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2013年事业单位公共基础知识第二篇第四章民法第1节民法概述
一、民法的概念与调整对象 民法,是指一切调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称,是我国法律体系中最为重要的法律部门之一 我国民法的调整对象,是平等主体之间的财产关系和人身关系在民法调整的财产关系中,商品经济关系是其主要的调整对象 1.民法调整的财产关系 民法上的“财产”,通常指的是金钱、财物以及当事人享有的财产权利 民法所调整的财产关系具有平等性质,其一般特点是1当事人在法律上地位平等2当事人支配财产的意志独立、意志自由 2.民法调整的人身关系 人身关系是与特定人自身密切相联系且无财产内容的社会关系人身关系由人格和身份所产生人身关系中的人格关系,是主体基于姓名、名称、生命、健康、肖像、名誉、荣誉等而发生的社会关系身份关系是基于家庭、 血缘、婚姻、亲属等而发生的社会关系,如父母子女关系、配偶关系等 民法调整的人身关系具有以下特点1非财产性质2与特定人自身不可分离3平等性质
二、民法的基本原则 1.平等原则 民法中的平等,是指主体的身份平等身份平等是特权的对立物,是指不论其自然条件和社会处境如何,其法律资格亦即权利能力一律平等 2.自愿原则 自愿原则的实质.就是在民事活动中当事人的意思自治即当事人可以根据自己的判断,去从事民事活动国家一般不干预当事人的自由意志,充分尊重当事人的选择其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面 3.等价有偿原则 等价有偿原则,是指民事主体在实施转移财产等的民事活动中要实行等价交换,除了法律法规另有规定或者合同另有约定外,取得一项权利应当向对方履行相应的义务;在造成他方损害的时候,应当等价有偿 4.公平原则 公平原则是一条法律适用的原则即当民法规范缺乏规定时,可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务;公平原则又是一条司法原则,即法官的司法判决要做到公平合理,当法律缺乏规定时,应根据公平原则作出合理的判决 5.诚实信用原则 市场经济的复杂性和多变性昭示无论法律多么严谨,也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端.总会表现出某种局限性民法规定该原则,使法院在审理具体案件中,能主动干预民事活动.调整当事人利益摩擦使民事法律关系符合正义的要求;另一方面,法院可根据该原则作出司法解释.填补法律的漏洞只是由于该原则位阶高、不确定性强,用而不当也可能会成为司法专横的工具,对该原则的运用,必须与其他原则结合起来统筹考虑 6.禁止权利滥用原则 禁止权利滥用原则,是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利,如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时.即构成权利滥用 7.公序良俗原则 公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗.不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德
三、民事法律关系及其要素 民事法律关系是民事主体之间发生的、具有民事权利义务内容的社会关系,是民法调整的财产关系和人身关系在民法上的表现 主体、内容和客体构成完整的民事法律关系,该三个要素相互联系,相互依存,缺一不可 1.民事法律关系的主体 民事法律关系的主体是指参加民事法律关系,享受民事权利、承担民事义务的人民法上的“人”是指民事主体,包括自然人公民、法人以及其他某些可以参加民事法律关系的组织称为非法人团体国家在特殊场合也可以参加民事活动,国家在民事活动领域被视为“公法人” 2.民事法律关系的内容 民事法律关系的内容是指民事主体在民事法律关系中所享有的权利和承担的义务民事权利是民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段民事义务是指民事法律关系的义务主体为满足权利主体法律上的利益.依法应当为一定行为或不为一定行为的约束 3.民事法律关系的客体 民事法律关系的客体是指民事主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象 民事法律关系客体主要包括 1物物是存在于人体之外.能够为人力所支配并且能满足人类某种需要,具有稀缺性的物质对象 2行为作为民事法律关系客体的行为是专指为满足他人利益而进行的活动,主要是提供劳务、提供服务一类行为如运送货物、完成工作等保管、运输、加工承揽、演出等合同关系的客体是行为 3智力成果智力成果是脑力劳动创造的精神财富,如发明创造、文学作品等智力成果是一种无形财产,是知识产权法律关系的客体 4人身利益人身利益包括生命健康、姓名、名誉、荣誉等等人身利益是人身权法律关系的客体 除此而外,有的民事法律关系的客体还可以是某种民事权利如权利质押关系的客体是权利或者民事义务如债务移转合同的客体即是被移转的债务
四、民事法律事实 民事法律事实是指能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象 1.事件是指不以人的意志为转移的客观现象例如,不可抗力、人的出生和死亡 2.行为是指民事主体有意识的活动,包括
①事实行为即法律仅凭行为所产生的一定事实而直接赋予其法律后果的行为,例如,不当得利、无因管理
②民事行为即民事主体在民事活动中实施的、试图发生一定民事法律后果的行为
③违法行为即民事主体实施的违背法律禁止性规定.损害他人合法权益的行为 第二节 民事主体和
一、民事主体 一自然人 自然人是基于自然规律而出生并生存的人凡具有一国国籍的自然人,称为该国的公民 1.自然人的民事权利能力 自然人的民事权利能力,是自然人成为民事主体,享受民事权利和承担民事义务的资格我国《民法通则》第10条明确规定“公民的民事权利能力一律平等” 1自然人民事权利能力的开始 我国《民法通则》第9条规定“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”即自然人的民事权利能力始于自然人出生,并为自然人终身享有 2自然人民事权利能力的终止 自然人的民事权利能力至自然人死亡时终止 在民法上自然人的死亡包括自然死亡和宣告死亡 自然死亡又称生理死亡或绝对死亡,指自然人生命的结束 宣告死亡又称推定死亡或相对死亡,是法律对于长期失踪的自然人已经死亡的一种推定2.宣告失踪与宣告死亡 1宣告失踪 宣告失踪是指自然人失踪达一定期限,根据利害关系人的申请.人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的法律制度 《民法通则》第20条规定“公民下落不明满两年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人” 被宣告失踪的人重新出现或者确知其下落.经本人或利害关系人申请.人民法院应撤销对他的失踪宣告财产代管人的代管权即归于消灭 2宣告死亡 宣告死亡是自然人失踪达到法定期限.经利害关系人申请,人民法院依法定程序宣告失踪人已经死亡的法律制度 根据《民法通则》第23条及《民事诉讼法》第l84条的规定,符合宣告死亡的情形有
①下落不明满4年的;
②因意外事故下落不明,从事故发生之日起满2年的;
③因意外事故下落不明,经有关机关证明不可能生存的 被宣告死亡的人可能并未死亡如果被宣告死亡的人重新出现或确切知道其下落,则宣告死亡的推定即被推翻可导致以下法律后果
①经本人或利害关系人的申请,人民法院应当撤销死亡宣告,亦即被宣告死亡的人自始没有丧失其权利能力
②被宣告死亡的人在其生存地实施的民事行为如果符合法律规定,仍然能够发生法律效力
③被宣告死亡又重新出现的人,有权请求返还财产;
④被宣告死亡的人重新出现时,如果其配偶没有再婚,夫妻关系自行恢复,如果其配偶再婚且后一婚姻正在存续的不得自行恢复如果其配偶再婚但又离婚或再婚后配偶死亡的,也不得自行恢复;
⑤在宣告死亡期间,被宣告死亡的人的子女被他人收养的,于死亡宣告被撤销后,该收养关系仍受法律保护,只有在收养人及有表达意见能力的被收养人同意的情况下,收养关系才能予以解除 3.自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力是自然人以自己的行为设定民事权利义务的资格.即自然人依法独立进行民事活动的资格 我国《民法通则》将自然人的民事行为能力分为三类 1完全民事行为能力 具有完全民事行为能力的自然人.可以独立地实施法律规定自然人有权实施的一切民事行为根据我国《民法通则》的规定,年满十八周岁的自然人具有完全民事行为能力此外,年满十六周岁、不满十八周岁.以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人视为完全民事行为能力人 2限制民事行为能力 限制民事行为能力是指当事人的民事行为能力不完全,在法定范围内.当事人具有民事行为能力,可以独立地实施民事行为;但在法定范围之外,其民事行为能力有所欠缺,不能独立地实施民事行为 在我国.限制民事行为能力人包括年满十周岁但不满十八周岁的自然人和不能完全辨认自己行为的精神病人,还包括对比较重要的民事行为缺乏判断能力和自我保护能力,并且不能预见其行为后果的患痴呆症的人 限制民事行为能力人可以独立进行与其年龄、智力相适应的民事活动 限制民事行为能力人如果需要参加重要的民事活动.应由其法定代理人代理.或者事前征得法定代理人的同意,也可事后征得法定代理人的追认 3无民事行为能力 无民事行为能力指完全不具备民事行为能力,原则上不能参加任何民事活动在我国,无民事行为能力人包括未满十周岁的儿童和不能辨认自己行为的精神病人,还包括痴呆症患者 4.监护 监护是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身权、财产权及其他合法利益进行监督和保护担任监护职责的人称为监护人,监护人可以是具有完全民事行为能力的自然人,也可以是社会组织作为监护对象的无民事行为能力人、限制民事行为能力人称为被监护人 1监护人的职责 监护人的职责即监护人的义务
