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第一章
二、经济法律事实行为——以行为人的主观意志为转移1)依法登记结婚的行为,导致婚姻关系的成立——这是因行为导致了一个民事法律关系的产生A企业的成立,导致了A与税务机关的税收征纳关系——这是因行为导致了一个经济法律关系的产生事件——不以行为人的主观意志为转移2)人一出生便产生了父母与子女之间的抚养关系和监护关系;而人的死亡却又导致抚养关系、夫妻关系或赡养关系的消灭和继承关系的产生,等等——这是因事件导致民事法律关系的产生、终止A企业投保了企业火灾险,一场突如其来的大火导致A企业与保险公司之间的保险理赔法律关系——这是因事件导致经济法律关系的产生
三、举例法人企业的有限责任某公司注册资本10万元,因经营不善,资不抵债,被申请破产公司现全部资产仅30万,而欠外债50万问
1、公司有限责任的含义?
2、公司如何偿还外债?公司破产意味如何?对上述三个问题的回答
1、公司有限责任是指公司用注册资金和现有资产承担有限责任
2、如本案例,公司破产了,也就只要用现有的30万元资产承担50万元的债务(有限责任),至于偿还不了的债务就不承担任何责任了
四、选择长城有限责任公司的下属分公司以自己的名义对外签订的合同,其法律责任由谁承担( C )A、合同无效 B、其责任由分公司独立承担C、其责任由长城有限责任公司承担D、其责任由分公司承担,长城有限责任公司负连带责任
五、经查,1999年,王某(以土地使用权)与台商林某分别出资75万美元和25万美元,共同组建了台州市宏鼎塑胶制品有限公司王的土地使用权经合法评估折价人民币
586.6万元,以其中的
368.7万元按当日汇率折合
44.5万美元作为出资,剩余
30.5万美元以机器设备作价出资,林某以现金出资而至案发,王某一直未将其作为出资的土地使用权办理过户手续,构成虚假出资行为案例解析根据《公司法》及《公司登记管理条例》的有关规定,股东以非货币财产出资的,应当依法办理财产权转移手续(权属变更——过户),并提交财产权转移手续的证明文件根据刑法第159条公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金
七、北京法院受理新公司法颁行后首起“揭开公司面纱”案——北京博士伦眼睛护理产品有限公司以下称北博诉长沙市佳健眼睛有限公司(被告)买卖合同纠纷案件中,作为债权人的北博提出申请要求追加被告公司股东为共同被告,承担连带责任北博称,其在诉讼过程中发现被告公司股东朱某利用其持有的被告公司80%股份、及其法定代表人的身份实际掌控着长沙市佳健眼睛有限公司,并将从北博购买的货物的90%转交给了上海佳健眼睛有限公司进行销售被告公司只是名义上的货主,实际上是货物中转的仓库,上海公司才是直接受益人而上海公司的股东也正是朱某及其丈夫两人各持股50%北京博士伦公司认为朱某以被告名义在长沙向其购货,再将资产转移到上海公司,然后在长沙消失,退租店面,使被告仅剩下一个法律空壳,债权人即使取得胜诉判决,也难以得到执行依据新公司法第20条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”的规定,判定被告公司股东对长沙公司的对外债务承担连带责任
六、甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建有限责任的饮料公司,注册资本200万元,其中甲、乙各以货币60万元出资;丙以实物出资,经评估机构评估为20万元;丁以其专利技术出资,作价50万元;戊以劳务出资,经全体出资人同意作价10万元问饮料公司组建过程中,货币出资额符合规定吗?各股东的出资是否合法?为什么?答货币出资额符合法律的规定,达到了注册资本的30%出资中戊的出资是不符合法律的规定的,劳务是不能作为出资的
八、某公司注册资本为1000万,且全部实缴到位,其中A出资150万、B出资150万、C出资700万,那么三人分别享有15%、15%和70%的表决权,此时仅需要C一个人做出同意或者拒绝的表示就可以决定其决议是否通过,且如果C选择弃权,则该决议无法通过
九、甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建有限责任的饮料公司,注册资本200万元公司不设董事会,由甲任执行董事;不设监事会,由丙担任公司的监事饮料公司成立后经营一直不景气,已欠A银行贷款100万元未还经股东会决议,决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去,另成立有独立法人资格的保健品厂后饮料公司增资扩股,乙将其股份转让给大北公司1年后,保健品厂也出现严重亏损,资不抵债,其中欠B公司货款达400万元问题1.饮料公司的组织机构是否符合公司法的规定?为什么?2.饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为?设立后,饮料公司原有的债权债务应如何承担?3.乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则?4.银行如起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款,应以谁为被告为什么
5、B公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外,还能采取什么法律手段实现债权答
1、组织机构符合法律规定公司法规定对于人数较少或者公司较小的可以不设董事会和监事会,设立一名执行董事或者一到二人的监事
2、属于公司分立行为分立以前的债务共同承担,分立后的债务单独承担
3、应经全体股东过半数同意,该股份其他股东有优先购买权
4、以两个公司为共同被告
5、作为债权人可申请保健公司破产
十三、A有限责任公司是一个由B公司等六家公司联合组建的有限责任公司,注册资本600万元A公司自1994年8月成立以来,经营效益不错现公司董事会制定了方案,提出将公司现有注册资本增加到1000万元拟采用邀请出资的方式,B公司在此方案中被要求出资100万元A公司股东会就此增资方案讨论表决时,三家股东(占表决权总数的
58.3%)支持,三家股东反对(占表决权总数的
41.7%)主持会议的A公司董事长宣布少数服从多数,决议通过该增资方案后股东会授权董事会执行该增资方案时,B公司拒绝缴付董事会遂决定暂停B公司的股金分红,用以抵作出资B公司诉至法院,要求法院确认股东会的增资决议无效,并按公司的财务状况向其分配利润回答
1.A公司股东会决议通过增资方案是否合法有效?为什么?上述增资方案不符合法律的规定,没有法律效力根据“公司法”第四十四条第二款规定“股东会会议作出修改公司章程,增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分离、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上有表决权的股东通过”公司股东会就此增资方案讨论表决时,三家股东赞成(占表决权总数的
58.3%),三家股东反对(占表决权总数的
41.7%),表示赞成的股东代表的表决权未达到三分之二,不符合法律的规定,亦无法律效力
2.此案应如何处理?——本案法院应确认股东会的增资决议无效同时董事会无权决定暂停B公司的股金分红,按照股份份额获取利润分配是股东的固有权利,董事会无权干涉法律依据《公司法》第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利第三十五条股东按照实缴的出资比例分取红利……
十、关于一人有限责任公司,下列说法正确的是?A、甲某出资5万元注册一人有限责任公司B、甲某准备设立一注册资本为20万元的一人有限责任公司,但限于手头比较紧,准备分两次支付C、甲某设立的一个有限责任公司效益较好,准备再开设一家一人有限责任公司D、某公司将其下游业务拆分,设立了多家一人有限责任公司
十二、一年前成立的某一人公司的注册资本为人民币30万元,由于经营不善,亏损严重,现公司净资产只剩18万元,因此,公司决定减资下列减资方案正确的是(D、将注册资本减为10万元)
十四、甲股份有限公司(简称甲公司)于2010年2月1日召开董事会会议,该次会议召开情况及讨论决议事项如下
(1)甲公司董事会的7名董事中有6名出席该次会议其中,董事谢某因病不能出席会议,电话委托董事李某代为出席会议并行使表决权
(2)甲公司与乙公司有业务竞争关系,甲公司总经理胡某于2010年4月擅自为乙公司从事经营活动,损害甲公司的利益,故董事会作出如下决定解聘公司总经理胡某;将胡某为乙公司从事经营活动所得收益收归甲公司所有
(3)为完善公司经营管理制度,董事会会议通过了修改公司章程的决议,决定从通过之日起执行回答下列问题1)董事谢某电话委托董事李某代为出席董事会会议并行使表决权的做法是否符合法律规定?说明理由2)董事会作出解聘甲公司总经理的决定是否符合法律规定?说明理由3)董事会作出将胡某为乙公司从事经营活动所得的收益收归甲公司所有的决定是否符合法律规定?说明理由4)董事会作出修改公司章程的决议是否符合法律规定?说明理由答
(1)不符合公司法第一百一十三条规定,董事会会议,应由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,因此股份公司董事欲委托其他董事代为出席,必须书面委托,而不能电话委托
(2)符合因为根据公司法第四十七条第
(九)项规定,聘任或解聘公司总经理是董事会的职权
(3)符合公司法第149条规定,董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有因此董事会的做法合法
(4)不符合根据公司法的规定,修改公司章程是股东会或股东大会的职权,董事会无权作出此决议
十五、案例董事的竞业禁止义务——某年7月,M市出现罕见的高温,空调供不应求作为A电器有限公司的董事兼总经理的王某,便以B公司的名义从N市购进一批总价为200万元的空调之后,王某将该批空调销售给C公司,获利20万元A公司的反应A公司董事会闻讯后,做出决议,责成王某取消该合同,并由A公司将此批空调买下原因是王某身为A公司董事兼总经理,应当忠实履行其职责,负有竞业禁止的义务,不得经营与本公司同类的业务王某的行为违反了公司法,应属无效 C公司的反应C公司认为,该批空调的买卖,是在C公司和B公司之间进行的,与A公司毫无关系,两公司之间签定的合同是双方当事人一致意思的表示,并且合同内容并不违法,因而双方签定的合同是有效的至于王某身为A公司董事经营与A公司同类的业务,属于A公司的内部事务A公司董事会的决议缺乏法律依据,没有对外效力首先,王某的行为违反了公司法中的竞业禁止义务A电器有限公司的经营范围是家用电器,当然包括空调的购销王某身为A公司的董事兼总经理,却以B公司的名义购买销售空调,实际上是为B公司进行商业活动,同时亦损害了本公司的获利显然属于“为他人经营与其所任职公司同类的业务”其次,王某违反竞业禁止义务行为的效力公司法规定了董事、经理负有竞业禁止的义务,同时又规定因从事违反竞业禁止义务的营业或活动产生的收入应当收归公司所有并没有明确规定董事、经理的竞业行为无效,因而从公司法的立法意图和民商法鼓励交易的原则来看,若认定董事、经理的竞业行为无效,往往会牵涉到善意第三方(甚至是更多交易主体)的利益,影响交易的安全性,应当认定买卖合同有效
