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论劳务派遣中的雇主责任上张玲南开大学法学院教授 劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工并与之签订劳动合同将员工派遣到企业工作其劳动过程由企业管理其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构再由派遣机构支付给员工并为员工__社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式
[1]劳务派遣在我国虽然只有近__年的历史但发展迅速劳务派遣机构不断增多派遣职员数量快速增长《劳动合同法》已经肯定了该种用工方式并对派遣单位、派遣职员和用工单位三方主体之间的法律关系作了规定
[2]但该法是从劳动法角度进行规范而对于派遣职员职务活动中致人损害的侵权责任没有涉及鉴于劳务派遣已成为我国传统劳动用工形式以外的一种重要形式因此我国侵权责任法应对派遣职员的雇主责任问题给予明确规定
一、我国现有规则在劳务派遣适用中的困境 一我国现行法律及民法典草案中没有针对劳务派遣情形下雇主责任的规范 1·对我国现行法律中相关规定的考察及评析 对于因职员的职务行为而引起的侵权责任英美法系称“替代责任”大陆法系称“雇主责任”雇主责任是一种替代责任是指雇主对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任
[3]本文即在此意义上使用“雇主责任”一词有学者认为我国《民法通则》对雇主责任无明文规定
[4]有学者认为:最早的规定是1992年最高人民__《关于适用中华人民___民事诉讼法若干问题___》以下简称《民事诉讼法意见》第45条该条规定:“个体工商户、农村承包经营户、合伙__雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的其雇主是当事人”这是在没有实体法规范的情况下从程序法角度规定了雇主责任
[5]另有学者认为:对《民法通则》第43条作扩张解释该条中的“其他工作人员”应该涵盖“一切雇员”使该条适用于雇员成为雇主责任的法律依据
[6] 上述不同观点实际上反映了我国在雇主责任制度中所存在的问题民法典草案四稿第433条的规定包含了雇主责任的思想但《民法通则》删除了该条而在第三章法人第二节企业法人部分规定了第43条在第六章民事责任第三节侵权的民事责任部分规定了第121条前者规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”;后者规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权益造成损害的应当承担民事责任”这两种责任虽然可算作广义上的雇主责任但其主体和行为具有很大的局限性前者将雇主局限在企业法人后者将雇主局限在国家将受害方局限在公民、法人此种立法模式不同于西方国家大陆法系国家在制定国家赔偿法之外职员在执行职务行为中侵权适用雇主责任;英美法系国家没有专门的国家赔偿法国家机关及其工作人员的职务侵权被认为是一般的侵权行为适用普通法侵权行为法
[7]我国《民法通则》的规定显然带有计划经济的烙印对公和私作了严格区分其立法的出发点是:我国劳动用工制度的主体是公有制体制下的____劳动制度在____社会生产资料公有劳动者是生产资料的主人劳动者与单位之间的关系不是雇佣关系雇佣制只适用于私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户以及其他公民用工的情况
