和住宿费受害人需送医院抢救可必须转院治疗的,受害人及其护送人员的田车船交通贯和住宿费等,应当根据实际情况,予以赔偿
3、死者的丧葬费和死亡补偿金
4、残废者的生活补助费
5、受害人的误工工资
6、护理人员误工补助费
7、残者伤前或死者生前扶养人员的生活费
8、其它必要的费用
(三十六)侵权赔偿责任的违法阻却理由?答侵权赔偿责任的违法阻却理由即侵权民事责任的抗辩事由,所谓抗辩事由,是指被控侵权的一方在承认损害事实的情况下据以对抗他方诉讼请求的某种相反事实其分为正当理由和外来原因两类
1、正当理由指据以主张被诉行为有合法根据或正当性,因而不应承担民事责任的事由1)依法执行职务指依据法律的授权及有关规定行使合法权利和履行法定义务的行为它也包括公民自动依法维护公共得奖和公共秩序的行为此项抗辩理由应具备两个条件一是须有合法的授权;二是行为的客体、方式和程度必须与职务授权相适应2)正当防卫指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时,行为人采取的必要防卫措施其应具备以下条件一是侵害行为的存在;二是防卫行为适法和适度3)紧急避险指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险,不得已而采取的致人财产损害的行为对紧急避险应区别以下两种情况进行处理4)自助行为指权利人为保护自己的权利,在怀事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或者自由施加扣押、拘束或者其他相应措施,而为法律或者社会公共道德所认或的行为5)受害人同意这是指受害人事前作出的甘愿承担某种损害后果或者致损风险的明示或默示的意思表示
2、外来原因指行为人主张构成损害发生的全部或部分原因是自己不应承担或者不应单独承担民事责任的某种外部事件或他人行为,包括1)不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况2)意外事件指损害结果的发生为行为人所不能预见成立意外事件,必须证明其一,损害的发生归因于行为人以外的原因;其二,行为人已经尽互他在当时应尽的注意3)受害人的过错是指受害人因故意或过失而未能尽到保护自己所应尽的义务,从而与加害人的行为一起,造成了损害的发生4)第三人的行为如果损害发生的过程中有第三人行为的介入,而且该行为构成损害发生的惟一直接原因,则被告不承担民事责任如果第三人的行为与被告行为都构成损害发生的直接原因,则应根据他们的过错以及对损害发生所起作用的大小分别承担责任如果被告没有过错而第三人有过错,或者被告只有轻微过失而第三人有故意或重大过失,则应由第三人单独承担民事责任
(三十七)产品责任的抗辩事由?答在我国,产品责任实行无过错责任原则,故被告不得以证明自己没有过错而免责但是,有下列事由之一的,可主张减轻或免除责任
1、受害人的故意或重大过失
2、非正常使用或错误使用
3、产品已过有效期
4、不能发现的潜在危险
(三十八)诉讼时效与除斥期间的区别?答除斥期间指法律的权利持续期间内,权利主体不行使该项权利,就失去了该项实体权利,因此其对应某种实体权利二者具体的区别在于
1、性质不同,诉讼时效制度针对于当事人要求法院通过诉讼程序来保护实体权利如诉讼时效期间届满,当事人不得再要求法院给予强制性法律保护因此诉讼时效只对应胜诉权,是一种诉讼权利,而非实体权利而除斥期间是针对实体权利而设定,如当事人不行使则不再具有实体权利
2、条件不同在诉讼时效制度下,权利人没有向法院主张权利便丧失了胜诉权,而除斥期间针对权利人没有向义务人主张权利
3、期间不同诉讼时效期间有普通诉讼时效、特殊诉讼时效、最长诉讼时效之分,除斥期间无此差异;诉讼时效期间在进行中为可变状态,可中止、中断、特殊情况下可延长,除斥期间在进行中为不变状态,无中止、中断、延长制度
4、后果不同诉讼时效期间届满,权利人丧失胜诉权,除斥期间届满,权利人丧失实体权利*
5、适用范围不同诉讼时效的适用范围为债权请求权和基于其他民事权利产生的请求权,而除斥期间中适用于形成权,如撤销权、解除权等*
6、起算时间不同诉讼时效从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算,或从请求权可行使之日起计算,除斥期间自权利产生之日起算
(三十九)民法的调整对象?答民法调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系二者有着密切的联系
1、平等主体之间的财产关系,包括财产所有关系和财产流转关系财产所有关系是指因直接占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系财产流转关系是指因财产的交换而发生的社会关系它们共同的特征是1)主体地位是平等的;2)当事人意思表示自主自愿;3)等价有偿
2、平等主体之间的人身关系人身关系是指没有财产内容但有人身属性的社会关系,体现的是人们精神上和道德上的利益,它包括人格关系和身份关系人格关系是指因民事主体的生命、健康、姓名、名称、肖像、名誉等方面的利益而发生的社会关系身份关系,是指基于民事主体的一定身份而产生的亲属、监护等身份关系
(四十)诉讼时效中断的事由及效力?答
1、诉讼时效中断的事由为1)诉讼,诉讼是指通过司法程序行使请求权首先包括民事诉讼法上的一切权利主张形式;其次,依照其他法律规定的争议解决程序提出权利主张的,应视同诉讼;此外,权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求的,亦发生诉讼时效中断诉讼中断时间的起算以请求人的请求送达该裁判机关为准2)请求指权利人在诉讼程序以外向权利人提出请求履行的意思通知(催告)这种意思通知必须将催告之意传达于义务人,并于事后能够证明时效中断时间的起算,以催告通知送达于义务人的日期为准3)承认承认指义务人表示知悉该权利人的权利存在的行为承认的行为,必须将承认权利存在的明示或默示的意思传达(送达)于权利人,并于事后能够证明时效中断时间的起算,以义务人的承认表示送达于权利人的日期为准,在已达成债务履行达成和解的情况下,只有当义务人到期不履行和和解协议时,才开始诉讼时效的计算
(四十一)民法的基本原则?答民法的基本原则,是贯穿于整个民事立法,对务项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则同时也是立法和司法机关解释民法规范的重要依据民法的基本原则包括以下内容
1、民事主体地位平等原则这一原则的具体内容包括公民的民事权利能力一律平等;不同的民事主体参与民事关系,适用现一法律,具有平等的地位;民事主体在产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商,任何一方当事人都不得将自己的意志强加给另一方当事人
2、等价有偿原则指民事主体在从事移转财产等民事活动中,要按照价值规律的要求进行等价交换,实现各扑克的经济利益
3、自愿和公平原则自愿是指民事主体在从事民事活动时,应当充分表达其真实幸亏,根据自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动,正当行吏权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人得奖和社会公共利益
4、诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时应该诚实、守信用,正当行使权利和履行义务(名词解释)
5、合法性原则其要求民事主体在从事民事活动时,必须遵守现行法律、法规的规定,此遵守法律是指遵守法律的强制性规定
(四十二)民事法律关系的要素?答民事法律关系的要素包括主体、内容、客体三个要素
1、民事法律关系的主体,简称民事主体,是指参加民事法律关系,享受民事权利并承担民事义务的人在我国,民事主体包括公民、法人和合伙组织等,国家在某些情况下也可以成为民事法律关系的特殊主体
2、民事法律关系的内容,是指民事主体所享有的权利和承担的义务
3、民事法律关系的客体是指民事法律关系主体享有的民事权利和担负的民事义务所指向的对象包括物、行为、智力成果、人身利益等能够依法引丐民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象,称为法律事实其分为事件和行为两类
(四十三)自然人民事权利能力的特点和始终?答公民的民事权利能力,指法律赋予公民享有民事权利、承担民事义务的资格
1、自然人的民事权利能力的特点1)平等性民事权利能力是自然人的生存资格因此,普遍地、无区别地赋予所有自然人以民事权利能力是法律的一项不可动摇的基本原则我国民法上,自然人都平等地拥有民事主体资格,都平等地享有法律上所规定的民事权利,不受民族、种族、性别、年龄、职业、职务、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况的限制除非法律有特别规定,任何自然人的民事权利能力不受限制和剥夺其平等性是机会的平等,并不谋求结果的平等2)不可转让性民事权利能力是不可转让的,当事人自愿转让、抛弃的,法律不承认其效力
2、自然人的民事权利能力的始终自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力关于出生时间,我国采用独立呼吸说,出生婴儿从其第一次呼吸开始,就成为自然人,享有民事权利能力根据上述理论,尚未出生的胎儿不具有民事权利能力但胎儿具有成为民事主体的现实性,故法律上一般均承认并保护其利益自然人的民事权利能力因死亡而终止此处的死亡指自然死亡,死亡的樗和确切时间,以医学上公认的标准和医学上鉴定的时间为准
(四十四)监护人的职责?答依《民法通则》的有关规定,监护人的职责主要有以下几项
1、保护被监护人的人身、财产及其他合法权益
2、管理被监护人的财产,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产
3、代理被监护人参加各类民事活动
4、教育和照顾被监护人
5、在被监护人的权利受致电侵害或发生争议时,代理其进行诉讼
(四十五)宣告死亡的条件及法律后果?答宣告死亡是指公司下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其死亡的法律制度
1、宣告死亡的条件1)受宣告人下落不明满四年(意外事故为两年)宣告失踪不是宣告死亡的必经程序2)须经利害关系人申请利害关系人的范围及顺序A配偶B父母、子女C兄弟姐、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女 D其他有民事权利义务关系的人3)须经人民法院依法定程序宣告人民法院受理宣告死亡申请后应当发出公告寻找,公告期为1年,但因意外事故正东不明,经有关机关证明不可能生存的,公告期3个月,公告期满后,人民法院根据受宣告人死亡事实的确定与否作出判决判决中确定的死亡日期即为受宣告人的死亡日期
2、宣告死亡的法律后果1)被宣告死亡的公民与他人之间现存的各种民事法律关系归于消灭2)有民事行为能力的人在被宣告残废期间实施的民事法律行为有效
(四十六)合伙财产的性质?(北大民法学)答合伙财产主要由两部分组成,即合伙人出资形成的财产和合伙经营创造的财产
1、合伙人出资财产部分的性质合伙人的出资形式多样,不同的出资所反映的性质不完全一样在一般情况下合伙人的出资意味着所有权的转移,但合伙人以房屋使用权、商标使用权、专利使用权等出资的,并不丧失房屋所有权、商标权、专利权合伙人出资后,如果出资的所有权仍属于出资人,那么,在合伙人退伙或者合伙企业解散时,合伙人有权要求返还原物如果出资的所有权转移,而形成合伙人间的共有关系,合伙人退伙或者合伙企业解散时,只能以分割共有财产的方式收回出资的价值量
2、以合伙名义取得的全部收益部分的性质即合伙经营积累的财产,其归合伙人共有,
3、上两部分财产,任何合伙人都不得擅自处分,而是作为合伙组织财产,由全体合伙人统一使用和管理
(四十七)合伙企业的概念及设立条件?(合伙企业法)答合伙企业是指依照合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订阅合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织合伙企业的设立条件是1)有二个以上合伙人,并且都是依法承担无限责任者2)有书面合伙协议3)有各合伙人实际缴付的出资4)有合伙企业的名称5)有经营场所和从事合伙经营的必要条件
(四十八)合伙的分类?答合伙分为以下几类
1、民事合伙与商事合伙大陆法系中的大多数国家是民商分立,故有民事合伙与商事合伙之分,前者适用民法典的规定,后者适用商法典或其他商事特别法的规定,英美法系国家所称合伙均指商事合伙
2、一般合伙与隐名合伙一般合伙即通常的民事合伙与商事例中伙,隐名合伙是由出名合伙人和隐名合伙人共同组成的一种特殊形式的合伙隐名合伙是存在隐名合伙人的合伙,而非合伙本身是隐名的
3、普通合伙与有限合伙普通合伙即一般合伙,有限合伙最先是英美法上的概念,指由一名以上普通合伙人和一名以上有限合伙人组成的合伙组织,
4、个人合伙和法人合伙个人合伙指合伙人均为自然人的合伙法人合伙是指法人之间的合伙或有法人充当合伙人的合伙
(四十九)社团法人与财团法人的区别?(北大民法学)答以二个以上成员的结合而取得权利义务主体资格的,为社团法人;由一定目的的财产的集合而取得权利义务主体资格的,为财团法人二者的区别为
1、以成立的基础不同社团法人是以人的集合为基础设立的;财团法人是以捐助财产为基础设立的
2、社团法人的发起人在法人成立后,为法人之当然成员,即社员;财团法人的设立人在法人成立后并不作为法人的成员,而是立即与法人脱离关系
3、社团法人尤其实企业法人的出资人可以任意更换,股东可以随时更替;而财团法人的设立人一般是不会变更的
4、社团法人必须有意思机关,意思机关有权代表法人作出意思表示,进行法律行为;而财团法人聘请的管理人员不能对法人财产依自己的意愿加以处理,他只能按设立人的意思进行行为
5、社团法人大多数是经营利为目的的;而财团法人的设立人设立法人并非是为了通过设立行为获取营利,而是为了公益事业,它只能是公益性的法人
6、非公益性的社团法人的设立程序采取准则主义,依登记而设立,财团法人的设立则多采许可主义,依批准设立
(五十)法人的概念和性质(特征)?答
1、法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织
2、法人的法律特征1)法人是一种社会组织法人没有作为生理机能的生命,而是一种享有民事主体资格的组织,是多数自然人的集合可一定财产的集合法人是法律所拟制的人格,是社会组织在法律上的人格化2)法人具有民事主体资格法人是一类独立的民事主体,能够取得法律上的地位,具有独立的人格3)法人的责任独立于其创立人和其成员的责任法人以其独立的财产对外独立承担民事责任,法人的创立人和法人的成员对法人的债务不负责任
(五十一)法人民事行为能力及其特征?答法人的民事行为能力,指的是法人以自己的意思独立进行民事活动,取得权利并承担义务的资格法人的民事行为能力从法人成立时产生,到法人终止时消灭与公民的民事行为能力相比,法人的民事行为能力具有如下法律特征
1、法人的民事行为能力与其民事权利能力在存续时间上是一致的,均始于法人成立,终于法人消灭(而公民的民事行为能力不一致,有民事权利能力者不一定有民事行为能力)
2、法人的民事行为能力与其民事权利能力地范围上一致法人的民事行为能力不能超出其民事权利能力的范围(而公民的民事行为能力因受主客观条件的限制,与其民事权利能力的范围并不一致)
3、法人实现民事行为能力的方式也不同于公民实现民事行为能力的方式法人的民事行为能力以团体意思为前提,其民事行为能力一般通过其法人代表来实现,(而公民的民事行为能力一般是通过其个人自身的活动来实现的)
(五十二)民事法律行为的有效成立要件?答民事法律行为的有效成立要件为
1、行为人具有相应的行为能力完全民事行为能力人可以单独实施法律行为,限制民事行为能力人只能进行与其年龄、智力相当的法律行为无民事行为能力人则不能实施民事法律行为法人的民事行为能力是和民事权利能力相一致的,法人的行为能力不能超了法律可章程规定的业务范围
2、意思表示真实意思表示真实,要求行为人的内心意愿为行为人自觉自愿而产生,同时与其所表达的意思相一致意思表示有暇疵的行为,如属于法律规定的应被宣告无效或者撤销的情况,则不应产生法律效力
3、不违反法律和社会公共利益不违反法律是反映不得与法律的强制性或禁止性规范相抵触,也不得滥用法律的授权性或任意性规定以规避法律社会公共利益是社会全体成员的共同利益凡属法律和国家政策没有明文规定的场合,可以此标准去判断民事行为的合法性
4、民事法律行为还应符合法定形式当法律规定某顶民事法律行为必须采用某种特定的形式或当事人约定的某种形式时,符合该形式即成为该民事法律行为的有效条件
(五十三)无效民事行为的种类及效力答
1、依照民法通则第和其他有关法律的规定,无效民事法律行为有以下几类1)无民事行为能力人实施的民事行为2)限制民事行国能力人依法不能独立实施的行为按民法通则的规定,其为无效行为,但合同法规定限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有因此,限制行为能力人订立的合同是效力待定的合同,3)因受欺诈而为的民事行为按民法通则的规定为无效行为但合同法规定,一方以欺诈手段而订阅的合同,仅在因此损害国家利益时才属绝对无效,否则属可变更、可撤销的合同4)因受胁迫而为的民事行为依民法通则的规定,其为无效民事行为,但合同法则将其分为两类一类是一方采用胁迫手段迫使另一方订立合同,损害了国家利益的,应作为无效合同对待;另一类是没有造成国家利益的损失的合同,应按可撤销合同处理5)乘人之危使对方违背真意而为的民事行为民法通则将乘人之危使对方违背真意而为的行为规定为无效,而合同法将在此情况下订立的合同规定为可以变更或者撤销的合同故民法通则的规定,仅可适用于其他民事行为6)恶意串通损害他人得意的民事行为7)违反法律或者社会公共利益的行为8)以合法形式掩盖非法目的的民事行为9)违反国家指令性计划的民事行为
2、无效民事行为的效力无效民事行为自始即不发生法律效力如果法律行为实质上由若干个部分组成,或在内容上可以分为若干部分,则其中一部分的无效,并不影响另一部分的效力,有效部分继续有效但是,如果无效部分与有效部分有牵连关系,确认无效部分将影响有效部分的效力,或者从行为的目的、交易的习惯及诚实信用和公平原则考虑,确定剩余的有效部分对于当事人已无意义或已不公平,则法律行为应被全部确认为无效
(五十四)代理行为的特殊要件(可能不正确)答代理是指代理人在代理权范围内以被代理人名义独立为法律行为,所产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度代理行为的特殊要件
1、代理行为是民事法律行为
2、代理人须以被代理人名义为法律行为
3、代理人是在代理权限内独立地向第三人为意思表示
4、代理人行为的法律效果归属于被代理人
5、某些特殊行业的代理,代理人必须有法律规定的代理人资格如保险代理,房地产代理、专利代理等
(五十五)无权代理的法律后果?答无权代理就是没有代理权的代理无权代理的法律后果有
1、本人的追认权和拒绝权追认权是指无权代理行为经被代理人追认,即直接对被代理人发生法律效力,与有权代理相同本人事后不承认无权代理行为而予以否认的权利,即为拒绝权,本人行使拒绝权后,该行为自实施之日起就不能发生有权代理的法律后果,对被代理人没有任何法律约束力,而由行为人承担民事责任
2、视为本人同意本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意
3、相对人的催告权和撤销权催告权是指在被代理人追认前,相对人可依自己的意志请求被代理人对是否追认作出明确的意思表示被代理人以催告后,在规定期限内不和否认表示的,即视为同意依合同法规定,相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认撤销权,相对人在被代理人行使追认权之前撤回其对无权代理人已经作出的意思表示的权利,为撤销权合同一旦撤销即不生效
(五十六)物权法定原则?答物权法定原则,又称物权法定主义,它主要包括如下几方面的内容
1、物权必须由法律设定,而不得由当事人随意创设
2、物权的内容只能由法律规定,而不能由当事人通过协议设定
3、物权的效力及其公示方法必须由法律规定如动产必须交付后才能移转所有权,不动产必须在登记后才能移转所有权
(五十七)物权的公示、公信原则?答所谓公示,是指物权在变动时,必须将特权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的事实,以避免第三人遭受损害并保护交易安全所谓公信,是指当事人变更物权时,一旦依照法律的规定进行了公示,则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵,但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其具有与真正的物权存在相同的法律效果,以保护交易安全公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力公示如不能产生公信力,其作用必然在为减弱可见,公示与公信是密切联系在一起的,公信原则最早适用于动产物权,后逐渐扩展到不动产民法论述题
(一)继承法的基本原则?
(二)法定继承方式中的遗产分配原则?