十一、下列关于一人有限责任公司的说法,正确的有(B.一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司C.一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任)
十六、一年前成立的某有限公司的注册资本为人民币30万元,由于经营不善,亏损严重,现公司净资产只剩18万元,因此,公司决定减资下列减资方案正确的是(A将注册资本减为3万元B将注册资本减为6万元C将注册资本减为8万元D将注册资本减为10万元
十七、甲股份有限公司注册资本为2000万元,公司现有法定公积金800万元,任意公积金400万元现该公司拟以公积金700万元转为公司资本,进行增资派股为此,公司股东提出以下几种建议,其中符合《公司法》的是D.将法定公积金300万,任意公积金400万转为公司资本【法定公积金按照公司税后利润的10%提取,当公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上时可以不再提取对用任意公积金转增资本的,法律没有限制,但用法定公积金转增资本时,《公司法》规定,转增后所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%】
十九、某有限公司三年前由几家股东共同出资建立,注册资本为三百万元目前,公司拥有资产五百万元,其中有一项价值一百万元的专利权现在几家股东都想尽快收回资本,有的主张直接调回资本,有的主张通过股东会将注册资本减少到一百五十万元,将专利权价值作为注册资本额度但是,公司外聘的总经理对此提出异议,认为这样做实际上把公司的资产都分光了,公司无法经营,只能解散请问股东调回资金合法吗?公司股东会有权减资吗?减资需要履行哪些手续?回答
1、公司股东主张直接调回资金的做法,实际上是一种抽逃资金的行为,是法律严格禁止的我国《公司法》明确规定“股东在公司登记后,不得抽回资金”对抽逃资金的行为,除责令其更正外,还要依法给予抽逃出资的股东处以所抽逃出资金额5—10%的罚款构成犯罪的,依法追究刑事责任
2、公司有权减资但条件是一是由股东会做出减资决议经过代表2/3以上股份的股东通过有效二是要修改公司章程因为注册资本是公司章程中载明的主要内容之一三是必须编制资产负债表及财产清单四是通告债权人并予以公告根据《公司法》规定,公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保五是进行变更登记
3、减资的额度还应适度货币资金不低于注册资本的30%,可以理解为工业产权、非专利技术作价出资的金额,不得超过有限责任公司注册资本的70%
十八、公司解散清算公告——荆楚网消息 湖北日报 根据《中华人民共和国公司法》和外商投资法律、行政法规的相关规定,本公司董事会已组成清算委员会对公司进行清算为保护债权人合法权益,请本公司所有债权人自公告之日起45天内向本公司清算委员会申报债权,同时应当提供相关债权数额及担保情况的证明材料湖北湖村中药材开发有限公司清算委员会2010年4月20日第五章
一、某破产企业有12位债权人,债权总额为1500万元其中债权人甲、乙的债权额为500万元,由破产企业的房产作抵押,现债权人会议讨论通过破产财产的分配方案下列 情形不能通过A.有7位债权人同意,其代表的债权额为700万B.有7位债权人同意,其代表的债权额为800万C.有6位债权人同意,其代表的债权额为550万D.有4位债权人同意,其代表的债权额为600万解析根据规定,债权人会议的决议由出席会议的有表决权的债权人10人过半数通过,其所代表的债权额,必须占无财产担保债权总额1000万元的半数以上
三、某公司在破产前对外借债时用公司的某项财产做了抵押、质押等担保时,那些做了担保的财产是不列入破产财产,而是让享有该债权的人优先受偿,这就是别除权行使别除权依法应当具备两个条件
(1)有财产担保的权利应在破产宣告前依法成立并申报
(2)该权利的担保应为物权担保我国担保法规定的物权担保形式有抵押、质押和留置三种(担保有人的担保、物权担保和金钱担保比如定金)
二、2006年7月12日,南方证券负债228亿元——国务院金融监管机构(证监会)申请其破产南方证券严重资不抵债作为全国最大的券商巨头南方证券,十多年中股本最高达到
34.5亿元人民币,资产以及营业网点遍布全国各大中城市2004年1月,由于挪用客户保证金以及自营业务的巨额亏损,中国证监会、深圳市政府宣布对南方证券实施行政接管接管小组2005年年1月底公布的资产清算数据,南方证券挪用个人保证金约80多亿元,机构债务约120多亿元,两者相加超过200亿元,还有其他债务而南方证券在广州、上海、深圳等地的物业资产再加上全国74家营业所资产总和不足50亿元,其拥有的股票当时的市值总和也仅
45.5亿元
四、关于债权人会议的说法正确的是B.债权人会议应当有债务人职工和工会代表参加
五、下列关于债权人会议的说法中,符合《企业破产法》规定的有(A.债权人会议由申报债权的债权人组成)
六、某法人企业于01年2月1日被债权人申请破产,01年4月1日人民法院依法宣告其破产,4月10日成立管理人,企业破产时的财产和债权人申报的债权情况如下1.企业破产时经营管理的财产评估变现价值如下1第1号房屋价值300万元,全部用于对A银行的债务抵押2第2号房屋价值160万元,属于租用B公司的房屋;3对外投资140万元;4专利评估作价70万元;5破产前职工以资本金形式投入的款项货币资金30万元62000年12月1日破产企业主动放弃对E公司的到期债权100万元2.债权人申报的债权情况如下1A银行对该破产企业发放3年贷款,本金200万元,年利率10%,到期应计利息共60万尚有1年到期2B公司拥有到期债权700万元3C公司为破产企业担保,替破产企业偿还债务本息共350万元4D公司因清算组解除合同造成直接损失140万元5应向税务机关支付税收罚款90万元另,发现该破产企业对B公司拥有债权190万元,发生破产费用10万元,欠税款130万元请回答如下问题1.哪些属于别除权,金额为多少2.哪些属于抵销权,金额为多少3.哪些属于取回权,金额为多少4.哪些属于撤销权,金额为多少?5.破产企业管理的财产中,哪些属于破产财产,金额为多少6.哪些属于破产债权,金额为多少7.破产财产应按怎样的顺序分配,每一顺序分配的金额为多少答1.A银行对破产企业拥有的实际债权本息共240万元扣除未到期利息20万元可以就抵押物优先受偿2.B公司欠破产企业债务190万,可以抵销破产企业所欠B公司的债权,属抵消权
3、第2号房屋160万元属于租用B企业的房屋,B企业可以通过清算组行使取回权4.2000年12月1日破产企业主动放弃对E公司的到期债权100万元,清算组应行使撤销权予以撤销5.以下属于破产财产
①第1号房屋超过抵押债权部分的60万应计入破产财产;
②对外投资的140万元;
③专有技术所价值的70万元;
④破产前职工以资本金方式投入的金额30万元;
⑤行使撤销权追回破产企业已放弃的债权100万元以上五项破产财产共计400万元6.以下属于破产债权
①B公司拥有的、扣除抵消权行使以后的债权共510万元;
②C公司为破产企业担保形成的350万债权;
③D公司直接损失额140万元破产债权共计1000万元7.破产财产应当按照下列顺序分配
①优先拨付破产费用10万元;
②拨付所欠税款130万元,但不考虑税收罚款;
③剩余260万元破产财产按比例清偿破产债权
七、重整申请与重整期间
1、甲公司长期不能清偿到期债务,债权人之一乙公司申请甲公司破产并被人民法院受理在人民法院受理破产申请后,宣告甲公司破产前,可以向人民法院申请重整的有(A.甲公司C.占甲公司注册资本1/10以上的出资人)【债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后,宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人,可以向人民法院申请重整】
八、在分组对重整计划进行表决时,A.出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的即为该组通过重整计划
九、公益债务——人民法院于2010年6月受理了甲企业的破产案件根据企业破产法律制度的规定,以下各选项中,属于共益债务的有()A.同年7月,破产管理人在执行职务的过程中,致人损害产生的债务B.同年5月,甲企业厂房失火,导致隔壁家具店的高档木材全部烧毁,由此产生的债务C.同年12月,破产管理人应获得的报酬D.同年12月,甲为继续营业而应支付其员工的劳动报酬答案解析人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务
(1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;
(2)债务人财产受无因管理所产生的债务;
(3)因债务人不当得利所产生的债务;
(4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;
(5)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;
(6)债务人财产致人损害所产生的债务本题中,选项B因为发生在破产受理前,因此不属于共益债务;选项C属于破产费用
十、案例
1.某国有企业因经营管理不善,依法被人民法院宣告破产经管理人确认
(1)该企业的全部财产变价收入为300万元;
(2)向建设银行信用贷款66万元;
(3)其他债权合计为300万元;
(4)欠职工工资和法定补偿金65万元,欠税款35万元;
(5)管理人查明法院受理案件前3个月无偿转让作价为80万元的财产(不包括在以上变价收入中);
(6)破产费用共30万元问本案中,中国建设银行某支行可以得到多少清偿额?回答
(1)破产财产的确定根据规定,人民法院受理破产申请前1年内,无偿转让财产的,管理人有权请求人民法院予以撤销,由于以上破产企业法院受理案件前3个月无偿转让作价为80万元的财产,所以该行为无效,该财产应该追回,并入破产财产分配破产财产中,破产财产=300+80=380(万元)
(2)破产债权的确定,根据题意,破产债权为300+66=366(万元)
(3)破产分配破产费用30万元应该优先支付,其次是职工的工资65万元,再次是欠缴的税款35万元,所以剩余的清偿破产债权的破产财产=380-30-65-35=250(万元)清偿率=250/366×100%=
68.3%建行的破产债权为66万元,因此建行获得的债权清偿数为清偿数=清偿率×建行的破产债权=66×
68.3%=
45.08(万元)第六章
一、案例在一个大雪纷飞的傍晚,行人甲急于回城,恰遇乙开私车经过,甲奔上前去,请求搭乘乙应允问甲与乙之间的关系是否属于合同关系?如是合同关系,那是单务合同还是双务合同?是有偿合同还是无偿合同?回答甲是搭客甲与乙之间的关系属于合同关系他们之间的合同属于单务合同(乙有义务安全地将甲送达目的地)、无偿合同
二、案例母亲带1岁多的儿子到一家庭与他人搓麻将,由于孩子好动,好心的屋主临时帮忙照看孩子可小孩在屋主未注意时,进入卫生间,在盛有水的水桶边玩,不幸意外溺死谁该对孩子的死亡责任一审作出判决孩子的母亲未尽监管义务担责八成,屋主受托照料不周担责二成屋主赔偿
4.88万元
三、多项选择丰起商场给B无偿保管一辆自行车;B借给李某500元钱不要利息;李某把2万元柑桔交给某个体运输;铁路部门找木器加工厂加工制作100条长椅(承揽合同),以上四种合同()A.第一个合同是实践合同B.第二个合同是实践合同C.第三个合同是实践合同D.第四个合同是实践合同解析——《合同法》第367条规定“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外”故A项正确——《合同法》第210条规定“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”故B项正确