[8]由于不便于直接承认雇佣关系因而《民法通则》删除了雇主责任而只规定了企业法人和国家机关的责任并且将前者放在主体规范中如此一来使得非法人单位以及基于雇佣合同的雇员的侵权责任出现了法律适用的空白然而在现实生活中随着市场经济的发展私营和个体经济的繁荣雇佣关系越来越普遍私人企业、合伙__、个体工商户、承包经营户以及公民个人等雇用帮工的事实是客观存在的而在帮工造成他人损害时又不能以法无明文规定不处理于是才有了《民诉法意见》第45条的规定以解决司法实务的急需 2003年最高人民____了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以下简称《人身损害赔偿司法解释》该解释第九条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任雇主承担连带赔偿责任的可以向雇员追偿”这是我国首次明确规定的雇主责任从该规定可以看出我国雇主责任采无过错责任原则其构成要件可以归纳为以下两点:1雇主责任存在于雇主与雇员之间即雇佣关系的存在是雇主承担责任的前提;2侵权行为发生在“从事雇佣活动中”即从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动但是对该规定的适用范围权威的解释是:“第九条雇主责任中所称之雇佣关系指除劳动法调整的劳动关系之外的狭义的雇佣关系”
[9] 综上我国对职员职务侵权责任采取的是三分法:国家机关工作人员赔偿责任、基于劳动合同的企业法人工作人员赔偿责任、基于雇佣合同的雇员的赔偿责任虽然法律针对不同对象作了细化规定但是三者合起来仍不能适用现实中所有的职员职务侵权的情形尚存在法律漏洞 2·对民法典草案中相关规定的考察及评析 2002年全国人__工委提出的民法典草案仍然沿用《民法通则》的做法没有明确规定雇主责任但在第一编总则第三章法人第五十四条中规定:“法人机关的意思表示为法人的意思表示法人对其机关的行为承担责任法律另有规定的除外”此外在第八编侵权责任法第十章有关侵权责任主体的特殊规定第六十二条中规定:“法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的法人应当承担侵权责任第1款法人赔偿后可以向对造成损害有过错的工作人员追偿第2款”上述规定与《民法通则》相比有以下不同:第一将《民法通则》第四十三条的规定一分为二分别规定了法人自己的责任和法人对其工作人员的替代责任前者放在主体规范中后者放在侵权责任法规范中第二去掉了《民法通则》第四十三条在“法人”前所加的限定语“企业”从而扩大了规范适用的范围第三增加了法人对工作人员的追偿权第四大概是由于《国家赔偿法》的存在并且该法是直接依据宪法制定的法律就国家赔偿的相关问题作了详细的规定草案中没有再规定国家机关的赔偿责任当然国家机关作为法人可以适用草案对法人和工作人员责任的规定笔者认为:草案对法人工作人员责任的规定实际上就是对存在劳动关系的雇主责任的规定因此草案仍有适用的漏洞与法人有雇用合同关系的雇员以及与非法人__和个人有雇用合同关系的雇员的雇主责任尚无条款涉及 与法工委草案不同学者的建议稿中对雇主责任均有明确规定只是设计内容不尽相同《绿色民法典草案》第1592条第1款规定了雇主责任“受雇人在履行本分编第二题第__三章规定的雇佣合同中致人损害的责任由雇用人承担但雇用人已尽最大注意仍不能避免损害的不在此限”该规定将雇主责任的适用范围仅限定在雇佣合同关系上排除了劳动合同中的雇主责任的适用并将雇主责任的归责原则设定为过错推定原则
[10]梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》在“对他人侵权之责任”部分规定法人及其他社会__的责任和国家赔偿责任的同时在1595条中规定了“替代责任”该条第1款规定:“使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任”
