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冲刺串讲 第一章法律基础知识知识点1法律基础知识本章提示本章重点是法律行为和诉讼时效两节,特别__今年新增或调整考点
(1)诉讼时效的起算(教材第29页);
(2)诉讼时效中断的事由(教材第30页);
(3)诉讼时效中断的法律效力(教材第31页)本章主要考点1.法律规范的分类按规范的内容不同,分为授权性规范和义务性规范按法律规范对人们行为规定或限定的范围或者程度不同,分为强行性规范和任意性规范按照规范内容的确定性程度不同,分为
(1)确定性规范
(2)非确定性规范——常常以案例型选择题形式考查2.法律行为有效的实质要件包括
(1)行为人具有相应的民事行为能力;
(2)意思表示真实;
(3)不违反法律或者社会公共利益★但要注意当事人超越经营范围订立合同,人民__不因此认定合同无效,但违___限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外3.可变更、可撤销的民事行为与无效民事行为比较
(1)效力状况不同
(2)主张权利的主体不同
(3)行为效果不同
(4)行使时间不同4.附条件的法律行为与附期限的法律行为的比较条件可能发生也可能不发生;期限是一定会到来的——常常以案例型选择题形式考查5.表见代理行为人没有代理权、超越代理权或者终止代理权后仍以被代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效——可以在合同法的综合题中考查6.诉讼时效第一,诉讼时效适用于债权请求权,例外情形
(1)支付存款本金及利息请求权;
(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;
(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;
(4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权第二,短期诉讼时效(1年)
(1)身体受到伤害要求赔偿的;
(2)出售质量不合规格的商品未声明的;
(3)延付或拒付租金的;
(4)寄存财物被丢失或被损坏的”第三,诉讼时效中止在诉讼时效进行期间的最后六个月内,因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止第四,诉讼时效中断
(1)诉讼时效中断的事由中,“提起诉讼”包括a当事人一方向人民__提交起诉状或者口头起诉;b权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会__提出保护相应民事权利的请求;c权利人向公安机关、人民检察院、人民__报案或者控告
(2)诉讼时效中断的效力中要注意(新增要点)
①对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力
②债权人提起代位权诉讼的,应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力
③债权转让的,应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断7.仲裁协议与合同的链接仲裁协议__存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力——可以在合同法的综合题中考查第二章个人独资企业与合伙企业法律制度知识点2个人独资企业与合伙企业法律制度本章提示对于本章,考生主要通过比较普通合伙企业与有限合伙企业,掌握合伙企业法的主要内容本章主要考点1.个人独资企业的出资人个人独资企业是由一个自然人投资的企业,并且是中国公民,不能是法律禁止从事营利活动的人国家机关、国家授权投资的机构或者国家授权的部门、企业、事业单位等都不能作为个人独资企业的设立人禁止从事营利活动的人包括国家公务员、______干部、警官、法官、检察官和商业银行工作人员2.个人独资企业的清算
(1)申报债权的期限,比较个人独资企业投资人自行清算的,应当在清算前15日内书面通知债权人,债权人应当在接到通知之日起30日内,未接到通知的应当在公告之日起60日内,向投资人申报其债权合伙企业清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人,并于60日内在报纸上公告债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算人申报债权
(2)个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭3.合伙人认缴或者实际缴付的出资合伙人可以用劳务出资合伙人以非货币财产出资,需要评估作价的,
(1)可以由全体合伙人协商确定,
(2)也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估但合伙人以劳务出资的,其评估办法由全体合伙人协商确定,并在合伙协议中载明4.合伙人财产份额的转让
(1)向外转让——除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意
(2)内部转让——合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人
(3)财产出质——合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,必须经其他合伙人的一致同意未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任5.合伙企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时,以下事项必须经全体合伙人一致同意
(1)改变合伙企业的名称
(2)改变合伙企业的经营范围
(3)处分合伙企业的不动产
(4)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利
(5)以合伙企业名义为他人提供__
(6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员6.合伙损益分配原则
(1)合伙协议有约定的就按照约定
(2)合伙协议没有约定的,就协商
(3)协商不成就按照实际出资比例
(4)无或不能确定实际出资比例的就平均合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损7.合伙企业与第三人的关系●合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人●合伙企业的债务清偿
①合伙企业财产优先清偿
②合伙人的无限连带清偿责任
③合伙人之间的债务分担和追偿●合伙人的债务清偿
①合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利