①保护被监护人的身体健康
②管理和保护被监护人的财产,作为法定代理人代理被监护人进行民事活动及参加民事诉讼
③对被监护人损害他人合法权利的行为,依法承担民事责任 2监护的设立 监护的设立即监护人的选任对此,存在四种方式
①法定监护法定监护是指监护人直接根据法律规定而产生根据《民法通则》的规定,未成年人的监护人首先应由其父母担任,如父母死亡或无监护能力的,按顺序应由以下人员担任祖父母、外祖父母;成年的兄、姐等
②指定监护指定监护是指监护人由人民法院或其他有权指定监护人的单位、组织的指定而产生
③委托监护委托监护是指法定监护人或指定监护人因故暂时无法行使监护权,可将监护职责部分或全部委托他人承担受委托担任监护人的人为委托监护人
④遗嘱监护遗嘱监护是指被监护人的父母用遗嘱为其指定监护人我国的民法对此种监护未做规定 3监护的终止 引起监护终止的法定事由主要是
①被监护人取得或恢复完全民事行为能力如未成年人年满十八周岁、精神病人恢复正常
②监护人或被监护人死亡
③监护人丧失民事行为能力
④委托监护因委托关系消灭而终止 5.自然八的住所 住所是自然人生活和活动的主要场所根据《民法通则》第15条的规定,公民的住所地为其户籍所在地的居住地经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所 二法人 法人是具有民事权利能力和民事行为能力依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织 1.法人的条件 根据我国《民法通则》第37条的规定,社会组织要取得法人资格,必须同时具备以下条件1依法成立2有必要的独立财产3有自己的名称、组织机构和场所4能够独立承担民事责任 法人的独立责任是指法人必须用自己的全部财产独立承担民事责任 2.法八的民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力 1法人的民事权利能力是法人享受民事权利和承担民事义务,成为民事主体的资格2法人的民事行为能力是法人以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格.法人的法定代表人是依照法律或者法人章程规定,代表法人行使职权的负责人法人的法定代表 人以法人名义实施的行为,被视为法人自身的行为 法人的代理人是受法人委托.以法人名义实施民事法律行为的人 3民事责任能力指民事主体独立承担民事责任的资格即民事主体对自己的违法行为承担民事后果的能力,所以,民事责任能力又称侵权责任能力一般认为,民事责任能力应当包括于民事行为能力之中 法人具有民事责任能力,其表现为当法人的法定代表人的行为构成侵权行为时,其行为即为法人自身的侵权行为,对此,法人应承担民事责任此外,法人的工作人员经法人授权而进行的经营活动,如造成他人的损害,法人也应承担民事责任
二、民事法律行为 一民事法律行为的概念和特征 民事法律行为简称法律行为.是指民事主体基于意思表示,设立、变更或者终止民事权利义务的合法行为民事法律行为是合法的民事行为,是最重要的民事法律事实民事法律行为是各种民事权利义务产生、变更或消灭最为普遍、最为重要的依据 民事法律行为具有以下特征 1民事法律行为以当事人的意思表示为要素意思表示,指民事主体将其想要发生民事后果的内心意志以一定方式表现于外部的行为 2民事法律行为以发生一定的民事后果为要素这里的民事后果是指民事权利义务的产生、变更或者消灭. 二民事法律行为的分类 1根据当事人意思表示发生法律效果的不同条件可以分为单方法律行为和双方及多方法律行为 2根据双方法律行为中,当事人双方是否均取得一定的利益分为有偿法律行为与无偿法律行为 3根据民事法律行为的成立是否以一方向另一方交付实物为条件可以分为诺成性法律行为与实践性法律行为 诺成性法律行为是双方当事人意思表示一致即可成立的民事法律行为 实践性法律行为是双方意思表示一致之后必须一方向另一方交付实物才能成立的民事法律行为 4根据民事法律行为应否采用法定形式可以分为要式法律行为与不要式法律行为 要式法律行为是指应当按法律规定的方式而成立的民事法律行为 不要式法律行为是指当事人可以自由选择成立形式的民事法律行为 5根据两个相互关联的法律行为的相互地位可以分为主法律行为与从法律行为 三民事法律行为的成立条件 根据我国《民法通则》第55条的规定,民事法律行为的成立应当具备以下条件 1行为人具有相应的民事行为能力; 2意思表示真实; 3内容不违背法律禁止性规定 四法律行为的形式 我国《民法通则》第56条对民事法律行为的形式作了原则性的规定“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式法律规定采用特定形式的,应当依照法律规定” 1口头形式 凡是以口头语言方式进行意思表示的.即为口头形式,如双方当事人通过当面协商或者电话洽谈而订立的口头合同 2书面形式 凡是以文字表达形式进行意思表示的,即为书面形式,如书面合同、书面遗嘱等 3视听资料形式 视听资料形式是指采用录音、录像等形式实施的民事法律行为 4默示形式默示形式分为以下两种
①作为的默示形式作为的默示形式又叫“推定行为”,指以语言、文字以外的某种积极行为所进行的意思表示
②不作为的默示形式不作为的默示形式又叫“沉默”指当事人的沉默本身,在一定条件下被推定为进行了意思表示 第3节民事责任
一、民事责任的概念及特征 民事责任是民事主体违反民事义务所应该承担的法律责任.是民法规定的保护民事主体权利的救济措施它具有以下法律特征 1.民事责任以民事义务的存在为前提 2.民事责任主要是财产责任 3.民事责任以恢复被侵害的民事权益为目的 4.民事责任是一种独立的法律责任民事责任不能够为其他的法律责任如行政责任、刑事责任所替代,也不能代替其他的法律责任
二、民事责任的种类 1.违反合同的民事责任 违反合同的民事责任简称为违约责任,是当事人不履行合同时依法承担的法律责任它主要体现为财产责任,对当事人的制裁只能是也必须是经济制裁,而不能用赔礼道歉、恢复名誉来代替 2.侵权的民事责任 侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身,依法应该承担民事责任的行为承担侵权责任需要具备一定的要件可以分为客观要件和主观要件客观要件包括损害事实的存在、不法行为的存在、不法行为与损害结果有因果联系主观要件是指行为人主观上的故意或过失,统称为过错
三、民事责任的归责原则 民事责任的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则 1过错责任原则为一般归责原则,是指公民、法人由于故意或过失侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任的一种归责原则在过错责任原则下,举证责任应在受害人方但在特定情形下.由受害人方举证加害人有无过错及过错大小极为困难而且显示公平,则实行举证责任倒置,由加害人方举证自己无过错,否则即推定其有过错,此谓之“过错推定”过错推定并非一独立的归责原则.而是过错责任原则的一种适用方式 2无过错责任原则也称严格责任原则,是指不问行为人主观上是否有过错,只要行为与损害后果间存在因果关系,就应承担民事责任《民法通则》第106条第3款规定“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”依据该条及《民法通则》其他相关条款之规定,无过错责任原则是指损害的发生既不是加害人的故意也不是受害人的故意和第三人的故意造成的,但法律规定由与造成损害原因有关的加害人承担民事责任的一种特殊归责原则;它是一种基于法定特殊侵权行为的归责原则,其目的在于保护受害人合法权益,有效弥补受害人因特殊侵权行为所造成的损失 3公平责任原则是指当事人双方对损害的发生均无过错,法律又无特别规定适用无过错责任原则的情况下,由法院根据公平原则,由当事人合理地分担损失的一种归责原则
四、承担民事责任的方式 承担民事责任的方式具体表现为民法规定的对违法的行为人采取的各种民事责任措施 《民法通则》规定了下列民事责任形式
①停止侵害、排除妨碍和消除危险;
②返还财产、恢复原状;
③修理、重作、更换;
④支付违约金;
⑤赔偿损失;
⑥消除影响、恢复名誉、赔礼道歉 上列民事责任,在实践中既可以单独适用也可以合并适用 第4节物权法
一、物及物权 物权法上讲的物,是存在于人体之外,能够为人力所支配并且能满足人类某种需要.具有稀缺性的物质对象,主要指不动产和动产,不动产是指土地以及房屋、林木等土地附着物动产是指不动产以外的物 《物权法》第2条规定“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利包括所有权、用益物权和担保物权” 以动产为标的的物权,为动产物权,如动产所有权、留置权、动产的抵押权等以不动产为标的的物权,为不动产物权,如不动产所有权、房屋典权、国有土地的使用权、不动产的抵押权等以权利为标的的物权,为权利物权,如设定在土地使用权上的抵押权、权利质押权等