[11]该条的特色在于使用了“使用人”和“被使用人”的术语其含义比雇主和雇员所涵盖的面广从而使该规则的适用范围扩大王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》第1__0条第1款规定:“劳动者因执行职务造成他人损害的依法应当承担责任的与之形成劳动关系的用人者应当承担民事责任”
[12]该规定将适用前提设定为有劳动关系的雇主 通过上面的考察分析可以得出结论:我国现行法及民法典草案中实质上属于雇主责任的规定在适用范围上明显不同有的局限于适用存在劳动关系的雇员有的适用于一般雇用合同中的雇员有的同时适用于有劳动关系和雇佣合同关系的雇员但它们有一个共同问题即对于劳务派遣场合下的雇主责任均没有明确规范关于雇主责任的适用范围笔者赞同我国学者的主张在我国目前____发展情况下市场经济要求不应再区分公和私强调在国有企业工作的是劳动者在私人、外资企业工作的是雇员实际上他们的本质是一样的都是在执行职务过程中致他人损害因此应规定统一的规则使雇主责任穷尽现实生活中各种类型的雇主、雇员既包括一切私法上的雇用关系也包括国家与公务员及其他职工之间的关系以确保法律规范的普遍适用将雇主概念的含义扩展至所有雇用他人为自己处理事务的主体雇主包括国家机关、企业法人、非企业法人、其他经济__、个体工商户、农村承包经营户、普通自然人等等 二现有规则在劳务派遣适用中的难题 劳务派遣关系不同于传统的雇用劳动关系后者只存在双方主体:雇主用人单位和雇员劳动者;而前者则存在三方主体:派遣单位、派遣职员和用工单位正是由于劳务派遣关系中存在三方主体才使得问题复杂化在劳务派遣关系中劳动合同虽然存在于派遣职员与派遣单位之间但“劳动给付”的事实则发生在用工单位与派遣职员之间即劳务派遣是“雇用与使用分离”的劳动形态由于雇用劳动关系只存在于派遣职员与派遣单位之间“因此理论上派遣公司就像公司的人事部门一样必须在员工正式工作前把相关的权利义务与规则向员工表明清楚并为员工加入劳动保健”
[13]正是从这个角度上看劳务派遣的出现使企业的人事管理成本大大降低但用工单位并非不负任何义务我国《劳动合同法》第六十二条规定用工单位要承担与劳动过程直接相关的义务因此派遣职员是在与自己没有劳动合同关系的用工单位工作这与传统的雇用劳动关系雇用、使用合一的形态显然不同因此也成为劳务派遣最为突出的法律特征正是因为这个特殊性的存在使得原本以传统雇佣关系为基础建立起来的雇主责任规则难以适用于劳务派遣情形 我国学者大都强调雇用关系是雇主责任适用的基础而雇佣关系的存在与否应考虑以下因素:双方有无雇佣合同口头的或书面的;受雇人有无报酬;受雇人有无提供劳务;受雇人是否受雇用人的监督其中最重要的是后两项内容它决定着事实上雇佣关系的存在与否
[14]按照以上四个标准来衡量劳务派遣关系中雇佣关系的状态是:1与派遣职员签订雇佣合同的是派遣单位;2向派遣职员支付报酬的是派遣单位;3派遣职员为用工单位提供劳务;4派遣职员受用工单位的监督由此我们很难得出雇佣关系存在于派遣职员与派遣单位抑或派遣职员与用工单位之间的确切结论 如果以雇佣劳动合同关系的标准判断雇佣关系存在于派遣单位与派遣职员之间按照传统观点与雇员订立雇佣劳动合同者即为雇主在劳务派遣中与派遣职员签订合同的正是派遣单位派遣单位无疑就是雇主从而应当承担派遣职员在职务活动中致人损害的侵权责任但是雇主承担的应是雇员在“从事雇佣活动中”所为侵权行为的责任“侵权行为是否发生在职务范围内”是雇主责任适用的要件之一
[15]雇主仅对雇员在执行职务时造成的损害承担赔偿责任“雇员的根本特征在于其须直接受雇主的监督按照雇主的指示为雇主服务因此凡不受他人的直接监督和指挥虽为之服务的人不为雇员……定作人与承揽人之间虽然承揽人系由定作人选任并为定作人提供服务但因其__完成承揽的工作任务因而不属于雇员”