四、案例北京亚环影视公司与北京电影学院签订了《外借人员劳务合同书》,约定亚环公司“借用”电影学院表演系学生赵薇参加《财神到》摄制组,担任演员工作,学院不得擅自变更借用人员职务或转借;借用期为3个月合同签订后,剧组为赵薇量试了服装,电影学院派人将剧本取走,亚环公司向电影学院缴纳了15000元合同费用但亚环公司未与赵薇本人另行签订聘用合同赵薇到台湾参加《还珠格格》续集的宣传活动,亚环公司同意将借用时间推迟,但赵薇从台湾返回北京后,未到《财神到》剧组报到后亚环公司诉至法院,要求电影学院对其违约行为公开赔礼道歉,返还劳务费15000元,并赔偿经济损失1133450元电影学院辩称——学院与亚环公司签定合同后,校方未给赵薇安排其他的实习任务,并一直催促她去剧组报到,所以学院已经履行了合同,并未违约;——亚环公司交给学院的15000元是签定合同的手续费,并非被借演员的劳务费;——赵薇没有参加《财神到》的演出,是因为亚环公司没有如同聘用其他演员那样与赵薇本人另行签订劳务合同,电影学院对赵薇拒绝演出不应承担违约责任;——亚环公司没有延期拍片,其提出经济损失113万无直接证据佐证,电影学院不同意赔偿,也不同意亚环公司要求赔礼道歉的诉讼请求本案中的关键法律问题主要有三
1、此合同是为己合同还是涉他合同
2、如果将此合同理解为涉他合同中的第三人负担合同,那么为第三人设定义务的合同是否有效
3、如何理解合同中约定的15000元的性质回答
1、是涉他合同,是为第三人赵薇设定了“担任演员”的特定义务,时间为3个月
2、从合同中“涉他”的因素看,合同的主要条款系为赵薇设定的义务,是以赵薇履行合同的行为为标的第三人负担合同根据涉他合同的一般原理,为第三人设定的义务非经第三人承诺对其不产生效力,不能直接约束第三人未经第三人许可或者授权而为其设定与其人身不可分离的特定义务,有违人格尊重的一般原理赵薇虽系电影学院学生,但双方是平等的民事主体,学院根据自身的管理规则有权对学生的教学情况进行管理,但无权为他人缔约学校对学生不具有支配权,有关拍摄的协议必须是由学生本人签订亚环公司自以为与电影学院签了“外借”合同就可以“借到”赵薇,这更是一种错误认识因此,为第三人赵薇设定了行为义务,这部分内容应属无效
3、法院判决不宜单纯地把15000元理解为电影学院“不变更借用人员职务或转借”的对价,它主要是聘用赵薇演出的对价,只不过此费用给了缔约方电影学院所以,根据此无效的第三人负担合同,应由电影学院予以返还无直接证据证明其损失发生的具体事实、故亚环公司以此部分费用作为损失要求赔偿的诉讼请求
(1133450),证据不足,法院不予支持
五、例某汽车销售商于报纸上发一广告,称“新到一批德国原产奥迪轿车,价格40万元人民币,见报后10天内保证有货”这是不是要约?回答是要约“见报后10天内保证有货”表明广告发布者有受拘束的意思表示要约邀请——是希望他人向自己发出要约的意思表示,又称要约引诱要约邀请不是以订立合同为目的,而是邀请对方当事人向其发出要约,只是订立合同的预备行为要约邀请不具有合同的全部条件、不受该意思表示约束要约与要约邀请的区别在于——是否具有缔结合同的目的;——内容是否具体确定;——发出人是否受其意思表示约束
六、如拍卖公告、招标公告、招股说明书等是要约邀请——这些公告里价款是不确定的
七、肇庆学院办公楼附楼就业招聘厅工程招标公告时间
2010、
10、12
一、招标条件根据《招投标法》、《广东省实施<招投标法>办法》和肇庆市有关建设工程招投标管理规定,本招标项目肇庆学院办公楼附楼(就业招聘厅),项目业主为肇庆学院,建设资金来源为财政拨款,招标人为肇庆学院,项目己具备招标条件,现对该项目的施工进行公开招标
二、项目概况与招标范围
2.1建设单位肇庆学院;
2.2工程名称肇庆学院办公楼附楼(就业招聘厅)工程;
2.4工程性质拆建工程;
2.5资金来源财政拨款;
2.6招标形式公开招标;
2.7招标内容施工图范围内的土建装饰、安装等工程施工总承包;
2.8工程规模
1520.69平方米;
2.9本次招标投资额约340万元;
八、例甲对乙声称我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家具,价格暂定20万元——是要约邀请(卖还是不卖及价款都不确定)甲对乙声称我要卖掉家中祖传的一套红木家具,价格为20万元——是要约,标的物、价款都是确定的、具体的疑问自动售货机是要约邀请还是要约?商品标价陈列是要约邀请还是要约?悬赏广告是要约邀请还是要约?回答以上三种都是要约
九、案例一则悬赏广告引发的官司王某是出租车司机某日,李某在乘坐王某的出租车时将一手提包遗忘在车上王某回家后发现包内有活期存折一份、定期存单两张、发票一本第二天,当地有线电台发布广告,称贸易公司有人乘坐出租车时丢失手提包一个,如有拾到者,请与李某联系,李某将支付酬金1万元王某看了广告后,与李某取得联系.李某确认无误后为王某写了收条王某索要1万元酬金,李某不给,王某诉至法院,要求李某支付酬金李某应否向王某支付酬金?为什么回答要,因为李某的悬赏广告是要约,要受悬赏广告中的意思表示的约束
十、案例A公司于2009年8月3日向B公司发出要约,要卖给B公司一台机器设备,要求十天内答复A公司的要约于2009年8月6日到达B公司8月4日,A公司去信,称该设备现本公司需要使用,不能出售,敬请B公司原谅第二封信于8月7日到达B公司8月8日回信表示接受A公司的要约条件,该回信8月11日到达,A公司拒绝交货本案在审理过程中形成了两种处理意见第一种意见是A公司与B公司买卖合同不成立,A公司无交货义务;第二种意见是双方的买卖合同成立,A公司应按约定交付货物法院审理过程中与第二种意见一样本案涉及《合同法》中要约撤回与要约撤销问题《合同法》第17条规定“要约可以撤回撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”A公司发出要约的时间是2009年8月6日,如果是要约的撤回,那么撤回要约的通知发出时间应当在2009年8月6日之前或8月6日当日同时到达B公司,而A公司第二封信到达对方的时间是在2009年8月7日,迟于8月6日,故不是要约的撤回《合同法》第18条又规定“要约可以撤销,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”B公司8月8日回信表示接受A公司的要约条件,该回信8月11日到达,而A公司的第二封去信,表示该设备现本公司需要使用,不能出售,敬请B公司原谅此封信件是于8月7日到达,那么是否就一定是要约的撤销呢《合同法》第十九条规定“有下列情形之一的,要约不得撤销
(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;
(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作”本案中,扬州某塑料制品有限公司发出要约时,明确要求十天内答复符合《合同法》第十九条规定的第一种情形中的要约人确定了承诺期限为十天,故要约不得撤销当事人订立合同,采取要约、承诺的方式,承诺生效时合同成立本案中,A公司于2009年8月3日向B公司发出要约,B公司8月8日回信表示接受A公司的要约条件,该回信8月11日到达双方之间的合同就于2009年8月11日承诺到达时成立
十一、招投标中的行为定性——招标公告是要约邀请、投标是要约、决标是承诺、订立书面合同即合同成立拍卖中的行为定性——拍卖公告是要约邀请、拍卖(竞买)是要约、拍定是承诺、签订成立确认书即合同成立
十二、选择题甲公司向某自行车厂发出一函“我公司急需一批自行车,请来电函告贵厂生产的自行车的最低价格”自行车厂回电告知每辆200元,甲公司即汇款5000元,求购25辆自行车对此事件分析正确的是A、自行车厂发出的函电构成要约 B、甲公司的汇款行为构成承诺C、甲公司与自行车厂之间并未成立合同关系 D、甲公司与自行车厂之间的合同已成立
十三、选择题甲公司向乙公司提出购买50吨煤炭,每吨价格250元,乙公司同意供50吨煤炭,但要求每吨价格提到300元,甲公司表示同意,此时()A、甲、乙之间合同成立,煤炭价格为每吨250元B、甲、乙之间合同成立,煤炭价格为每吨300元C、乙公司的意思表示属于承诺D、乙公司的意思表示构成要约
十四、案例某市扬帆旅行社利用不平等合同格式条款侵害消费者权益案某市旅行社印制商业广告,其中含“在不减少景点的情况下,旅行社有权调整行程”、“如有自愿离团或放弃旅游项目的,本公司不予退费”等内容当事人以商业广告的形式设定了免除自身责任、加重消费者责任的不平等格式条款的行为,工商机关对当事人依法予以警告,并处罚金500元
十五、案例某县自来水公司与客户签订存在霸王条款合同案工商执法人员发现,某县自来水公司正在使用的《供用水协议》中含“用水方不得以任何理由、任何方式拒付水费”的条款,该规定剥夺了消费者在与供水公司形成的买卖关系中公平交易的权利,属于“霸王条款”某县工商局依法责令当事人改正违法行为,并处罚金3000元
十六、案例某市大药房为顾客办理会员卡400张,会员卡第3条内容为“本公司有权随时更改或终止此卡的使用,吉祥大药房(连锁)保留对会员权益的解释权”该条款排除了消费者权利行为,属于“霸王条款”工商部门依据《合同违法行为监督处理办法》对其作出罚款500元的行政处罚
(3)格式条款的解释——对格式条款有两种以上的解释,应当作出不利于提供格式条款一方的解释
十七、案例北京甲公司与保险公司签订了机动车保险,1月该车在北京被盗公安机关侦查,该车在吐鲁番被某公司在不知情的情况下买走北京公安局前往提车,受阻未成5月甲公司索赔,遭拒,诉至法院双方争议的焦点在合同条款“保险车辆因全车被盗等在三个月以上,经公安机关立案侦查未获者保险人对其直接经济损失按保险金额计算赔偿”甲公司认为“经公安机关立案侦查未获者”中“未获者”指的是被保险人,在公安机关立案三个月后,甲公司未获得该车,保险公司就应承担保险责任;保险公司认为“未获者”是指公安机关,现在公安机关已经实际掌握该车,保险公司就不应承担保险责任法理分析《保险法》规定“对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释”,即不利解释原则根据此原则,在本案中甲公司与保险公司对保险合同条款的争议,法院应作出有利于甲公司的解释,判保险公司承担保险责任
十八、案例A年满17岁,是某厂临时工,月收入800元A未征得家长同意,把自己的三轮机动车卖给了同工厂的杨某其父诉请法院确认该买卖无效问该买卖合同是否有效,为什么?回答本案中合同主体A年满17岁,是某厂临时工,月收入800元符合《民法通则》第11条第二款的规定十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人A作为完全行为能力人,即视为成人,因此其买卖行为显然是有效的民事行为
十九、案例2月20日,A公司与甲厂签订了一份房屋租赁合同合同规定,甲厂新建厂房竣工并交付使用后,就把该厂三间旧房租给A公司使用,每月租金为2000元02年9月底,甲厂新建厂房竣工,A公司即找到它要求履行合同,而甲厂却已把合同中约定的三间旧房租给了某个体工商户丙A公司起诉到法院,要求对方赔偿经济损失根据上述案情,回答下列问题
(1)A公司与甲厂签订的合同是附条件还是附期限
(2)A与甲厂签订的合同在2月20日是否生效
(3)该租赁合同生效的时间是?