二、物权的效力 一物权的追及效力 物权的追及效力,是指物权的标的物不管辗转流入什么人的手中物权人都可以依法向物的不法占有人索取请求其返还原物 二物权的优先效力 物权的优先效力表现在两个方面第一,当物权与债权并存时,物权优先于债权第二,在某些情况下,当事人可以在同一物之上设立多个物权同一物之上有数个物权并存时,应确定物权实现的先后顺序,这就是物权相互间的优先效力
三、物权变动原则 根据《物权法》第6条的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付” 一物权变动公示原则 所谓公示.是指物权在基于民事行为发生变动时.必须或者应当将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开从而使第三人知道物权变动的情况,以避免第三人遭受损害并保护交易安全 在物权法上,不动产物权变动以登记为公示手段;动产物权变动的公示以交付为原则,以登记为例外 二物权变动公信原则 公信原则,是指法律保护善意第三人对于公示的权利状态的信赖例如,甲将乙的房屋登记在自己的名义下,并将该房屋转让给丙,丙因信赖登记所显示的权利状况,而与甲订立了房屋买卖合同,则尽管甲不是真正的权利人,但法律上仍承认该项交易所导致的所有权移转之效果,以保护当事人的利益并维护交易安全
四、我国的物权变动模式 一不动产物权登记 《物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”其中法律另有规定的包括“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记”第l4条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力” 二动产交付 不动产物权以登记为公示手段,与此相对应,动产物权以占有和交付为公示手段《物权法》第23条规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外 同时第24条规定“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人” 交付除了现实交付外还有观念交付 1.简易交付《物权法》第25条规定“动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力” 2.指示交付《物权法》第26条规定“动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付” 3.占有改定《物权法》第27条规定“动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力”
五、所有权 财产所有权,是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利其法律特征表现在占有,指所有权人对于标的物为管领的事实使用,是指民事主体按照财产的性能对其加以利用,以满足生产或生活的某种需要收益,是指民事主体通过合法途径获取基于财产而产生的物质利益收益权能是指从财产上获取一定的经济利益的权利处分,就是所有人对财产生产资料和劳动产品进行消费和转让的权利处分权能是财产所有人最基本的权利,也是财产所有权的核心内容 一国家所有权 矿藏、水流、海域,城市的土地,无线电频谱资源,国防资产属于国家所有其他法律规定属于国家所有的资源,属于国家所有 二业主的,建筑物区分所有权 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利 三共有 《物权法》规定,不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有共有包括按份共有和共同共有按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权同时《物权法》第l03条规定,共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有第104条规定,按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的视为等额享有
六、用益物权 根据《物权法》第ll7条的规定“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利” 一土地承包经营权 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产耕地的承包期为30年草地的承包期为30年至50年林地的承包期为30年至70年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包 二建设用地使用权 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立设立建设用地使用权,可以采取出让或划拨等方式工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让 三宅基地使用权 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利.有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施 四地役权 地役权是一种全新的制度,是指土地的权利人包括土地所有人、土地使用权人,为了提高自己不动产的效益,利用他人不动产,通过订立书面合同的形式而得以利用他人土地的一种限定物权,不得单独转让,不得单独抵押一般涉及两块土地,他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地
七、担保物权 担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容,以确保债权实现为目的而设定的物权《物权法》第l70条规定,担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外 一抵押权 抵押权是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形.债权人有权就该财产优先受偿的权利 1.禁止抵押 根据《物权法》第l84条规定,下列财产不得抵押
①土地所有权;
②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;
③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
④所有权、使用权不明或者有争议的财产;
⑤依法被查封、扣押、监管的财产;
⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产 2.禁止流押 流押合同或者流押条款.指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定.债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同但是,抵押权人在债务履行期届满前.不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有 3.抵押的效力 1不动产登记生效主义 物权法对不动产物权变动采取登记生效主义,即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记.不办理登记,不发生物权效力 2动产抵押的效力 物权法对于动产物权变动却采取登记对抗主义,即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人 3抵押权和租赁权关系 《物权法》第l90条规定,订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响抵押权设立后抵押财产出租的该租赁关系不得对抗已登记的抵押权 4抵押财产的转让 抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的.应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外 4.数人抵押权的清偿 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿
①抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
②抵押权已登记的先于未登记的受偿;