[16]雇员是否执行职务是雇主承担替代责任的决定性因素而在劳务派遣的场合派遣职员是在用工单位的实际指挥监督下从事劳动并非出于派遣单位的指派而行事派遣单位对于派遣职员主要是工资和社会福利等方面的非生产性义务因此不能将雇主责任归于派遣单位同样将雇主责任归于用工单位在现行规则下也很困难因为其缺少雇主责任的适用前提即用工单位与派遣职员之间不存在雇佣劳动合同关系由此可见劳务派遣“雇用”与“使用”分离的特点使得雇主责任中原本有机结合的两个要件之间发生了断裂从而导致了雇主责任在劳务派遣适用中的两难困境 即使我们按照后两个标准认定用工单位与派遣职员之间存在事实上的雇佣关系如此一来用工单位承担雇主责任的前提问题得到解决用工单位应成为雇主责任的承担者这样问题看似解决但事实却并非如此:采用存在事实上的雇佣关系的标准旨在解决那些没有雇佣合同的情况下雇主责任的适用问题但在劳务派遣的情况下即使确立了派遣职员与用工单位之间的事实上的雇佣关系也不能排除其与派遣单位之间的雇佣劳动合同关系在劳务派遣中雇用与使用发生了分离派遣单位和用工单位都只是承担雇主的部分义务只有把派遣单位的雇用与用工单位的使用合在一起作为一个整体才与传统雇佣关系相当因此确认用工单位作为事实上雇佣关系上的雇主并仅由其承担派遣职员的雇主责任不符合派遣劳动关系中派遣单位和用工单位同是雇主的实际情况 传统雇主责任中只存在雇主和雇员两方但劳务派遣中存在三方主体现有的雇主责任规则显然无法调整这种复杂的关系将雇主责任归于派遣单位或者用工单位中的任何一方免除另一方的责任都会出现不公平即使是从原本集“雇用”与“使用”于一身的雇主分化为派遣单位和用工单位的角度将派遣单位和用工单位作为共同雇主从而适用现有的雇主责任规则也不能__解决问题因为现行规则无法深入到共同雇主的内部解决派遣单位和用工单位二者间的责任分配问题为了解决现有雇主责任规则在劳务派遣适用中的难题我们不但要对传统的雇佣关系进行重新审视以明确雇主责任的适用条件;同时也要对雇主责任归属的合理性进行再度考量以明确劳务派遣关系中各方主体的责任
二、国外相关学说和司法实践的考察及分析 一美国的学说及司法实践 与派遣职员的身份相近似在美国有借用员工所谓借用员工是指原雇用人一般雇主基于契约或其他关系让与他人使用特定雇主的员工
[17]借用员工同时在两个雇主的控制下工作与两个雇主之间似乎都存在着雇佣关系对于这种双重雇佣关系中雇主责任的认定美国__之间存在着极大的分歧不同的__采纳了不同的学说:第一忠诚义务标准由借用员工负有忠诚义务的雇主承担责任在Charlesv·Barrett一案中纽约州__认为:除非一般雇主完全放弃了对于借用员工的支配否则借用员工的行为将被视为是一般雇主经营行为的延续借用员工与特定雇主之间并不产生新的雇佣关系一般雇主向借用员工发放薪水则法律推定该雇员对于一般雇主负有忠诚义务特定雇主原则上不必对借用员工的行为承担责任
[18]第二实际控制标准由损害发生时正在实际控制借用员工作业的雇主承担责任其理论根源在于:有控制权的人有义务避免损害的发生当__强调一般控制权的时候由一般雇主承担责任;当__强调特殊控制权的时候由特定雇主承担责任而一般认为借用员工是在为特定雇主工作因此应由特定雇主承担替代责任即使该职员仍然是一般雇主的员工仍然由特定雇主承担责任第三共同责任标准由一般雇主与特定雇主像合伙人一样共同承担责任在Kastnerv·Toombs一案中__斯加最高__的马修__官在其出具的法律意见书中分析了传统“借用人员规则”的不足认为控制权标准和利益标准十分抽象在实践中难以把握很难判断出由哪一个雇主承担责任更为合适因为一个职员为两个公司工作时两个雇主都可能对该职员的行为有控制力而且其行为总是同时增进了两个雇主的利益于是__官采取了折中办法引入了“连带责任”或“双重责任”主张损害要在借入方和出借方之间合理分配