(4)甲厂将厂房租给某个体工商户丙的行为是否违约应如何处理正确回答1是附条件的合同2该合同在2月20日签订时尚未生效,因为合同所附的生效条件尚未成就
(3)该租赁合同生效的时间是02年9月底4甲厂的行为构成违约,依法应赔偿A公司因其违约造成的经济损失讨论甲厂在新建厂房竣工之前或之后将旧房出租给丙,都够成违约,但乙不能要求丙将旧房退出来,只能要求甲承担违约责任理由是物权破除债权如第二份租赁合同中丙是善意的,两份租赁合同均未办理登记且都不具有无效或者可撤销的条件,均为有效合同在此情形下,先占有租赁物的承租人(丙),即取得对租赁物的权利依据为先占有租赁物的承租人占有租赁物是一种以合同形式的占有,是一种合法的占有(他物权)未占有租赁物的承租人(乙),其享有的权利为请求出租方交付房屋并可要求承担违约责任权利,该权利是一种请求权,是债权根据物权优于债权的原则,乙的债权是不能对抗另一承租人丙所享有的他物权因此,未取得占有租赁物的承租人乙,可以依合同向出租方请求损害赔偿,无法取得租赁物的权利
二十、案例甲公司与乙公司签订一份秘密从境外买卖免税香烟并运至国内销售的合同甲公司依双方约定,按期将香烟运至境内,但乙公司提走货物后,以目前账上无钱为由,要求暂缓支付货款,甲公司同意3个月后,乙公司仍未支付货款,甲公司多次索要无果,遂向当地人民法院起诉要求乙公司支付货款并支付违约金法院会不会支持甲公司的诉讼请求?回答不会该合同属违反了社会公共利益的合同——走私规避税收,是无效合同
二十一、案例某年6月,原、被告签订房屋买卖协议,双方约定将原告名下的房屋(“小产权房”)出售给被告,房屋价款为
22.6万元被告付清了房款后,原告将房屋及土地证交付给被告,但该房一直未能办理产权变更手续,该房屋土地性质属于集体土地后该房屋将被拆迁,原告要求确认该房屋买卖合同无效,并要求双方各自返还房屋和购房款法院会支持原告的主张吗?“小产权房”并不是一个法律上的概念,它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓“小产权房”,也称“乡产权房”,是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产国家发产权证的叫“大产权房”,国家不发产权证的叫“小产权房”“小产权房”是在集体建设用地上建成的,即“宅基地”上建成的房子,只属于该农村的集体所有者,外村农民不能购买答法院判决原、被告双方的房屋买卖合同违反了我国土地管理法律、法规的强制性规定——城镇居民不能购买小产权房,双方签订的房屋买卖合同无效被告将讼争房屋返还给原告,同时由原告返还购房款
22.6万元给被告原告的损失按过错比例由被告进行赔偿
二十二、案例2009年,胡嘉获得了一套两室一厅的经济适用房,位于当地一所名牌中学旁边2011年,胡嘉因准备全家长期去外地打工而想出卖该房适逢好友廖湘为能让女儿上名校而要购买“学区房”,两人于是一拍即合不料,名校出台限制招生措施规定,必须是提前三年迁入才享有划片招生优惠,也即意味着廖湘的女儿无法通过优惠在该名校就读廖湘随即提出退房退款,但被胡嘉拒绝廖湘与胡嘉的房屋买卖合同无效《经济适用房管理办法》30条“经济适用住房购房人拥有有限产权购买经济适用住房不满5年,不得直接上市交易”《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》指出“经济适用住房属于政策性住房,购房人拥有有限产权购买经济适用住房不满5年,不得直接上市交易,购房人因各种原因确需转让经济适用住房的,由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购”胡嘉获得经济适用住房仅2年,明显在禁售之列《合同法》52条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效即本案的房屋买卖合同从行为开始时起便对双方没有法律约束力,必须退房退款
二十三、案例某照相器材商店购进一批新型相机,每部定价为2998元售货员在制作标价牌时,误将2998元标为1998元某日,顾客A入店,发现在别处卖近3000元的相机在这里只卖1998元,遂一下买了两部事后,当售货员再次去库房取货时,才发现每部少收了1000元商店经多方查找,终于找到A,要求退货或补足差价A称,自己买回两部相机是付了钱的,买卖已成交,岂有退货之理问商店与A的买卖合同属什么合同?回答属可变更、可撤销合同该合同订立时商店营业员对合同价格(相机价格)产生重大误解,因重大误解订立的合同,有重大误解的一方商店可撤销合同重大误解指因自己的过错而对合同的内容等发生误解重大误解的构成要件——因误解作出意思表示——对合同的内容比如价格、数量等发生重大误解——误解是由于自己的过失造成——因重大误解导致表意人遭受较大的损失
二十三、案例显失公平订立的合同赵家中有一花瓶,系赵的祖父留下李某通过他人得知赵家有一清朝花瓶,遂上门索购赵不知该花瓶真实价值,李某用5千元买下随后,李某将该花瓶送至某拍卖行进行拍卖,卖得价款11万元赵在一个月后得知此事,认为李某欺骗了自己,通过许多渠道找到李某,要求李某退回花瓶李某以买卖花瓶是双方自愿的,不存在欺骗,拒绝赵的请求赵怎么办?回答赵与李之间订立的合同属可变更、可撤销合同原因是双方订立合同时显失公平李某利用赵某的无经验、利用自己的优势而订立合同
二十四、一个集邮家将一张珍邮以10元卖给另一个集邮家,不发生显失公平的问题;只有一个外行人将一张珍邮按集邮家显然过低的报价卖给集邮家、而其本人当时不知卖价明显过低时,才能认定显失公平显失公平的构成要件应包括两个方面——一是客观要件,即客观上当事人之间的利益不平衡;——二是主观要件,即一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验等订立了显失公平的合同只具有利益悬殊的客观要件,不具有意思表示瑕疵的主观要件的合同,不是法律意义上的显失公平的合同
二十五、案例为使儿子能进入心仪的初中名校,马萍想在该名校附近买房(学区房),然后将儿子的户口迁过去经过一再打听,马萍终于打听到于玲有房子要卖于玲明知自己的房子虽离学校不远但不在招生区域内,但为卖个好房价,竟隐瞒真相,一再声称“绝对没有问题”满心欢喜的马萍直到付完房款、办好过户手续之后,在当地派出所办理户口迁移手续时,才得知自己上当受骗回答马萍有权请求撤销购房合同这里涉及到合同欺诈问题,即一方当事人为了获取非法利益,故意捏造虚假情况,或歪曲、掩盖真实情况,使对方陷入错误认识并因此违反真实意思表示,而与之订立、履行合同《合同法》54条第二款规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”马萍有权自知道被骗之日起一年内,行使合同撤销权,要求于玲返还房款、赔偿损失撤销权的行使——自当事人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使
二十六、效力待定的合同
(1)限制民事行为能力人订立的合同案例A将自己的摩托车转卖给了同村的B(年仅15),双方约定价款为13300元,B当天便付给了A1000元,并约定剩下的价款分别给付可是三天后,B却以“不想要了”为由将该车退还给了A,并要求A将其先前给付的1000元退还,A认为B的行为给自己造成了巨大的经济损失于是,A一纸诉状将宋告至了法院,要求法院判决B向其给付12300元余款分析原、被告之间订立的摩托车买卖合同是否有效?被告B在购买原告A的摩托车时年仅15岁,依据《民法通则》第12条之规定,“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人”,因此,B属于限制民事行为能力人根据《合同法》第47条之规定,“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认”该案中的原告A在与被告B订立买卖合同时,并未要求被告B的法定代理人予以追认,而且二者所订立的合同并不属于“纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同”,故原告A庆与被告B之间订立的摩托车车买卖合同为无效合同根据《合同法》第47条,法院依法判决驳回原告A要求被告B支付欠款12300元的诉讼请求并退还B1000元钱
(2)因无权代理或者无权代表而订立的合同表见代理——指代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义从事民事活动,相对人有理由相信其有代理权的代理行为表见代理的法律责任由被代理人承担
二十六、案例表见代理引发的保险责任由保险公司承担某汽车4S专卖店同时代理了几家保险公司的营销事务,因为某种原因,其中一家保险公司决定解除与专卖店的代理关系,但是有一些投保单、保险单、代理证书等没有来得及收回两天后,王小姐去这家专卖店为自己新买的汽车投保,代理点工作人员不清楚内情,仍然用这家保险公司的保险单为王小姐办理了承保手续第二天,王小姐的车辆就发生了事故,王小姐向保险公司理赔,保险公司称自己已经解除了与代理点的代理关系,因此保险合同根本不可能成立,不承担保险责任案例点评保险表见代理人在从事有关保险活动中没有保险人的法定授权,但是代理人的行为在外表上形成了一种表象,使第三人有合理的理由相信该代理人已经获得了代理授权
二十七、例如,在特定的场所—本案中代理人在4S专卖店负责保险理赔的柜台接待相对人;或者让人充分相信,该代理人与保险公司具有代理关系———本案中代理点仍然具有保险代理证书、保险单等,使得王小姐基于上述文件而产生了对无权代理人的合理信赖心理,并与之进行保险交易
二十八、案例某煤业公司(甲方)与某机电销售公司(乙方)是长期的机电产品供需协作单位02年8月,双方签订了一份机电购销合同约定乙方向甲方供应20KW电机10台,每台价格3万,须在20天内交付,逾期交付的,违约金为6万根据以往的交易习惯,甲方购买的应是直流电机乙方在20天内没有找到货源,乙方经理为了逃避违约责任,便准备了10台交流电机交付给甲方甲方收货后开箱时发现是交流电机,于是指责对方以假充真,要求支付6万元违约金并交付10台同型号的直流电机乙方辩称合同并未注明是直流还是交流电机,自己按期交付了10台电机,并未违约双方为此诉至法院相关条款推定合同标的为直流电机交易习惯以往一直购买的是直流电机结论乙方明知甲方所要购买的是直流电机,在没有直流电机的情况下,以交流电机来应付,严重违背诚信原则,应当承担违约责任