(三)注册商标的转让及使用许可?
(四)遗嘱的成立条件与有效条件?
(五)侵权责任与违约责任的区别和竞合?
(六)过错责任原则的意义?
(七)侵权责任要件中的因果关系
(八)我国时效制度的完善?
(九)过错的意义、分类及其对债权责任的影响?
(十)论抵押权?
(一)继承法的基本原则?答继承法的基本原则,即是继承法立法的指导思想,也是贯彻执行继承法中研究、解释、适用继承法的依据和出发点是我国社会主义宪法原则在继承法上的具体化其目的在于保护我国公民的私有财产继承权由于继承法的基本原则在继承法没有明确标明,因此学者中对继承法有几条基本原则的认识不完全一致学术界有四项、五项、六项、七项、十项之说,根据研究生考试教材我国继承法的基本原则主要有以下五项
1、保护公民的私有财产继承权原则保护公民的私有财产的继承权包括两方面的含义一方面,法律确认公民的么有财产继承权,保护其不受非法侵害另一方面,在公民的继承权受到侵害时,法律予以救济,国家以其强制力予以保护因此,保护公民的私有财产继承权的原则主要表现在以下方面第一,凡公民死亡时遗留的个人合法财产,均为遗产,都得由继承人依法继承第二,被继承人的遗产一般不收国家所有,尽可能由继承人或受遗赠人取得第三,公民的继承权不得非法剥夺第四,保障继承人、受遗赠人的继承权、受遗赠权的行使第五,公民在其继承权受到他人非法侵害时,得于法律规定的期间内通过诉讼程序请求人民法院依法给予法律保护
2、继承权男女平等原则即公民享有继承权不因性别不同而有差异,都平等地作为法定继承人,任何人不得干涉和阻挠继承权男女平等的原则主要表现在以下各方面第一,继承顺序男女平等在亲等相同的情况下,继承的顺序不因性别不而有先后之分第二,遗产的分配男女平等第三,代位继承权男女平等第四,遗嘱处分遗产的权利男女平等也有学者认为平等原则应表述为继承权平等原则,继承权男女平等原则只是继承权平等原则的一个核心和基本表现,继承权平等原则应当包括
(1)继承权男女平等原则;
(2)非婚生子女与婚生子女继承权平等;
(3)养子女与亲生子女继承权平等;
(4)儿媳与女婿在继承上权利平等;
(5)同一顺序的继承人继承遗产的权利平等我转交认同后者
3、权利义务一致的原则权利义务相一致的原则是社会主义法制的一项重要原则,应当作为我国继承法的一项基本原则这一原则主要体现在以下几个方面第一,在遗产分配上,对被继承人尽了主要赡养义务的,可以多分遗产第二,对公、婆或者岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者女婿有权继承公、婆或岳父、岳母的遗产第三,在订有遗嘱扶养协议的情形下,扶养人按照协议尽了扶养义务的,有受遗赠的权利不尽扶养义务的,不能享有受遗赠的权利第四,对被继承人生前不负有任何法定的扶养义务而对被继承人扶养较多的的,有权取得适当的遗产第五,继承人在继承遗产的同时,负有在遗产的范围内偿还被继承人生前所负债务和应缴纳的税款第六,遗嘱继承或者遗赠附有义务的,继承人或受遗赠人应当履行义务,没有履行义务的,人民法院可以取消他接受遗产的权利
4、限定继承原则限定继承是指继承人对被继承人生前所欠的税款和债务,限定在继承人所继承的遗产价值总额范围内负责清偿,对超过所继承的遗产价值总额的债务,继承人依法不负清偿责任如果继承人愿意为被继承人清偿超过遗产的实际价值总额的税款和债务,法律不予禁止或干预;但是,在继承人向债权人清偿了超过遗产总额的税款和债务以后,则不得再以限定继承为由请求返还
5、养老育幼、照顾“弱者”的原则养老育幼与照顾“弱者”既相互联系,又有区别,不可完全相互代替它贯穿于继承法的始终,主要体现在以下几方面第一,在继承人范围和继承顺序的确定上,以继承人与被继承人之间相互扶助的法律义务为出发点第二,在分配遗产时,对生活有特殊困难的的缺乏劳动能力的继承人应当予以照顾;对被继承人尽了主要扶养义务或与被继承人共同生活的继承人,可以多分遗产;有扶养能力和条件的继承人,不心扶养义务的,应当不分或者少分遗产;对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外对被继承人扶养较多的人,可以分得适当的份额甚至多于继承人分得的份额第三,被继承人以遗嘱处分其财产时,遗嘱应当为缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留必要的遗产份额第四,保护被继承人死亡后出生的子女的利益第五,公民可以与扶养人或者集体所有制组织签订遗赠扶养协议第六,对无人继承又无人受遗赠的财产,死者生前是集体所的制组织成员的,归其所在组织所有,以鼓励集体所有制组织对一些“五保户”更好地履行五保存义务
6、笔者认为继承法的基本原则应包括互谅互让、团结和睦的原则,这是正确处理继承问题,巩固社会主义新型家庭关系的要求总之,对我国继承制度的以上基本原则,不能作孤立的、机械的理解它们相互联系,相互补充,充分反映我国继承制度的特色掌握这些基本原则,对于学习、理解和贯彻执行我国的《继承法》的重要意义
(二)法定继承方式中的遗产分配原则?答法定继承的遗产分配原则,是指在按照法定继承方式继承被继承人的遗产时,应当如何确定各参加继承的法定继承人应继承的遗产份额(简称应继份)
1、关于法定继承的遗产分配原则的学说关于法定继承的遗产分配原则,在各国立法上有不同的立法例大体有两种作法一种作法是由法律直接规定各法定继承人的应继份,另一种作法是规定同一顺序的法定继承人均分遗产在我国理论界对法定继承时的遗产分配原则曾有着不同的观点概括起来,有以下三种意见第一种意见为均分说,主张同一顺序的法定继承人应平均分配遗产第二种意见是不均等说,主张继承人的继承份额不能平均应当按照继承人对被继承人所尽的扶养义务的多少来确定其应继承的份额第三种意见为折衷说这种观点认为,继承人的应继份额可以均等,也可以按照权利义务相统一的原则不均等,完全应由继承人决定在司法实践中,有的是不考虑继承人的情况,平均分配的;也有的采取“在同一顺序的继承人平均分配的基础上同时参酌各方人口数目、劳动能力、经济情况以及被继承人生前是否共同生活和所尽生养死葬的义务等来酌量分配”的原则
2、按照我国《继承法》的规定,在法定继承中,继承人应继份额按照以下两条原则确定1)同一顺序继承人的应继份额一般应当均等是指在没有法律规定的特别情形下,同一顺序的法定继承人应按照人数平均分配遗产2)特殊情况下继承人的继承份额可以均等,在下列情况下,同一顺序的法定继承人的应继份额可以不均等A、对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产,应当予以照顾属于应予以照顾的继承人须具备两个条件其一是生活有特殊困难,而不是有一般困难;其二是缺乏劳动能力,而不是劳动能力不强予以照顾是指在分配遗产时,这部分继承人的应继份额比其他继承人继承的多一些,而不是与其他继承人的应继份额均等但照顾的目的是为了保障生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人的生活的基本需要如果被继承人的遗产较多,继承人平均分配遗产也足以保障生活特殊困难并无劳动能力的继承人的生活需要,则没有必要予以照顾如果各个继承人都是有特殊困难又缺乏劳动能力的,各继承人的应继份额也应相等B、对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,也可多分.对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人多分遗产,是指在其他继承人没有特别情形下,应当多分如果其它继承人生活特别困难,而尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人生活条件又比较好,对这些继承人也就不必多分如果其他继承人中有属于应当予以照顾的继承人,而被继承人的遗产又不多,则须先对应予以照顾的继承人多分遗产,而结被继承人尽了主要扶养义务或与之共同生活的继承人,也就不可能比需要照顾的继承人还多分遗产C、有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时应当不分或少分但应当注意,应当不分或少分遗产的继承人须同时具备以下条件第一,被继承人需要而继承人不扶养第二,继承人有扶养能力和有扶养条件D、继承人协商同意不均分继承人之间可以本着互谅互让、团结和睦的精神,自愿协商遗产的继承份额继承人协商一致同意不均分遗产的,也应当尊重当事人的意愿,各继承人的应继份额也就不是均等的
3、非继承人对遗产的取得在法定继承中,除依法参加继承的法定继承人外,具备法定条件的其他人也有权取得一定的遗产,我们称之为可分得遗产的人他既可以是非法定继承人,也可是不能参加继承的法定继承人范围内的人可取得遗产的人须为以下两种情况之一者1)继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人构成这种情况者,须同时具备三个条件第一,须缺乏劳动能力第二,须没有生活来源第三,须为被继承人生前依靠被继承人扶养上述三个条件的确定均应以被继承人死亡时为准被继承人生前虽曾扶养过的人,但于被继承人死亡时已不依靠被继承人扶养的,不属于可分得遗产的人;虽曾为缺乏劳动能力又没有生产来源的人,但于被继承人死亡之时已具备了劳动能力或已有了生活来源的,也不为可分得遗产的人2)继承人以外的对被继承人扶养较多的人可分得遗产的人有权要求分得适当的遗产,这是一项独立的权利,可分得遗产的人可以自己作使其权利,也可以通过代理人行使其权利,要求的对象不参加遗产继承的继承人其可分得遗产的权利受法律保护,在其权利受到侵害时,有权请求人民法院依诉讼程序给予保护
(三)注册商标的转让及使用许可?答
1、注册商标的转让转让商标权是权利人对其商标权的一种最重要的处分方式通过转让商标权,转让人得到了转让费,但不再扔有商标权;受让人获得商标权,但必须支付转让费1)转让商标权与转让经营的关系早期的立法对商标权的转让有严格的限制《巴黎公约》规定商标的转让时,明确要求转让商标要以同时转让营业或信誉为条件许多国家或地区的原有商标法也有同样的要求《与贸易有关的知识产权协议》作了不同于《巴黎公约》的规定即注册商标所有人有权决定在转让其商标时是否要将其营业一道转让《欧共体商标条例》也规定在转让欧共体商标权时,既可以同时转让商标所有人的信誉,也可以单独转让商标权后二者的规定符合商标转让制度的发展要求我国商标法对商标法的转让未作像《巴黎公约》那样的限制2)商标权的转让范围依我国《商标法实施细则》的规定,转让注册商标的商标注册人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,必须一并转让3)商标转让的情形A、协议转让,即通过合同进行的转让这种合同以是买卖,也可以是企业合并、合资入股B、强制转让,指通过民事执行程序或者盛产清算程序发生的转让C、继承转让,指个人拥有的商标权,在商标权人死亡时,依照继承法的有关规定进行的权利移转4)转让商标权的法定手续由于转让商标权涉及权利主体的变化,因此,各国商标法均对转让商标权规定了严格的法律手续我国2001年修订的《商标法》规定转让注册商标的,转让人和受让人应共同向商标局提出申请,经核准后,予以公告受让人自公告之日起享有商标的商品质量
2、注册商标的使用许可许可他人使用注册商标,即许可他人行使商标权中的使用权,商标权本身仍然由许可人自己拥有这是商标权人享有的一项重要的权利内容早期,商标使用许可不被允许,自1930年以来,人们提出了“品质保证说”,商标的使用许可才逐渐被认可1)使用许可的方式我国商标法对此未作专门规定,实践中,通常有独占许可、独家许可与非独占许可3类独占许可,指商标权人(许可人)通过许可合同的形式允许他人(被许可人)独占使用其注册商标,许可人不得再与任何第三方就同一注册商标签订许可合同,并且,许可人自己也不得使用该商标独家许可,又称排他许可,指商标权人(许可人)通过许可合同的形式允许他人(被许可人)使用其注册商标的同时,自己也可以使用同一商标,但不可以再许可任何第三人使用同一商标非独占许可,又称普通许可或一般许可,在这种许可之下,许可人在许可被许可人使用其商标的同时,自己也可以使用同一商标,并且,许可人还可以再以同样的条件许可第三人使用同一商标分许可或再许可,这是一种由被许可人所作的许可,它须以原许可合同中许可人的特别授权为依据在独占许可形式中,被许可人享有诉权,当被许可使用的商标受到侵犯时,或以以自己的名义提起诉讼在其他形式的许可中,被许可人可作为利害关系人参与由商标权人提起的侵权诉讼2)许可人与被许可人的权利和义务许可人与被许可人的权利与义务由双方在合同中予以约定一般来说,许可人最主要的权利是获取许可使用费,主要义务是允许被许可人使用注册商标;被许可人的主要的权利为使用许可人的注册商标,义务为向许可人支付使用费商标许可使用合同的双方当事人均须履行由法律规定的法定义务许可人的法定义务为A、监督被许可人使用其注册商标的商品的质量;B、在规定的期限内,将许可合同副本交送所在地县级工商行政管理机关存查,并报送商标局备案被许可人的法定义务A、保证使用许可人的注册商标的商品的质量;B、在使用注册商标的商品上标明自己的名称和商品产地;C、在规定的期限内,将许可合同副本交送所在地县级工商行政管理机关存查3)许可使用的效力商标权人如在法律规定的一定期限之内未使用其注册商标,则其注册商标可能被撤销现在,有的国家或地区的商标法对使用作扩大的解释,即将被许可人的使用视为许可人的使用,如我国台湾4)许可使用的范围目前,多数国家的立法对许可使用涉及的商品或服务的范围未作严格的规定朝鲜族是全部许可还是部分许可都被允许
(四)遗嘱的成立条件与有效条件?答遗嘱是指自然人生前按照法律规定的方式,对其个人财产及与财产相关的其他事务进行预选的处分,并于其死后发生法律效力的一种民事法律行为
1、遗嘱的成立作为遗嘱动态运行的起点,是指遗嘱具备了各项基本事实要素而在客观上开始得以存在其成立条件有1)必须有遗嘱人立遗嘱人必须具备民事行为能力2)必须有遗嘱之意思表示即对其所有的财产及与财产相关的问题做出具体的处理,并要求于其死后按其嘱托的方式继承3)遗嘱之意思表示须有某种外观形式概言之,遗嘱人将其旨在预先处分财产及相关事务的愿望以一定方式表达出来,即具备了遗嘱的事实要素,构成遗嘱的成立
2、遗嘱的有效是指遗嘱具备实质和形式要件,具有法律约束力的遗嘱遗嘱的有效条件有以下四个1)遗嘱人立遗嘱时必须具有遗嘱能力无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效无行为能力人所立的遗嘱,即使其本人后来有了行为能力,仍属于无效遗嘱遗嘱人立遗嘱时有行为能力,后来丧失了行为能力,不影响遗嘱的效力2)遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示依《继承法》第22条的规定,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效;伪造的遗嘱无效;遗嘱被篡改,篡改的内容无效3)遗嘱内容必须合法构成有效的遗嘱,在内容上必须具备以下几个条件A、遗嘱的内容确定且有实现的可能;B、不违反法律、法规的强制性规定;C、只能处分遗嘱人的个人合法财产;D、不得违反社会公序良俗;E、应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的人保留必要的份额;4)遗嘱必须符合法定形式《继承法》规定了遗嘱的五种形式A、公证遗嘱是指经过公证机关依法认可其真实性与合法性的书面遗嘱B、自书遗嘱是指由遗嘱人亲笔书写所制作的遗嘱自书遗嘱由遗嘱人音标笔书写,签名,注明年 月 日C、代书遗嘱是指由遗嘱人口述遗嘱内容,他人代为书写而制作的遗嘱代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人书写,注明年 月 日,并由代书人,其他见证人及遗嘱人签名D、录音遗嘱是指以录音方式录制下来的遗嘱人的口述语音遗嘱录音遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证E、口头遗嘱遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效5)《继承法》特别规定下列三种人不得作遗嘱见证人A、无民事行为能力人、限制民事行为能力人B、继承人、受遗赠人C、与继承人、受遗赠人有利害关系的人包括继承人、受遗赠人的近亲属,继承人、受遗赠人的债权人、共同经营的合伙人总之,缺乏上述任何一种要件的遗嘱,均属无效遗嘱
(五)侵权责任与违约责任的区别和竞合?答侵权责任是指民事主体违反了事义务而依法应当承担的民事法律后果违约责任指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件所应承担的民事责任
1、侵权责任与违约责任的区别1)责任制度所要保护的权利的性质不同,即侵权责任保护的是物权、知识产权、人身权等(绝对权),而违约责任保护的是债权(相对权)2)责任发生的前提不同,即违约责任以当事人之间事先提,而侵权责任则以法律或其他公共规范所承认的权利及其他可保护的利益为根据3)责任的确定方式所不同,即违约责任可以事先约定承担责任的范围和方法,而侵权责任不能事先约定,其违反的是不得侵害他人财产或者人身的法定义务4)责任的形式有所不同,例如侵权责任不能适用违约金的形式,而违约责任则可以5)归责原则不同侵权责任以过错责任原则为一般归责原则,以过错推定原则、公平责任、无过错责任为补充违约责任以严格责任原则为一般原则,过错责任为补充6)举证责任不同,过错责任实行“谁主张谁举证”,但法律规定的特殊侵权行为除外,严格责任原则实行举证责任倒置,即由违约人证明其违约行为存在免责事由7)诉讼时效不同,侵权行为产生的损害赔偿请求权一般适用2年的诉讼时效,但因身体受伤害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效为1年违约行为产生的请求权的时效一般为2年,延付或者拒付租金争议、寄存财物被丢失或者损毁争议的诉讼时效为1年,国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效为4年8)构成要件和免责事由不同侵权责任以损害事实为构成要件,违约责任不以实际损害为条件侵权责任的免责事由具有法定性,违约责任具有任意性,即可以通过当事人之间的免责条款予以减轻或免除9)责任范围不同侵权责任的范围包括财产损失、人身伤害和精神损害而违约责任仅以财产损失为限,且适用可预见规则以限定赔偿范围10)第三人的责任不同,“对自己的行为负责”决定了行为人仅对自己实施的侵权行为负责合同相对性规则决定了债务人对第三人行为引起的违约承担违约责任,然后向第三人追偿11)诉讼管辖不同,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为实施地、侵权结果发生地或者被告住所地人民法院管辖因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖;合同当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖上述区另说明适用侵权责任或者违约责任将对纠纷的管辖、加害人的责任方式、范围、免责事由以及受害人的权利保护产生直接影响这也正是侵权责任和违约责任竞合的意义及被广泛讨论的原因所在
2、侵权责任与违约责任的竞合,是指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定,同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任况合现象1)关于侵责任和违约责任竞合存在三种学说;A、法条竞合说该说认为,当一行为具备侵权责任和违约责任构成要件时,适用特别法优于普通法原则,仅发生合同上的请求权,而不能享有侵权行为请求权B、请求权竞合说该说认为同一行为符合两种责任构成要件,受害人同时享有侵权行为请求权和合同上的请求权,并可择一行使或者同时行使C、请求权规范竞合说该说认为同一行为符合两种责任构成要件,只能产生一项基于侵权关系和合同关系请求权,而非两项独立的请求权2)侵权责任和违约责任竞合的构成要件有三A、加害人与受害人之间存在合同关系B、加害人实施了不法行为C、加害人的行为同时违反侵权法和合同法的规定,并符合侵权责任和违约责任的构成要件3)具体的竞合情形主要有如下两种A、违约性侵权行为即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害,符合侵权行为的构成要件B、侵权性违约行为即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的,符合违约责任的构成要件