③抵押权未登记的,按照债权比例清偿 5.最高额抵押权 最高额抵押是指为担保债务的履行.债务人或者第三人对一定期问内将要连续发生的债权提供抵押担保,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的.抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿 二质权 1.动产质权 债务人或者第三人将其动产交给债权人占有并实际控制的行为被称之为质押..质权人因质押而取得的权利为质权,质权是担保物权的一种设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同 2.“禁止演质契约”条款 质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人未履行债务时质押财产为债权人所有 3.转质权 质权人为担保自己或者他人的债务,在占有的质物上再次设定质权的称为转质,所成立的质权为转质权因转质而取得质权的人为转质权人转质既可适用于动产质权,也可适用于权利质权质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任 4.权利质权 权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权权利质权具有与动产质权相同的一些特征,都是以担保债务履行和债权实现为目的,性质都是价值权、担保权《物权法》第223条规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质
①汇票、支票、本票;
②债券、存款单;
③仓单、提单;
④可以转让的基金份额、股权;
⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;
⑥应收账款;
⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利 三留置权 留置权是指在债务人不履行到期债务时,债权人有权依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产,并就该动产优先受偿的权利这时,债权人便为留置权人,占有的动产便为留置财产 成立留置权必须具备以下几个要件 1债权人已经合法占有债务人的动产 2债权人占有的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外 3债务人不履行到期债务债权人对已经合法占有的动产,并不能当然成立留置权留置权的成立还须以债权已届清偿期而债务人未全部履行为要件 四留置权与抵押权或者质权关系 《物权法》第239条规定,同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿
八、占有 基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起1年内未行使的,该请求权消灭 第五节 合同法
一、合同的概念 合同也称为契约,其本质是一种合意或协议《民法通则》第85条规定“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议,依法成立的合同,受法律保护”《合同法》第2条规定“合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议”
二、订立合同的形式 1.口头形式 口头形式,是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同 2.书面形式 书面形式,是指以文字表现当事人所订立的合同的形式 3.推定形式 推定形式,是指当事人仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,做出一定或指定的行为作为承诺的合同成立
三、订立合同的一般程序 一要约 《合同法》第l4条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示”可见要约是指一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人所作的意思表示发出要约的人称为要约人,接受要约的人则称为受要约人或相对人如受要约人作出承诺,则称其为承诺人一项有效的要约应具备以下构成要件1要约人具有缔约能力 2要约具有明确的订立合同的意图 3要约应当向特定的相对人发出这一要件称为要约的特定性但是,有两种情形下的要约可以向不特定的人发出而不影响其要约的效力一是发布悬赏广告二是要约人愿意向不特定人发出具有要约内容的商业广告,并自愿承担由此产生的后果,此时的商业广告即视为要约 4要约的内容必须具体确定 二要约的生效、撤回、撤销和失效 1生效我国《合同法》第16条规定,“要约到达受要约人时生效”,可见我国法律采纳了到达主义 2要约的撤回要约的撤回是指要约人在发出要约以后,未到达受要约人之前,宣告取消要约我国《合同法》第l7条规定“要约可以撤回撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人” 3要约的撤销要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效以后,将该项要约取消,从而使要约的效力归于消灭 《合同法》第l8条规定“要约可以撤销撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”同时.该法第l9条规定,如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明要约是不可撤销的,或者尽管没有明示要约不可撤销,但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的.并且已经为履行合同作了准备工作,则不可撤销要约如果受要约人在收到要约以后,基于对要约的信赖,已为准备承诺支付了一定的费用.在要约撤销以后有权要求要约人给予适当补偿 4要约的失效拒绝要约的通知到达要约人;要约人依法撤销要约;承诺期限届满,受要约人未作出承诺;受要约人对要约的内容作出实质性变更,要约失效 三承诺 承诺,是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人.合同便告成立 1承诺必须由受要约人向要约人作出 2承诺必须在规定的期限内到达要约人 3承诺的内容必须与要约的内容一致 4承诺的方式必须符合要约的要求0承诺原则上应采取通知方式,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外 《合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立”因此承诺的效果在于使合同成立,即一旦承诺生效,合同便宣告成立 四承诺迟延和承诺撤回 1承诺迟延承诺迟延也称承诺迟到,是指受要约人未在承诺期限内发出承诺承诺的期限通常是由要约规定的,如果要约中未规定承诺时间,则受要约人应在合理期限内作出承诺超过承诺期限作出承诺,该承诺不产生效力根据《合同法》第28条规定“受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约” 2承诺撤回承诺撤回,是指受要约人在发出承诺通知以后,在承诺正式生效之前撤回其承诺 根据《合同法》第27条规定“承诺可以撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人”如果承诺通知已经到达要约人,合同已经成立,则受要约人不能再撤回承诺
四、附条件和附期限的合同 一附条件的合同 《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件附生效条件的合同,自条件成就时生效附解除条件的合同,自条件成就时失效”附条件的合同,是指当事人在合同中特别规定一定的条件.以条件的是否成就来作为合同的效力的发生或消灭的根据 合同所附加的条件,可以是自然现象,也可以是人的活动或其他事实,但必须是特定的事实,并必须具备下列特征
①具有未来性;
⑦具有可能性;
③具有不可预知性;
④具有合法性 在附条件的合同成立以后,在条件未成就以前,当事人均不得为了自己的利益,以不正当的行为促成或阻止条件的成立,而只能听任作为条件的事实自然发生否则,根据《合同法》第45条的规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就”法律作出此种规定的目的在于制裁不法行为人保护善意当事人的合法权益 二附期限的合同 《合同法》第46条规定“当事人对合同的效力可以约定附期限附生效期限的合同,自期限届满时生效附终止期限的合同,自期限届满时失效” 所谓附期限合同,是指当事人在合同中设定一定的期限.并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭的根据
五、效力待定的合同 效力待定的合同是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合有关生效要件的规定,因此其效力能否发生,尚未确定,一般须经有权人表示承认才能生效 效力待定合同不同于其他合同的最大特点在于此类合同须经权利人的追认才能生效一合同的主体不适合 1.无行为能力人所订立的合同 2.限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同 二因无权代理而订立的合同 无权代理,是指无权代理人代理他人从事民事行为,简言之,是指欠缺代理权的代理 无权代理人以本人名义与他人订立合同,是一种效力待定的合同,而不是绝对无效的合同 1.本人的追认权 根据《民法通则》第66条和《合同法》第48条的规定,无权代理行为只有经过本人追认才能使本人承担民事责任所谓追认,是指本人对无权代理行为在事后予以承认的一种单方意思表示 2.相对人的撤销权与催告权 对因无权代理而订立的合同,相对人享有催告权所谓催告,是指相对人催促本人在合理的一定期限内明确答复是否承认无权代理行为 法律为保护相对人的利益,除规定相对人享有催告权以外,还应允许其享有撤销权所谓撤销权,指相对人在本人未承认无权代理行为之前,可撤销其对无权代理人作出的意思表示《合同法》第48条规定“合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利撤销应当以通知的方式作出”可见撤销必须是在本人没有作出追认以前作出,且必须通知本人 三无权处分行为 所谓无权处分行为,是指无处分权人处分他人财产而订立的合同我国《合同法》第51条规定“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”