二十九、合同约定不明确时如何履行——合同履行地约定不明确问A市甲厂与B市乙厂签订了一份买卖合同,约定由甲厂供应乙厂钢材10吨,乙厂支付货款3万元但合同对付款地点和交货地点未约定,双方为此发生纠纷付款地点和交货地点应在哪里? 答《合同法》第62条第
(三)项规定“履行地点不明确,给付货币的,在接受货币的一方所在地履行;其他标的,在履行义务的一方所在地履行”依据合同法的规定,本案中付款地点为A市,交货地点也为A市A(在A市)与B(在B市)签订买卖合同,A是卖方,B是买方,双方未约定履行地该例有两个履行,一是A交货,二是B付款则A的履行地为A市(其他标的,在履行义务一方所在地);B的履行地为A市(给付货币的,在接受货币一方所在地)
三十、案例某年4月,甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同,合同约定甲公司于当年10月8日向乙公司交付房屋200套,乙公司则向甲公司分三次付款第一期支付1000万元,第二期支付4000万元,第三期则在10月8日甲公司向乙公司交付房屋时支付5000万元在签订合同后,乙公司按期支付了第
一、第二期款项共5000万元10月1日,甲公司将房屋的钥匙移交乙公司,但并未立即办理房产所有权移转登记手续因此,乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付在合同约定付款日期(10月8日)20日后,产权证没办,乙公司仍然没有付余款甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院,请求乙公司承担违约责任乙公司则以甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩问乙公司能行使抗辩权吗? 回答能本案涉及到的问题主要是双务合同中的同时履行抗辩权的行使双务合同的同时履行抗辩权,指双务合同的当事人一方在对方没有对待给付之前,有权拒绝对方请求自己履行合同的权利乙公司完全可以甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由行使同时履行抗辩权进行抗辩
三十一、案例某年8月10日,A公司与B公司签订购销合同一份合同约定A供给B绿豆(含水量2%)3000吨,每吨价格985元,总货款
295.5万元,于同年9月20日前交货,并负责办理商检证、免疫证、产地证、供货证和化验单B在合同生效后预付22万元定金,8月底付足货款的50%,包括定金共
147.75万元,余下货款在货到后付清B公司于8月11日给付合同定金22万元,并在收到A提供的商检、产地等证和河南省经贸委的绿豆计划外销售批件后,于同年8月25日将合计金额为
125.75万元的两张汇票交给AA公司收到定金及汇票后,于9月13日向需方发出绿豆3000吨,并要求B收到货物后结清余款B在验货后发现毛绿豆的含水量高出合同约定标准4%,无法制浆B以供方履约有瑕疵为由,拒付余款而A则认为合同约定需方在“货到后结清余款”,但需方在收货后迟迟未将余款结清,构成违约,双方遂发生纠纷回答《合同法》第67条规定“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”
三十二、案例2月10日,A公司委托B公司为其生产一批通用机械配件,双方约定4月1日交货,验货合格后10内A公司支付货款3月1日,B公司有确切证据得知A公司经营状况严重恶化,已丧失履行债务能力,遂停止为其生产配件,并与A公司交涉,要求其在一个月内提供担保,否则无法继续履行合同3月25日,B公司在A公司仍未恢复履行债务能力且未提供担保的情况下,通知与其解除合同根据以上事实,回答下列问题
(1)A公司经营状况严重恶化,丧失履行债务的能力时,B公司享有何种权利?
(2)B公司单方面解除合同的行为是否合法?为什么?回答先交货后付款——不安抗辩权
(1)B公司享有不安抗辩权可以先中止履行合同
(2)可以,中止履行后对方当事人既未能在合理期限内恢复履约能力,又未提供适当的担保,则中止履行合同债务的一方当事人可以解除合同
三十三、案例甲公司向乙商业银行借款10万元,借款期限为一年借款合同期满后,由于甲公司经营不善,无力偿还借款本息但是丙公司欠甲公司到期货款20万元,甲公司不积极向丙公司主张支付货款为此,乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产,以偿还甲公司的借款问1.法院是否应支持乙商业银行的请求?2.若乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用,此费用应由谁承担?分析代位权及其行使范围1.法院应支持乙商业银行的请求《合同法》第73条第1款规定“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外”甲公司怠于行使对丙公司的债权,损害了债权人乙银行的利益,因此,乙商业银行有权行使代位权,请求人民法院执行丙公司的财产以偿还甲公司的借款2.花费的3000元费用应由甲公司承担《合同法》第73条第2款规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担”
三十四、案例甲公司于某年3月12日,向乙公司借钱15万元借期6个月,同年9月12日本息一起还清,甲公司为乙公司出具了借据甲公司到了9月12日无法偿还乙公司的借款某日,乙公司向甲公司催促还款未果,但得到一信息,某单位曾向甲公司借款20万元,现已到还款期,某单位正准备还款,但甲公司让某单位不用还款于是,乙公司向法院起诉,请求甲公司以某单位的还款来偿还债务,甲公司辩称该债权已放弃,无法清偿债务试分析
(1)甲公司的行为是否构成违约?为什么?
(2)乙公司是否可针对甲公司的行为行使撤销权?说明理由回答
(1)甲公司的行为已构成违约甲公司与乙公司之间的借贷合同关系,系自愿订立,无违法内容,又有书面借据,是合法有效的甲公司系债务人,负有按期清偿本息的义务;乙公司为债权人,享有按期收回本金、收取利息的权利甲公司不能如约履行清偿义务,构成违约
(2)本案中,甲公司放弃对某单位的债权,表面上看是处分自己权益,但实际上却损害了乙公司的债权乙公司可以行使撤销权,请求法院撤销甲公司的放弃债权的行为
三十五、案例甲公司作为卖方、按约定向乙公司供应2万支显象管,期限是2012年8月30日,合同签订后,甲公司因条件发生变化预计在8月30日前无法生产出2万支显象管,于是经与乙公司协商将2万支显象管减少到
1.5万支——这便是合同的(合同的客体)变更假如甲公司并未要求减少供应数量,而是与同样生产该产品的丙公司达成协议,由丙公司供应其余的5000支显象管在甲公司与丙公司的5000支显象管供货合同义务转让协议中,往往会直接约定该5000支显象管的价款将由乙公司直接向丙公司支付这就是合同权利、义务的转让根据合同法的规定,该转让必须取得乙公司的同意方可生效,否则乙公司有权不接受丙公司的供货
三十六、案例2010年10月8日,周某为做生意向孟某借款3万元,双方约定了利息,并确定2011年10月8日为还款时间这笔借款由郝某作为担保人提供保证担保,他们的书面担保协议约定“周某所欠孟某的3万元借款及利息,如不偿还,由担保人郝某清偿”谁知,还款期满后,周某生意亏本,东躲西藏拒不还款孟某要求郝某为周某所欠之债承担担保责任,向其偿还借款本金及利息3万多元郝某答辩称根据我国《担保法》第十七条的规定,其提供的担保为一般保证,根据法律规定,孟某首先应当对周某提起诉讼并就周某的财产依法强制执行仍不能清偿债务后,才能够要求自己承担保证责任,郝某因此请求法院驳回孟某的起诉法院经审理认为郝某与孟某签订的保证担保合同合法有效双方在协议中约定”如(周某)不偿还(欠款本息),由郝某清偿“,而《担保法》第十七条规定保证人承担一般保证的前提是债务人“不能履行”债务,双方的约定与此不符,因此不能依此项约定认定郝某承担的为一般保证双方对于保证方式的约定不明确,依照我国《担保法》第十九条的规定,郝某应当按照连带责任保证承担责任法院遂依[评析]本案当事人争议的焦点在于保证人郝某承担保证责任的方式,即郝某对该笔债务承担的是连带责任保证还是一般保证如果承担的是连带责任保证,则债权人孟某既可以要求主债务人周某偿还本金利息,也可以要求保证人郝某履行还款义务如果承担的是一般保证,根据我国《担保法》第十七条第二款的规定,保证人郝某享有先诉抗辩权,即在孟某与郝某的借款合同未经审判或者仲裁,并就债务人周某的财产依法强制执行仍不能履行债务前,郝某可以拒绝承担保证,也就是只要主债务人周某尚存一丝偿还能力,保证人郝某就可以免赔3万多元的债务郝某在协议中承诺承担责任的前提是债务人周某“不偿还”债务,虽然只是少了个“能”字,却包含了客观上的不能和主观上的不愿意履行或不履行,与《担保法》第十七条的规定大相径庭,已无法明确表达对于债务人“不能履行”债务的客观要求,因此郝某承担一般保证的主张不成立,根据《担保法》第十九条的规定,郝某应当对该债务承担连带责任保证因此,法院判决郝某向孟某偿还欠款本金及利息3万余元是正确的实务中注意在实践中,当事人在合同中明确约定为“一般保证”的也予以认定;除此之外,包括当事人明确约定“保证人与债务人对债务承担连带责任”、没有约定、虽然约定但不明确的均为连带责任保证
三十七、案例A委托B为其保管他的五辆汽车,并与B签订了委托保管合同,约定到期后A支付B报酬10万,但后来合同到期A并未支付B10万,B就可以对这五辆汽车依法行使留置权(两个月及以上);两个月后A还是不履行债务时,B有权变卖、拍卖与10万相匹配的一定数量的汽车
三十八、案例王先生报名参加了某旅行社组织的内蒙古旅游团,交纳了全额团费并签订了旅游合同合同对住宿的约定是住蒙古包一个晚上,住三星级酒店三晚合同签订后的第四天,由于旅行社未能招徕足够的旅游者,取消了旅游团旅行社通知王先生,请他随另一家旅行社去内蒙古旅游王先生愿意随另一家组团旅行社前往旅游,但王先生在旅游过程中发现,这家旅行社的住宿约定是住蒙古包3晚,住3星级酒店1晚王先生旅游回来后与旅行社协商未果,遂向旅游管理部门投诉回答旅行社已经违约旅游合同对违约责任的归责原则是无过错责任原则只要有违约的事实,而不论旅行社主观上有没有过错,违约方就因承担责任,除非违约方能证明违约是因为不可抗力造成才可免除自己的责任
三十九、案例甲从乙处购牛一头,因该牛患有严重的传染病,将甲的牛群感染,致多头牛死亡该案例中,乙交付病牛并造成甲的其他财产损失,其行为既违反了合同义务,又侵犯了甲的财产权利,产生违约责任和侵权责任竞合因此,违约责任和侵权责任竞合,其本质在于一个不法行为具有违约行为与侵权行为的双重特征,从而导致违约责任和侵权责任并存