(六)过错责任原则的意义?答过错责任原则的意义
1、给予民事主体较充分的行为自由
2、发挥法律制裁的教育和预防作用
3、使行为规范更符合社会的道德理性
4、保持法律制度的适度弹性可参阅《民法 侵权行为法》第87页及王利明主编95教材《侵权行为法》中过错责任的功能
(七)侵权责任要件中的因果关系答因果关系是侵权民事责任的客观要件之一,是指侵权人实施的违法行为和损害后果之间存在因果上的联系
(八)我国时效制度的完善?答时效在民法上是指一定的事实状态持续经过一定的时间而导致一民事法律后果的制度(时效是指法律规定的事实状态持续存在法定时间之后,即发生一定法律后果的法律制度)根据时效的不同法律后果,可分为取得时效和消灭时效,其中消灭时效又可分为诉讼时效和除斥期间世界各国均有取得时效和消灭时效的规定,但我国现行规定中深受前苏联的影响,时效制度残缺不全,蛤有诉讼时效的规定,而没有取得时效的规定因此,完善我国的时效制度,首先要从设立取得时效制度着手
1、关于取得时效的本质关于取得时效的本质,学术界有四种观点1)认为取得时效指占有他人的财产超过一定的时间便取得他人财产所有权的一种制度这种观点没有区分动产和不动产,许多国家占有已登记的不动产不发生所有权转移,一般只适用于动产2)认为取得时效指占有他人的动产超过一定时间便取得该物品所有权这一观点未区分取得的方式,是盗窃、抢劫、拾得遗失物还是善意取得各国法律一般规定对有争议的动产占有也不发生取得时效只有善意地、无争议地、合法地占有才受法律保护3)取得时效指占有他人财产超过一定时间便发生取得该项所有权的法律后果这一观点未区分“超过一定时间”是约定的还是法定的,是动产还是不动产4)认为取得时效指占有人合法地、善意地、公开地、无争议(或和平)地、持续不间断地占有他人财产、经过法律规定的时间便取得对该项财产的所有权这是近几年学术界较认同的观点,但如再明确是“持续不间断地占有他人未登记的不动产或不需登记的动产”,则会使取得时效本质的表述更确切一些
2、取得时效的立法理由关于取得时效的立法有肯定说、否定说及折衷说其中折衷说是比较务实的,其在主张设立取得时效的同时,又给予取得时效以一定的法律控制 1)肯定说认为设立取得时效A、有利于充分地利用有限的物质财富B、有利于处理长期开砀财富占有状态C、有利于交易安全D、其并不违反拾金不昧的传统美德 2)否定说认为设立取得时效制度A、对中华民族拾金不昧的传统美德是一种破坏B、会给某些人侵吞国有资产提供法律依据 3)、折衷说认为A、取得时效制度的设立有基其特殊的调整功能,它起源于罗马法,经过长期历史的检验,现各国仍规定了取得时效,这反映了一种客观规律B、取得时效有利于建立完善的民法上的时效制度,具体而言,完善的时效制度应包括取得时效和消灭时效不规定,会出现权利空白C、对没有授权给社会法人或其它社会组织管理的国库财产或公共财产不适用取得时效
3、取得时效的适用范围关于取得时效的适用范围,学术界亦有不同的观点1)认为所有的动产都适用取得时效,而经过登记的不动产不适用2)认为就中国现行物权登记制度而言,某此动产的所有权转移也适用登记制度,如机动车、船舶、航空器、成套设备等,因此其也不适用取得时效,只有不采取登记制度的动产才适有取得时效,同时所有不动产都不适用取得时效3)认为取得时效适用于除国家财产以外的所有动产和不动产4)认为除国家专有物如土地,国家向征财物、他物权、知识产权的其它财产权的客体都适用取得时效5)我们认为,取得时效和适用范围包括A、不需要登记和没有登记的动产可适用取得时效,但车辆、船舶、航空器、成套设备除外B、没有进行登记的不动产可适用取得时效,人身权、知识产权有适用取得时效
4、取得时效的基本规则1)我国取得时效应当确定的时效期间的长短,应在参考各国现有规定的基础上,注意以下几个因素A、取得时效适用对象与人生产、生活的紧密程度]B、就考虑到中国的法律文化,在人们观念中何为短期、何为中期、何为长期C、法律实施的成本如法院通过法定程序对取得时效进行确认时,有利于当事人举证的期间D、取得时效制度与消灭时效制度的衔接综上所述,我国诉讼时效规定的两年较短,取得时效的期间不动产应为20年,动产应为4年2)取得时效的计算应从占有他人财产之时开始计算3)取得时效期间应适用中断制度,其情形为A、所有权人要求占有人返还原物;B、财产所有权人向法院起诉,要求占有人返还债务C、占有人承认所占有的是他人的财产D、占有人又遗失了所占有的财产
(九)过错的意义、分类及其对债权责任的影响?答过错在本质上是对加害行为的社会评价,它是指一种违反社会行为准则,应受谴责的行为意志状态1过错的意义作为构成侵权民事责任的主观要件,过错是民事责任赖以确定的重要事实因素过错对于确定民事责任的意义主要体现在1)决定责任归属首先,在一般情况下,按照过错责任原则,加害人只有在其行为的主观方面有过错的情况下才承担民事责任其次,在法律特别规定的情况下,依法应承担无过错责任的当事人,如果能证明损害是由受害人或者第三人的过错所致,可以免除责任2)决定责任范围首先,在同一损害存在两个以上原因过错的情况下(如混合过错、共同过错),民事责任在各行为人之间的分配应以他们的过错程度为根据其次,在某些情况下,行为人的责任可能因过错严重而加重,也可以因过错轻微而减轻2、过错的分类及其对债权责任的影响1)过错按不同的意志状态,可以分为故意和过失,其中过失按程度又分为重大过失和一般过失故意,是指行为人已经预见到自己行为的损害后果,仍然希望或者放任其发生的心理状态过失,是指行为人对自己的行为后果应当预见或者能够预见而没有预见,或者已经预见却轻信这种结果不会发生的心理状态基于特定的职业或身份,或者基于与受害人之间的特定关系,行为人负有较高标准的注意义务的,如果他连一般人的较低标准的注意都没有尽到,即构成重大过失如果他尽到了这种注意,但没有尽到其特定的较高标准的注意,则构成一般过失过错的认定方法有两种A、根据注意标准确定过错其步骤是首先,确定在案件当时情况下一般理智之人应有的注意标准(或者说,为避免该损害所应有的谨慎和勤勉)其次,确定被告是否达到了这一注意标准如果被告没有达到应有的注意标准,或者说,一般理智之人在案件当时情况下不会像被告那样行为,因而能够避免损害的发生,就可以判定被告有过错B、根据心理状态确定过错其步骤是首先,确定衽对其行为的结果或者损害发生的危险有无预见或认识,蕨,如果被告有预见、有认识,确定他对这种结果或危险所持的态度如何,而如果被告无预见、无认识而希望或旅途损害发生,为故意如果他应当预见而未预见,或者预见后轻信损害的发生可以避免因而未采取应有的措施,为过失在非故意致人损害特别是事故致损的案件中,一般采用第一种认定方法2)一般来说,在单一致损原因的情况下,过错的种类和程度对民事责任的构成和范围没有影响过错推定是适用过错责任原则的一种方法,其特点在于第一,免除了受害人证明加害人过错的淮负担,从而使受害人的诉讼请求比较容易成立,因此,与过错原则的一般适用方法相比,过错推定更有利于对受害人的保护第二,过错推定承认害人举证反驳的效力,从而使加害人有机会通过证明自己没有过错而获免责,因此,与无过错责任相比,过错推定较为公允、灵活其具体运用方法是将民事责任主观要件的举证责任倒置,即只要求受害人证明侵权民事责任的客观要件,同时推定加害人有过错如果加害人不能够提出足以证明他没有过错的反证(这这种反证应当达到“抗辩事由”的标准)则他不负民事责任
(十)论抵押权?答
1、抵押权的概念及特征抵押权是指债公人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产,在债务人不履行债务时,依法享有的就担保的财产变价优先受偿的权利抵押权具有如下特征1)抵押权是一种物权2)抵押权是一种担保物权3)抵押权是不移转标的物占有的担保物权4)抵押权是以抵押财产的变价而优先受偿的权利
2、抵押权设定的方式抵押权可以采取两种设定方式一是根据法律的规定直接产生的,称为法定抵押权;二是基于当事人之间所订立的抵押合同而设定的,称为约定抵押权在我国实践中所产;生的抵押权主要为约定抵押权
3、关于抵押当事人抵押当事人包括抵押人和抵押权人抵押权人就是指债权人,只有被担保的主债权中的债权人才能成为抵押权人抵押人是以自己的财产为自己或他人的债务设定抵押的人,他既可能是债务人,也可能是第三人抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权
4、关于抵押物抵押物又称抵押财产,它是抵押权的标的或客体抵押的财产必须是某项特定的财产,或者该财产具有特定的范围,且必须是可转让的物,同时必须能以登记或其他的方式邓以公示我国《担保法》第34条规定了可以用来抵押的财产范围,包括1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;6)依法可以抵押的其他财产《担保法》规定的禁止抵押的财产包括1)土地使用权;2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;5)依法被查封、扣押、监管的财产;6)依法不得抵押的其他财产
5、关于抵押合同及登记抵押合同是指设立抵押权的合同,应采取书面形式,包括如下内容1)被担保的主债权的种类、数额;2)债务人履行债务的期限;3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;4)抵押担保的范围;5)当事人认为需要约定的其他事项抵押合同不具备上述内容的,应由当事人补正下列财产抵押的必须办理登记1)以无地上定着物的土地使用权抵押的;2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的;3)以林木抵押的;4)以航空器、船舶、车辆抵押的;5)以企业的设备和其他动产抵押的以上述财产进行抵押的,自登记之日起生效当事人以上述财产以外的财产抵押的,可以自愿办理抵押登记,抵押合同自签订之日起生效,未办理抵押登记的,不得对抗第三人
6、抵押权所担保的债权的范围抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用但当事人在抵押合同中对抵所担保的债权范围有特别约定时,应依当事人的约定
7、抵押关系当事人的权利义务抵押人的权利义务1)抵押人有权占有抵押物,并有权取得抵押物的孳息;2)抵押人可以就同一物设定几个抵押权各,各个抵押权人按照先后顺序行使抵押权;3)抵押人对抵押物的处分权抵押人有权将抵押物转让给他人,但在抵押期间转让已登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况,否则转让行为无效4)抵押有对抵押物的出租权但抵押人将已出租的财产抵押,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效5)抵押人的主要义务是妥善保管好抵押物,并应采取各种措施以防止抵押物的毁损灭失和价值减少抵押权人的权利义务1)抵押权人在抵押期间对抵押物价值享有支配权当抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保2)优先受偿权在债务人不履行债务时,抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿
7、抵押权的实现抵押权的实现,是指抵押物所担保的债权已到清偿期而债务人未履行债务时,抵押权人可以通过先例抵押权,以抵押物的价值俦受偿故抵押权的实现必须具备如下条件1)必须债务人的债务已到清偿期;2)债务人未履行债务;3)必须存在合法有效的抵押债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿抵押物经拍卖、变卖后所得价款,抵押权人可优先于普通债权人而受偿
(十一)我国民法上的用益物权制度? 十二比较按份共有和共同共有?
(十三)合同自由原则及其限制?
(十四)连带债务的外部、内部效力?
(十五)债的保全?
(十六)我国民法调整的人身关系?
(十七)监护与代理的关系?
(十八)企业法人的责任能力?
(十九)民事法律行为和意思表示的关系?
(二十)无权代理的法律后果?
(十一)我国民法上的用益物权制度?答在民法上,通常将其他物权分用益物权和担保物权这种分类在我国当前仍然具有一定的现实意义无其是用益物权,随着土地公有制的建立,传统民法中建立在土地私有制基础上的地役权、永佃权已不复存在,而产生了一些新的物权,反映了社会主义公有制性质的新型特征
1、用益物权的概念和特征用益物权是以使用收益为目的的,在他人所有的物上设定的物权其特征为1)用益物权是一类他物权;2)用益物权是非所有人对所有人的物在法律规定的限度内独立支配的排他性权利;3)用益物权的客体必须具有使用价值;4)用益物权的享有和行使以对物的占有为前提
2、用益物权的社会作用用益物权的社会作用是充分发挥财产的使用收益权能,实现财富的有效利用,使社会财富在动态利用中增值,以促进社会经济的发展主要体现在以下几个方面1)解决人们对物质资料占有与需求的矛盾,对所有人与非所有人对物的支配权进行合理的分配,从而使二者的利益得以共同实现2)实现物的多种利用方式,充分发挥人的利用财产的效率,调动人在动态利用财产中创造价值的积极性3)确认和保护有利于发展社会生产力的利益分配关系和财产支配关系
3、我国用益物权的主要类型1)全民所有制企业经营权企业经营权是对家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利经营权具有如下法律特征第一,企业经营权是在国家所有权基础上产生的,是国家所有权派生的一种民事权利第二,企业经营权的主体是全民所有制企业法人第三,企业经营权的客体是国有财产第四,企业经营权的内容是以占有、使用和依法处分三项权能为内容的权利但处分权是受到严格限制的企业经营权包括A、生产经营决策权;B、产品和劳务定价权;C产品销售权;D物资采购权;E、进出口权;F投资决策权;G、留用资金支配权;H、资产处置权;I、联营和兼并权;J、劳动用工权;K、人事管理权;L、工资、奖金分配权;M、内部机构设置权;N拒绝摊派权2)国有土地作用权国有土地使用权是指全民所有制单位、集体所有制单位在法律允许的范围内对国有土地的占有、使用并获取收益的权利其法律特征如下第一,国有土地使用权是从国家土地所有权中分离出来的一项权利第二,国有土地使用权的内容包括占有、使用国有的土地,在土地上从事合法的生产经营活动,并获取一定的收益的权利第三,国有土地使用权作为一项独立的他物权,具有排他性国有土地使用权的取得国有土地使用权的取得方式主要有土地使用权的出让、转让、出租和划拔等方式A、出让,是指国家依据合同将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地出让金的行为B、转让,是指土地使用者通过买卖、赠与或其他合法方式将土地使用权转移给他人的行为C、出租,是指土地使用者作为出租人依据合同将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁级给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为D、划拔,是指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该块土地交付其使用或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为3)土地承包经营权土地承包经营权是指公司、集体依据承包合同所取得的对集体所有或国家所有由集体使用的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源从事经营并获得收益的权利土地承包经营权的内容主要是由法律和合同规定的承包人享有独立的自主经营权,同时应合理利用和保护土地,切实完成承包合同所规孡的各项义务,在承包期限满后,应将承包经营的土地和其他自然资源交给发包方土地承包权具的一般物权所具有的优先权、追及权等效力任何第三人侵犯承包经营人的承包经营权,承包经营权人均可向第三人提出请求或向人民法院提诉讼当发包人违反承包合同的规定,侵犯承包经营人的承包经营权,承包经营人也可以根据承包合同的规定请求发包人履行合同、赔偿损害4)典权典权是指典权人支付典价从而占有出典人的不动产,并进行使用和收益的权利典权具有如下法律特征第一,典权人只有在支付典价给出典人以后,才能占有、使用出典人的不动产第二,出典人必须将典物移转给典权人占有,在特殊情况下,经协商决定可以不移转占有第三,典权人对典物有权使用、收益面不付租金出典人在双方约定的典期届满之后,有权交还典价回赎财产,并且不支付利息在出典人回赎典物或典权人抛弃典权以后,典权人应反还典物给出典人在我国,自从土地实行公有制以后,典权的标的仅限于房屋不包括土地5)国有自然资源的使用经营权是指全民所有制单位、集体所有制单位以及公民个人依法享有的对国家所有的自然资源的占有、使用、收益的权利其法律特征为第一,国有土地使用经营权的取得,必须经过法定的程序第二,使用经营权的主体一般不全民所有制和集体所有制组织,包括全民所有制和集体所有制企业、事业单位在特殊情况下,公民也可以成为主体第三,使用经营权的客体是国有的矿藏、水流、土地、山岭、森林、草原、荒地、滩涂等自然资源第四,使用经营权的内容是全民所有制和集体所有制组织以及公民个人享有的占有、使用、收益的权利经营者对国有资源不得买卖、出租、抵押或以其他形式非法转让6)采矿权采矿权,是指全民和集体所有制单位和公民个人依照法定程序所取得的开采国家所有的矿产的权利采矿权人的主要权利就是有权开采国有的矿产并对矿产品享有使用收益和权利采矿权不得买卖、出租、抵押或以其他形式非法转让主要义务略(人大P218)我国法律保护采矿权不受侵犯7)宅基地使用权公民的宅基要使用权受法律保护公民取得宅基地的使用权,必须手续完备、使用合法城镇个人建造房屋需要宅基地的,应向所在地的土地管理部门申请,经批准后取得宅基地使用权使用人的权利义务第一,公民对以审核批准的宅基地享有长期的使用权,但不是永久不变的,如果因国家建设需征用土地,或村镇规划需要改变土地用途,或公民个人使用宅基地超标,可以经一定程序,进行合理调剂或重新安排第二,公民有权在规划给个人的宅基地上建造房屋和其他建筑物,种植树木第三,公民不得出租、买卖和变相买卖宅基地十二比较按份共有和共同共有?答共有理指某项财产由两个或两个以上的公民或法人享有所有权共有分为按份共有和共同共有二者在定义,特征,权利义务,形式等方面都有所不同
1、按份共有1)概念按份共有又称分别共有,是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系2)特征在按份共有中弌各共有人对共有物享有不同的份额(应有份)其具体数额一般是由共有人的意志决定的法律要求共有人在共有关系产生时明确各自的份额,如果各共有人的份额不明确,则推定为共份额均等按份共有人按照预先确定的份额对共有财产享有权利、承担义务,其分享权利承担义务是对整个共有物而言的,并不是将共有物分成几部分,由不同的人分别享有3)权利义务A、按份共有人的权利第一.,份共有人按照预先确定的份额份别对共有财产享有占有、使用、收益和处分的权利对共有财产的使用和收益方法,应由全体共有人协商决定第二,按份共有人有权处分其份额共有人有权要求将自己的份额分出或者转让共有人出售其份额,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利第三,对共有财产的处分,必须取得全体共有人的同意一个或几个共有人未经全体共有人的同意,擅自对共有财产进行法律上的处分的,对其他共有人不产生法律效力如其他共有人事后追认的,该行为有效B、按份共有人的义务第一,按份共有人按各自的份额分担义务共有人享有的份额越大,其承担的因经营共有财产所产生的债务和责任也就越大,反之则越少第二,在共有人内部,仍依各自的份额确定义务,共有人中的一个或数人代替他人履行了义务以后,应在其内部根据各自的份额请求其他共有人偿还各共有人的义务及于全部共有财产,每个共有人不能仅对共有财产的一部分承担义务第三,按份共有可因共有人之间的协议、共有财产归于一人所有、共有财产丧失和被转让等原因而发生消灭
