还剩4页未读,继续阅读
文本内容:
1、民事诉讼法律关系的主体与诉讼主体的关系诉讼主体与诉讼法律关系主体既有联系又有区别联系诉讼主体同时可以享有诉讼法律关系主体的权利和承担相应的义务区别一是没有诉讼主体的参加,诉讼将无法进行;二是诉讼主体对诉讼的发生、变更、终结起着决定性或重要的作用诉讼主体必定是诉讼法律关系主体;反过来,是诉讼法律关系主体者,未必是诉讼主体诉讼主体包括人民法院、人民检察院、当事人诉讼法律关系的主体人民法院,人民检察院、当事人﹑其他诉讼参与人
2、诉权是指当事人请求人民法院行使审判权,以保护其财产权和人身权的基本权利
3、诉权与审判权的关系
①诉权与审判权的属性、目的和表现形式不同
②诉权与审判权相互依存和相互制约
③审判权的行使以诉权的行使为中心,为诉权的行使服务
4、诉的要素:诉的标的是诉讼上的一种请求权,即原告向被告所为之权利主张、诉的理由、诉的主体、诉讼请求
5、诉的种类根据当事人请求的目的和内容,可以将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉
①确认之诉指原告请求人民法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系,从而消除与被告之间争议之请求提起确认之诉的要件必须要有明确的法律关系存在,并发生争议或处于不确定状态
②给付之诉指当事人(原告)请求人民法院判令对方当事人(被告)履行一定民事义务之请求提起给付之诉的要件a必须在实体法律上有给付请求权存在b当事人依法享有的请求权已到履行期,而对方当事人却尚未履行或者拒绝履行
③变更之诉(形成之诉)指原告请求人民法院改变或消灭其与被告之间现存的民事法律关系之请求提起变更之诉的要件a当事人双方对现存的法律关系无争议,并须有法律明文规定,或者有一定的法律事实存在b原告必须主张引起当事人之间法律关系发生、变更或消灭的新的法律事实发生,且这种新的法律事实引起的纠纷,当事人难以解决,才提请法院裁判
6、反诉提起的条件
①.反诉实际上是一种特殊形式的诉,因此本诉被告提起反诉,必须具备提起诉讼的权利,必须具备起诉的一般要件
②.反诉必须由本诉被告针对本诉原告向受理本诉的法院提起
③.本诉和反诉必须能适用同一诉讼程序
④.反诉必须属于法院受理民事案件的范围,不受法院管辖一般规定的限制如果本诉被告提起的反请求属于本诉法院以外的法院专属管辖,则不得适用反诉制度
⑤.反诉只能在一审中程序中提出,只能在举证期限届满前提出
⑥.反诉必须与本诉具有牵连性
7、反诉和反驳的联系与区别联系
(1)都是被告针对原告享有的诉讼权利,被告可以行使也可以放弃
(2)有时两者的理由相同,判断究竟是反诉还是反驳的标准是看被告是否提出了独立的诉讼请求
(3)某些情况下,反诉能够起到反驳的诉讼效果,使原告的诉讼请求不能成立区别:
(1)性质不同反诉是被告针对原告提出的独立的诉,具有诉的性质;反驳只是被告驳斥原告诉讼请求的一种手段,不是一个独立存在的诉
(2)前提不同反诉以承认本诉的存在为前提,被告对原告提出的诉讼请求不加以否定;反驳则以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提
(3)目的不同反驳是一种消极的防御方法,并不提出独立的诉讼请求;反诉则是一种积极的进攻方法,以抵消、吞并或排斥原告的诉讼请求为目的,还提出了独立的反请求
(4)条件不同反诉具有独立性,可以不依赖于本诉而存在;反驳只要求在诉讼进行中提出,并应有根据,不具备诉的性质,必须依赖本诉(正在进行的诉)而存在
(5)内容不同反诉既是一种独立的诉讼请求,其内容必然有实体问题;反驳作为一种诉讼手段,其内容可能是实体问题,也可能只有程序问题
8、法院调解自愿与合法原则是指人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决这一原则包括以下三个方面的完整内容第一,人民法院审理民事案件,只要有调解可能的,应当尽量用调解方式结案;第二,人民法院进行调解时,必须遵守自愿原则与合法原则;第三,调解不成的应当及时判决,而不能久调不决
9、辩论原则是指在人民法院主持下,当事人有权就案件事实和争议的问题,各自陈述其主张和根据,互相进行反驳和答辩这一原则包括以下内容第一,辩论的主体只限于当事人及其诉讼代理人;第二,辩论的形式包括书面和口头两种;第三,辩论的内容,主要应当围绕案件如何进行处理的实质性问题展开,但也包括案件涉及的诉讼程序问题 10处分原则是指当事人有权在法律许可的范围内自由支配自己的民事权利和诉讼权利这一原则包括以下具体内容其一,处分权的享有者只限于民事诉讼当事人,其他诉讼参与人不享有处分权;其二,当事人行使处分权的对象包括处分自己依法享有的民事权利和诉讼权利 处分原则贯彻于民事诉讼的全过程,主要体现在第一,当事人的处分行为直接关系着民事诉讼程序能否开始;第二,当事人的处分行为对于诉讼程序的发展和终结有着重要影响;第三,审判保护的范围和方法,一般要尊重当事人的意愿
11、合议制度合议制度(简称合议制),是指由三名以上的审判人员组成审判集体,代表人民法院行使审判权,对案件进行审理并作出裁判的制度合议制度的组织形式为合议庭 合议制度包括合议庭的组成、合议庭的职能和合议庭的活动原则三个方面的内容合议庭的组成因审级和案件的性质不同而不同第一,人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭第二,人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭第三,发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭第四,人民法院审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭
12、回避制度回避制度的概念指审判人员及其他有关人员,遇有法律规定的回避情形时,退出对某一具体案件的审理或诉讼活动的制度适用的范围审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人回避的条件