②合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民__强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿8.退伙原因一是通知退伙
(1)合伙人的退伙不给合伙事务执行带来不利影响;
(2)提前30日通知其他合伙人二是除名关键词包括其他合伙人一致同意、书面通知被除名人、接到书面通知即生效、30日内起诉9.有限合伙企业
(1)有限合伙企业人数
①由2个以上50个以下合伙人设立;但是,法律另有规定的除外有限合伙企业至少应当有1个普通合伙人
②自然人、法人和其他__都可依法设立有限合伙企业
③国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为有限合伙企业的普通合伙人
④有限合伙企业仅剩有限合伙人的,应当解散;有限合伙企业仅剩普通合伙人的,应当转为普通合伙企业
(2)有限合伙企业事务执行人由普通合伙人执行合伙事务
(3)入伙责任,比较
①新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任
②新入伙的普通合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任
(4)合伙人性质转变的特殊规定除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人,应当a经全体合伙人一致同意;b合伙人对其身份转变前的债务承担无限连带责任第三章外商投资企业法律制度知识点3外商投资企业法律制度本章提示重点掌握外商投资企业的出资方式、比例和期限;外国投资者并购境内企业;中外合资经营企业的有关规定本章主要考点1.外商投资企业的出资方式及期限●非货币财产出资中外投资者用作投资的实物、工业产权或专有技术,必须为自己所有、且未设立任何__物权,并应当出具其拥有所有权和处置权的有效证明外方投资者作为出资的非货币财产,应报审查批准机关批准●出资期限
(1)一般规定一次缴付出资的,投资各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清;分期缴付出资的,投资各方第__出资不得低于各自认缴出资额的15%,并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清
(2)通过资产或股权并购设立外商投资企业的出资期限应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部__金对特殊情况需延长支付者,经审批机关批准后,应自营业执照颁发之日起6个月内支付__总金额的60%以上,在1年内付清全部__金,并按实际缴付的出资额的比例分配收益控股投资者在付清全部__金额之前,不能取得企业决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表2.外国投资者并购境内企业●关于并购方式外国投资者股权并购的,并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务外国投资者资产并购的,出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务●关于外国投资者并购境内企业的出资
(1)外国投资者__境内公司增资,有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东,应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本
(2)外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的,投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清●外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权,应符合以下条件
(1)股东合法持有并依法可以转让;
(2)无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制;
(3)境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易;
(4)境外公司的股权最近1年交易__稳定点睛
(3)
(4)项不适用于特殊目的公司选择题考点●关于特殊目的公司的境外上市__收入,可采取以__式调回境内(a)向境内公司提供商业贷款;(b)在境内新设外商投资企业(c)并购境内企业3.中外合资经营企业的协议、合同和章程
(1)合营企业协议与合营企业合同有抵触时,以合营企业合同为准经合营各方同意,也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程
(2)合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均应适用中国的法律4.合营企业注册资本与投资总额的比例
(1)投资总额在300万(含300万)美元以下的,注册资本至少应占投资总额的7/10;
(2)投资总额在300万美元以上至1000万(含1000万)美元的,注册资本至少应占投资总额的1/2,其中投资总额在420万美元以下的,注册资本不得低于210万美元;
(3)投资总额在1000万美元以上至3000万(含3000万)美元的,注册资本至少应占投资总额的2/5,其中投资总额在1250万美元以下的,注册资本不得低于500万美元;
(4)投资总额在3000万美元以上的,注册资本至少应占投资总额的1/3,其中投资总额在3600万美元以下的,注册资本不得低于1200万美元5.中外合资经营企业的__形式和__机构
(1)董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长董事长是合营企业的法定代表人董事任期4年,任期届满可以连任
(2)下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议1)合营企业章程的修改;2)合营企业的中止、解散;3)合营企业注册资本的增加、减少;4)合营企业的合并、分立链接对比合作企业中,对1)合作企业章程的修改、2)注册资本的增减、3)资产抵押以及,4)合作企业的合并、分立、解散等事项,应由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过
(3)劳动用工管理合营企业董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等问题时,工会的代表有权列席会议,董事会应当听取工会___,取得工会的合作6.中外合资经营企业出资额的转让合营企业出资额的转让
(1)须经合营各方同意;
(2)须经董事会会议通过后,报原审批机关批准;
(3)合营他方有优先__权7.外国合__在合作期限内先行回收投资应符合的条件