四十、
1.我国合同法采用的主要的违约责任归责原则是 A、公平责任原则 B、无过错责任原则 C、过错责任原则 D、过错推定责任原则
2.《合同法》第303条规定“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失.承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任”采用的是 A、无过错责任原则 B、过错推定责任原则 C、过错责任原则 D、公平责任原则
3.《合同法》第374条规定“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任”本条采用 A、过错责任原则 B、过错推定责任原则 C、无过错责任原则 D、公平责任原则
4.《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”采用了 A、无过错责任原则 B、过错责任原则 C、公平责任原则 D、过错推定责任原则第八章
一、案例中华老字号的海外维权2006年11月,“白家粉丝”商标在欧盟地区和德国,被白家食品在德国的三个代理商之一欧凯公司抢注此前,欧凯还在欧盟或德国抢注了国内几家著名食品企业的商标,包括北京“王致和”、安徽“恰恰”、贵州“老干妈”、河北“今麦郎”、四川“郫县豆瓣”等“此次诉讼白家粉丝胜算极大”据代理此案的国内律师介绍,“白家粉丝”商标已经于2004在英国成功注册,按照欧盟的相关规定,在欧盟内部一个国家首先注册的商标,具有在其他国家注册的优先注册权(优先权原则)
二、案例如何理解职务发明原告系被告单位麻醉科主治医师,长期从事麻醉工作在其给口腔病人做手术时,看到由于喉镜上没有麻醉配件,病人非常痛苦,因此设想把喉镜与麻醉系统联在一起某年1月,原告完成了“多功能喉镜”的构思,并于同年3月2日用草图向国家专利局申请“多功能喉镜”实用新型专利同年3月21日取得专利权,某年初,原告欲将该专利转让给龙华厂,被告得知后称此项专利为职务发明,专利权不归原告所有被告答辩称原告为麻醉医师,对麻醉器具的革新,属于本职工作,且“多功能喉镜”已列入本院1987—1991科研规划;据《专利法实施细则》第十条规定,原告的发明与其从事的工作有关;原告在发明过程中借用了单位的“新喉镜、手柄、窥视片”等物品,被告还提供了科研经费553.8元及工作时间法院裁决“多功能喉镜”发明为非职务发明,理由是
一、原告作为麻醉师,其本职工作是在患者做手术前利用现有药物及器械为患者实施麻醉
二、“多功能喉镜”的发明从构思开始到申请专利之前,被告从未对原告下达过此项科研任务
三、从“多功能喉镜”的专利内容来看,其技术领域属机械制造业,虽然此项专利技术的成果是用于医疗,但是这项技术的发明本质上是与医疗业务无关的医生的本职工作是以人体为对象,治病救人,医生没有发明医疗器械与生产医疗器械的义务另外,原告在申请“多功能喉镜”专利前向被告所借“新喉镜研制费”300元,是用于申请专利,在研究构思及发明的全过程中,这300元借款并未使用所以这300元并非研制经费,应属正常的借贷关系原告1988年2月2日借单位的喉镜、手柄、窥视片是完成发明构思后为绘制图纸作参考的,构不成主要利用本单位的物质条件综上,原告的此项发明应为非职务发明
三、案例先申请人——先申请原则(教材152页)王某在黑龙江省齐齐哈尔市于1990年4月1日向中国专利局受理处邮寄名为“保温鞋”的实用新型申请文件,邮戳日为1990年4分月1日,中国专利局受理处收到该申请文件的日期为1990年4月6日李某在北京于1990年4月2日向中国专利局额受理处直接递交一份与王某同样的发明创造的专利申请文件,也名为“保温鞋”的实用新型专利申请目前大多数实行专利制度国家的国家实行先申请制度,我国亦不例外专利法第九条规定“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人”事实上,在先申请制度下,最先向国家知识产权局提出专利申请的人并不一定是最先作出发明创造的人,也不一定是最先实施该创造的人回答要点:专利法第9条规定两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人专利法28条和实施细则第5条规定专利行政部门收到申请文件之日是申请日,如果是邮寄的,以寄出日的邮戳为申请日中国专利局首先应先对王某的专利申请文件进行形式和实质性审查,认定王某申请在先
四、某公司研制出一种饲料发酵的新方法,欲申请专利按照《专利法》,该项技术成果可以申请A.产品发明专利B.方法发明专利C.实用新型专利D.外观设计专利专利法上的发明是对产品、方法或者其改进所提出的方案
六、案例侵犯“一种治疗头痛的中药”发明专利权请求人天津某制药股份有限公司合法拥有“一种治疗头痛的中药”的发明专利权,专利号为ZL
93100050.5,该专利的权利要求保护的是一种治疗头痛的药物的原料构成及各药味的重量配比请求人发现被请求人广东某医药发展有限公司未经请求人许可,代理东莞某制药有限公司制造的养血清脑颗粒仿制药参加了2005年广东省某市药品集中招标(议价)采购活动,进行了药品投标,构成侵犯请求人发明专利权为此,请求广东省知识产权局处理广东省知识产权局经审理认为请求人拥有的发明专利权真实有效,应当受到法律保护被请求人用东莞某制药有限公司制造的养血清脑颗粒参加2005年广东省某市医疗机构药品集中招标(议价)采购活动,是一种许诺销售行为被请求人未经专利权人许可,许诺销售与该发明专利相同的产品,其许诺销售行为构成侵犯专利权,应当承担相应的法律责任据此,广东省知识产权局作出处理决定,责令被请求人立即停止侵犯专利权行为,即立即停止许诺销售东莞某制药有限公司制造的养血清脑颗粒产品的行为【评析】《专利法》第十一条规定“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”禁止他人未经许可而进行许诺销售,是专利权人享有的权利之一专利权人享有了这一禁止权,就可以在侵权人实际销售侵权产品之前及时制止侵权行为,防止侵权产品的扩散,从而减少专利权人蒙受的损失专利法领域所称的许诺销售(教材
160、
161、162页),是为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品(包括依照专利方法直接获得的产品),愿意提供或将要提供专利方法的表示行为——是一个意愿销售,是一种“即发侵权”行为,专利权人有权对一个即发侵权行为进行禁止将“许诺销售”定义为“以做广告、在商店橱窗中陈列和在展销会上展出的方式做出销售产品的意思表示”按照传统理论,承担民事责任的要件之一就是存在损害,在没有实际损害的情况下,专利权人无法追究未经授权许诺销售行为的民事责任新的理论下,专利权人有权在未发生实际损害的情况下,阻止未经授权的行为——许诺销售
七、实用新型根据专利法律制度的规定,某汽车制造厂完成的下列新技术成果中,可能获得实用新型专利的是( )A.汽车新燃料B.汽车防冻液C.汽车发动机D.汽车节能方法实用新型仅限于产品,不包括方法,因此选项D不属于实用新型;实用新型要求产品必须是具有固定的形状、构造的产品气态、液态、凝胶状或颗粒粉末状的物质或者材料,不属于实用新型的产品范围,因此选项A和B均不属于实用新型
八、以下四个选项中哪一个可获得外观设计专利权A、一种具有新型功能的打印机B、一种酒的外包装C、一种药品的制造方法D、一种饮料的配方一种酒的外包装可获得外观设计专利根据我国《专利法实施细则》第二条第三款,外观设计的定义是“外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计”A,具有新功能的打印机是实用新型我国《专利法实施细则》第二条第二款对实用新型的定义是“实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”打印机这个实体本身是发明专利,但是这里其实只是打印机基础上的一个小改进,比打印机的发明的技术水平低得多,一般可以用实用新型进行保护,其技术含量高于外观设计,低于发明C和D可以作为发明专利进行保护我国《专利法实施细则》第二条第一款对发明的定义是“发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”在专利体系中,实物可以享有来自外观设计、实用新型和发明三种不同类型的保护但是方法本身,只可以用发明专利来保护,其技术性最强,保护最严格,保护时限也是最长的知识产权保护的方法有很多,C和D,甚至A都可以用商业秘密进行保护,这样就可以不受专利保护时限的限制,可以一直不对公众公开例如可口可乐的秘方就是那样商业秘密有一定价值,公众未能知晓,权利人已经采取一定保密措施商业秘密的不足就在于,一旦泄密,任何人都有权限使用,不受保护年限和专用权的约束,除非是通过不合法手段得知其商业秘密
九、1999年3月,研究员张某将其最新科研成果在一国际会议上发表,1999年5月张某将该项科研成果申请发明专利,该申请()A、视为1999年3月提出B、不丧失新颖性C、已丧失新颖性D、应当驳回本题涉及丧失新颖性的例外问题.依专利法规定,申请专利的发明创造在申请日以前6个月内,有下列情况之一的,不丧失新颖性
(1)在中国政府举办的或者承认的国际展览会上首次展出的
(2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的
(3)他人未经申请人同意而泄漏其内容的
十、案例外国优先权美国某公司于2004年12月1日在美国就某口服药品提出专利申请并被受理,2005年5月9日就同一药品向中国专利局提出专利申请,要求享有优先权并及时提交了相关证明文件中国专利局于2008年4月1日授予其专利关于该中国专利,下列哪一选项是正确的?A.申请日及保护期从2004年12月1日起计算B.申请日及保护期从2005年5月9日起计算C.申请日及保护期从2008年4月1日起计算D.该专利的保护期是10年本国优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权本国优先权的建立,充分体现了巴黎公约国民待遇这一重要原则,为国内申请人提供了方便
十一、某人于1996年5月8日向中国专利局提出发明专利申请,1997年5月6日就相同主题再次向该局提出申请,并声明要求优先权那么该人的专利申请日应该为什么时间?回答
1996.