六、可变更可撤销的合同 可撤销合同,又称为可变更、可撤销的合同,它是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效 一显失公平的合同 显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同 二因重大误解订立的合同 根据《民法通则》第59条规定,行为人对行为内容有重大误解的,可以变更或撤销三因欺诈、胁迫、乘人之危而订立的合同 我国《合同法》修改了《民法通则》第58条的规定根据《合同法》第54条,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危.使对方在违背真实意思的情况下订立的合同.受欺诈方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销 四撤销权的行使 撤销权的行使,不一定必须通过诉讼的方式如果撤销权人主动向对方作出撤销的意思表示,而对方未表示异议,则可以直接发生撤销合同的后果;如果对撤销问题,双方发生争议,则必须提起诉讼或仲裁.要求人民法院或仲裁机关予以裁决 撤销权人有权提出变更合同,请求变更的权利也是撤销权人享有的一项权利 撤销权人必须在规定的期限一年内行使撤销权 可变更、可撤销合同被依法撤销后,自始没有法律约束力《合同法》第56条,即自合同成立之日起就是无效的,而不是从被撤销之时起无效
七、无效合同 无效合同,是相对于有效合同而言的它是指合同虽然已经成立,但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益,因此应确认为无效 一无效合同的类型 根据《合同法》第52条,无效合同的范围主要包括以下几种 1.一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益; 2.恶意串通,损害国家、集体或第三者利益; 3.以合法形式掩盖非法目的 4.损害社会公共利益 5.违反法律、行政法规的强行性规定 二对无效合同的处理 无效的合同自始没有法律约束力《合同法》第56条,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任《合同法》第58条
八、合同权利义务的终止 一抵销 抵销,是指双方互负债务时,各以其债权充当债务之清偿而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭为抵销的债权,即债务人的债权,称为自动债权、抵销债权或反对债权被抵销的债权.即债权人的债权,叫做受动债权或主债权 按照《合同法》第99条的规定,抵销必须具备一定的要件才能生效 1必须是双方当事人互负债务、互享债权 2双方互负债务,必须与其给付种类相同 3必须是自动债权已届清偿期 4必须是非依债的性质不能抵销 二提存 提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时,债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度债务的履行往往需要债权人的协助,如果债权人无正当理由而拒绝受领或者不能受领,债权人虽然应负担受领迟延责任,但债务人的债务却并未消灭 三免除 免除,是指债权人抛弃其全部或部分债权,从而全部或部分消灭合同权利义务的单方行为《合同法》第l05条免除为债的消灭原因 四混同 混同,是指债权和债务同归一人,致使合同权利义务关系消灭的事实
九、承担违约责任的方式 《合同法》第l07条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任” 一继续履行 继续履行也称为强制继续履行、依约履行、实际履行作为一种违约后的补救方式.继续履行是指在一方违反合同时,另一方有权要求其依据合同的规定继续履行 二赔偿损失 赔偿损失,又称为违约赔偿损失,是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失,依法和依据合同的规定应承担赔偿损失的责任 1.完全赔偿原则 完全赔偿原则,是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任 2.赔偿损失的限制 1赔偿损失的可预见性规则根据《合同法》第ll3条一赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失 2赔偿损失的减轻所谓赔偿损失的减轻,是指在一方违约并造成损害后,另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大,否则,应对扩大部分的损害负责这一原则几乎为各国的立法和判例所承认和采纳 三违约金 违约金,是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付 根据《合同法》第ll4条的规定“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少” 四定金 定金,是指合同当事人为了确保合同的履行,约定由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱 根据《担保法》第91条的规定,定金的数额不得超过合同标的额的20% 我国《合同法》第ll6条的规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款这就是说,定金和违约金是不能同时并用,而只能选择其一适用
十、双方违约和第三人的行为 双方违约,是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务《合同法》第120条规定“当事人双方都违反合同的应当各自承担相应的责任” 在合同订立以后,当事人一方可能因为第三人的原因造成违约,《合同法》第121条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决”
十一、免责事由 免责,是指在合同履行的过程中,因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不履行,债务人将被免除履行义务而不承担违约责任这些法定的免责条件和约定的免责事由被统称为免责事由 合同法中的免责事由主要是不可抗力《合同法》第117条规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况 第六节 婚姻法
一、结婚 结婚,又称婚姻的缔结,是男女双方按照法律的条件和程序确定夫妻关系的一种法律行为 一结婚的条件 1.男女双方完全自愿《婚姻法》第5条规定“结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉” 2.达到法定年龄《婚姻法》第6条规定“结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁晚婚晚育应予鼓励” 二结婚的禁止条件 1.重婚 重婚,是指有配偶的人又与他人结婚的违法行为有配偶的人未办理离婚手续又与他人登记结婚,即是重婚;虽未登记结婚,但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的,亦构成重婚明知他人有配偶而与之登记结婚,或者虽未登记结婚,但事实上与他人以夫妻名义同居生活,也构成重婚不以夫妻名义共同生活的姘居关系,不能认为是重婚 2.禁止结婚的血亲关系 《婚姻法》第7条第一项规定直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚 1直系血亲包括父母子女间,祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间即父亲不能娶女儿为妻,母亲不能嫁儿子为夫爷爷姥爷不能与孙女外孙女婚配,奶奶姥姥不能与孙子外孙子结合 2三代以内旁系血亲包括
①同源于父母的兄弟姊妹含同父异母、同母异父的兄弟姊妹即同一父母的子女之间不能结婚