(1)中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期限届满时,合作企业的全部固定资产无偿归中国合__所有;
(2)对于税前回收投资的,必须向财政税务机关提出申请,并由财政税务机关依法审查批准;
(3)中外合__应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定,对合作企业的债务承担责任;
(4)外国合__提出先行回收投资的申请,并具体说明先行回收投资的总额、期限和方式,经财政税务机关审查同意后,报审查批准机关审批;
(5)外国合__应在合作企业的亏损弥补之后,才能先行回收投资8.外资企业清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成,并聘请中国的注册会计师、律师等参加第四章公司法知识点4公司法本章提示重点包括有限责任公司、股份有限公司、公司股票和债券、公司财务会计等四节特别__新增考点“公司合并时有关债权债务的承接”(教材第158页)、“公司分立前债务的承担”(教材第159页)本章主要考点1.公司法人财产权的限制一是公司对外投资的限制
(1)公司可以向其他企业投资,但不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人
(2)公司向其他企业投资,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议
(3)公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的,不得超过规定的限额二是对外__的限制
(1)公司为他人提供__,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议
(2)公司章程对__的数额有限额规定的,不得超过规定的限额
(3)公司为公司股东或者实际控制人提供__的,必须经股东会或者股东大会决议接受__的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过三是借款的限制除非公司章程有特别规定或经股东会(股东大会)批准同意,公司董事、经理不得擅自将公司资金借贷给他人2.股东知情权股东有权查阅、__公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告股东可以要求查阅公司会计账簿公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民__要求公司提供查阅3.公司变更登记与备案一是变更登记的时间规定涉及下述两种情形的变更,应当自公告之日起45日后申请变更登记
(1)公司减少注册资本;
(2)公司合并、分立其余依法需要变更登记的,自做出变更决定或决议之日起30日内申请变更登记二是需要向登记机关备案的事项
(1)公司章程修改未涉及登记事项的,公司应当将修改后的公司章程或公司章程修正案送原公司登记机关备案
(2)公司董事、监事、经理发生变动,应当向原公司登记机关备案4.有限责任公司设立的财产条件
(1)有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元,法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定链接股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元
(2)公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在5年内缴足
(3)全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%
(4)法律允许投资人以股权出资但下列股权不得用做出资a股权公司的注册资本尚未缴足;b已被设立质权;c已被依法冻结;d股权公司章程约定不得转让;e法律、行政法规或者___决定规定,股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准等
(5)有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任5.有限责任公司的__机构首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持,依法行使职权股东会会议作出特别决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过
(1)修改公司章程的决议;
(2)增加或者减少注册资本的决议;
(3)公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议有限责任公司董事会成员为3人至13人6.不得担任公司董事、监事、高级管理人员的情形
(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力
(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏____市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺__权利,执行期满未逾5年
(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年
(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年
(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿▲公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效▲公司董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的,公司应当解除其职务7.一人有限责任公司的特别规定一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元;股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额,不允许分期缴付出资;一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司,禁止其设立多个一人有限责任公司,而且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司;一人有限责任公司的股东不能证明公司财产__于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任8.国有独资公司的特别规定国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;其中,___有关规定确定的重要国有独资公司的合并、分立、解散、申请破产,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民__批准9.有限责任公司的股权转让一是股权转让的限制