2、共同共有1)共同共有,是指两个以上的公民或法人,根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务2)特征第一,共同共有根据共同关系而产生,以共同关系的存在为前提第二,在共同共有是,共有财产不分份额只有在共同共有关系终止以后,才能确定各共有人的份额,以分割共有财产第三,在共同共有中,各共有人平等地享受权利和承担义务如不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有3)权利义务A、共同共有人对共有财产享有平等的占有、使用权对共有财产的收益,不是按比例分配,而是共同享用对共有财产的处分,必须征得全体共有人的同意根据法律规定或依据共有人之间的协议,可以由某个共有人代表或代理全体共有人处分共有财产无权代表或代理的共有人擅自处分共有财产的,如果其他共有人明知而不提出异议,视为其同意B、共同共有人对共有财产共同承担义务因结共有财产进行维护、保管、改良等所支付的费用由各共有人平均分担各共有人因经营共同事业对外发生债务或对第三人造成损害的,由全体共有人承担连带责任C、共同共有关系存续期间,各共有人无权请求分割共有财产,部分共有人擅自划分份额并分割共有财产的,应认定为无效D、共同共有因共同关系解除、共有物丧失等原因而消灭4)共同共有的形式共同共有的形式分为夫妻共有财产和家庭共有财产陈华彬著《物权法原理》相关内容共同共有与按份共有,为两种不同性质的共有制度,存在以下差异第一,成立的原因不同共同共有之成立,须以存在共同关系为前提,按份共有则无此限制因此之故,共同共有人间存在人的结合关系,而按份共有人间则否第二,权利之享有不同在按份共有,共有人系依应有部分享有所有权,即按其应有部分对共有物为使用、收益而在共同共有,共有人之权利,及于共有物之全部,而非按应有部分享有所有权,故原则上应得共有人全体同意后,始得就共有物为使用、收益第三,处分应有部分之不同在按份共有,共有人得自由处分其应有部分;而在共同共有,则无应有部分处分之可言第四,分害限制之不同在共同共有关系中,各共有人不得请求分割共有物而在按份共有关系中,共有人除因共有物之使用目的不能分割或契约定有不可分割的期限外,得随时请求人割第五,共有物管理之不同在按份共有,除契约另有约定外,一般而言,共有物之简易修缮与保存行为,共有人得单独为之,改良行为则在获得共有人过半数或应有部分合计过半数之同意后,始得为之而在共同共有,除法律或契约另有约定外,共有物之管理,皆应获得全体共有人的同意后,方可为之第六,存续期间之不同共同共有之存在通常有其共同的目的,故一般而言,共同共有关系之存续期间通常较长;而按份共有关系,就其本质而言,则具有暂时性
(十三)合同自由原则及其限制?答
(一)合同自由原则是指当事人的合同行为由自己选择,任何单位和个人不得非法干涉我国合同法规定,当事人依法享用自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干涉合同自由原则最早起源于罗马法的契约自由的概论,是资本主义社会近代契约法的一项基本原则合同自由的基本内容包括1)订立合同的自由;2)选择相对人的自由3)决定合同内容的自由4)变更和解除合同的自由5)选择合同方式的自由
(二)现代资本主义经济对合同自由原则加以限制
(1)国家干预经济,限制合同自由,国家制定的法律制度在某种程度上否定了意思自治
(2)由于垄断出现,合同的频繁使用使得个别合同演变为格式合同,合同的自由受到了限制
(3)确认情势变更原则
(4)建立经济侵权行为制度,保护合同关系,不受第三人非法侵犯
(5)当事人同意不得违反法律或社会公共利益,否则无效
(十四)连带债务的外部、内部效力?答在多数人之债中,根据各方主体之间对外享有权利和承担义务的情形,可分为按份之债和连带之债连带之债是指多数人之间有连带性权利义务关系的债所谓连带性即主体之间相互牵连,任何一个债权人或债务人不得单独退出债的关系,只有全部债得到实现时,全部债权人或债务人才一并退出债权债务关系在连带之债中,多数债务人中的任何一人均负有全部债务责任的,为连带债务由于连带之债的这种整体连带性,所以当债因对外的履行而消灭时,在内部随之发生按份之债1、连带之债的成立须具备以下四个条件第一,须有多数债权人或多数债务人,这是连带成立的先决条件第二,须为同一标的第三,须当事人之间的债权债务有同一的目的第四,须多为九当事人一方之间有连带关系2、连带之债的种类归纳《民法通则》中的连带之债,至少有五类一是个人合伙债务;二是合伙型联营债务;三是代理中的连带责任,包括委托书授权不明时的责任,代理人与第三人串通损害被代理人利益时的责任,第三人明知他人无权代理仍与其实施民事行为造成他人损害时的责任,代理人与被代理人相互知道对方违法而不表示反对时的责任;四是保证中的连带责任;五是共同侵权行为人的责任3、连带债务的效力连带之债的效力分为外部效力与内部效力两个方面外部效力是指有连带关系的一方当事人间的关系内部效力是指有连带关系的一方当事人间的关系1)连带债务的外部效力在连带债务中,各债务人均负有清偿全部债务的义务债权人得同时或者先后请求债务人全体或部分或一人履行全部或部分债务只要债务没有全部清偿完毕,每个债务人不京广线其是否应债权人的请求履行履行过债务,对没有清偿的部分,都有清偿的义务;债务只要全部清偿,不京广线为债务人中一人或数人清偿,还是因债务人全体清偿,各债务人的债务均消灭,均不再对债权人负清偿义务连带之债中,就一债权人或者一债务人所生的事项,有的对其他债权人或债务人发生效力,有的则不发生效力就一债权人或债务人所生事项,对其他人也发生效力的,称为发生绝对效力的事项,有的称为有涉他效力的事项;就一债权人或债务人所生事项,对其他债权人或债务人不发生效力的,称为发生相对效力的事项,有的称为无涉他效力的事项一般说来,在连带债务中,下列对一债务人所生效力的事项,对于其他债务人也应发生效力第一,能够引起债的消灭的事项因一债务人清偿、提存、抵销、混同等原因而使债消灭的,其效力也及于其他债务人但是,债权人对于一债务人债务的免除,而对其他债务人的债务无免除的意思的,以及以仅抵销一债务人应分担的债务,而无使其他债务人的债务消灭时,该债务免除、抵销的事项,仅于该债务人应分担的债务部分,使其他债务人免清偿责任,其他债务人不能就全部债务免除清偿责任第二,时效的完成对某一债务人诉讼时效完成的,就该债务人应分担的债务部分,其他债务人也应发生免除清偿责任的效力第三,债权人受领迟延一债务人向债权人提出清偿,而债权人拒绝接受或者受领迟延时,对其他债务人也发生迟延受领的效力第四,法院的有利判决一债务人得到法院的有利判决,而该判决又非基于该债务人与债权人之间的个人关系的,其他债务人得援用该判决拒绝履行2)连带债务的内部效力连带债务的各债务人都有清偿全部债务的义务,但在各债务人之间,各债务人是按照一定份额分担债务的,所以,清偿债务超过自己应分担的份额的,债务人有权向其他债务人追偿,即债务人享有求偿权
(十五)债的保全?答债的保全,也称为责任财产的保全,债的一般担保,是债权人为确保其债权的实现,而防止债务人财产不当减少的一种手段债权是一种相通对权,原则上无对外效力但是,债务人的财产是债权的惟一保障,当债务人的财产由于与第三人有关的原因而减少或丧失时,就会损害债权人的权益因此,法律上确立了合同保全制度,使债权人有权采取一定措施排除侵害,恢复和保持债务人的财产,经保障其债权的实现债权保全制度的典型表现是债权人的代位权和撤销权
1、债权人的代位权1)债权人代位权的概念和特征债权人代位权,是指在债务人因怠于行使其对第三人享有的权利使债权人的债权有不能实现的危险时,债权人依法享有以自己的名义代位行使债务人对第三人之权利的权利债权人代位权具有自己名义性、保全性和法定性的特征2)债权人代位权的成立要件 债权人代位权的成立须具备以下六个条件第一,债务人对第三人享有有效到期债权第二,第三人未依约定或法定向债务人履行其债务第三,债务人怠于行使其权利,如债务人已向第三人积极主张权利,则不得行使代位权第四,债务人未向债权人履行其合法有效的到期债务第五,由于债务人怠于行使权利权利使债权人的债权有遭受损害的危险第六,债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身3)代位权的行使和效力债权人行使代位权,应以自己的名义进行其范围以债权为限,而且只能行使本属于债务人的权利,不能处分债务人的权利代位权行使后产生以下三方面的效力A、对债务人的效力第一,债务人处分权利的行为因此受到禁止,不得转让、抛弃权利第二,债权人主张债权的行为与债务人主张债权的行为具有同等效力第三,行使代位权所生后果应归属债务人B、对第三人的效力债权人行使代位权时,有权请求第三人履行其对债务人所负的债务,而第三人对债务人的抗辩,可以向债权人主张第三人对债权人的抗辩,不得在债权人行使代位权时对抗债权人C、对债权人的效力第一,因代位权的行使而支出的费用,可请求债务人偿还第二,行使代位权所产生的利益归属于债务人,债务人因此而获得的财产应作为其全体债权人总债权的责任财产;债权人虽可就该财产请求债务人清偿,但其法律地位与其他债权人平等,并不享有优先受偿权
2、债权人的撤销权1)债权人撤销权的概念债权人的撤销权,是指债权人对于债务人之有害于债权的财产处分行为,有请求法院予以撤销的权利2)撤销权的成立要件A、客观条件第一,债务人实施了危害债权的行为所谓危害债权,主要指债务人减弱其清偿力甚至于导致无力履行债务,危及债权的实现第二,危害债权的行为系以财产为标的,即属于财产性处分行为主要表现为一是减少财产或在财产上增加负担;二是增加财产负担;三是在特定之债中,债务人将特定物进行转让、赠与或在物定物上设定他物权等处分特定物的行为第三,危害债权的行为发生在有效债权成立后终止前第四,债务人的行为,成立并有效B、主观条件债务人与第三人在实施危害债权行为时主观上存在恶意,即债务人与第三人明知其行为可能引起或增强债务人无履行能力,并危害债权人债权债务人处分财产的危害性行为,如是无偿的,只需具备客观条件,债权人即可行使撤销权;如是有偿的,则必须同时具备主客观条件,才能成立撤销权3)撤销权的行使和效力撤销权的行使须通过诉讼程序,请求法院撤销债权人行使撤销权的范围以其债权为限撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使,自债务人的行为发生之日起5年没有行使的,该撤销权消灭经债权人请求,法院依法撤销债务人的行为后,债务人的财产处分行为自始无效,第三人因该行为取得的财产应当返还债务人;第三人因该行为而免除的债务应当恢复履行对于第三人返还的财产或履行债务的利益,债权人并不享有优先受偿权,但债权人行使撤销权的必要费用,可以请求债务人偿付
(十六)我国民法调整的人身关系?答人身关系是民法调整对象之一,所谓人身关系,是指没有财产内容但有人身属性的社会关系,人身关系是基于一定的人格和身份产生的,体现的是人们精神上和道德上的利益,它包括人格关系和身份关系两类
1、人格关系人格关系是指因民事主体的生命、健康、姓名、名称、肖象、名誉等方面的利益而发生的社会关系人格关系在法律上表现为人格权包括生命权、健康权、名称权、肖象权、名誉权等关系人格权是民法主体所固有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利
2、身份关系身份关系是指基于民事主体的一定身份而产生的亲属、监护等身份关系,这些关系表现为民事法律关系则为身份权关系包括荣誉权、配偶权、亲权、亲属权知识产权中也有身份权的内容,如作者、发明者的署名权等,也属于身份权婚姻自主权是否为身份权,在学术界有不同的看法我们认为婚姻自主权不是妻权、夫权,也不是婚姻权,而是每个公民所享有的结婚自由、离婚自由的权利,婚姻自由实际上是人身自由的主要内容,所以婚姻自由不是身份权、而是人格权
3、民法调整的人身关系与财产关系有着密切关系某些人身权是民事主体从事正常的商品经济活动,并与他人广泛的发生经济联系的前提,某些人身权的行使可以使公民和法人获得财产利益同样,在民事主体的人身权受到侵犯的情况下,往往会使其遭受财产的损失
(十七)监护与代理的关系?答监护是指为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置保护人的制度,具有如下特征1)监护人只能是无民事或限制民事行为能力人2)监护人必须为完全民事行为能力人并具有监护能力3)监护人的权利义务有法律直接规定,而不能由当事人约定代理,是指代理人在代理权限范围内以被代理人名义独立为法律行为,所产生的法律效果直接归属与被代理人的一种法律制度,其特征如下1)代理行为是民事法律行为2)代理人须以被代理人的名义为民事法律行为3)代理人是在代理权限内独立为意思表示4)代理行为的法律后果归属与被代理人可见监护与代理有很大差别
1、性质不同,监护是一项法律制度,而代理是一种民事法律行为
2、产生前提不同,监护是基于法律直接规定,以当事人无民事行为能力人或限制民事行为能力为前提,而代理一般基与当事人的授权委托
3、监护中被监护人只能是无民事行为能力人或限制民事行为能力人,而委托人不存在该问题
4、监护人的权利义务有法律直接规定,当事人无权约定,而代理人的权利义务大多数是基于被代理人授权
5、监护人的乏味特定,而代理人则不一样
6、监护人代理被监护人进行民事活动仅仅是其职权的一部分,除此之外,还享有保护被监护人的身体健康、财产的管理,教育被监护人的职权,一般代理人只在授权范围内代理行为
7、责任大小不同,代理人在代理权限内所为民事法律行为其法律效果属于被大力发展,而监护人在被监护人实施不法行为造成他人伤害的,还承担相应民事责任
(二)监护与代理的共同之处1)我过《民法通则》无民事行为能力人,限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人,为成年人的父母是为成年人的监护人,现代理与监护是相交叉的,2)都有代理相对人为民事法律行为的职权,并且行使职权是尽职尽责,否则对相对人造成损失的应负赔偿责任,在一定情况下可以更换
(十八)企业法人的责任能力?答法人的民事责任能力,指法人在其权利能力范围内对自己所为违法行为承担民事责任的能力或资格设立民事责任能力制度的意义在于,凡具有民事责任能力的当事人,将对自己的行为所造成的违法后果承担民事责任反之,无民事责任能力的当事人,在其行为给他人或社会造成损害时,其本人将不承担民事责任,而由其监护人(无责任能力的社会组织则由其上级机关或上级组织)承担民事责任1)关于法人有无民事能力的学说A、否定说认为法人无民事责任能力,此系法人拟制说者的主张但所持的理由各不相同B、肯定说认为法人有民事责任能力,此系法人实在说者之主张但所持的理由亦各不相同有的以法人有意思能力,所以有民事责任能力;有的以法人机关之行为即是法人之行为,故法人有民事责任能力,有的以法人有民事责任能力系法律规定为由不论学说有何不同,各国民法在实际制度上莫不规定法人有损害赔偿责任2)中国民法明确规定法人有民事责任能力中国民法关于法人本质既采法人实在说中的组织体说,当然也应承认法人的民事责任能力民法通则第43条规定“企业法人对于它的代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”可见,中国民法肯定法人有民事责任能力3)法人民事责任能力的特征第一,法人的民事责任能力和其权利能力同时产生和消灭,共同存在于法人存续期间第二,法人的民事责任能力的范围与其民事权利能力的范围相一致换言之,法人的有关责任人员在法人民事权利能力范围内的活动,才能由法人承担由此产生的民事责任4)法人承担民事责任的要件法人承担民事责任必须具备三项要件第一,须有加害他人的侵权行为即应具备民法通则关于侵权行为的成立要件如果属于一般侵权行为,则应以有故意过失为成立要件因法人系以代表人的行为为自己的行为,因此故意过失的有无,应依法人的代表人判断如果属于特殊侵权行为,则不以有故意远失为成立要件其他要件,如违法性、损害结果、因果关系等,与自然人的侵权行为并无不同第二,须因法人的代表人或其他工作人员的行为法定代表人在代表权范围内的侵权行为,亦即法人自身的行为,应由法人承担民事责任而法人从事经营活动,除以由法定代表人外,还须经由其他工作人员如经理人,因此,法人对其他工作人员所为的加害行为,亦应承担民事责任此所谓其他工作人员,是否应限于有代表权人或有代理权人或法人机关,各国民法规定不同我国民法通则中所谓其他工作人员,应解释为包括其他有代表权人和有代理权人至于不具有代表权和代理权的普通职员和雇员,因执行职务加害于他人,应依民法关于使用人责任的规定,由法人作为使用人对被使用人的侵权行为承担责任第三,须因执行职务的行为所发生法人承担民事责任除上述两要件外,还须是法人的代表人和其他工作人员执行职务的行为所发生的损害他们的与执行职务无关的行为,应属个人行为,自行承担责任,与法人无关此所谓职务行为,应解释为凡从事法人经营活动及与经营活动有关的行为,无论法律行为、准法律行为或事实行为,均应属于“执行职务”行为但执行职务行为应限于积极行为
(十九)民事法律行为和意思表示的关系?答意思表示是民事法律行为的核心要素,意思表示真实,即要求行为人的内心意愿为人自觉自愿产生,同时与其所表达的意思相一致通常情况下,意思表示中的表示意思与内心效果意思是一致的,但也可能出现表示意思与效果意思不一致的情形,此即意思与表示不一致,或曰意思表示有瑕疵意思表示有瑕疵的行为,如属于法律规定的应被宣告无效或者撤销的情况,则不应产生法律效力意思表示真实,包括两个方面的含义一是指行为人的内心意思与外部的表示行为相一致的状态二是指当事人是在意志自由的前提下,进行意思表示的状态将意思表示真实作为民事行为的有效要件,是为了贯彻意思自治原则意思表示不真实,包括
1、意思与表示不一致,即行为人的内心意思与外部的表示行为不一致主要有以下几种情形1)真意保留又称单独虚伪表示,指行为人故意隐瞒其真意,而表示其他意思的意思表示基于真意保留所为的民事行为,原则上可以生效但该真意保留为相对人明知时,民事行为应不生效力2)虚伪表示又称伪装表示,指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示基于虚伪表示所不的民事行为,原则上不生效力,但其不生效不得对抗善意第三人3)隐藏行为指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中基于隐藏行为所为的民事行为,隐藏真意的虚假意思表示应不生效力,至于被隐藏的真实意思表示,则应依据关于该意思表示的规定来具体判断4)错误指行为人由于认识错误或欠缺对错误的认识,致使意思与表示不一致错误包括关于当事人本身、当事人资格、标的物本身、标的物性质、民事行为性质、价格、数量、履行地、履行期限或动机的错误在传统民法上,严格区分错误和误解,我国民法不作区分,在关于重大误解的规定中,涵盖了错误和误解所包含的内容,并将相应民事行为的效力规定为可撤销5)误传指因传达人或传达机关的错误导致行为人意思与表示不一致误传在我国民事立法上没有单独规定,司法实践中将其作为重大误解的一种处理,
2、意思表示不自由,其包括1)欺诈是指故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方基于错误判断作出意思表示基于欺诈所为的民事行为,我国《民法通则》一概认定为无效,未尽妥当《合同法》则采取了较为妥当的处理办法,即损害国家利益的,方为无效,此外,一概为可撤销2)胁迫是指以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真意的意思表示基于胁迫所为的民事行为,《民法通则》一概认定为无效,《合同法》则规定,损害国家利益的,方为无效,此外,一概为可撤销3)乘人之危是指行为人利用对方当事人的急爱需要或危难处境,迫使其作出违背真意的意思表示基于乘人之危所为的民事行为,《民法通则》一概规定为无效,《合同法》则规定,如对有急迫需要或处于危难处境的当事人有损害的,可以撤销合同
(二十)无权代理的法律后果?答所谓无权代理就是没有代理权的代理它并不是代理的一种形式,而是具备代理行为的表象但是欠缺代理权的行为无权代理表现为以下三种形式一是没有代理权而为的代理行为;二是超越代理权的行为;三是代理权终止后的行为 1、无权代理的要件1)行为人所为行为具备代理行为的表面特征2)行为人实施以他人名义所为意思表示时,没有代理权3)行为人与第三人所为行为不是违法行为 2、无权代理的后果1)本人的追认权和拒绝权2)视为本人同意3)相对人的催告权和撤销权4)关于表见代理
3、无权代理人的赔偿责任具体内容见P715—717页
(二十一)名誉权与隐私权的关系?
(二十二)民事权利体系?
(二十三)自然人、法人在行为能力和权利能力上的差别?
(二十四)试比较物权与债权?
(二十五)所有权的取得方式?
(二十六)合同解除权的发生、消灭及行使的后果?