5.8(本题涉及的是本国优先权问题)
十二、案例从一起专利侵权纠纷案谈我国证据保全的适用原告为日本一家生产高纯乙酸的厂家并拥有该项生产技术专利权的大型化工企业,1994年,原告向中国专利局提出了生产高纯乙酸方法的专利申请,并于2001年公告授权被告是一家由美国独资的专业乙酸产品大型化工产品在南京的生产商2007年,原告在市场上发现被告生产的高纯乙酸产品的生产工艺涉嫌侵犯原告上述专利权原告从被告产品中提取部分交付有关检验中心检验,结果为被告所产的产品有两个技术特征与原告的相同,两个技术特征与原告的等同基于此,原告认为被告生产的高纯乙酸产品的方法侵犯了原告的专利权,遂于2009年1月向中国某市中级人民法院提起侵权诉讼,请求被告立即停止侵犯;销毁被告侵权产品,半成品及专用设备工具和赔偿原告的经济损失
1.8亿元人民币其后,原告向法院申请对相关证据保全法院审查后,在未要求原告提供担保的情况下部分同意了原告证据保全的申请并裁定如下1,复制或者扣押被告生产工艺流程的有关资料;2,复制或者扣押被告生产反映器中反应流体的乙醛含量的有关分析检测资料;3,提取被告生产反应器中反应流体样品并将该样品提交具有相关资质的检验机构检测以确定其乙醛浓度法院工作人员即从赶至南京,向被告送达裁定书并要求采取保全措施,被告方表示强烈反对,提出异议并要求进行复议认为没有事先告知法院已受理此案的情况下,突然采取证据保全措施,该做法有失公允,是帮助原告取证;被告是一家年生产乙酸几十万吨的大型外资企业,生产一直都在进行,证据完全可以在诉讼中收集,不存在所谓证据有可能灭失或以后难以取得的法定情形;裁定中所提及的相关资料内容不确定,随意复制和扣押很可能会侵害被告的商业秘密本案中是否应当采取证据保全措施呢?首先从必要性上看,原告于起诉之前已经向被告的经销商购买被告涉嫌侵权产品30吨,并且对被告涉嫌侵权产品交予专业检测中心进行鉴定检测已获得技术两个相同两个相似的检测结果,原告还将检验的过程在公证处进行了公证,证据对于原告而言是相对充分的其次从适用证据保全法定条件上看,证据保全的适用条件是存在可能灭失或以后难以取得的情形,被告股东是全球知名的化工企业,对于这样一个企业是否为逃避法律责任而销毁整个生产线或者很快改变其制造侵权产品的全部技术工艺?显然是不太可能的因此,本案不符合采取证据保全的法定情形如果通过法庭在审理后的确认为需要收集被告的有关生产资料或提取有关的生产样品,也完全可以在诉讼中进行依职权调取,被告的生产设施及生产工艺是不可能在短期内发生变化的
十二、案例抗禽流感药达菲的专利实施强制许可——特殊强制许可达菲据称是目前唯一可以对抗禽流感的药物,目前国内甲流治疗方案中仍以“达菲”为主瑞士罗氏药业拥有生产达菲的专利权(权利的保护期截止到2016年)由于生产达菲的技术目前尚未进入公有领域,因此生产和销售达菲受到专利保护的制约它是世界上唯一的达菲供应商案例白云山博弈罗氏申请“国家强制许可”2009-11-1811:41:34 来源:南方都市报白云山2006年成功研发仿制药“福泰”(仿“达菲”,此次申请“国家专利强制许可”罗氏(瑞士)“达菲”专利尚未到期(到2016年),国内已授权上海上药集团和广东民营制药企业东阳光两家生产获得罗氏授权的国产药已投入生产,上药集团也开始在药店渠道销售国产‘达菲’,而东阳光方面负责政府储备,但是市场对达菲的需求还是不能满足白云山“福泰”在专利强制许可门外守候,早在2005年禽流感后,广州白云山制药总厂(下称白云山制药厂)已研发了达菲仿制药“福泰”之所以无法大批量生产,是因为达菲这种外国特效药是受专利法保护的,而白云山制药厂没有得到达菲厂家的授权
十三、案例专利权的强制许可——从属意义的强制许可甲拥有一节能热水器的发明专利权,乙对此加以改进后获得重大技术进步,并取得新的专利权,但是专利之实施有赖于甲的专利之实施,双方又未能达成实施许可协议下述哪些说法是正确的?A.甲可以申请实施乙之专利的强制许可B.乙可以申请实施甲之专利的强制许可C.乙在取得实施强制许可后,无须给付甲使用费D.任何一方在取得实施强制许可后即享有独占的实施权
十四、判断顺风公司是否侵权(教材162页)顺风商贸公司购进一批农药,但是不知道该农药是专利产品,该产品由一大企业私自生产,依照专利法的规定,顺风公司如果能够证明其销售产品的来源合法,则A、不视为侵权B、不承担法律责任C、不承担违约责任D、承担违约责任
十五、案例最美妈妈吴菊萍被抢注2011年7月,杭州一女童从小区高楼坠下,路过的阿里巴巴职员吴菊萍奋不顾身,伸手接住女童女童伤势较重而吴菊萍手臂也粉碎性骨折,所幸吴菊萍这一伸手,救活了一个鲜活的生命吴菊萍被人亲切的称为“最美妈妈”并当选感动中国人物,又获得了“全国五一劳动奖章”2011年8月5日,吴菊萍被北京骆国彬国际文化传媒有限公司申请注册为商标,且该公司一口气申请注册5个“吴菊萍”商标吴菊萍商标申请号为
9808522、
9808523、
9808524、
9808525、9808526,分别在
14、
30、
43、
41、42大类上申请注册 现行的商标法,对名人名字并无明确规定,很大程度上,这取决于商标局审核人员的主观判断,这也是许多名人商标被抢注的根源所在
十六、案例一起集体商标侵权的案件浙江象山县大徐镇乌屿山(柑桔专业村)村村民张某因在自己的农产品包装箱上印制了村名而受到了工商部门的警告在被警告的那一刻,张某还是丈二和尚摸不着头脑“我是这个村的村民,凭什么用自己村名打广告卖农产品就违法了呢?”原来,该村村名“乌屿山”在两年前已经被该村一家农民专业合作社注册为集体商标“商标一经注册,其使用权就属于商标权利人,任何人在未经权利人许可的前提下都不得擅自使用”张某在未经过合作社同意的情况下,不但私自委托企业生产印有合作社注册商标的农产品包装箱供自己使用,还向该村其他村民甚至邻村村民销售包装箱,给合作社造成了较为严重的损失,其行为已经构成商标侵权依据《中华人民共和国商标法实施条例》第六条的规定,“乌屿山”是以地理标志作为集体商标而进行注册的张某的商品符合使用“乌屿山”的条件,他就可以申请加入该农民专业合作社,该农民专业合作社应当依据章程接纳其为会员,张某就能合法使用“乌屿山”商标了
十七、案例世界知名红酒侵权? 商标被抢注后遭索赔千万2010年12月30日 来源《南方日报》——世界知名红酒涉嫌在中国商标侵权?佛山市民谢伟星向记者报料称,在佛山吉×岛超市发现该超市销售的都夏美隆等5款红酒品牌涉嫌侵犯他的商标所有权谢伟星称,他正在着手向法院提交诉讼申请,起诉法国波尔多佛朗飞龙、都夏美隆、凯龙世家等8家红酒经销商及代理商侵权销售,并将索赔千万元法国波尔多是全世界最著名的葡萄酒产地从2005年开始,谢伟星瞄准了波尔多红酒排名前100的品牌在国内进行商标注册经过5年的努力,谢伟星已经成功注册了其中46个红酒品牌在中国的商标“这些红酒品牌目前在国内市场上销售,根据我国相关法律规定,这些品牌都构成了对我的商标侵权”谢伟星说我国《商标法》第52条规定,未经商标注册人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,属于侵犯注册商标专用权谢伟星说,这次计划将吉×岛超市(佛山一超市---销售法国红酒)告上法庭,除了希望唤醒国内企业家的商标保护意识外,也希望今后能够通过向波尔多红酒品牌商或者国内红酒经销商转让或进行商标合作来获取实际利益从2005年至今,以谢伟星个人名义申请的商标中,已经有97个获得审批注册,另有50余个存在异议和争议看来这5年时间里,谢伟星还真没少“抢”国际商标注册的事务基本上是遵照商标国际注册马德里体系马德里体系,该系统由设在瑞士日内瓦的世界知识产权组织国际局管理马德里体系可使商标权利人直接向其本国或地区商标局递交一份国际注册申请书便能够使其商标在马德里联盟多个国家获得保护,由此注册的国际商标相当于该申请人在每个指定国或组织直接进行的商标注册申请或注册谢先生表示“凡是在马德里体系内的商标,我都没有注册,因此不存在侵犯国际商标的问题”虽然谢先生持有商标所涉及的国外品牌在中国没有注册相应的商标,但谢先生的商标所有权仍存在被起诉或撤销的风险原因是这些外国商标如通过司法程序被认定为是驰名商标的话,则谢先生持有的商标就会被撤销商标抢注的背景分析法律规定的漏洞有关
2002.