(1)内部转让股东之间可以相互转让其全部或者部分股权
(2)向外转让股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当__该转让的股权;不__的,视为同意转让
(3)人民__依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东其他股东在同等条件下有优先__权其他股东自人民__通知之日起满20日不行使优先__权的,视为放弃优先__权二是股权回购请求权有下列情形之一的,对股东会该项决议投__票的股东可以请求公司按照合理的__收购其股权
(1)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利.并且符合法律规定的分配利润条件的;
(2)公司合并、分立、转让主要财产的;
(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民__提起诉讼10.股份有限公司设立失败的后果一方面,股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任另一方面,股份有限公司的发起人应当承担下列责任
(1)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;
(2)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;
(3)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任11.股份有限公司的__机构,主要把握如下几个方面一是必须经股东大会审批的对外__,包括
(1)上市公司对外__总额超过最近__经审计净资产50%以后提供的任何__;
(2)公司对外__总额,达到或超过最近__经审计总资产的30%以后提供的任何__;
(3)为资产负债率超过70%的__对象提供的__;
(4)单笔__额超过最近__经审计净资产10%的__;
(5)对股东、实际控制人及其关联方提供的__二是应当在两个月内召开临时股东大会的情形
(1)董事人数不足《公司法》规定人数或者公司章程所定人数的2/3时;
(2)公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时;
(3)单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时;
(4)董事会认为必要时;
(5)监事会提议召开时;
(6)公司章程规定的其他情形三是临时提案权单独或者合计持有公司3%以上股份的股东,可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会四是股东大会表决股东大会不得对向股东通知中未列明的事项作出决议股东大会对特别事项作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过
(1)修改公司章程、
(2)增加或者减少注册资本,
(3)公司合并、分立、解散或者变更公司形式如果是上市公司,股东大会特别决议事项再增加一项
(4)上市公司在一年内__、出售重大资产或者__金额超过公司资产总额30%的公司持有的本公司股份没有表决权,也不得参与分红控股股东控股比例在30%以上的上市公司,应当采用累积投票制五是董事会的规定股份有限公司董事会成员为5人至19人代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议12.上市公司__董事制度,主要掌握的点较多第一,下列人员不得担任__董事
(1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系__、主要____(直系__是指配偶、父母、子女等;主要____是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);
(2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系__;
(3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系__;
(4)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;
(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、__等服务的人员;
(6)公司章程规定的其他人员;
(7)中国___认定的其他人员第二,对__董事的提名权上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出__董事候选人,并经股东大会选举决定第三,__董事的特别职权
(1)重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由__董事认可后,提交董事会讨论;__董事作出判断前,可以聘请中介机构出具__财务顾问报告,作为其判断的依据
(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;
(3)向董事会提请召开临时股东大会;
(4)提议召开董事会;
(5)__聘请外部审计机构和__机构;
(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权第四,__董事的__意见__董事除履行上述职责外,还应当对以下事项向董事会或股东大会发表__意见
(1)提名、任免董事;
(2)聘任或解聘高级管理人员;
(3)公司董事、高级管理人员的薪酬;
(4)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来,以及公司是否采取有效措施回收欠款;
(5)__董事认为可能损害中小股东权益的事项;
(6)公司章程规定的其他事项13.股票转让的限制
(1)发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起1年内不得转让公司公__行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让
(2)公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份但是因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外上市公司董事、监事和高级管理人员所持股份不超过1000股的可一次全部转让,不受上述转让比例的限制