(二十七)债的担保
(二十八)不当得力的构成要件及效力?
(二十九)无因管理的构成要件及效力?
(三十)违约责任的要件及免责条件?
(二十一)名誉权与隐私权的关系?答名誉是指社会或他人对特定公民、法人的品德、才干、信誉、商誉、资历、声望和形象等方面的综合评价名誉权就是公民或法人依法享有的维护所获得的社会公正评价并排斥他人侵害的权利隐私是指公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密,包括个人私事、个人生活、个人信息、个人日记、个人身体和财产状况隐私权则是公民就其个人生活领域的秘密依法享有的不被他人获悉、公开或干涉的权利名誉权和隐私权均是民法所保护的人格权的内容隐私权作为从名誉权中分离出来的一项独立人格权,与名誉权既有联系又有区别
1、名誉权和隐私权的联系宣扬他人隐私的行为往往伴有对他人名誉的影响和侵害,而对名誉权的侵害有时也会涉及他人的隐私利益正因为如此,包括我国在内的许多国家的立法及审判实务将隐私权的保护归于名誉权中加以规定
2、名誉权和隐私权的区别隐私权作为一项独立发展的权利,确实具有许多与名誉权无直接联系、没有相似之处的独立领域,从而导致两者成为相互区别的人格权类型1)主体不同隐私权专属于公民,而名誉权为公民和法人共享隐私权是以隐私为客体的权利,隐私是基于人的大脑思维和社会交往而产生的精神利益,法律保护隐私的宗旨,是要维护自然人个人的心灵安宁不受侵犯法人是法律所拟制的人格,所以法人不能享有隐私权2)侵害行为的性质不同侵害隐私权所散布的内容是真实的,而侵害名誉权所涉及的内容真假皆有同时,名誉权是权利主体就自己的社会评价所享有的权利,而隐私权是针对个人事务的,隐私权人对自己的个人隐私享有利用和处分的权利,而名誉权是客观社会对当事人的评价,此项权利是不能由当事人抛弃的3)抗辩事由不同在被告承担侵害名誉权责任时,可以所涉内容具有真实性为由进行抗辩,而侵害隐私权时无此抗辩事由4)侵权方式不同侵害他人名誉权,一般是通过传播不利于受害人名誉的虚伪事实而影响第三人及社会公众对受害人名誉的评价而侵害他人隐私权,则不以和第三人传播为要件,也不论所传播消息是否真实及是否有利于受害人5)保护方法不同名誉权受到侵害后,权利人除了可以通过停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的方式获得保护外,还可以要求消除影响、恢复名誉但一般而言对隐私权的保护则只能通过停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失的方式加以救济当事人的隐私一旦披露就覆水难收,由此造成的影响是无法消除的,所造成的人格损害也难以恢复
(二十二)民事权利体系?答
1、民事权利的本质“权利”的概念起源于古罗马法,含有公平正义和含义关于权利的本质,有不同的认识,主要有以下三种学说1)客观说此学说认为权利的本质就是法律保护的利益,不受法律承认和保障的利益,就不是权利凡依法律归属于个人的利益,无论精神的或物质的,即为权利,此说也被称为“利益说”2)主观说认为权利的本质是意思自由,即人的意志能够自由活动或能够任意支配的范围意思是权利的基础,没有意思就没有权利3)法力说认为权利的本质为法律上之力,权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个因素构成我们认为,权利的内容,为法律上的自由,权利的外形,为法律上之力因而,权利为由法律上之力保证实现的自由
2、民事权利的分类民事权利按其内容、性质,可以用不同的标准作不同的分类1)财产权和人身权这是以民事权利有无财产内容为标准进行的划分财产权是指以财产利益为内容,直接体现某种物质利益的权利人身权是指以人身所体现的利益为内容的、与权利人的人身不可分离的民事权利财产权可以在民事主体之间转让,也可以继承,而人身权一般是不能转让和继承的2)支配权、请求权、抗辩权、形成权这是以权利的作用为标准进行的划分支配权是指可以对标的物直接支配并排斥他人干涉的权利请求权是批请求他人为一定行为或不为一定行为的权利抗辩权是指对抗请求权或否认对方权利和权利形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变化的权利可能权,有学者认为民事权利体系中还包括可能权,即指权利人依自己的行为而使他人间的法律关系发生变动的权利如代位权、代理权等3)绝对权与相对权这是以权利人可以对抗的义务人的范围为标准进行的划分相对权是指义务人不确定,权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利,又称为对世权相对权是指义务人为特定人,权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利,又称为对人权4)主权利与从权利这是以权利的相互关系为标准进行的划分主权利是指在相互关联的两个民事权利中可以独立存在的权利从权利是以主权利的存在为其存在前提的权利主权利移转和消灭时,从权利也随之移转和消灭5)既得权与期待权这是以民事权利根据其成立要件是否全部实现为标准进行的划分既得权是指成立要件已全部实现的权利,一般的权利都是既得权期待权是指成立要件尚未全部实现,将来有可能实现的权利6)专属权与非专属权这是以权利是否能与其主体分立为标准而进行划分专属权是指专属于权利人而不能与其相分离的权利非专属权是指不属于权利人专享而能与权利人相分离的权利
3、民事权利的行使和保护1)民事权利的行使民事权利的行使也就是民事权利内容的实现在行使权利的方式上,权利人可以实施某种事实行为或某种民事行为来行使权利;可以由自己行使权利,也可以依法由他人代理行使权利,或将权利的内容移转给他人享有并行使但民事主体在行使民事权利时,应尊重他人的利益,不得滥用民事权利在实践中,确定行为人是否滥用权利,应坚持主客观标准的统一从客观上看,行为人行使权利须造成了对他人和社会的损害从主观上看,行为人要有过错滥用民事权利的行为不受法律保护当滥用权利和行为给他人和社会造成损害时,行为人应承担一定的法律责任2)民事权利的保护民事权利的保护措施按照性质可以分为自我保护和国家保护两种国家保护是指权利受到侵犯时,由国家机关给予保护这种保护手段是由国家机关采取的,的以又称为公力救济民事权利的自我保护是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯,又称为私力救济或自我救济采取自我保护手段受到法律的严格限制,我国民法明文规定的自我保护措施只有正当防卫和紧急避险任何民事主体在其民事权利受到他人非法侵犯时,都有权依法请求有关行政机关给予保护,或诉请人民法院或仲裁机关予以判决或仲裁一般说来,当事人提起的民事诉讼请求有如下三类其一为确认之诉,即请求人民法院确认某种权利是否存在的诉讼其二为给付之诉,即请求人民法院璀对方履行某种行为,以实现自己的权利的诉讼其三为形成之诉,即请求人民法院通过判决变更现有的某种民事权利义务,开成某种新的民事权利义务的诉讼
(二十三)自然人、法人在行为能力和权利能力上的差别?答自然人的民事权利能力是指法律赋予自然人享有民事权利、承担民事义务的资格自然人的民事行为能力是指法律确认自然人以自己的行为行使民事权利和设定民事义务,并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利承担民事义务的组织法人的民事权利能力是指法人作为民事主体,享受民事权利,承担民事义务的资格法人的民事行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动,取得权利并承担义务的资格
1、自然人、法人在民事权利能力上的差别1)自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡,因为法律以自然人生命的存在作为赋予民事权利能力的依据而法人的民事权利能力则从成立时发生,至撤销或解散时消灭2)法人不享有与自然人的人身不可分离的权利专属于自然人的某些权利能力的内容,如结婚能力,法人不可能享有因为法人为社会组织,其所以享有民事权利能力,乃出自法制的拟制,故其民事权利能力受到很大的限制3)公民珠民事权利能力是平等、普遍和一致的而法人的民事权利能力则因法人各自经营范围的不同而分别受到法律和自己章程的限制,因而各法人的民事权利能力都有一定的局限性,并且相互之间呈现差异
2、自然人、法人在民事行为能力上的差别法人虽和自然人一样都享有民事行为能力,但二者的民事行为能力是不同的1)法人的民事行为能力与其民事权利能力在存续时间上是一致的,均始于法人成立,终于法人消灭而自然人的民事行为能力取决于年龄、智力状况等因素,故其产生时间与民事权利能力不一致,有民事权利能力者不一定有民事行为能力2)法人的民事行为能力与其民事权利能力在范围上一致法人的民事行为能力不能超出其民事权利能力的范围自然人的民事行为能力因受主客观条件的限制,与其民事权利能力的范围并不一致3)法人实现民事行为能力的方式也不同于自然人实现民事行为能力的方式法人的民事行为能力以团体意思为前提,其民事行为能力一般通过其法人代表来实现而自然人的民事行为能力一般是通过其个人自身的活动来实现的
(二十四)试比较物权与债权?答物权是指主体对物依法享有的支配权利换言之,是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物并掩护他人干涉的权利债权是指特定人之间请求为特定行为或不为特定行为的民事法律关系
1、物权与债权的历史性与抽象性随着历史上近代法对体系性的逻辑要求,所有权法律制度与契约法律制度,被归纳称为物权法和债权法的抽象体系在欧洲大陆,基于罗马法的传统,至19世纪完成了以所有权为中心,加上用益特权、担保物权和作为事实状态的占有所组成的抽象的物权法体系契约也被视为发生债权债务的原因之一,与不当得利、无因管理和侵权行为构成更为抽象化的债权法体系可见,物权法与债权法体系,是在一定的历史条件下被规定和开成的东西,具有历史性和抽象性物权与债权,已成为现代民法的两大基石,财产权的两大骨干
2、物权与债权的区别1)发生时期早在人类的一个十分久远的时期,物权观念与物权关系即产生了而债权关系,尤其是其中的买卖关系,乃是人类生产力获得长足进步,并有了分工和交换关系以后才出现的因此债权关系的产生晚于物权关系,相应的,契约法律制度(债权法)的产生也晚于物权法律制度2)权利性质物权为支配权,债权为请求权在物权关系,物权人无须借助于他人的行为即能独立自主地行使其权利即支配标的物,并通过对标的物的直接支配以享受其利益债权人欲求债权之实现,非借助于债务人之行为的介入不可3)权利客体上的不同物权的客体只能是物,而债权的客体(标的)为给付,即债务人的特定行为作为债权标的物的物可以是不特定的种类物,也可以是债权成立时沿不存在的物,但法律禁止流通的物不能作为债权的标的物,而作为物权客体的物,只能是现实的、特定的物,法律禁止流通的物也可以作为物权的客体另外,作为债权客体的给付,多为债务人的积极行为;而在物权关系中,义务主体的行为通常为不作为4)物权关系与债权关系的主体不同物权的权利主体为特定之人,义务主体则为除权利主体以外的不特定的任何人;而债权的权利主体和义务主体,均为特定之人5)权利发生与所涉及的利益物权不仅涉及当事人利益,而且也涉及国家和社会的利益债权则通常涉及的是当事人双方的利益基于此种差异,自罗马法以来,物权实行法定主义,而债权则实行任意主义对于契约之债,当事人只要不违反法律强行规定和公序良俗,即要以通过合意分创设,但法定之债要受法律的限制,不允许任意创设6)权利效力所及范围物权为绝对权,债权为相对权物权为要对抗世间一切人的权利,权利人以外的一切人均为义务主体,均负有不得侵害、妨害物权人行使其权利的义务因此,物权的效力得向一切人主张债权的权利效力所及的范围只即于特定的债务人,债权人只能请求物定的债务人为给付债权性质上属于对人权7)权利效力的区别物权所具有的效力为支配力,债权所具有的效力为请求权因此,物权具有排他效力、优先效力及追及效力而同一标的物上可以并存两个或两个以上的债权,各债权相互平等,皆不具有排他性和优先力债权也无所谓追及效力,当债权的标的物被第三人占有时,无论该第三人对于标的物之占有是否合法,债权人通常均不能向该第三人请求返还8)在权利有无存在期限上的区别物权中的所有权为无期限的权利,债权为有期限的权利只要物存在,所有权即存在;所有物转让时,原所有人丧失所有权;所有人死亡,其所有权作为遗产移转于其继承人但法律不允许存在无期限的债权当然,物权中除所有权外,其他物权通常都有期限性
3、特权机能的变迁及物权与债权的交错物权,尤其是其中的所有权,基本来的意义是对物为现实支配的实体权,亦即是以对于物为中心的静态的权利这下是物权,尤其是所有权固有的、原始的机能资本主义市场经济的建立,使追逐剩余价值和超额利润成为资本主义生产方式的唯一和根本的目的而要实现这一目的,必须加速资本的周转与循环,并借助于契约制度,在这种历史机缘下,出现了物权与债权的交错债权与物权总是呈现出一种相互交错、对立统一的关系即社会下如一有机体,物权如该有机体之骨骼或其他永久之组织,债权则如该有机体之血液或其他暂时之组织,时时在在静止与运动中交替补充物权为交易之出发点,也是交易之对象,唯有此出发点与对象存在,债权所要求的财产的移转才能进行反之,唯有债权所要求的财产移转可畅通无阴,社会之骨骼、财产之集资,方能形成、壮大可见物权与债权,唇齿相依,相辅相成,共同推动社会经济的持续发展
(二十五)所有权的取得方式?答财产所有权的取得,是指民事主体获得财产所有权的合法方式和根据所有权的取得方法包括生产、孳息、国化有、没收、拾得遗失物、添附、转让财产、继承或受遗赠等财产所有权的取得必须是合法取得,否则,不受法律承认与保护财产所有权的合法取得方式可分为原始取得和继受取得两类
1、原始取得原始取得,是指根据法律规定,最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得财产的所有权原始取得根据主要包括1)劳动生产指民事主体通过自己的劳动生产活动获取劳动产品,以及通过扩大再生产取得其所创造的劳动产品2)孳息包括天然孳息和法定孳息天然孳息是指原物因自然规律而产生的物,或者按物的用法而收获的物法定孳息是指根据法律的规定,由法律关系所产生的收益3)拾得遗失物是指他人不慎丢失的动产遗失物不是无主物,也不是所有人抛弃的或因为他人的侵害而丢失的物,而是因所有人和合法占有人不慎丢失的丢失的财产依《民法通则》的规定,拾得遗失物应当归还失主,拾得人将遗失物据为已有,拒不返还的,视为对他人所有权的侵犯,所有人可基于侵权行为提出请求和提起诉讼拾得人在占有遗失物期间,因故意行为造成其毁损灭失的,应承担民事责任拾得有在返还遗失物时所支付的必要费用,有权请求失主返还4)所有人不明的埋藏物和隐藏物是指埋藏于他物之中,其的有权归属不明的动产对所有人不明的埋藏物、隐藏物,应视为无主财产,归国家所有法律禁止任何单位和个人将所有人不明的埋藏物和隐藏物据为自有根据《民法通则》的规定,将埋藏物、隐藏物上缴国家以后,接收单位应当对上缴的单位或个人给予表扬或者物质奖励5)添附是指不同所有人的财产合并在一起,形成一种不能分离的财产,要使添附后的财产恢复原状,事实上已不可能或者在经济上不合理,因此需要在法律上确认添附财产的归属问题根据我国司法实践,非所有人只有在取得所有人的同意之后,才能在他人的财产之上从事添附行为,如果未取得他人的同意,故意在他人财产之上从事添附行为,就构成对他人所有权的侵犯,行为人应承担恢复原状和赔偿损失的民事责任一方从事添附行为时,虽然取得了另一方的同意,但双方并未就添附后财产的归属达成协议的,也可以通过协商确定物的归属如将新物归原财产价值较大的一方所有,原财产价值较小的一方应取得与其原财产价值相当的补偿6)没收国家根据法律、法规采取革命措施或强制手段,剥夺官僚资本、反革命分子或违法犯罪分子的财产归国家所有
2、继受取得继受取得,又称传来取得,是指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权这种方式是以原所有人对该项财产的所有权作为取得的前提条件的继受取得的根据主要包括1)买卖合同民事主体双方达成协议,出卖人一方将出卖财产交给买受人一方所有,买受人接受此项财产并支付价款通过买卖,由买受人取得了原属出卖人的财产所有权2)赠与、互易赠与人自愿将其财产无偿转移给受赠人,一方以金钱之外的某种财产与他方的财产相互交换,也可导致所有权的移转3)继承遗产继承人按照法律的直接规定或者合法有效遗嘱的指定,取得被继承人死亡时遗留的个人合法财产4)接受遗赠自然人、集体组织或者国家作为受遗赠人,按照被继承人生前所立的合法有效遗赠的指定,取得遗赠的财产5)其他合法原因因其他合法原因,也可以取得或形成财产所有权,参加合作经济组织的成员通过合股集资的方式组成合法经济组织,形成新的所有权形式
(二十六)合同解除权的发生、消灭及行使的后果?答合同解除,是指在合同生效之后、未完全履行之前,基于当事人一方或双方的意思表示,使合同关系提前归于消灭的行为解除权是合同当事人可以将合同解除的权利合同解除分为法定解除和约定解除
1、合同解除的特征为1)合同解除以有效合同的存在为前提;2)合同解除须具备法定条件或约定条件;3)合同解除必须有双方协议解除或单方行使解除权的行为;4)合同解除发生于合同未全部履行之前,且具有溯及力
2、解除权的发生1)约定解除,指根据当事人双方的约定而解除合同双方当事人在合同中约定了一方解除合同的条件,当解除条件成就时,享有解除权的一方可以解除合同合同自解除权人作出解除的意思表示时起解除2)法定解除指当事人一方根据法律直接规定的鬲行使解除权而解除合同法定解除的事由有A、因不可抗力致使不能实现合同目的不可抗力致使不能实现合同目的,该合同失去价值,应予以消灭但能过什么途径消灭,各国立法并不一致德国法系采取合同当然且自动消灭的原则,基本上由债务人承担风险,有将复杂问题简单化之嫌英美法系用合同落空原则解决不可抗力及其他意外事故致使合同不能履行的问题,其解除是由法官裁决我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除由于有了解除程序,当事人双方能够互通情况,互相配合,积极采取救济措施,因此具有优点B、在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务即拒绝履行,又称毁约拒绝履行作为合同解除权的条件,一是要求债务人有过错;二是拒绝行为违法;三是有履行能力对于拒绝履行,解除权人要以不履行催告义务,而径直解除合同C、当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行根据合同的性质和当事人意思表示,履行期限在合同的内容上不特别重要时,即使债务人在履行期限届满后履行,原则上也不允许债权人立即解除合同,而由债权人向债务人发出履行催告,给他规定一个宽限期债务人在该宽限期内仍未履行的,债权人有权解除合同根据合同的性质和当事人的意思表示,履行期限在合同的内容上特别重要,债务人不于此期内履行,就达不到合同目的此情况下,债务人未在履行期限内履行,债权人可以不经催告,要径直解除合同D、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;E、法律规定的其他情形
3、解除权的消灭无论是法定解除还是约定解除,凡因行使解除权而解除合同的,当事人均应在规定的期限内行使解除权合同法规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合同期限内不行使的,该权利消灭”
4、解除权行使的后果解除权人行使解除权后,会发生合同解除的法律后果,解除权是开成权,只要解除权人一方的意思表示即可成立依《合同法》第96条的规定,解除权人主张解除合同的,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除;对方有异议的,可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定
(二十七)债的担保答债的担保是指法律为保证物定债权人的利益而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度
1、债的担保的特点债的担保一般具有平等性、自愿性及从属性特点所谓平等性,是指债的担保关系的当事人的法律地位是平等的,各方平等地协商确定相互间的权利义务,平等地受法律保护所谓自愿性,是指担保一般是由当事人自愿设定的所谓从属性,是指担保之债与被担保的债为主从关系,担保之债从属于被担保的债主债不成立或者无效,担保之债也就不能发生效力;主债消灭,担保之债也就随之消灭
2、债的担保的形式债的担保形式一般有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金其中,保证、抵押、质押和定金,都是依据当事人的合同而设立,称为约定担保留置则是直接依据法律的规定设立,称为法定担保保证属于人的担保,抵押、质押、留置是以一定的财产为担保的基础,属于物的担保定金则是一种特殊的担保形式因为抵押、质押和留置这三种担保方式,债权人对担保财产有对抗不特定第三人的排他性权利,被列入物权,属物权的研究对象,这时只论及保证和定金两种形式