①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属
②与本案有利害关系
③与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的
13、不公开审理的案件有第一,涉及国家秘密的案件;第二,涉及个人隐私的案件;第三,离婚案件和涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理——是否允许由法院决定第四,法律另有规定的案件*对于不公开审理的案件,应当当庭宣布不公开审理的理由 不论是否公开审理的案件,判决都必须公开宣告
14、两审终审制度例外最高人民法院作出的一审判决、裁定即为终审判决、裁定依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件,实行一审终审,当事人不得上诉
15、管辖恒定是指管辖权的确定,以原告起诉时为准,此后无论案件情况有何变化,案件始终由受诉法院管辖
16、中级人民法院管辖的第一审民事案件
1、重大涉外案件根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,下列五类案件涉外合同和侵权纠纷案件信用证纠纷案件申请撤销、承认和强制执行国际仲裁裁决的案件审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件由以下法院审理国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;经济特区、计划单列市中级人民法院;最高人民法院指定的其他中级人民法院;
2、在本辖区有重大影响的案件
3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件第一,海事、海商案件第二,除专利行政案件外的其他专利纠纷案件
17、一般地域管辖的例外规定
①、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼
②、对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼
③、对正在被劳动教养的人提起的诉讼
④、对正在被监禁的人提起的诉讼
18、协议管辖同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定
①、它只对第一审民事案件中的合同纠纷适用;
②、所选法律依据《民事诉讼法》第25条规定合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合择的管辖法院只限于与合同有实际联系的地点的五个法院中的一个;
③、协议必须采用书面形式;
④、不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定19,正当当事人,是指当事人就特定的诉讼,有资格以自己的名义成为原告或被告,因而受本案判决拘束的当事人,也称为当事人适格诉讼承担指在诉讼进行中,因发生了法定事由,一方当事人的诉讼权利、义务转移给案外人,由该案外人承担原当事人的诉讼权利义务,续行原当事人已经开始的诉讼诉讼承担有四个前提条件一是原当事人系正当当事人;二是诉讼正在进行中;三是出现了特定的事由;四是承担者与被承担者存在特定的关系20﹑法定诉讼代理人与法定代表人的异同点相同点
①、两者的代理权或代表权都是根据法律的规定发生的,而不取决于当事人的意志
②、两者都以被其所代理或代表的当事人的名义参加诉讼活动,而不是以自己的名义参加诉讼活动
③、两者行为的后果均归属于被代理或被代表的当事人,而不由代理人或代表人承担不同点
①、产生的基础不同
②、代理或代表的对象不同
③、履行职责的时间不同
④、法定诉讼代理人不能被其所代理的当事人更换;法定代表人可以被其所代表的当事人更换
⑤、法定诉讼代理人与其所代理的自然人是两个独立的主体,他们之间存在着代理与被代理的关系;法定代表人与其所代表的法人不是两个独立的主体,他们之间不存在代理与被代理的关系,法人是拟制的,其权利能力必须通过法定代表人来体现
21、委托诉讼代理人,是指根据当事人、法定代理人的授权委托,代为进行诉讼的人委托诉讼代理人的范围律师,当事人的近亲属,有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人,经人民法院许可的其他公民无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人,不能作为诉讼代理人《民事诉讼法适用意见》第65条
22、本证和反证本证负有证明责任的当事人所提出的证据材料反证当事人为推翻对方的主张,以证据证明相反事实存在的证据材料
23、原始证据和派生证据原始证据来源于原始出处的证据,也就是人们通常所说的“第一手资料”派生证据由原始证据衍生出来的证据,即通常所说的“第二手资料”
24、民事诉讼证据的种类书证,物证,视听资料,证人证言,当事人陈述,鉴定资料,勘验笔录
25、证明责任特殊规则因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼高度危险作业致人损害的侵权诉讼因环境污染引起的损害赔偿诉讼建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼饲养动物致人损害的侵权诉讼因缺陷产品导致损害的侵权诉讼因共同危险行为致人损害的侵权诉讼因医疗行为引起的赔偿诉讼
26、期间的种类法定期间和指定期间期间的计算一计算期间的单位时、日、月、年二计算期间的方法
1、期间开始的时和日不计算在期间内
2、期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期
3、期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期期间的耽误及补救当事人(诉讼代理人)因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限是否准许,由人民法院决定(民诉法第76条)