(3)上市公司董事、监事和高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股票(a)上市公司定期报告公告前30日内,因特殊原因推迟公告日期的,自原公告日前30日起至最终公告日; (b)上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内; (c)自可能对本公司股票交易__产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中,至依法披露后2个交易日内;(d)深交所规定的其他期间
(4)公司不得收购本公司股份,但有下列情形之一的除外1)减少公司注册资本(应当自收购之日起10日内注销);2)与持有本公司股份的其他公司合并(应当在6个月内转让或者注销);3)将股份奖励给本公司职工(不得超过本公司已发行股份总额的5%;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在一年内转让给职工);4)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的(应当在6个月内转让或者注销)
(5)公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的14.公司公积金法定公积金按照公司税后利润的10%提取,当公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上时可以不再提取公积金用途主要如下
(1)弥补公司亏损;
(2)扩大公司生产经营;
(3)转增公司资本用法定公积金转增资本时,《公司法》规定,转增后所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%15.解散公司诉讼单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东,以下列事由之一提起解散公司诉讼,并符合公司法规定的,人民__应予受理
(1)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;
(2)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;
(3)公司董事__冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的;
(4)经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形16.公司合并、分立各方债权、债务的承继
(1)公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继●企业合并后,债权人的追偿程序企业吸收合并后,债权人就被合并企业原资产管理人(出资人)隐瞒或者遗漏的企业债务起诉合并方的a.如债权人在公告期内申报过该笔债权,合并方在承担民事责任后,可再行向被合并企业原资产管理人(出资人)追偿b.如债权人在公告期内未申报过该笔债权,则合并方不承担民事责任人民__可告知债权人另行起诉被合并企业原资产管理人(出资人)c.企业吸收合并或新设合并后,人民__应当根据企业合并后的具体情况,告知债权人追加责任主体,并判令责任主体承担民事责任
(2)公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外●责任的具体承担方式a.债权人向分立后的企业主张债权,企业分立时对原企业的债务承担有约定,并经债权人认可的,按照当事人的约定处理;b.企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明,或者虽然有约定但债权人不予认可的,分立后的企业应当承担连带责任c.分立的企业在承担连带责任后,各分立的企业间对原企业债务承担有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的,根据企业分立时的资产比例分担17.清算组成员可以从下列人员或者机构中产生
(1)公司股东、董事、监事、高级管理人员;
(2)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构;
(3)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员第五章证券法知识点5证券法本章提示最重要的一章,会有综合题考查重点掌握发行股票的条件、上市公司发行公司债券、三种证券上市条件、重大__、__信息、上市公司的收购等尤其__创业板首发管理规定和“虚假陈述行为”的有关内容本章主要考点1.公司首次公__行股票法定条件的比较(可在综合题中考查)在创业板上市的公司首次公__行股票的条件是今年新增内容总的看,在主板和中小板上市的公司首次公__行股票的门槛要比在创业板上市的公司高●首先,我们来归纳两类上市公司首次公__行股票的共同条件
(1)发行人是依法设立且持续经营3年以上的股份有限公司有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间从有限责任公司成立之日起算
(2)发行人的注册资本已足额缴纳,用作出资的资产的财产权转移手续已经__完毕发行人的主要资产不存在重大权属纠纷
(3)发行人应当具有持续盈利能力,不存在下列情形
①发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响;
②发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响;
③发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险;
④发行人最近1年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖;
⑤发行人最近1年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益;
⑥其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形
(4)发行人依法纳税,发行人的经营成果对税收__不存在严重依赖发行人不存在重大偿债风险,不存在影响持续经营的__、诉讼以及仲裁等重大或有事项
(5)发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷
(6)发行人资产完整,业务及人员、财务、机构__与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争,以及严重影响公司__性或者显失公允的关联交易
(7)发行人的董事、监事和高级管理人员应当忠实、勤勉,具备法律、行政法规和规章规定的资格,且不存在下列情形
①被中国___采取证券市场禁入措施尚在禁入期的;
②最近三年内受到中国___行政处罚,或者最近一年内受到证券交易所公开谴责的;
③因涉嫌犯罪被司法机关____或者涉嫌违法违规被中国___立案调查,尚未有明确结论意见
(8)发行人具有严格的资金管理制度,不存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形