3、保证1)保证的概念及特征保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为保证有三个特点一是保证只能是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务;二是保证是以保证人的信用为基础,以保证人的一般财产为责任财产的担保方式,属于人的担保;三是保证具有从属性和补充性2)保证人的范围保证人必须是“具有代为清偿债务能力的法人、其它组织和公民”但下列单位不能作为担保人一是国家机关;二是以公益为目的的事业单位、社会团体;三是企业法人的分支机构、职能部门3)保证方式我国《担保法》规定担保有两种方式,即一般保证和连带保证一般保证是指在债务人不能履行债务时,主合同纠纷经诉讼或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的,才由保证人承担保证责任连带责任保证,是指债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人既可以要求债务人履行,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任一般保证的特殊性有两个一是一般保证人享有先诉抗辩权;;二是必须在合同中已作了明确约定,如没有约定或者约定不明确的,则应当然适用连带责任保证4)保证的效力A、保证责任的范围有两类一是约定的责任范围,根据保证合同的约定来确定;二是保证合同没有约定或约定不明确的,则适用法定的责任范围,包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用B、保证期间一般保证的保证期间,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为请主债务履行期届满之日起6个月在保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或申请仲裁的,则保证期间适用诉讼时效中断的规定连带责任的保证期间保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月如果在保证期间内,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任C、保证人与主债务人的关系保证人一旦承担保证责任后,保证人有权向主债亡人追偿人民法院受理主债务人破产案件后,保证有可以参加破产财产分配,预先行使追偿权D、保证人的抗辩权第一,保证人的专属抗辩权包括;主合同无效抗辩权;保证合同无效抗辩权;保证期间抗辩权第二,保证人享有的债务人之抗辩权包括撤销抗辩权;时效抗辩权;抵消抗辩权;同时履行抗辩权;不安抗辩权第三,一般保证中的先诉抗辩权
4、定金1)定金的概念和特性定金,是指合同当事人在合同订立时或合同履行前,为了保证合同的履行而给付另一方一定款项的一种担保方式其法律特性和要求如下第一,定金应以书面形式约定,书面的定金合同是主合同的从合同第二,定金应当在订立合同时或合同履行前完成交付第三,定金合同以定金的实际交付为生效要件,属于实践性合同,要物合同第四,定金内容含多种功能,因而在具体表现上,存在订约定金、成约定金、解约定金、证约定金、违约定金等不同种类;在结果上,定金又具有制裁惩罚、补偿、证明和抵作价款等作用第五,定金的最高限额法定定金数额由当事人约定,但不得超过合同标的额的20%2)定金的效力定金的效力有三方面一是证明合同的成立;地理抵作价款;三是适用定金罚则,即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金
(二十八)不当得力的构成要件及效力?答不当得利,是指没有法律上或合同上的根据而取得利益并使他人受到损失的事实基于该事实,而在受损人与得利人之间形成法定的债权债务关系,即不当得利之债因不当得利而财产受到损害的一方是债权人,有权请求对方返还利益;因不当得利而获得财产利益的一方是债务人,负有返还其所得利益的义务
1、不当得利的构成要件1)一方取得财产上的利益如果一方使他方的财产受到损害,自己并未从中获得任何利益,即使依法应负赔偿责任,也不构成不当得利所谓获得利益,包括两类,一是现有财产的增多,包括财产权利的取得;占有的取得;财产权的扩张及效力的增强;财产权限制的消灭二是现有财产应减少而没有减少包括本应支出的费用而没有支出,本应负担的债务而未负担或少负担,本应在自己的财产上设定负担而后来不再设定等获得利益的方法,可以是法律行为或事实行为;可以是受益人的行为,也可以是受害人的行为,还可以是第三人的行为;甚至可以是自然事实2)另一方受到财产利益的损失如果一方荼得利益,他方并没有因此而受到任何损失,就不构成不当得利,这体现了衡平思想和公平的价值理念损失包括应增加的财产而未增加和不应减少的损失而减少3)一方得利与他方受损失之间存在因果关系即一方得利是他方受损失的结果,而他方受损是由一方得利所引起的这种因果关系的含义,在民法理论上有直接因果关系说一非直接因果关系说之争《发法通则》采用的是非直接因果关系说,即获得利益的原因事实不必与受到损失的原因事实相同,只要社会观念认为获得利益和受有损失有牵连关系,就可以认定两者之间有因果关系4)获得利益没有法律上的根据包括无法律上的根据和无合同上的原因无论是自始无法律上的根据,或者是以后丧失了法律上的根据,都可以构成不当得利但应注意,在四种情形下,即使具备上述条件,也不构成不当得利;一是履行道德上的义务而为给付;二是清偿未到期的债务;三是因不法目的而为给付;四是明知无给付义务而为的给付
2、不当得利的效力不当得利作为引起债的关系发生的法律事实,在性质上属于事件其效力就是发生不当得利之债,受损人享有要求得利人反还不当得利的权利,得利人负有返还不当得利义务但返还利益的范围,依得利人得利的心理状态即是否知情而有所不同A、得利人于得利时为善意即不知道或不应知道自己的得利无法律根据的,返还的利益范围以现存利益为限;B、得利人于得利时是恶意即知道其得利无法律根据的,则应当返还其所得的全部利益;C、得利人于得利时为善意其后为恶意的,以其知道所得利益无法律根据时的沿存利益和该利益所生孳息为返还对象
(二十九)无因管理的构成要件及效力?答无因管理,是指没有法定或约定的义务,为避免他人利益受损失而对他人事务进行管理或者服务的行为管理他人事务的一方为管理人,其事务受人管理的一方为本人,基于无因管理而产生的法定权利义务关系,即无因管理之债
1、无因管理的成立要件《民法通则》第93条规定,没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用据此,无因管理的成立要件是1)管理人无法定的或约定的义务无因管理人“无因”,就是指“没有法定的或约定义务”这是无因管理成立的生要条件因此在下列情况下就不能发生无因管理A、管理人负有法定义务;B、管理人负有约定义务须指出的是管理人虽然有法定或约定的义务,但在履行义务的过程中又超出义务范围管理了他人的事务,且不属于诚实信用原则的当然要求,仍可构成无因管理;或者进行事务管理之初,管理人负有义务,但在管理事务的过程中,义务消灭的,其后的事务管理,若非诚实信用原则的当然要求,也可构成无因管理衡量管理人有无法定或约定义务,应当以客观的标准确定,而不以管理人的主观认识为准2)必须管理人在客观上为他人管理事务或提供服务这是成立无因管理的首要条件这时所说的事务,是指有关人们生活利益的一切事项但下列事项不能成为无因管理的对象违法事项;不能发生债的关系的事项,如纯粹宗教的、道德的、公益性质的事项;依照法律规定必须经本人授权才能办理的事项;必须由本人亲自办理的事项管理的事务必须是他人的事务如将自己的事务误认为他人的事务而管理,不能构成无因管理;客观的他人事务,得成立无因管理;中性事务中,主观的他人事务,也可成立无因管理,但管理人应负举证责任所谓管理,就是处理事务的行为它既可以是民事法律行为,也可以是事实行为3)管理人有为他人谋利益的意思即管理人对他人事务进行管理的目的,是这了避免他人利益遭受损失只要管理人的管理或服务是为避免他人利益受损失的,不论管理人是否知道本人是何人,均可构成无因管理管理意思的判断标准,应是本人对其事务的管理要求、事务管理的社会常识和管理人所具有的管理知识水平三种因素的有机结合体为他人谋利益的意思,也允许管理人在有为本人谋利益的意思同时,为自己的利益实施管理或服务行为这是的利益,既包括无因管理行为使本人取得某种权益而直接受益,也包括本人得以避免或减少损失而间接受益
2、无因管理的效力无因管理属于事实行为,不以管理人有发生民事法律后果的目的和意思表示为成立要件无因管理一旦成立,即在管理人与本人之间产生法定的债权债务关系;管理人作为债权人,享有请求偿付该项费用的义务双方权利义务的构成如下1)管理人的义务A、妥善管理义务这一义务表现在两方面第一,管理人不应违背本人的管理意思但管理人对于事务的管理系为本人尽公益上的义务或为其履行法定义务时,尽管违反本人明示或可推知的意思,仍为适当管理第二,管理人应依有利于本的方法进行管理管理方法是否有利于本人,应从客观上判断,以能否避免本人利益遭受损失为标准B、通知义务管理人应将管理事务的事实及时通知给本人,这是管理人的从属义务管理开始时,除管理人确实无法通知本人之外,均应及时通知本人通知后,除有紧迫情况外,应听候本人的指示C、报告义务报告义务主要包括以下三项内容第一,管理人还应将管理事务的进行状态及时报告给本人管理关系终止时,应向本人明确报告其始未第二,管理人因管理事务所取得的物品、钱款及孳息应交付给本人第三,管理人为自己的利益而使用了应交付于本人的钱款,或者使用了应为本人利益而使用的钱款,应自使用之日起支付利息管理人违反上述适当管理的义务的责任,应分两种不同情况确定其一,管理人开始管理事务时,并不违反本人的管理要求和社会常识,吸是在具体的管理方法、措施方面不当,给本人造成损害时,若管理人有故意或重大过失的,就负赔偿责任;若管理人为有一般过失,则应免除或减轻管理人的责任其二,管理人员有管理意思,但其管理事务却违反本人的管理要求或社会常识,使管理效果不利于本人,管理人如有过错,则应负赔偿责任2)本人支付费用的义务第一,向管理人偿付为管理而直接支出的费用第二,承担管理中所设定的必要债务第三,赔偿管理人的损失必须注意,就本人而言,除在管理人确有恶意或有重大过失的特殊情况下可以提出异议以外,不得任意以有违本人意志或有损本人利益为借口,拒不履行其应尽的义务;同时,本人有义务及时受领
(三十)违约责任的要件及免责条件?答违约责任,即违反合同的民事责任,指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件所应承担的民事责任
1、违约责任的构成要件为违约行为和主观过错1)违约行为A、违约行为的概念和特征违约行为,是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实违约行为的发生以合同关系存在为前提违约行为是构成违约责任的首要条件违约行为的特点在于第一,违约行为的行为人是合同当事人第二,违约行为违反了合同义务对约定义务的违反构成违约行为对于合同没有明确约定,但是根据诚实信用原则产生的附随义务的违反,也可能构成违约行为第三,与合同义务相对应的是合同债权,对合同义务的违反必然导致对合同债权的侵害B、违约行为的形态一般而言,根据违约行为违反合同义务的性质、特点可将违约行为分为不履行和不适当履行两大类所谓不履行,是指当事人根本没有履行合同义务,包括拒绝履行和根本违约不适当履行,是指当事人虽有履行合同义务的行为,但履行的内容不符合法律的规定或者合同的约定就违约行为发生的时间而言,违约行为可以分为预期违约和实际违约预期违约,是指在合同有效成立履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务实际违约,是指合同履行期限届满后发生的违约2)主观过错我国《合同法》第107条并未将过错作为违约责任的构成要件,实行严格责任原则,从而在一定程度上消除了关于违约责任归责原则的争论但是,在理论上将过错作为违约责任构成要件仍具有两点意义一是宣告当事人的违约行为具有可谴责性和应受非难性二是过错程度的划分对于违约责任的成立、责任范围大小的确定、混合过错的运用及免责条款效力的认定等都不无影响过错,是指合同当事人通过其违约行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态违约责任中的过错通常是通过推定的方法加以认定,即只要当事人实施了违约行为,就推定其主观上存在过错债权人就债务人的主观过错不承担准责任债务人只有证明其主观上没有过错,才可以否定违约责任的构成
2、免责条件违约责任的免除是指法律明文规定或当事人特别约定在特定事由下,当事人对其不履行合同或迟延履行合同不承担违约责任免责事由一般有下列情形1)不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明2)合同约定的免责条款免责事由出现当免责条款中约定的免责事由出现时,当事人不承担或减轻违约责任但是,免责条款须具有合法性,否则,不生免责之效力,如约定免除当事人故意违约时的违约责任,不能发生免责效果;法律特别规定不许约定免责的,其约定免责条款无效3)另一方当事人的过错合同当事人一方不履行合同或未按合同的要求履行合同,是因另一方当事人的过错造成的,不承担违约责任,但双方都有过错时,违约方并不免责如果当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任此外,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决民法学复习内容1.民法的特点P10答民法是权利法,是私法,是实体法,具有一定程度的任意性,强调平等协商和等价有偿原则2.为什么说民法是调整市场经济关系的基本法?答我国社会主义市场经济是需由法律保障的发达的社会主义性质的商品经济,也就是说社会主义市场经济关系离不开法律的调整发展社会主义市场经济需从法律上确认三个基本要素即主体、权利和交易规则民法的主体制度确认和规范着市场主体,赋予各类民事主体独立的法律人格;民法的财产权制度确认和保护民事主体的财产权利,使主体能以自己的财产进行商品生产经营活动;民法的法律行为制度、合同制度等规范主体的行为,规定交易规则,使主体得以公平、正当地进行竞争,安全有序地进行交易可见,民法为市场经济的发展提供着基本的法律保障,在与社会主义市场经济相适应的社会主义法律体系中民法属于基本法3.民法的体系P17答民法体系包括7方面制度
1、主体制度;
2、物权制度;
3、债和合同制度;
4、人格权制度;
5、知识产权制度;
6、侵权责任制度;
7、财产继承制度4.自然人民事权利能力的概念,民事权利能力与民事权利的区别,民事权利能力的起止P52-53答自然人的民事权利能力,是指法律赋予自然人得享民事权利、承担民事义务的资格自然人的民事权利能力与民事权利的区别4点
1、民事权利能力是享有民事权利的资格,而民事权利则是前者实现的结果;
2、民事权利能力也是承担民事义务的能力;
3、民事权利能力是法律赋予的,而民事权利则是在具体法律关系中产生的;
4、自然人的民事权利能力非依法律规定不能受限制或被剥夺,也不能放弃或转让,而自然人的民事权利则是可以依法放弃或转让自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡5.自然人民事行为能力的概念,划分标准及分类P55答自然人民事行为能力,是指自然人能够以自己的行为独立参加民事法律关系,行使民事权利和设定民事义务的资格按照年龄、心智健康不同,分为3种
1、完全民事行为能力
①18周岁以上,
②以自己劳动收入为主要生活来源16-18周岁的公民,具有完全民事行为能力,可以实施法律不禁止的任何民事法律行为
2、限制民事行为能力10周岁以上的未成年人和不能完全辨认其行为的精神病人限制民事行为能力,只能独立实施与年龄智力相适应的民事法律行为的能力
3、无民事行为能力不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人无民事行为能力,参加民事活动须有法定代理人代理,自己不能独立参加民事活动6.法人的概念P75答法人,是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织
7、企业法人的概念以及我国现行法对企业法人的分类(P79)答企业法人是以从事生产、流通、科技等活动为内容,以获取赢利、增加积累、创造社会财富为目的的、营利性的社会经济组织分类
(1)根据所有制分为全民所有制、集体所有制、私营企业法人;
(2)根据是否有外资参与分为中资、中外合资、中外合作和外资企业法人;
(3)根据企业的组合形式分为单
一、联营和公司企业法人
8、法人成立的条件P80答1)依法成立;2)有必要的财产;3)有自己的名称、组织机构和场所
9、民事行为的一般有效要件P105-106答任何民事行为将成为民事法律行为,必须符合如下一般有效要件1)行为人具有相应的行为能力;2)当事人的意思表示真实;3)不违反法律、行政法规和社会公共利益民事行为的生效要件还包括特别生效要件如合同法规定,法律、行政法规规定,合同一旦办理批准,登记等手续才生效的,应依照其规定这里的批准、登记手续即是民事行为的特别生效要件
10、无效民事行为的概念以及条件(情形、种类)P107答无效民事行为,是指已经成立的民事行为,但严重欠缺有效要件,自始就绝对的、确定的、当然的无效分为1)行为人不具有相应的行为能力所实施的民事行为;2)意思表示不真实,并损害了国家利益的民事行为;3)违反法律、行政法规或社会公共利益的民事行为;4)违反国家指令性计划的民事行为
11、可撤销的民事行为的种类及撤权的行使P109答可撤销的民事行为,又称相对无效的民事行为,是指民事行为虽已成立,但因欠缺民事行为的生效要件,可以因行为人撤销权的行使,使民事行为自始归于无效的民事行为
(一)可撤销的民事行为3个种类1)基于重大误解;2)显失公平;3)因欺诈胁迫、被乘人之危
(二)撤销权的行使撤销权是享有撤销权的当事人,能通过自己单方面的意思表示使民事行为的效力归于消失的权力享有撤销权的人包括3类
①因产生重大误解,致自身利益遭受较大损失的行为人;
②因非自愿的原因导致行为人之间的利益关系严重失衡,处于过分不利地位的行为人;
③被欺诈、胁迫或被别人利用了自身危难处境,并遭受损害的行为人以下2种情况撤销权消灭
①具有撤销权的当事人自已知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权,
②具有撤销权的当事人知道撤消事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权
12、表见代理的概念(要重点掌握)P123答表见代理属无权代理,是指行为人没有代理权,但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理此时,该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果,也可经由撤销权的行使,使其归于无效我国合同法确认了表见代理制度,目的是保护动态的交易安全如某企业人员未得到企业法定代表人的同意,拿着空白的盖了公章的介绍信和授权书,与他人签了合同,此人的代理行为即为表见代理该企业也要对该合同承担责任表见代理制度的构成要件
(1)交易相对人有理由相信行为人拥有代理权,并能就其善意举证
(2)代理行为具有合法的一般有效要件和表面特征
13、物权的概念P142答物权,是由法定主体对物依法所享有的支配并排斥他人干涉的权利
14、物权的优先效力P144(重点,有很多案例,非常有现实意义李教授原话)答两个方面
1、当物权与债权并存时,物权优先于债权例如享有担保物权的人较之普通债权人具有优先受偿的权利
2、一物多权时,先设的优先于后设的
15、所有权的概念,与其他物权的区别P145答所有权是指所有人依法对物进行占有、使用、收益和处分的权利所有权与其他物权的区别
1、主体不同所有权的权利主体是所有人,而他物权的权利主体是非所有人
2、内容不同所有权是“完全物权”;而他物权是“限制物权”,未得到授权,他物权人不能行使处分权
3、期限不同所有权是“无期物权”,而他物权是“有期物权”
16、物权法的基本原则(3个)(一定要掌握)P147答物权法3原则物权法定原则,一物一权原则,公示、公信原则(
1、物权法定原则包括
①内容法定;
②效力法定;
③公示方法法定,不能由当事人通过协议设定
2、一物一权原则
3、公示、公信原则
①所谓公示,是物权在变动时,必须向社会公开,使第三人知道变动情况以免遭受损害并保护交易安全
②所谓公信,是指当事人依法公示变更的物权不存在,或存在瑕疵,但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果,以保护交易的安全
17、善意占有和恶意占有的概念P158答无权占有分两类善意占有和恶意占有善意占有是指占有人不知道或者不应当知道其占有是非法的,主观上是善意的恶意占有是占有人明知其无占有的权利或对其有无占有的权利有怀疑,仍去占有
18、处分权的概念P159答处分权是所有人对财产进行消费和转让的权利
19、财产所有权四项权能统一和分离的意义P159答占有、使用、收益和处分,构成了完整的财产所有权的四项权能财产所有人既可以统一行使,又可以分离行使统一行使就构成完整财产所有权,分离行使就构成他物权,即用益物权和担保物权
20、善意取得的概念P162答善意取得,是指善意第三人从无权处分他人动产的占有人取得转让后,就可依法取得对该动产的所有权原所有人不得要求善意第三人返还财产,而只能请求转让人赔偿损失
21、财产所有权移转的表征(动产?不动产?)答“动产因交付而转移,不动产因登记而转移”动产所有权的转移以交付(将物或所有权凭证转移给他人占有)为标准;而不动产所有权的转移必须经登记,才能产生法律效力
22、财产所有权的民法保护的概念及方法P177答财产所有权的法律保护,是指国家通过法定的程序和方法保障所有权人依法对其财产行使占有、使用、收益和处分的制度我国民法对所有民事主体都依法平等保护保护方法有6种
(1)请求确认所有权;
(2)请求返还原物;
(3)请求排除妨害;
(4)请求停止侵害;
(5)请求恢复原状;
(6)赔偿损失
23、请求返还原物时要注意的6个问题P178答
(1)有权请求返还原物者,一般是物的所有人以下2种情况特殊
①共有情况下,每个共有人都可以请求返还共有物,但必须要求将共有物返还给全体共有人如果逾越其应有部分而占有或使用共有物时,其他共有人有权请求返还
②如果在合法占有期间,又被第三人非法占有,合法占有人和所有人一样,都可要求不法占有人返还原物(周教授批示着重理解)
(2)所有人只能对非法的而不能对合法的占有人提出返还原物否则,合法占有人可依据其合法占有权,拒绝所有人的请求确定占有人的占有为合法或非法,应根据所有人提出请求时占有人是否有权占有来决定如果无权占有人占有原物后,又将该物转让他人占有,则所有人既可请求无权占有人,也可请求现在的占有人返还原物
(3)合法占有人非法转让给第三者,所有人能否要求第三者返还原物,要依具体情况而定
(4)所有人请求返还原物,必须原物依然存在如果原物已经灭失,返还原物客观上已经不可能,所有人就只能要求赔偿损失,而不能要求返还原物在赔偿时,如原物为种类物,可以赔偿回同样的种类物,如流通的货币而当原物为特定物时,赔偿时倾向与保护被返还人的利益
(5)返还原物必须是将物移至所有人的控制之下,才能视为已经返还它在性质上是对所有物占有的转移,而不是所有权的转移除非所有人同意由不法占有人继续占有原物
(6)返还原物是否返还原物所生的孳息,应区别善意和恶意占有而定在善意占有的情况下,占有人只返还原物而不返还孳息,同时亦可请求所有人补偿对所有物的保管和改良所支付的必要费用;在恶意占有的情况下,占有人应负责返还其在恶意占有期间所获得的一切孳息,并且无权请求所有人补偿其支付的费用