3.1年《商标法》把商标申请主体扩大到自然人,对恶意抢注者来说,抢注就变得更加容易,抢注时不需要提供企业或其他组织的营业执照复印件,仅仅提供身份证复印件即可有人注册多个商标作为日后转让获利的一种“投资方式”,如上海市就有人一次性注册了800多个商标
2007.2月新商标法规定以自然人名义注册必须要有个体户执照而且经营范围要和商标注册范围一样,有效打击了商标的抢注行为
十八、例如,“凤凰”牌自行车曾经遍布华夏大地,几乎平均三四家就有一辆凤凰车随着后来的纷纷冠以“凤凰”的缝纫机、电熨斗等产品的行销于市,人们很难再提“凤凰”即言自行车了——这就是对驰名商标的淡化玷污——是指无权使用人将相同的或近似的商标用于对该驰名商标的良好信誉会产生贬损、玷污作用的不同类商品上去的行为例如,在德国联邦法院“4711”牌香水案中,法院禁止被告——一个污水处理公司——在其臭气熏天德卡车车厢上使用原告德驰名香水商标“4711”,尽管事实上“4711”是被告的电话号码
十九、某公司于1993年12月10日申请注册“海天”商标,1994年3月20日该商标被核准注册根据商标法的规定,该公司第一次申请“海天”商标续展注册的最后期限应为( )A、04年1月10日B、04年2月10日C、04年3月20日D、04年9月20日
二十、选择根据商标法律制度的规定,注册商标有效期满后可以续展注册,每次续展注册的有效期为()A.6个月B.5年C.10年D.20年
二十一、案例“佐丹奴”对阵“佛山商标哥”发布日期2013-4-26来源知识产权报资讯网 近期,创立于1980年的知名服装品牌“佐丹奴”陷入了一场与职业商标注册人展开的商标抢注纠纷该品牌所有者威腾国际有限公司(下称威腾国际)认为自然人谢伟星在第24类寿衣等商品上申请注册“佐丹奴”商标的行为,违背了诚实信用原则,扰乱了市场秩序,具有明显恶意,与其持有的“佐丹奴”商标构成使用在类似商品上的相同商标据了解,系争商标为第5088929号“佐丹奴”商标,由广东省佛山市自然人谢伟星于2005年申请注册,于2009年获准注册,核定使用在第24类塑料材料、浴罩、寿衣等商品上威腾国际认为系争商标与其注册在先的引证商标“佐丹奴”完全相同,侵犯了其商标权,遂向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销系争商标的申请,在系争商标被裁定予以撤销后,谢伟星提起了行政诉讼威腾国际称,在服装等商品上的“佐丹奴”商标已广为消费者所知晓,具有较高知名度和良好商誉系争商标所核定使用的无纺布、寿衣等商品,与其“佐丹奴”商标所核定使用的服装类商品在产品原料、消费对象等方面具有共同性,关联性很大系争商标的注册使用,很容易误导广大消费者,因此,系争商标与引证商标已构成使用在类似商品上的相同商标威腾国际介绍,“佐丹奴”1992年进入中国市场,经过多年经营,已广为知晓并成为驰名商标谢伟星申请注册与“佐丹奴”完全相同的商标,“傍名牌”的意图十分明显;此外,谢伟星还大量申请注册了其他人的知名商标,比如“屈臣氏”“嘉士伯”“蓝带”“碧悠”等,以谋取不正当利益,扰乱商标市场秩序的意图十分明显 该案尚在进一步审理中
二十二、丰田VS吉利“商标侵权案”对比了两个商标,两者外面都是一个椭圆型的圈,里面也都有一条弧线可是弧线的位置却大不相同,而且弧线上的图案,吉利是个“M”,丰田是个“O”虽然丰田和吉利的注册标志都具有椭圆外形和一条弧线,但内部图形还是有所不同,而且不能单纯根据“相似”就判断侵权原告的赔偿计算被告吉利汽车从2000年5月至2002年10月共29个月的销售量,约为23200辆汽车的销售价约为人民币6万元,最保守估计,被告的单位利润率不应低于1%,为1392万元原告为制止三被告的侵权行为,已支出律师费、调查费、公证费用共计人民币15万元吉利汽车应赔偿丰田公司人民币1392万元,并支付原告的合理开支15万元,共计1407万元吉利公司答辩构成商标侵权,必须同时具备两个条件首先两个商标的外观近似;其次,商标在使用过程中,使相关公众对商品造成混淆和误认即使商标外观相似,但不会在实际使用中发生混淆和误认,亦不构成商标侵权从整体结构看,丰田的图形商标形似牛头,吉利美日的图形商标形似一个地球判断商标侵权一般有两个标准一是看两个商标是否构成相同或近似,且用于相同或类似的商品或服务领域;另一个是看两个商标的使用是否会给相关领域的消费者造成混淆和误导一审判决2003年11月24日,耗时数月、牵扯了业内外众多关注目光的吉利被丰田诉知识产权侵权案终于在北京市第二中级人民法院一审判决,对丰田公司的指控不予支持,吉利控股集团胜诉
二十三、1.中国学者王某在法国完成一项产品发明1992年12月3日,王某在我国某学术研讨会上介绍了他的这项发明成果1993年6月16日,出席过这次研讨会的某研究所工程师张某,将这项成果作为他自己的非职务发明,向中国专利局提出专利申请1993年5月5日,王某以这项成果在法国提出专利申请1994年4月28日,王某又以同一成果向中国专利局提出专利申请,同时提出要求优先权的书面声明,并提交了有关文件关于本案的以下意见中,哪一个是正确的A.张某申请在先,按照先申请原则,享有专利申请权B.王某享有国外优先权,故专利申请应属王某,其申请日为1993年5月5日C.王某是中国人,不应享有国外优先权,但张某不是真正的发明人,故专利申请权应属王某,其申请日应为1994年4月28日D.王某的发明已丧失新颖性,应驳回其的申请解题思路本题涉及国际优先权问题国际优先权,是指申请人就其发明创造第一次在某国提出申请后,在优先权期限内就相同主题的发明创造向另一国提出申请的,依照有关国家法律的规定享有优先权依照我国《专利法》第29条的规定,对于发明专制和实用新型,优先权期限为12个月,对于外观设计的优先权期限为6个月依照《专利法》第30条的规定,申请人要求优先权,应当在向专利行政部门提交专利申请对,提交要求优先权的书面声明该书面声明应当写碉第一次提出专利申请的申请日、申请号和受理该申请的国家申请人在书面声明中未写明在先申请的中请日和受理该申请的国家的,视为未提出优先权申请人要求优先权后,可以撤回优先权申请人要求多项优先权的,可以撤回全部优先权要求,也可以撤回其中一项或者几项优先权申请人要求撤回优先权,应以书面形式提出申请人要求优先权的,应当在缴纳申请费的同时缴纳优先权要求费,未缴纳或者未缴足优先权费的,视为未要求优先权撤回优先权的,已缴纳的优先权要求费不予退还因此,本题正确答案为B3.王某通过邮局向专利行政管理部门申请专利,其申请书邮戳上记载的寄出日期为5月1日,其说明书邮戳上记载的为5月4日,其摘要邮戳上记载的日期为5月6日,其权利要求书邮戳上记载不清,专利行政管理部门的收件日期为5月8日王某的专利申请日应如何确定A.5月1日B.5月4日C.5月6日D.5月8日解题思路本题涉及专利的申请日问题一般而言,专利文件专利申请人会一次性送达或邮寄,但是在有些情况下,专利申请人也会分次送达和邮寄,对此,如何确定专利申请日,法律没有明确规定,但专利申请日以专利收到完整专利申请文件的日期,故此推论,应以最后到达的时间为专利申请日因此,本题正确选项为D4.发明、实用新型、外观设计专利权的期限,自下列选项中何者为起算日A.申请日B.公告之日C.优先权日D.授权之日解题思路本题涉及专利权的期限的起算问题依《专利法》的规定,专利权的起算日为申请日因此,本题正确答案为A5.甲乙共有一项专利权,但对专利权如何使用和处分没有约定下列表述正确的有A.甲未经乙同意有权与他人签订排他许可协议B.甲未经乙同意有权与他人签订独占许可协议C.甲未经乙同意有权与他人签订普通许可协议D.甲未经乙同意有权与他人签订专利权转让协议
二、多项选择题每题给四个选项,选项中有两个或两个以上答案是正确的,应试人员应将正确的选项选择出来,多选、少选或不选均不得分6.甲因完成单位乙交付的任务而完成了一项发明下列哪些说法是正确的A.专利申请权属于甲,专利权属于乙B.乙在获得专利权后许可他人使用,应从收取的使用费用中给予甲以奖励C.乙若转让该项专利,应从转让费中给予甲方以奖励D.乙若转让该项专利,甲在同等条件下有优先转让的权利解题思路本题涉及职务发明的权利归属问题依据《专利法》第6条第1款的规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人依据《合同法》第326条第1款的规定,职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的,法人或者其、他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例,对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时,职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利故本题正确选项为BCD7.甲公司新开发了一款摄像机,申请了专利和商标注册,产品销售时附有装帧精美的说明书乙厂仿制该摄像机,复制产品说明书,并使用十分近似的商标进行销售乙厂的行为侵犯了甲公司哪些权利A.著作权B.商标权C.专利权D.市场营销权 解题思路本题涉及知识产权的保护问题乙厂仿制该款摄像机侵犯了甲公司专利权,乙厂用十分近似的商标进行销售,侵犯了甲公司的商标权,产品说明书受著作权法保护,乙厂侵犯了甲公司著作权因此,本题正确选项为A BC9.甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护乙厂通过化验方法破解了该饮料的配方并将该配方申请了专利甲厂认为乙厂侵犯了其商业秘密,诉至法院下列哪些选项是正确的A.乙厂侵犯了甲厂的商业秘密B.饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性C.乙厂可以就该饮料的配方申请专利,但应当给甲厂相应补偿D.甲厂在原有规模范围内继续生产该饮料解题思路本题涉及商业秘密和专利的问题乙厂通过自行研制的方式获得配方专利,不存在侵害甲厂商业秘密,故A选项错误虽然甲厂使用在先,但甲厂不是公开使用,故不丧失新颖性乙厂虽然获得专利,但甲厂在原范围内仍可继续使用,10.王某在其专利权被授权公告后,发现东方公司制造销售的产品与其发明专利相同,于是向法院起诉东方公司侵犯专利权在诉讼中,东方公司可以抗辩的事由包括A.证明自己享有先用权B.证明自己的产品与王某的专利产品不相同C.请求宣告王某的专利权无效D.指出王某没有实施专利技术的能力解题思路本题涉及专利权纠纷中的抗辩事由问题依照《专利法》的规定,专利权被授予后,任何人和单位认为该专利权授予不符合法律规定的,都可以向专利复审委员会申请宣告该专利权无效,故C选项是正确的依照《专利法》的规定,在专利申请日之前已经制造相同产品或者使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内制造使用的,不视为专利侵权,故A选项是正确的证明自己的产品与专利产品不同,当然不构成侵权,故B选项是正确的证明他人没有实施专利技术的能力,不能成为使用他人专利的抗辩事由,故D选项是不正确的因此,本题正确选项为ABC。