(9)发行人的公司章程已明确对外__的审批权限和审议程序,不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规__的情形
(10)发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在未经法定机关核准,擅自公开或者变相公__行证券,或者有关违法行为虽然发生在三年前,但目前仍处于持续状态的情形
(11)发行人募集资金应当用于主营业务,并有明确的用途发行人应当建立募集资金专项存储制度,募集资金应当存放于董事会决定的专项账户●接下来,我们看两类上市公司首次公__行股票条件的不同点
(1)在创业板上市的公司首次公__行股票,要求最近2年连续盈利,最近2年净利润累计不少于1000万元,且持续增长;或者最近1年盈利,且净利润不少于500万元,最近1年营业收入不少于5000万元,最近2年营业收入增长率均不低于30%在主板和中小板上市的公司首次公__行股票,要求最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元
(2)在创业板上市的公司首次公__行股票,要求最近__末净资产不少于2000万元,且不存在未弥补亏损在主板和中小板上市的公司首次公__行股票,要求发行前股本总额不少于人民币3000万元;最近__末无形资产扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后占净资产的比例不高于20%;最近__末不存在未弥补亏损
(3)在创业板上市的公司首次公__行股票,要求发行后股本总额不少于3000万元在主板和中小板上市的公司首次公__行股票,要求发行前股本总额不少于人民币3000万元
(4)在创业板上市的公司首次公__行股票,要求发行人应当主要经营一种业务,其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定,符合国家产业政策及环境保护政策在主板和中小板上市的公司首次公__行股票,要求发行人的业务应当__于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易并不要求“应当主要经营一种业务”
(5)在创业板上市的公司首次公__行股票,要求发行人最近2年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更在主板和中小板上市的公司首次公__行股票,要求发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更2.首次公__行股票的程序
(1)向不特定对象公__行的证券票面总值超过人民币5000万元的,应当由承销团承销
(2)证券公司在代销、包销期内,对所代销、包销的证券应当保证先行出售给__人,证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券
(3)股票发行采用代销方式,代销期限届满,向投资者出售的股票数量未达到拟公__行股票数量70%的,为发行失败发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票__人3.上市公司增发股票的条件一是注意掌握上市公司增发股票的一般条件,包括
(1)最近三个会计年度连续盈利不存在可能严重影响公司持续经营的__、诉讼、仲裁或其他重大事项最近24个月内曾公__行证券的,不存在发行当年营业利润比上年下降50%以上的情形
(2)财务状况良好最近3年以现金方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分配利润的30%(新调整的数字)
(3)上市公司存在下列情形之一的,不得公__行股票
①本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;
②擅自改变前次公__行证券募集资金的用途而未作纠正;
③上市公司最近12个月内受到过证券交易所的公开谴责;
④上市公司及其控股股东或实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为;
⑤上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关____或涉嫌违法违规被中国___立案调查;
⑥严重损害投资者的合法权益和社会公共利益的其他情形二是配股条件中,注意拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%;三是向不特定对象公开募集股份“增发”,强调最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%四是非公__行股票,要__
(1)发行对象,不超过十名发行对象属于下列情形之一的,__的股份自发行结束之日起36个月内不得转让1)上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人; 2)通过__本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者; 3)董事会拟引入的境内外战略投资者除上述情形,发行对象__的股份自发行结束之日起12个月内不得转让
(2)发行__,不低于定价基准日前20个交易日公司股票__的90%4.股票转让的证券法限制
①证券业从业人员证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票任何人在成为前款所列人员时,其原已持有的股票,必须依法转让
②中介机构及其专业人士为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,在该股票承销期内和期满后6个月内,不得买卖该种股票除前款规定外,为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内,不得买卖该种股票
③董事、监事、高管、持有上市公司股份5%以上的股东上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出,或者在卖出后6个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的,卖出该股票不受6个月时间限制
④权益披露通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时,应当在该事实发生之日起3日内,向___证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%后,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%,应当依照上述规定进行报告和公告在报告期限内和作出报告、公告后两日内,不得再行买卖该上市公司的股票