②不同辈的叔、伯、姑、舅、姨与侄女、甥女即叔叔伯伯不能和兄弟的女儿结婚;姑姑不能和兄弟的儿子结婚;舅舅不能和姊妹的女儿结婚姨妈不能和姊妹的儿子结婚 3.患有医学上认为不应当结婚的疾病 三无效婚姻 无效婚姻,是指欠缺婚姻成立的法定条件而不发生法律效力的男女两性的结合 1.重婚《婚姻法》规定,我国实行一夫一妻的婚姻制度“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪定罪处罚” 2.有禁止结婚的亲属关系的 3.婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的需要注意的是,第一,婚姻当事人必须是婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病;第二,导致婚姻无效的当事人所患的医学上认为不应当结婚的疾病,应当是当事人结婚前患有的,而不是结婚后患上的;第三,婚后尚未治愈 4.未到法定婚龄的《婚姻法》第6条规定“结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁” 四可撤销的婚姻 可撤销婚姻,是指当事人因意思表示不真实而成立的婚姻,或者当事人成立的婚姻在结婚的要件上有欠缺,通过有撤销权的当事人行使撤销权,使已经发生法律效力的婚姻关系失去法律效力我国《婚姻法》第ll条规定,“因受胁迫结婚的”为可撤销的婚姻因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出 五无效或者被撤销的婚姻的法律后果 根据《婚姻法》第l2条的规定“无效或被撤销的婚姻,自始无效当事人不具有夫妻的权利和义务同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成时,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决对重婚导致的婚姻无效的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益当事人所生的子女,适用本法有关父母子女的规定” 《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若于问题的解释一》第十五条规定被宣告无效或被撤销的婚姻.当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理但有证据证明为当事人一方所有的除外
二、夫妻财产关系 1.夫妻法定财产制法定财产制,是指在夫妻婚前或婚后均未对夫妻财产作出约定,或所作约定不明确时,依照法律规定直接适用的夫妻财产制我国《婚姻法》规定的法定财产制采用的是共同财产制共同财产制,是指除夫妻个人特有财产外.夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有的财产制 1夫妻共同财产 根据《婚姻法》第l7条规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有
①工资、奖金;
②生产、经营的收益;
③知识产权的收益;
④因继承或赠与所得的财产,但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外;
⑤其他应当归共同所有的财产 《婚姻法》第l7条第2款规定“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”夫妻共同财产的性质是共同共有,不是按份共有,因此夫妻对全部共同财产,应当不分份额地享有同等的权利,承担同等的义务 《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释三》第5条规定夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第ll条规定婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产” 一一方以个人财产投资取得的收益; 二男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金; 三男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费 第十四条规定人民法院审理离婚案件涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的.以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产 前款所称年平均值,是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额 第22条规定当事人结婚前父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与.但父母明确表示赠与双方的除外 当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外 2夫妻特有财产 根据《婚姻法》第l8条的规定,有下列情形之一的,为夫妻一方的财产
①一方的婚前财产婚前财产是指夫妻在结婚之前各自所有的财产包括婚前个人劳动所得财产、继承或受赠的财产以及其他合法财产婚前财产归各自所有,不属于夫妻共同财产婚前财产属于夫妻个人财产不能转化为夫妻共同财产,即使在离婚时,也不能作为共同财产进行分割,除非当事人另有约定
②一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用
③遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产根据《婚姻法》第l7条第4项的规定,因继承或赠与所得的财产,属于夫妻共同财产但为了尊重遗嘱人或赠与人的个人意愿,保护公民对其财产的自由处分权如果遗嘱人或赠与人在遗嘱或赠与合同中明确指出,该财产只遗赠或赠给夫妻一方,另一方无权享用,那么,该财产就属于夫妻特有财产.归一方个人所有
④一方专用的生活用品
⑤其他应当归一方所有的财产 《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释三》第7条规定婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第三项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产 由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有.但当事人另有约定的除外 《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第l3条规定军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产 2.夫妻约定财产制 约定财产制,是指法律允许夫妻用协议的方式,对夫妻在婚前和婚姻关系存续期间所得财产的所有权的归属、管理、使用、收益、处分以及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项作出约定,从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度 根据《婚姻法》第l9条的规定,我国夫妻约定财产制的内容主要包括以下几个方面 第一,约定的条件和方式夫妻对财产关系的约定需要符合下列要件
①缔约双方必须具有合法的夫妻身份,未婚同居、婚外同居者对财产关系的约定,不属于夫妻财产约定
②缔约双方必须具有完全民事行为能力
③约定必须双方自愿夫妻对财产的约定必须出于真实的意思表示,以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下作出的约定,对方有权请求变更或者撤销
④约定的内容必须合法,不得利用约定规避法律以损害国家、集体或他人的利益不得违背社会公共利益约定的内容不得超出夫妻财产的范围,如不得将其他家庭成员的财产列入约定财产的范围.不得利用约定逃避对第三人的债务以及其他法定义务 关于约定的方式,《婚姻法》第l9条规定“约定应当采用书面形式” 第二,约定的时间和范围对约定的时间《婚姻法》未作限制约定可以在婚前进行也可以在婚后进行关于约定的范围,“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有” 第三,约定的效力约定的效力,分为对内效力指夫妻之间和对外效力指对第三人 1关于对内效力“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力”夫妻对财产关系的约定,对双方具有约束力,双方按照约定享有财产所有权以及管理权等其他权利,并承担相应的义务 2关于对外效力“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿”
三、离婚 一协议离婚制度 《婚姻法》第31条规定,男女双方自愿离婚的,准予离婚双方必须到婚姻登记机关申请离婚婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证 二诉讼离婚的条件 根据《婚姻法》第32条的规定,诉讼离婚的条件是“感情确已破裂,调解无效”并规定,有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚 1重婚或有配偶者与他人同居的有配偶者与他人同居,也称姘居,是指有配偶的人与他人过着隐蔽的同居生活,不以夫妻名义,也无永久共同生活目的的行为 2实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的 3有赌博、吸毒等恶习屡教不改的 4因感情不和分居满二年的 5其他导致夫妻感情破裂的情形 此外,《婚姻法》还规定“一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚” 三对离婚的限制性规定 1关于现役军人离婚的特别规定《婚姻法》第33条规定,现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意但军人一方有重大过错的除外 2男方离婚请求权的限制《婚姻法》第34条规定,女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限 四离婚时的补偿制度 《婚姻法》第40条规定“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿” 五离婚时的过错赔偿制度 《婚姻法》第46条规定,有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿
①重婚的;
②有配偶者与他人同居的;
③实施家庭暴力的;
④虐待、遗弃家庭成员的 六离婚时的财产处理制度 《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释三》第l0条规定夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款婚后用夫妻共同财产还贷不动产登记于首付款支付方名下的.离婚时该不动产由双方协议处理 依前款规定不能达成协议的.人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分.离婚时应根据婚姻法第39条第一款规定的原则第三十九条离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决,由产权登记一方对另一方进行补偿 第11条规定一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续.另一方主张追回该房屋的人民法院不予支持 夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失.离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持 第12条规定婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋产权登记在一方父母名下,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持购买该房屋时的出资,可以作为债权处理 第13条规定离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件,另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的,人民法院不予支持婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费,离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的,人民法院应予支持 第14条规定当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议,如果双方协议离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,人民法院应当认定该财产分割协议没有生效,并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割 第15条规定婚姻关系存续期间,夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产,在继承人之间尚未实际分割.起诉离婚时另一方请求分割的.人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉 第16条规定夫妻之间订立借款协议,以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的.应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为,离婚时可按照借款协议的约定处理 第18条规定离婚后,一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的,经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产,人民法院应当依法予以分割 第七节 继承法
一、遗产的范围 根据我国《继承法》的规定,遗产包括以下财产 1.自然人的合法收入 2.自然人的房屋和生活用品 3.自然人的林木、牲畜和家禽; 4.自然人的文物、图书资料; 5.法律允许自然人所有的生产资料 6.自然人的著作权、专利权中的财产权利; 7.自然人的其他合法财产,主要是指各种票据、证券以及履行标的为财产的债权等 但下列财产不能作为遗产来继承 1.承包经营权,承包经营权本身不能作为继承的客体,但承包所得收益在继承人死亡后可以作为遗产来继承若继承人希望继续承包的则应根据合同或法律的相关规定办理变更合同手续 2.与人身有关的专属性财产权 3.国有资源使用权以及宅基地使用权
二、继承权的丧失 继承人有下列情形之一的丧失继承权 1继承人故意杀害被继承人的注意三点内容
①无论是否既遂均丧失对于被继承人本人的继承权;
②也无论杀害动机为何;
③仅丧失其所害之被继承人的继承权而不是丧失被继承人以外之第三人的继承权 2继承人为争夺遗产而杀害其他继承人的注意两点
①目的必须是争夺遗产;
②仅丧失其对所争夺之被继承人的继承权 3继承人遗弃被继承人的或虐待被继承人情节严重的 4继承人伪造、篡改或销毁遗嘱,情节严重的 依照最高法院司法解释,侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益并造成其生活困难的,但是不以此为限,其他情形若可认定情节严重也导致丧失继承权
三、法定继承 法定继承是指继承人范围、继承顺序、遗产分配原则等,均按法律规定进行的继承方式一第一顺序法定继承人 1配偶即有合法婚姻关系的夫或者妻,已经离婚韵或者尚未结婚的不是配偶不享有继承权;依据婚姻法的规定构成事实婚姻的相互享有继承权 2子女
①包括婚生子女、非婚生子女、养子女和相互之间形成抚养关系的继子女;
②养子女与其亲生父母相互之间由于没有法律关系所以不具有继承权;
③继子女与其继父母之间由于形成抚养关系而相互具有继承权的,不影响与其亲生父母之间的继承权 3父母包括生父母、养父母、有扶养关系的继父母 4丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人 5养孙子女与养祖父母之间互为第一顺序继承人这里所谓的养孙子女是指由其养祖父母直接收养为孙子女的情形.而不是指由养祖父母的子女收养为子女从而形成祖父母与孙子女之关系的情形 二第二顺序法定继承人 1兄弟姐妹兄弟姐妹包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹 2祖父母、外祖父母
四、代位继承 一代位继承的概念 代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡的.死亡的子女的晚辈直系血亲代位继承被继承人遗产的制度 二代位继承的要件 被代位继承人须是被继承人的子女,包括养子女与形成抚养关系的继子女 1必须被代位人先于被继承人死亡或宣告死亡 2代位继承人只能是被代位AN晚辈直系血亲,但是没有代数的限制 3被代位人必须没有丧失继承权 4代位继承人只能继承被代位继承人应得的继承份额,代位人为两人以上的,则该两个以上的代位人平均分配被代位人应当继承的那一份遗产 5代位继承只适用于法定继承,而不适用于遗嘱继承,遗嘱继承中的继承人死亡的遗嘱无效应当按照法定继承办理继承
五、转继承 转继承是指被继承人死亡后遗产分割前继承人又死亡的.由该死亡之继承人的继承人继承其应当继承的份额的法律制度转继承实际上是发生了两次继承.即先由死亡之继承人继承,然后再行根据法律规定或者该死亡之继承人的遗嘱确定其所继承之份额由何人继承
六、遗嘱的有效要件 一实质要件 1遗嘱人有遗嘱能力立遗嘱人在立遗嘱时必须具备完全行为能力,立遗嘱人在立遗嘱当时是无行为能力人和限制行为能力人所立的遗嘱无效 2遗嘱是遗嘱人的意思表示,无瑕疵受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效,而不是可撤销 3遗嘱的内容合法并不得违背社会公共利益
①遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额,否则其遗嘱部分无效,即应当扣除出该部分遗产剩下的部分有效
②遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产,遗嘱的这部分,应认定无效 4遗嘱继承人在继承开始时必须生存,若遗嘱继承人先于被继承人死亡的,遗嘱该部分内容无效 二遗嘱的形式要件 1遗嘱的形式遗嘱应当采取下列五种形式之一,公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱等五种 对此应当注意以下三点
①代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱须有两个以上无利害关系的见证人在场见证
②在这五种形式中,公证遗嘱的效力最强,若其他遗嘱的内容和公证遗嘱的内容冲突.无论公证遗嘱订立的时间先后均优先适甩
③口头遗嘱只能在情况紧急来不及订立其他遗嘱时才能使用,并且紧急情况解除后应当采取其他形式订立遗嘱,否则口头遗嘱无效 2不得作见证人的有
①无行为能力人、限制行为能力人;
②继承人、受遗赠人;