24、相邻关系的概念和种类P203-207(重点掌握)答相邻关系,是指两个或者两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人,在行使不动产的所有权或使用权时,因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系因以下6种原因产生的相邻关系
1、因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有;
2、因宅基地的使用;
3、因用水、排水产生;
4、因修建施工、防险发生;
5、因排污产生;
6、因通风、采光、噪音排放而产生
25、债的发生的原因P255,无因管理和不当得利的概念P255-256答债的发生原因有4个
1、合同
2、无因管理
3、不当得利
4、侵权行为无因管理,是指没有法定或约定的义务,为避免他人利益损失而对他人的事务进行管理或者服务的行为例如见义勇为,做好事等不当得利是指没有合法根据而获利益而使他人利益受到损害的事实例如多找的钱财等
26、不安抗辩权的概念P279答不安抗辩权,是指先给付义务人有证据证明后给付义务人有以下情况
①经营状况严重恶化,
②转移财产、抽逃资金以逃避债务,
③谎称有履行能力的欺诈行为,
④其他丧失或者可能丧失履行债务能力时,可中止自己的履行;后给付义务人接收到中止履行的通知后,在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的,先给付义务人可以解除合同
27、先履行抗辩权的概念P281答先履行抗辩权,是指当事人互负债务,有先后履行顺序在先履行一方未履行之前,或履行不符合债的本旨的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求
28、保证人的资格[简答题]P296答1,保证人为自然人的,要具完全民事行为能力,无完全民事行为能力人不可以2,法人等经济组织可以担任保证人,但是,董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保,否则由其个人承担责任3,国家机关一般不得担任保证人但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的可以4,公益事业单位、法人的分支机构也不得担任保证人
29、如何理解合同法上的义务群?[简答题]P367答
(一)合同义务包括给付义务和附随义务,还有不真正义务;给付义务又分主给付义务和从给付义务主给付义务,简称为主义务,是指合同关系所固有必备,并用以决定合同类型的基本义务从给付义务,简称为从义务,仅具有辅助功能,其存在的目的,仅在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务不真正义务其特征在于权利人通常不得请求履行,违反它也不发生损害赔偿责任,仅使负担该义务的一方遭权利减损或丧失的不利益《民法通则》第114条规定“当事人一方因另一方违法合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿”其中,守约方采取措施防止损失扩大的义务,就是不真正义务他在法律上虽未负有不损害自己权益的义务,但因自己的过失造成损失扩大,则按公平原则要求,应依其程度承受减免赔偿额的不利益
(二)从整个合同法而言,还有先合同义务,后合同义务先合同义务是指合同成立之前,当事人依据诚实信用原则有忠实、照顾、告知等义务后合同义务合同关系消灭后,当事人有保密、协助对方处理善后等义务违反后合同义务,与违反一般合同义务相同,产生债务不履行责任
30、人身权的特征[简答题]P508答1,非财产性;2,不可转让性;3,不可放弃性;4,法定性;5,绝对支配性
31、当事人之间可以签订合同,免除对人身伤害的侵权行为的责任[辨析题]P509回答错,理由禁止免除对人身伤害的侵权行为责任,是各国立法和实务的一致立场我国合同法也规定,当事人之间达成的免除造成人身伤害的民事责任的合同是无效的
32、隐私权的内容[简答题]P518答1,个人生活安宁权;2,个人生活信息保密权;3,个人通讯秘密权;4,个人隐私使用权
33、隐私权法律保护方面的辨析题[辨析题]P518回答对或错理由自然人的隐私平等地受到法律保护,但公众人物的隐私权应当设有限制P
51834、合理使用肖像权的行为[简答题]P522答1,在新闻报道中使用相关人物的肖像;2,国家机关为执行公务或者为国家利益举办特定活动使用自然人的肖像;3,为记载或者宣传特定公众活动使用参与者的肖像;4,基于科研教育目的在一定程度和一定范围内使用他人肖像;5,为肖像人自身利益使用其肖像
35、缔约过失责任的概念和构成要件[简答题]P538缔约过失责任,是指在合同订立的过程中,一方因其违反诚实信用原则所生的义务,给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任缔约过失责任的构成要件1,当事人之间有先合同义务;2,当事人一方违反先合同义务;3,对方因而受到损害;4,违反一方有过错
36、先合同义务的概念[简答题]答是指合同成立之前,订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务
37、是否合同成立后才有因违反合同义务而应当承担的责任?[辨析题]答不是,缔约过失责任就是在合同订立过程中因违反先合同义务而应当承担的责任
38、民事责任的构成要件[简答题]P547答1,损害事实;2,违法行为;3,违法行为和损害后果之间存在因果关系;4,行为人存在主观过错
39、民事侵权行为的归责原则[简答题]P551答1,过错责任原则;2,过错推定责任原则;3,公平责任原则;4,无过错责任原则
40、过错责任原则的特点[简答题]P552答1,过错是归责的最终要件,无过错即无责任根据“谁主张,谁举证”原则,受害人对加害人的过错承担举证责任2,依过错程度确定责任范围
41、推定过错原则的特点〔简答题〕P552答1, 免除了受害人的举证责任;2, 举证责任倒置,被告承担举证责任;3,主要适用特殊侵权行为
42、有关公平责任的辨析题P552答对或错当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任
43、无过错责任的特点〔简答题〕P553答1,归责不考虑加害人和受害人的过错;2,归责无须推定加害人的主观过错3,损害事实和加害人行为或者物件之间的因果关系是归责的最终要件;4,责任的承担完全基于法律的特别规定,不得任意扩大适用范围
44、特殊的侵权行为的概念和特点[简答题]P553答特殊侵权行为,是指当事人基于与自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害,依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定所应当承担的民事责任特点1, 适用过错推定责任或者公平责任;2, 法律直接规定;3, 加害人承担举证责任;4, 严格规定免责事;5,责任主体和行为主体存在分离现象
45、共同侵权行为的特征[简答题]P557答1,主体的复数性;2,过错的共同性;3,结果的同一性;4,责任的连带性案例分析题
一、关于合同的案例答
一、合同主体是否合法对合同的主体进行分析,签订合同的人是否有权签订合同,是否取得授权,是否是表见代理,越权代理,无权代理,如果是,在分析时,必须作全面的分析不能只考虑违约金如何计算表见代理的概念(要重点掌握)P123表见代理属无权代理,是指行为人没有代理权,但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理此时,该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果,也可经由撤销权的行使,使其归于无效我国合同法确认了表见代理制度,目的是保护动态的交易安全如某企业人员未得到企业法定代表人的同意,拿着空白的盖了公章的介绍信和授权书,与他人签了合同,此人的代理行为即为表见代理该企业也要对该合同承担责任表见代理制度的构成要件
(1)交易相对人有理由相信行为人拥有代理权,并能就其善意举证
(2)代理行为具有合法的一般有效要件和表面特征
二、合同的内容是否合法
1、民事行为的一般有效要件P105-1061)行为人具有相应的行为能力;2)当事人的意思表示真实;3)不违反法律、法规和社会公共利益民事行为的生效要件还包括特别生效要件如合同法规定,法律、行政法规规定,合同一旦办理批准,登记等手续才生效的,应依照其规定这里的批准、登记手续即是民事行为的特别生效要件
2、合同无效的情形;无效合同从订立时起无法律效力有下列情形之一的,合同无效1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;2恶意串通,损害国家、集体或第三人利益;3以合法形式掩盖非法目的;4损害社会公共利益;5违反法律、法规的强制性规定
3、合同无效的后果P1111)返还财产;2)赔偿损失;民法学作业
1、民法与商法的关系所谓商法,又称商事法形式上的商法,专指民法典外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商等单行法;实质上的商法,指一切有关商事关系的法律规范关于民法与商法的关系,历来存在着民商合一和民商分离的观点民商分离的体制在19世纪以前已经形成从19世纪开始,商法在许多大陆国家作为一个独立的法律部门出现,并已开始法典化许多国家在民法典之外制定了商法典,从而形成了民商分离体制但是,随着商品经济的发展,以及商人特殊利益的逐渐消失,需要用统一的法律规则来调整商品经济关系,特别是为了立法技术上的科学性,需要消除因民商分立带来的民商法之间法律规范重复、矛盾等现象,因此,从19世纪末期以来,许多国家和地区开始推行民商法的统一由于民商合一适应了社会商品经济发展的需要,反映了社会化大生产的要求,从而成为当代法律发展的一种趋势虽然民商融合是趋势;但民商仍有划分必要根据学者的观点,今后我国民商立法时处理民商法的关系是在民法方面制定民法典,民法典中不包括商法总则,而是在民法典之外另立一部商事通则,依照当初《民法通则》的模式,将有关商事总则的内容加以规定;在商事通则之下制定商事单行法,诸如公司法、票据法、海商法、保险法等商事单行法继续存在
2、自然人民事行为能力的分类自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种1完全民事行为能力18周岁以上的自然人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人;16周岁以上不满18周岁的自然人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人2限制民事行为能力10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,3无民事行为能力不满10周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人,是无民事行为能力人
3、法人成立的要件根据《民法通则》第37条的规定,法人应当具备下列条件
(一)依法成立;
(二)有必要的财产或者经费;
(三)有自己的名称、组织机构和经营场所;
(四)能够独立承担民事责任 上述《民法通则》的规定将能够独立承担民事责任也作为法人的条件,但能够独立承担民事责任更主要地体现为法人成立后的特征因此,不应当认为能够独立承担民事责任是法人成立的条件因此,法人成立的要件是三个
(一)依法成立;
(二)有必要的财产或者经费;
(三)有自己的名称、组织机构和经营场所
4、无效的民事行为及其法律后果答根据我国民法通则第58条第1款的规定,无效民事行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为民法理论又称其为“绝对无效的民事行为” 无效民事行为具有以下特点
1、本质是其违法性
2、是确定无效的3.自始不发生法律效力无效的民事行为的法律后果包括
(一)财产返还 由于民事行为无效,当事人从民事行为中取得的财产就失去了合法根据,所以,当事人应将其从该民事行为中取得的财产返还给对方,财产返还分为单方返还和双方返还,前者是有过错的一方将其从无效民事行为中所得财产返还给对方,而对方所得财产则不予以返还,依法另行处理后者则是双方各自将其从无效民事行为中所得财产分别返还给对方
(二)赔偿损失无效民事行为给当事人造成损失的,还相应地产生损失赔偿的后果该后果的承担是与当事人的过错相联系的应依据当事人的过错确认其赔偿责任尤其应当注意合同法第42条所规定的缔约过错责任是指一方或双方当事人在缔结合同过程中,基于其主观过错而违反法定的缔约义务,致使所欲订立的合同未能成立或者无效,并给对方当事人造成损失所应依法承担的法律责任不过,追究缔约当事人的缔约过错责任,依《合同法》规定应具备以下条件 1.缔约当事人有违反法定缔约义务的行为具体表现为
(1)假借订立合同,恶意进行磋商
(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
(3)其他违反诚实信用原则的行为此外,当事人泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密也属于违反缔约义务的行为 2.给对方当事人造成了损失 3.违反缔约义务的当事人主观上存在过错这是当事人承担缔约过错责任的主观条件,依据《合同法》及有关法律的规定,包括故意和过失
(三)追缴财产在法律规定情况下,执法机关要将当事人因无效民事行为所取得的财产(已经取得和约定取得的财产)予以追缴,收归国家、集体所有或返还给第三人
5、物权与债权的区别答物权与债权的区别体现在
一、权利义务主体上的区别物权的权利主体是特定的,而义务主体是不特定的;物权是对世权而债权的权利义务的主体都是特定的,债权是对人权
二、内容上的区别物权是支配权,而债权是请求权,债权人一般不是直接支配一定的物,而是请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定的行为
三、权利设定上的区别物权设定时必须公示,动产所有权以动产的占有为权利特征动产质权、留置权亦以占有为权利特征,而不动产则以登记为权利特征,地上权、地役权、抵押权等亦以登记为权利特征公示常常伴随着物权的存在而债权只是在特定的当事人之间存在的,它并不具有公示性,设立债权亦不需要公示因此,当事人之间订立合同设立某项物权,如未公示,可能仅产生债权而不产生物权物权的设立采用法定主义,即物权的种类和基本内容由法律规定,而不允许当事人自由创设物权种类然而债权特别是合同债权,主要由当事人自由确定当事人只要不违反法律的禁止性规定和公共道德,则可以依据其意思设定债权,同时又可以依法自己决定债的内容和具体形式
四、标的上的区别 物权是民事主体之间对物质资料的占有关系,所以,物权的标的是物而不是行为物权的标的在范围上是十分广泛的,他们在法律上有一个共同的特点,即必须是特定物,如果物没有特定化,权利人对其就无从支配,而且 物权转移时,也无法登记和交付此外,作为物权客体的必须是有体物、独立物而不可能是行为否则,物权便很难确定,法律也难以对国家所有权、集体组织所有权等的客体作出规定债权的标的因债权的种类不同而各不相同一般来说,债权直接指向的是行为,而间接涉及到物在债权关系存续期间,债权人一般不直接占有债务人的财产,只有在债务人交付财产后,债权人才能直接支配物但交付后往往导致债权的消灭和物权的产生
五、期限上的区别 物权中的所有权是无期限的权利,永佃权、居住权原则上也是一种无期限的权利,某些国家的法院判例认为,地上权也可以设定无期限的地上权债权为有期限的权利,法律不允许存在无期限的债权一切债权,无论意定债权(合同债权)或法定债权(侵权行为、不当得利、无因管理债权),均有存续期限有期限或期限性,是债权的一项重要属性当然,物权中的地役权、抵押权、质权也是有期限的权利
六、效力上的区别物权具有优先性,债权具有平等性物权的优先性,首先表现在当物权与债权并存时,物权优先于债权,例如,某一债务人欠多个债权人的债务,在执行债务人的财产时,享有担保物权的人比普通债权人具有优先受偿的权利物权的优先性还表现在,同一物上有数个物权并存时,先设立的物权优先于后设立的物权,这就是物权相互间的优先效力例如,甲有一栋房产,价值5000万元,甲在乙银行借款2000万元,以该房产抵押,然后又在丙银行借2000万元,也以该房产做抵押,这样在同一物之上设立了两个抵押权这两个抵押权经过登记以后,都是合法有效的在抵押权实现时,乙银行的抵押权优先于丙银行的抵押权得到实现如果由于房屋价值的降低或者其他原因,该房产只能满足乙银行的抵押权,丙银行的抵押权即不能得到实现,而债权则有所不同除法律另有规定外,债权相互之间不存在优先效力问题在同一物上可以设立多个债权,各个债权不管设立时间的先后和数额的差别,都具有平等的效力,债权人在依法受偿时都是平等的
七、保护方法上的区别物权和债权的保护方法不同针对物权的保护,各国物权法都设立了专门的物权请求权制度,赋予物权人具有请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利,以保障物权人对其物的支配权而合同债权主要受合同法的保护,侵害合同债权也主要适用合同法规定的违约责任
6、什么是物权的追及效力和优先效力?答
一、物权的追及效力 物权的追及效力又称物权的追及权,是指物权成立后,其标的物无论辗转归于何人之手,物权人均得追及其所有而直接支配该物 物权的追及效力也是由物权的支配性所决定的,是物权与债权的又一区别由于物权具有追及效力,因此,在标的物被移转时,物权的权利人得直接基于物权追及到该物行使权利,从而可以充分保障物权人的权利实现例如,当所有人的财产被侵夺时,而该财产又被转让于第三人时,则原财产所有人就可以对现实的财产占有主张其权利,请求返还其所有物再如,抵押人擅自将抵押物转让于第三人时,于抵押权实现时,抵押权人基于其抵押权,可追及至抵押物而行使权利,而不论所有人与第三人之间的转让行为是否有效当然,我国《担保法》所强调的是抵押人擅自转让抵押物的行为无效,而没有规定抵押权的追及效力,但这并不能否认抵押权的追及效力当然,物权的追及效力是有限制的当取得财产的第三人为善意有偿取得财产时,即构成善意取得时,则物权的追及效力被中断,第三人可取得转让财产的所有权,原所有人只能通过其他方法加以救济
二、物权的优先效力物权的优先效力,又称物权的优先权物权的优先效力表现在两个方面,一是物权相互间的优先效力,二是物权优先债权的效力
(一)物权相互间的优先效力 物权相互间的优先效力是指在同一标的物上同时存在两个以上不同内容或性质的物权时,先成立的物权具有优先于后成立的物权的效力这就是物权法所称的时间在先,权利在先的原则这种优先效力表现在其一,优先享受其权利,即先成立的物权优先于后成立的物权而得到实现例如,在同一标的物成立多个抵押权时,先成立的抵押权优先于后成立的抵押权其二,先成立的物权压制后成立的物权,即后成立的物权害及到先成立的物权时,后成立的物权将因先成立的物权实行而被排斥或消灭 以物权的成立时间先后确定物权的优先效力只是一般原则,这一原则也存在例外这种例外主要有二种情形其一,限定物权优先于所有权限定物权是在一定范围内限制所有权的权利,因此,在同一标的物上,虽然限定物权成立在后,其也具有优先于所有权的效力其二,如果法律明确规定了物权的先后顺序,则应以法律的规定确定物权的先后顺序例如,海商法规定,船舶优先权优先于船舶留置权,船舶留置权优先于船舶抵押权
(二)物权优先于债权的效力 物权优先于债权的效力是指在一物之上债权与物权并存时,无论物权成立先后,其效力均优先于债权物权优先于债权的效力主要表现在以下三方面其一,所有权的优先效力,例如,在一物二卖时,若后者(后发生的债权的债权人)取得标的物的所有权,则先买者(先发生的债权的债权人)不能取得所有权又如,所有人将其物出租或出借时,在承租人或借用人破产时,所有权人得取回其物其二,限定物权的优先效力在某物已为债权给付的内容时,若在该物之上又有限定物权存在时,则不论该限定物权设定于债权成立之前或之后,限定物权的效力优先于债权其三,物权优先于一般债权例如,在债务人的财产上存在有担保物权时,担保物权有优先于一般债权的效力在变卖财产清偿时,担保物权人优先于一般债权人受偿在债务人破产时,担保物权人有别除权 物权具有优先于债权的效力也存在着例外例如,在租赁关系中,出租人将租赁物出卖给受让人时,受让人虽取得租赁物的所有权,但不能以该所有权对抗承租人的租赁权就是说,承租人的租赁权虽为债权,但具有优先于受让人的所有权的效力这就是所谓的买卖不破租赁原则,是债权物权化的一种趋向我国《合同法》第229条所规定的租赁物在租赁期间发生所有变动的,不影响租赁合同的效力,即是买卖不破租赁原则的立法表述民法考研试题浙江大学法学院1998—2006年民法考研试题1998年民法试卷(报考经济法专业)
一、名词解释
1、抗辩权
2、财团法人
3、附条件的法律行为
4、债权人代位权
5、消费借贷
二、简答题
1、抵押权的法律特征
2、相邻关系的特征
3、民事权利能力和民事权利有何区别
4、遗赠的法律特征
三、论述题
1、民法与商法的联系与区别
2、债权关系与所有权有何不同 1999年民法试卷
一、名词解释
1、形成权
2、邻接权
3、共同侵权
4、附随义务
5、转继承
6、代位权
二、比较系列概念
1、名誉与荣誉
2、债权与请求权
3、无权代理与表见代理
4、地役权与相邻权
5、双务合同与有偿合同
6、违约合同与无效合同
三、简答题
1、占有的效力主要表现在哪些方面
2、法律行为的特征
3、债权法的特征
四、论述题
1、物权的效力
2、侵权的行为的构成要件2000年民法试卷
一、名词解释(4*5)
1、期待权
2、法人机关
3、遗赠
4、行纪
5、不安抗辩
二、简答题(10*4)
1、简述民事权利能力与民事权利的区别
2、可撤销的民事行为有哪些特征
3、用益物权与担保物权有哪些主要区别
4、《合同法》对债权保全有何规定
三、论述题(20*2)
1、试述民事法律行为的成立要件和有效要件
2、试述相邻关系的含义、特征及其处理原则2001年民法试题
一、 名词解释
1、民事权利
2、附条件法律行为
3、物上请求权
4、取得时效
5、诉讼权利义务的承担
6、诉讼标的
7、提供证据责任
8、诉前财产保全
9、支付令
10、执行中止
二、简答题
1、共有的法律特征有哪些?