⑤公司董事会不按照前款规定执行的,股东有权要求董事会在30日内执行公司董事会未在上述期限内执行的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民__提起诉讼5.股票上市股票上市条件,主要把握公司股本总额不少于人民币3000万元;公__行的股份达到公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过人民币4亿元的,公__行股份的比例为10%以上;公司最近3年无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载暂停股票上市的条件
(1)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件;
(2)公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,可能误导投资者;
(3)公司有重大违法行为;
(4)公司最近3年连续亏损;
(5)证券交易所上市规则规定的其他情形6.公司债券一是要掌握发行公司债券的条件
(1)股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元
(2)本次发行后累计公司债券余额不超过最近__末净资产额的40%
(3)最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息二是要熟悉不得发行公司债券的情形
(1)前一次公__行的公司债券尚未募足;
(2)对已发行的公司债券或者其他债务有违约或者迟延支付本息的事实,仍处于继续状态;
(3)违反《证券法》规定,改变公__行债券所募集资金的用途
(4)最近36个月内公司财务会计文件存在虚假记载,或公司存在其他重大违法行为;
(5)本次发行申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;
(6)严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形7.可转换公司债券
(1)发行分离交易的可转换公司债券,要求公司最近__末经审计的净资产不低于人民币15亿元
(2)可转换公司债券的期限最短为一年,最长为六年可转换公司债券每张面值一百元
(3)公__行可转换公司债券,应当提供__,但最近__末经审计的净资产不低于人民币15亿元的公司除外
(4)可转换公司债券自发行结束之日起6个月后方可转换为公司股票;转股__应不低于募集说明书公告日前20个交易日该公司股票交易__和前一交易日的__
(5)募集说明书约定转股__向下修正条款的1)转股__修正方案须提交公司股东大会表决,且须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意股东大会进行表决时,持有公司可转换债券的股东应当回避;2)修正后的转股__不低于前项规定的股东大会召开日前__个交易日该公司股票交易__和前一交易日的__8.公司债券上市交易的条件公司债券的期限为1年以上;公司债券实际发行额不少于人民币5000万元;公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件9.证券投资基金上市交易的条件核心内容包括基金合同期限为5年以上;基金募集金额不低于2亿元人民币;基金持有人不少于1000人10.应当报送临时报告的重大__应当报送临时报告的重大__有21种情形(教材202页),是证券法部分经常出选择题的内容,掌握的方法是把自己假想成是某上市公司的股东,如果出现有关情形,影响该支股票的交易__,自己心动的则属于重大__(一般是利坏消息)注应当报送临时报告的重大__
(1)公司的经营方针和经营范围的重大变化;
(2)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;
(3)公司订立重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;
(4)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况,或者发生大额赔偿责任;
(5)公司发生重大亏损或者重大损失;
(6)公司生产经营的外部条件发生的重大变化;
(7)公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动;董事长或者经理无法履行职责;
(8)持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化;
(9)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;或者依法进入破产程序、被责令关闭;
(10)涉及公司的重大诉讼、仲裁,股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效;
(11)公司涉嫌违法违规被有权机关调查,或者受到刑事处罚、重大行政处罚;公司董事、监事、高级管理人员涉嫌违法违纪被有权机关调查或者采取强制措施;
(12)新公布的法律、法规、规章、行业政策可能对公司产生重大影响;
(13)董事会就发行新股或者其他再__方案、股权激励方案形成相关决议;
(14)__裁决禁止控股股东转让其所持股份;任一股东所持公司5%以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权;
(15)主要资产被查封、扣押、冻结或者被抵押、质押;
(16)主要或者全部业务陷入停顿;
(17)对外提供重大__;
(18)获得大额__补贴等可能对公司资产、负债、权益或者经营成果产生重大影响的额外收益;
(19)变更会计政策、会计估计;
(20)因前期已披露的信息存在差错、未按规定披露或者虚假记载,被有关机关责令改正或者经董事会决定进行更正;
(21)中国___规定的其他情形11.上市公司的股东、实际控制人发生以下__时,应当主动告知上市公司董事会,并配合上市公司履行信息披露义务
(1)持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化;
(2)__裁决禁止控股股东转让其所持股份,任一股东所持公司5%以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权;
(3)拟对上市公司进行重大资产或者业务重组;
(4)中国___规定的其他情形12.公司信息披露的法律责任一是注意把握上市公司董事、监事、高级管理人员责任的分担
(1)上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责,但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外
(2)上市公司董事长、经理、董事会秘书,应当对公司临时报告信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任