③与继承人、受遗赠人有利害关系的人所谓利害关系人是指和继承人、受遗赠人具有某种法律关系而基于此种法律关系继承人、受遗赠人受有利益时其也会随之受有利益例如基于夫妻关系丈夫取得财产.妻子也受有相应的利益
七、遗嘱的变更和撤销 由于遗嘱是死因行为,因此立遗嘱人在其死亡之前,随时可以变更和撤销遗嘱 1明示方式变更、撤销立遗嘱人可以通过明确的意思表示将其所立遗嘱撤销和变更,但是撤销和变更公证遗嘱的意思表示必须经公证处重新公证才有效 2默示方式变更、撤销
①遗嘱人立有数份遗嘱的,且内容相互抵触的,以最后所立的遗嘱为准,推定后立遗嘱变更或撤销前立的遗嘱.但公证遗嘱的变更和撤销须以公证遗嘱的方式进行方有效
②遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失,或所有权移转、部分移转的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销
八、遗产的处理 一继承的适用顺序 有遗赠扶养协议的优先适用遗赠扶养协议;没有遗赠扶养协议包括协议无效的或者协议未处理的财产适用遗嘱包括遗赠;没有遗嘱的包括无效适用法定继承 二清偿被继承人的债务 1限定继承原则,即继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限 2遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承人又有遗嘱继承人和受遗赠人的,先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还放弃继承或受遗赠的,不再承担偿还债务的责任
九、继承权回复请求权的诉讼时效 继承人只有在诉讼时效期间内行使其继承权回复请求权,法院才保护其权利我国《继承法》第8条规定“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年,自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起算但是.自继承开始之日起超过二十年的,不得再提起诉讼” 第8节知识产权法
一、知识产权的概念、内容和特征 知识产权是基于智力的创造性活动而产生的权利它是法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果所享有的某种专有权利知识产权又称智力成果权包括著作权、专利权、商标权、发明权和其他科技成果权知识产权的法律特征主要有 1它是包括人身权和财产权两方面内容的一种民事权利 2它的客体必须有能为人感知的客观表现形式和首创性、新颖性 3它具有专有性,时间性和地域性
二、专利权 一专利权的概念、专利申请原则与期限 专利权是指国家专利主管机关依法授予专利申请人及其继受人在一定期间内实施利用其发明和创造的独占权利专利申请应遵循下面的原则 1.一件发明只能授予一件专利的原则 2.先申请原则即出现两个以上申请人时,谁先申请专利就授予谁 在我国,发明专利权的期限为20年.实用新型和外观设计的专利权期限为l0年均以申请日,即专利局收到专利申请之日起算 二授予专利权的实质条件 1.发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性 2.外观设计应当具备新颖性 三不授予专利权的情形 1.科学发现 2.智力活动的规则和方法 3.疾病的诊断和治疗方法 4.动物和植物品种;但是,对动物和植物品种的生产方法,可以依法授予专利权; 5.用原子核变换方法获得的物质 6.违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造 四专利权的保护 根据《专利法》的规定,对发明和实用新型的专利权的保护范围以权利要求书内容为依据,说明书和附图可以用于解释权利要求外观设计专利权以表示在图书或照片中的该外观设计专利产品为准当专利权受到非法侵害时,专利权人或利害关系人可以请求专利管理机关进行处理,也可直接向人民法院提起诉讼其保护方法主要是责令侵权行为人停止侵害、赔偿损失、恢复名誉、消除影响、或者收缴非法制造的商品在实践中,主要使用行政保护方法,触犯刑法的使用刑事保护方法
三、著作权 我国对作品实行自动保护原则.作者在作品完成时即取得著作权,受法律保护根据《著作权法》的规定,任意一种侵犯著作权的行为应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任 一著作权的内容 1.著作人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权 2.著作财产权,可以许可他人行使,可以全部或者部分转让包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利 二权利保护期 1.作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制 2.公民的作品,其发表权、著作财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年,截止于作者死亡后第50年的l2月31日如果是合作作品.截止于最后死亡的作者死亡后第50年的l2月31日 3.法人或者其他组织的作品、著作权署名权除外由法人或者其他组织享有的职务作品,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品,其发表权、著作财产权的保护期为50年,截止于作品首次发表后第50年的l2月31日,但作品自创作完成后50年内未发表的,著作权法不再保护 三合理使用 即出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利
四、商标权 一商标权的概念与特征 商标是指用于商品或服务之上.以区别不同商品生产者生产、提供的不同质量的商品或服务的专用标志它具有时间性、专有性、地域性的特征 二商标权的取得和期限 在我国商标权的取得应遵守 1.注册原则.即商标专用权的取得必须进行商标注册我国对大多数商品采取自愿注册原则,但对某些商品如卷烟、药品等,采取强制注册商标的原则 2.先申请原则,在我国,注册商标的有效期为l0年,自核准之日算起期限届满可以续展,每次续展有效期为10年 三商标的必备条件 商标的必备要件包括两项 1.应当具备法定的构成要素任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册视觉不能感知的音响、气味等商标不能在我国注册 2.商标应当具有显著特征商标的显著特征可以通过两种途径获得一是标志本身固有的显著性特征,如立意新颖、设计独特的商标;二是通过使用获得显著特征,如直接叙述商品质量等特点的叙述性标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为“第二含义”商标注册; 四不得作为商标使用的标志 1.同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者相近的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的; 2.同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国政府同意的除外; 3.同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外 4.与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外; 5.同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的 6.带有民族歧视性的 7.夸大宣传并带有欺骗性的 8.有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的 9.县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标 但是,地名具有其他含义或作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效 五不得作为商标注册的标志 1.仅有本商品的通用名称、图形、型号的 2.仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的; 3.缺乏显著特征的 但是,上述标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册 六商标权的保护 注册商标专用权的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限 注册商标专用权的保护方式 1.对于侵犯注册商标专用权的行为.被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理.有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为,赔偿被侵权人的损失侵权行为未构成犯罪的.工商行政管理部门可以处以罚款 2.对于侵犯注册商标专用权的,被侵权人也可以直接向人民法院起诉 3.对于假冒他人注册商标,伪造、擅自伪造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自伪造的注册商标标识,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法还应当追究刑事责任 。