2、简述债务转让的方式与效果
3、何为人身权,它有哪些法律特征?
三、论述题试述隐名合伙与普通合伙的差异2002年民法试题
一、 名词解释题
1、相对权
2、按份共有
3、遗产
4、人数不确定的代表诉讼
5、公示催告程序
二、简答题
1、简述民事权利客体
2、简述代理的特征
3、与独任审判制度相比,合议制度有什么优点?为什么简单的一审民事案件不适用合议制而适用独任制审理?
4、何谓执行程序中的参与分配制度?适用参与分配制度的条件是什么?
三、论述题
1、试述缔约过失责任
2、论抵押权与留置权的竞合及处理浙江大学2003年民法试题
一、名词解释1 民事法律关系2 不当得利3 代为继承
二、辨析题试辨析合同的成立与合同的生效
三、简答题1 我国民事法律行为的形式有哪些?2 一般人格权的内容包括哪些方面?
四、论述题1 试述物权的优先效力,并举例说明2 试论侵权行为的归责原则,并举例说明04民法一,名词解释1留置权,2事实行为,3身体权,4过错推定责任,5法治二,辨析1法人与法定代表人,2缔约过失责任与违约责任三,简答1,合同的法律特征,2用益物权的法律特征四,论述1,民法典制定的必要性和体系结构2,民事责任与其他责任的区别2005民法
一、名词解释
1.财产
2.民事法律事实
3.抵押权
4.简单之债
5.名誉权
二、辨析题
1.辨析对人权与对世权
2.辨析诉讼时效与除斥期间
三、简答题
1.论代理的特征
2.论遗嘱的特征
四、论述题
1.论合同无效的情形
2.根据物权法定主义原则,给中国物权立法提一条建议并说明理由2006年民法
一、名词解释(6*5)
1、形成权
2、缔约过失责任
3、遗赠
4、质权
5、隐私权
二、辨析题(15*2)
1、民事行为成立与生效
2、无权代理与无因管理
三、简答题(15*2)
1、简述法人民事权利能力的限制
2、简述同时履行抗辩权的构成要件
四、论述题(30*2)
1、试论物权的优先效力
2、试述共同危险行为07民法一 名词解释(6*5=30)
1、定着物
2、健康权
3、监护
4、欺诈
5、除斥期间
二、辨析题(15*2)
1、代理与行纪
2、遗赠与遗嘱继承
三、简答题(15*2)
1、担保物权的特征
2、在买卖合同中物的瑕疵担保责任的构成要件是什么
四、论述题(30*2)
一、甲与乙3月1日签订了房屋买卖合同甲将房屋交付给乙但未进行登记.4月1日甲与丙签订了房屋买卖合同并进行了房屋所有权登记. 1 甲与乙甲与丙的买卖合同是否有效 2 甲与乙甲与丙的买卖合同何者优先 3 丙可否就乙请求返还权. 回答理由必须详尽否则不予给分
二、某甲酒醉驾车超速违规将路人乙撞成重伤与乙同行的朋友丙上前对甲粗口与甲同车的朋友丁下车直接就打丙因为丁练过武术丙直接倒地不起经医院治疗无效3天后死亡丁有妻戊和子己问当事人之间发生的法律关系是什么.河大2002--2005年民法考研真题2002年
一、名词解释
1.罗马法、大清民律草案
2.权能、权利能力
3.无因行为、无因管理
4.雇佣合同、劳动合同
5.亲等、继承
二、判断分析题
1.民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件
2.制定独立的商法典是中国市场经济条件下民商立法的最佳方案
三、简答题
1.《民法通则》代理制度中规定的几种连带责任
2.民事法律行为与作为债的客体的行为的联系及区别
3.抗辩权及其在民商法律中的具体体现
四、论述题
1.知识产权中债的关系(15分)
2.民法的权利本位(25分不少于1200字!)2003年
一、名词解释
1.查士丁尼民法大全
2.财产关系
3.生命权
4.善意取得
5.保证责任范围
6.法定继承人的顺序
7.商号
8.票据时效
9.破产抵销权
10.证券投资基金
11.保险代理人
二、简答题
1.法人与合伙的联系与区别
2.抗辩权及其在民商法中的主要体现
3.商主体法定原则的内容
三、判断分析题
1.邻接权不同于相邻权
2.《合同法》与《民法通则》中关于无效民事行为类型及其效力的规定相同
四、论述题
1.董事对公司的忠实义务(15分)
2.市场经济与民商法的关系(30分)2004年
一、名词解释
1.合同生效
2.公证遗嘱
二、简答题
1.影响精神损害赔偿数额的因素
2.依权利的基本理论,简述权益和权能的关系以及所有权中的权益和权能
3.根据我国1980年加入的《世界知识产权组织公约》的规定,知识产权包括哪些种类?
4.诉讼时效效力有几种学说?对此加以评价,表明自己的观点,并说明理由
5.为什么说民法是权利法?
三、论述物权法与债权法在民法中的地位及其相互关系2005年名词解释 民事权利能力和民事行为能力 诉讼时效中止 契约 债简 答 民法的调整对象 抵押权与质权的区别 侵权的构成要件 委托合同与行纪合同的区别论 述 民法是权利法西北政法98~07民法考研真题西北政法大学硕士研究生入学考试试题民法部分(综合课)00年名词解释
1.意思表示
2.货币之债
3.用益物权
4.商品证券简答1,法律行为的成立要件2,合同和契约的区别01年名词解释
1.民事主体
2.民法上的行为
3.解约定金
4.登记要件主义之抵押简答1,代理关系的事实构成2,代为权的发生条件02年名词解释
1.法律行为
2.物权法定
3.债之标的
4.邀请邀约简答1,买卖不破租赁之缘由2,民法的主要特点03年名词解释
1.表见代理
2.公平责任原则
3.代为继承简答1,担保物权及各种担保物权的概念2,注册商标有哪些内容?(只回答内容无须论述)论述同时抗辩权的概念及构成要件04年名词解释
1.公序良俗原则
2.除斥期间
3.缔约过失责任
4.过失相抵规则
5.亲权简答1,占有的概念及效力2,合同解除的原因3,继承权丧失的法定事由论述物权变动的公示和公信原则05年
一、概念辨析
1.相邻权与地役权
2.债的担保与债的保全
3.过错推定责任原则与无过错责任原则
二、简答题
1.狭义无权代理与表见代理的区别,以及表见代理制度的意义
2.变动的公示公信原则的含义、目的及理由
三、论述题试述法律行为制度的意义与价值,并说明这一制度在民法各具体制度中的体现06年
一、解释概念题
1、形成权
2、取得时效
3、用益物权
4、附随义务
5、不安抗辩权
二、简答题
1、合伙与法人的区别
2、侵权行为与违约行为的区别
三、论述题试述无效民事法律行为与可变更、可撤销民事法律行为的联系和区别07年
一、名词解释(每小题3分,共15分)
1.无因管理
2.法定继承
3.融资租赁合同
4.债的保全
5.隐私权
二、简答题(每题10分,共20分)
1.简述民法基本原则的功能
2.简述抵押权对抵押人的效力
三、论述题(15分)试论物权法定原则(主义)的意义及其发展民法专业课西北政法学院1998年硕士研究生入学考试民商法专业
一、回答下列概念(每个4分,共20分)
1.民事义务
2.附条件的法律行为
3.隐私权
4.表见代理
5.善意占有
二、简答题(每题10分,共20分)
1.简答物权的民法保护
2.简述隐名合伙与一般合伙的区别
3.简答著作权国际保护的原则
4.简述继承权的丧失
三、论述题(每题20分,共40分)
1.结合民法理论与实务谈谈民法为何称之为权利法
2.试论债权的保全西北政法学院1999年硕士研究生入学考试民商法专业
一、名词解释(20分)
1.支配权
2.留置权
3.专利权取得的先申请原则
4.承揽合同
5.亲权
二、简答题(30分)
1.简述法人机关的概念及其构成
2.简述复代理的概念及其遵守的规则
3.无权请求权与债权请求权在对物权人利益的保护上有何不同?
三、论述题(30分)试述债权实现的民法保障
四、案例分析题(20分)1992年12月,江苏东风化轻公司从广西万发工业供销公司购得橡胶60吨,并于同年12月8日委托万发公司以东风公司为收货人将这批货物发往上海某站1992年12月15日上海某站收到这60吨橡胶后,未通知收货人东风公司提货、因东风公司以往发到该站的橡胶曾由某轮胎公司直接提走,该站于是将这批货物直接发给了轮胎公司轮胎公司在其与东风公司原供货业务已经结束的情况下,将这0吨橡胶提走,并投入生产使用直到1993年5月18日才查清货已于1992年12月15日到达上海某站,上海某站已经将这批货发给了某轮胎公司后经多次交涉,1993年6月17日东风公司从轮胎公司讨回了这60吨橡胶的原价款428000元,而按当时市场平均价格,每吨橡胶价格已涨至8170元,60吨橡胶价款应为490200,价差达62200元为此,东风公司于1993年8月30日以上海某站和轮胎公司为被告起诉至法院,要求返还利益,赔偿查询货物的车旅费等经济损失请提出全案的处理意见并说明理由西北政法学院2000年硕士研究生入学考试民商法专业民法学试题
一、解释下列概念(每小题4分,共20分)
1.意思自治原则及其内容
2.连带责任保证
3.物权行为
4.预期违约
5.融资租赁合同
二、简答题(每小题10分,共30分)
1.简述专利权申请的原则
2.简述物权优先于债权的效力
3.简述人格权的特征
三、论述题(30分)论物权、债权、知识产权的特征及其在财产权利体系中的地位和作用
四、案例分析(20分)1996年5月,安厦房地产开发公司向某银行借款2000万元,双方约定以安厦房地产开发公司所购置的一块位于市中心的土地使用权及其地上开发建筑物作为抵押该抵押合同订立后,双方在登记机构办理了抵押登记以后该银行在了解了该地皮的价格及投资情况后,仍不放心,遂要求安厦公司再找第三人作保安厦公司便请某信托投资公司作保,投资公司同意作保,并于1996年6月6日向该银行出具保证书,愿与安厦公司就2000万元借款偿还负连带责任,保证书上有投资公司法定代表人签字并加盖了公章银行向安厦公司放了2000万元贷款后,安厦公司因将贷款挪作他用,未在规定的还款日期1997年6月6日还款,银行发现安厦公司又将其抵押的土地使用权设定了另一个抵押权(未办理登记),为了避免抵押权实现的麻烦,遂直接起诉请求投资公司偿还2000万元借款并支付利息请对该案中法律关系进行法理分析,最后提出处理意见西北政法学院2001年硕士研究生入学考试民商法专业民法试题一.解释下列概念(每词4分,共20分)
1.物权登记的公信力
2.缔约过失
3.转继承
4.邻接权
5.财团法人二.简答题(每题10分,共20分)
1.简述留置权与质权的区别
2.简述商标权人的权利
3.简述亲权的主要内容三.论述题(每题25分,共50分)
1.论述民事法律实施的概念特征及其意义
2.论述债权人的代位权西北政法学院2002年硕士研究生入学考试民商法专业民法试题一.名词解释
1.抗辩权
2.建筑物区分所有权
3.善意取得
4.民事责任竞合
5.遗赠二.简答
1.简述质权人的权利
2.简述自然人有哪些具体人格权
3.简述著作人身权利的主要内容三.论述题论述可变更可撤销民事行为与效力待定的民事行为及其异同
2003.2004年初试不考专业课2003民商法专业复试题试用民法、商法理论简述自己对股权的理解2004年民商法专业民法学复试题
一、名词解释(每小题5分,共15分)
1.表见代理
2.债权人代位权
3.遗赠扶养协议
二、简答题(每小题10分,共20分)
1.简述法人与合伙的区别
2.简述无因管理概念及其成立条件
三、论述题(15分)论述债权与物权的联系与区别西北政法学院2005年硕士研究生入学考试民商法专业民法总论部分
一、解释概念(每小题5分,共25分)
1、附条件的民事法律行为
2、诉讼时效的中断
3、平等原则
4、不动产
5、限制民事行为能力
二、简答题(共25分)
1、法人与合伙的主要区别是什么(12分)
2、简述代理权行使的原则(13分)
三、论述题(25分)论述民事法律关系理论的意义西北政法学院2006年硕士研究生入学考试民商法学专业民法总论试题
一、解释概念题
1.平等原则
2.宣告失踪
3.民事法律关系的客体
4.代理权
5.时效
二、简答题
1.与民法学有什么区别?
2.绝对权与相对全有什么区别?
三、论述题论述民法经济法的区别西北政法大学2007年硕士研究生入学考试民商法学专业民法总论试题
一、名词解释(每小题4分,共20分)
1.民法基本原则
2.法人机关
3.财产处分法律行为
4.诉讼时效中止
5.代理中的委托授权行为
二、简答题(共35分)
1.简答名法调整方法的特点(10分)
2.简答民事权利能力与民事权利的区别(12分)
3.法律行为无效后是否发生法律后果?如果发生会有哪些法律后果(13分)
三、论述题(共20分)论述民事责任与其他法律责任(行政、刑事责任)的区别北大法学考研试题 2010年 民法专业卷一.简答每题10分
1、简述意思表示的构成要件
2、简述合同无效与合同可撤销制度的关系
3、简述相邻关系和地役权的关系
4、简述抵押权人权利的主要内容二.论述题每题25分
1、根据合同法的规定,试述我国法定合同撤销的几种情况
2、根据物权法的规定,试述善意取得的构成要件三.案例分析每题30分
1、甲、乙、丙是同一宿舍的大学同学一天周末,甲、乙分别外出参加老乡聚会晚上二人几乎同时回到宿舍发现宿舍门大开丙不在寝室而后甲发现一年半前女友送给他的照相机丢失,乙发现其两年前购买的笔记本电脑丢失二人忙给丙打电话,丙说其在楼下与老乡聊天40分钟前离开宿舍忘记锁门甲、乙二人要求丙赔偿,丙拒绝甲、乙二人起诉丙经审理查明甲的照相机购买时的价格是15000,现在市价7500元,乙的电脑购买时10000元,现在市价6000元
(1)丙的行为是作为还是不作为?此类加害行为,需要什么条件?
(2)丙的行为是否构成侵权?说明理由
(3)根据本案的情况,应该赔偿购买时财物的价值还是丢失时的价值?
(4)根据现行司法解释,甲、乙二人能否主张精神损害赔偿?
2、某甲(30岁),一日告知家人其要到某京郊森林公园爬山晚上甲未归,其家人到公园寻找未果后报案第二天,警察在该公园一偏僻处的悬崖下发现甲的尸体,此处离正常登山路线很远,警方已排除他杀可能经查明,该公园未在公园内多处设置告知游人“远离登山路线危险”的告示牌后甲家人起诉公园
(1)本案适用何种归责原则?在该原则下的侵权行为有哪些构成要件?
(2)公园是否有过错?说明理由
(3)公园是否应当承担侵权责任?说明理由北京大学2009年民法考研真题
一、简答(4题,每题15分)
1.委托代理中授权行为与基础关系的关系?
2.继承开始后,遗产分割前和遗产分割后,继承人放弃权利的,放弃的分别是什么权利?为什么?
3.产品缺陷致人损害侵权行为的构成要件?
4.一人有限责任公司的法律地位?
二、论述(2题,每题30分)
1.论述诚实信用原则及其在民法财产法中的体现
2.合同标的物设计主物及从物的,债权效力和所有权变动规则之间的关系
三、案例分析(30分) 刘某有白玉石,绿玉石各一颗,价值分别是10万,8万05年8月份不慎丢失几天后,何某拾到何某在清洗绿玉石时不慎摔去一角,将白玉石加工成白玉石雕,价值16万元 两个月后,何某死,其子继承龚某见到绿玉石,以为是何小某之物,遂买之,因绿玉石稍有缺陷,成交价格为5万元 11月份,刘某得知上述事实,但因其有他事,直至09年9月份方才要求何小某及龚某返还两块玉石
1.案例中存在哪几种法律关系?
2.刘某是否能请求何小某返还白玉石?怎样返还?为什么?
3.刘某能否请求龚某返还绿玉石?为什么?
4.刘某若能够或不能够请求龚某返还绿玉石,他可以采取什么样的救济措施?。