[19] 美国__对于借用员工的雇主责任并未形成统一规则在Kastnerv·Toombs一案中法官最初采用的是实际控制标准主张挖掘机的操作员虽然是被告设备租用公司的职员但实际上是在为清水公司工作因此被告对操作员的过失不承担替代责任上诉__马修__官却主张适用共同责任而共同责任标准又受到了大多数美国__的__他们坚信Atwoodv·ChicagoRye.一案所确立的普通法规则:一个人不可能同时有两个雇主他必然会效忠一个而背叛另一个比如说当特定雇主所下达的指令有可能使一般雇主的起重机受到损害时则操作人员必然会在两个雇主的利益之间做出取舍可见关于借用员工雇主责任的确定在美国仍然是存有争议的问题 二英国的学说及司法实践 英国确立替代责任中的雇员在法律实践中有两种标准:控制标准和综合标准按照前者雇员的工作方式要听命于控制他的雇主综合标准是丹宁勋爵在1952年StevensonJordanHarrisonLtd·v·__cDonaldEvansLtd·一案中提出的他主张:侵权行为人是否是雇员应该取决于它的工作对于雇主的商业行为而言是否是“完整的”或者“不可缺少的”如果是他就是雇员__在案件处理时应该考虑:报酬的支付方式、雇主中止或者解除雇佣关系的权力、工作的性质这些事项仅具有“证据”的价值而不是一种标准 英国__在处理借用职员案件时判决结果有的确认一般雇主承担责任有的确认特定雇主承担责任在MerseyDocksHarbourBoardv·CogginsGriffithsLiverpoolLtd·一案中海港委员会将一台起重机和一个司机租给了CogginsGriffiths公司海港委员会继续支付该司机的工资而且也有权开除在操作的过程中由于司机的过失致第三人受伤该案判决结果是:海港委员会仍然是雇主因为它保留了指挥工作的权力在Gibbv·UnitedsteelCompaniesLtd·一案中海港局第二被告是原告的一般雇主它将原告租给了装卸公司第一被告因为没有安全的工作系统致原告受伤该案判决结果为特殊雇主承担责任因为它有权指导原告的工作以及工作方式在本案中__强调:一般雇主继续支付工资的事实不是决定性和结论性的
[20] 三瑞典的学说及司法实践 瑞典__适用“整合理论”瑞典最高__在1992年的一份判决中对该理论作了很好的说明该案件中一家采掘公司从负责对其采掘设施进行修理的Svet__ekano公司借用一位有经验的焊接工两周焊接工一方面是在采掘公司的指示下进行工作但是他自己对所完成的工作之具体方式负责因其过失引起了一场大火最高__认为关键的问题是该焊接工是否被整合到采掘公司之中如果是这样的话从外部来看他显然是以后者的雇员相同的身份进行工作但是在本案中由于合同的期限较短而且焊接工对自己从事的工作享有高度的自主性因此他没有被整合到采掘公司之中有控制能力的是Svet__ekano公司而不是采掘公司
[21]故应由Svet__ekano公司承担雇主责任 四法国的学说及司法实践 《法国民法典》第1384条第4款确认了雇主的严格客观责任对于该客观责任的合理性民法学家大都认为是源于委托工作的危险应当由因该工作的完成而受益的人承担即危险责任理论如果一个人从他人所从事的活动中获得了利益即应对他人活动所带来的危险负责即便他没有应受责难的过错
[22]依据第1384条第4款雇主责任适用的要件之一是雇主与雇员之间存在雇佣关系对于何为“雇佣关系”法国最高__认为:如果雇主享有对其雇员发号施令或指导的权力并且此种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法的命令或指导的话则雇主与雇员之间即存在雇佣关系或隶属关系法国学者则大都认为:只要一个人对另一个人享有管理、监督和支配的权力则他们之间就存在雇佣关系雇佣关系实际上就是一种相互之间的权威和服从的关系雇主实际上就是那些为了自己的个人利益和考虑而要求其他人为其提供服务的人就是那些享有要求他人按照自己的命令和指导从事其职务活动的人雇主与雇员之间的关系并不必然要求雇主对其雇员支付酬金也无需他们之间必然要有契约关系基于上述观点在雇主将其工人暂时性转移给另一雇主该工人在从事受让雇主的活动时发生事故此时应由最初的雇主还是由受让雇主承担责任学者的答案是:在此情形下法官应当探询在损害发生时这两个人中是谁在对这些工作享受发号施令的权力是谁在对他们施加有效的权威