27、先予执行是指在终局执行以前,为了权利人生活或者生产经营的急需,法院裁定义务人预先给付权利人一定数额的金钱或者财物的措施适用范围
1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件;
2、追索劳动报酬的案件;
3、因情况紧急需要先予执行的适用条件
1、当事人之间事实基本清楚、权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的
2、申请人确有困难并提出申请
3、案件的诉讼请求属于给付之诉
4、被申请人有履行能力
28、财产保全,是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的标的物,采取限制当事人处分的强制措施诉前财产保全指尚未提起诉讼而实行的财产保全适用条件
1、申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产给付内容
2、情况紧急,不立即采取相应的保全措施,可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失
3、由利害关系人提出诉前财产保全申请4诉前财产保全申请人必须提供担保诉讼中的财产保全当事人已经起诉,法院受理后采取的财产保全条件第一,该案的诉讼请求具有财产给付内容第二,将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行第三,诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前第四,一般应当由当事人提出书面申请,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施第五,人民法院可以责令当事人提供担保
29、拘传是对于必须到庭的被告,经人民法院传票传唤,无正当理由拒绝出庭的,人民法院派出司法警察,强制被传唤人到庭参加诉讼活动的一种措施采取拘传措施应具备三个条件一是拘传的对象是法律规定或法院认为必须到庭的被告,或者给国家、集体或他人造成损害而作为被告的未成年人的法定代理人;二是被告或被告的法定代理人必须经过传票传唤;三是被告或被告的法定代理人无正当理由拒不到庭适用拘传措施,应由本案合议庭或者独任审判员提出意见,报经院长批准,然后填写拘传票,交司法警察直接送达给被拘传人,令其随票到庭如果被拘传人拒绝随票到庭的,司法警察可以使用械具强制其到庭
30、起诉是指公民、法人或者其他组织认为其民事权益受到侵害或者与他人发生民事争议时,请求人民法院通过审判方式予以司法保护的诉讼行为起诉的条件实质要件
(1)有适格的原告
(2)有明确的被告
(3)有具体的诉讼请求和事实、理由
(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖形式要件有诉状
31、不予受理与驳回起诉的比较相同点第一,适用的法律文书相同,即都适用裁定第二,当事人的权利相同对于该裁定而言,当事人都可以上诉,还可以申请再审;对于该争议案件,当事人都可以再起诉第三,适用的条件相同,即都适用于不符合受理条件的情形不同点第一,适用的诉讼阶段不同不予受理适用于审查起诉阶段,而驳回起诉适用于受理案件以后第二,适用的组织不同不予受理的裁定由立案庭作出,而驳回起诉裁定则由审判组织作出
32、驳回起诉与驳回诉讼请求的比较相同点第一,当事人对所作出文书的权利相同即驳回起诉与驳回诉讼请求的法律文书作出后,当事人都可以上诉,还可以申请再审第二,对当事人的后果相同不论人民法院从程序上驳回起诉,还是从实体上驳回诉讼请求,都意味着当事人提起诉讼的目的没有实现第三,适用的诉讼阶段与组织相同即都是由审判组织于受理案件后作出不同点第一,当事人对该争议案件的权利不同驳回起诉后,当事人就同一争议案件可以再次起诉;而驳回诉讼请求后,当事人就同一争议案件不得再次起诉第二,适用的文书不同驳回起诉解决的是程序问题,用裁定,即通常所说的裁驳;而驳回诉讼请求解决的是实体问题,应当适用判决,即通常所说的判驳第三,适用的条件不同驳回起诉适用于不符合起诉条件的情形,而驳回诉讼请求则适用于丧失实体胜诉权的情形,如超过一般诉讼时效提起诉讼,没有足够胜诉的证据等
33、再审程序是指为了纠正生效裁判中的错误而对案件再次进行审理与作出裁判的诉讼程序当事人申请再审的条件——增加到13条
(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;
(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;
(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;
(五)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;
(6)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(七)违反法律规定,管辖错误的;
(八)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;
(九)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;
(十)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;
(十一)未经传票传唤,缺席判决的;
(十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;
(十三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审
34、特别程序,是指与通常诉讼程序相对应的、人民法院审理某些非民事权益争议案件所适用的特殊审判程序适用范围
1、宣告公民失踪和宣告公民死亡案件
2、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件
3、认定财产无主案件
4、宣告婚姻无效案件
5、选民资格案。