[23] 综上在不同国家的学说及司法实践中“尽管控制的判断标准只是多个标准之一但是在雇员被借用的情形即对他们进行控制的一方不支付其报酬的情形——此时必须决定的是借用的一方是否在法律意义上被认为是临时雇主——控制的判断标准是最重要的”
[24]雇员与__承包人的区别正在于后者不受雇主的控制因而不适用雇主责任在实践中__趋向于将临时雇主看成是唯一的雇主或者至少是一个共同的雇主因此从上述的学说和司法实践来看大多数国家采用了指挥监督控制关系作为判断雇主的标准来确定雇主责任 注释:
[1]王全兴、侯玲玲:《劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例》载《中国劳动》2004年第4期
[2]《劳动合同法》第五十七条至第六十七条
[3]张新宝:《侵权责任法原理》中国人民大学出版社2005年版第293页
[4]王利明主编:《民法•侵权行为法》中国人民大学出版社1995年版第491页
[5]王利明、杨立新:《侵权行为法》法律出版社1996年版第259页
[6]张新宝:《中国侵权行为法》中国社会科学出版社1998年版第160页
[7]张新宝:《侵权责任法原理》中国人民大学出版社2005年版第423页
[8]王利明、杨立新:《侵权行为法》法律出版社1996年版第254页
[9]唐德华主编:《人身损害赔偿司法解释及相关法律疑难释解》人民__出版社2004年版第258页
[10]该草案第720条第2款规定:“雇佣合同的雇佣人为自然人法人与劳动者之间的关系由劳动法调整”徐国栋主编:《绿色民法典草案》社会科学文献出版社2005年版第
598、718页
[11]梁慧星主持:《中国民法典草案建议稿附理由:侵权行为编、继承编》法律出版社2004年版第76页
[12]王利明主持:《中国民法典学者建议稿及立法理由:侵权行为编》法律出版社2005年版第127页
[13]李元墩、蔡东益:《劳务派遣对__变革影响之研究——以某中小企业为例》第四届两岸产业发展与经营管理学术研讨会论文
[14]王利明、杨立新:《侵权行为法》法律出版社1996年版第261页
[15][美]文森特•R•约翰逊著赵秀文等译:《美国侵权法》中国人民大学出版社2004年版第192页
[16]王利明主编:《民法•侵权行为法》中国人民大学出版社1995年版第493页
[17]王泽鉴:《雇用人无过失侵权责任之建立》载《民法学说与判例》第1册中国政法大学出版社1998年版第18—19页
[18]王永亮:《谁应当为“借出雇员”的行为负责》载《人民__报》2006年3月31日第B4版
[19]徐爱国:《英美侵权行为法学》北京大学出版社2004年版第254页
[20]徐爱国:《英美侵权行为法学》北京大学出版社2004年版第259页
[21][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔著张新宝译:《欧洲比较侵权行为法》上卷法律出版社2004年版第423页
[22][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔著张新宝译:《欧洲侵权行为法中的替代责任》载梁慧星主编:《民商__丛》第15卷法律出版社2000年版第516—517页张民安:《现代法国侵权责任制度研究》法律出版社2003年版第251页
[23]张民安:《现代法国侵权责任制度研究》法律出版社2003年版第252—254页
[24][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔著张新宝译:《欧洲比较侵权行为法》上卷法律出版社2004年版第423页 出处:劳动法学,《法学家》2007年第4期。