(3)上市公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任二是__信息披露义务人的赔偿责任分担披露信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的
(1)发行人、上市公司应当承担赔偿责任;
(2)发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;
(3)发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任13.__交易一是要注意掌握证券交易__信息知情人的范围(教材第208页),二是要掌握__信息的范围(教材第208页)这是证券法部分经常出选择题的内容,其中证券交易__信息知情人的范围也易在综合题中考查注●证券交易__信息的知情人包括1)发行人的董事、监事、高级管理人员;2)持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;3)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;4)由于所任公司职务可以获取公司有关__信息的人员;5)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;6)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;7)___证券监督管理机构规定的其他人●__信息的范围1)《证券法》第六十七条第二款所列应报送临时报告的重大__;2)公司分配股利或者增资的计划;3)公司股权结构的重大变化;4)公司债务__的重大变更;5)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%;6)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;7)上市公司收购的有关方案;8)___证券监督管理机构认定的对证券交易__有显著影响的其他重要信息14.虚假陈述行为
(1)虚假陈述行为的主体依法承担信息披露义务的人
(2)虚假陈述行为表现包括虚假记载、误导性陈述和重大遗漏以及不正当披露
(3)虚假陈述行为的认定标准应当是对重大__作出虚假陈述
(4)虚假陈述行为承担赔偿责任的要件虚假陈述行为与投资人的损害结果之间有因果关系注虚假陈述行为与投资人的损害结果之间的因果关系(教材209-210页)
(1)因果关系主要有以下情形
①投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券;
②投资人在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或者更正日之前买入该证券;
③投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续持有该证券而产生亏损
(2)如果被告举证证明原告具有以下情形的,人民__应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系
①在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券;
②在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资;
③明知虚假陈述存在而进行的投资;
④损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;
⑤属于恶意投资、操纵证券__的
(5)信息披露义务人的归责和免责事由过错责任原则,有证据证明无过错的,应予免责
(6)虚假陈述行为的损失认定虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围,以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限投资人实际损失包括1)投资差额损失;2)投资差额损失部分的佣金和印花税行为人的虚假陈述行为导致证券被停止发行的,投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息投资人持股期间基于股东身份取得的收益,包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资__的配股、增发股和转配股,不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额已经除权的证券,计算投资差额损失时,证券__和证券数量应当复权计算15.上市公司收购人掌握3个方面的内容一是“一致行动人”一致行动人应当合并计算其所持有的股份投资者计算其所持有的股份,应当包括登记在其名下的股份,也包括登记在其一致行动人名下的股份一致行动人共计11种情形(教材第213页),可类化为4类一是彼此有控制、共同被控制或参股关系的主体之间;二是公司负责人__的公司之间;三是有__、合伙、联营等经济利益关系的主体之间;四是自然人在收购者公司中有任职、持股、或者近__任职等关系并且共同持有同一上市公司股份的这在综合题和选择题中都容易命题考查,考生应当注意以类化的方式来记忆注一致行动人的情形1投资者之间有股权控制关系;2投资者受同一主体控制;3投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;4投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策产生重大影响;5银行以外的其他法人、其他__和自然人为投资者取得相关股份提供__安排;6投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;7持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份;8在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市公司股份;9持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等__,与投资者持有同一上市公司股份;10在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述__同时持有本公司股份的,或者与其自己或者其前项所述__直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份;11上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他__持有本公司股份;12投资者之间具有其他关联关系二是要掌握,有下列情形之一的不得收购上市公司
(1)收购人负有数额较大债务,到期未清偿,且处于持续状态;
(2)收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为;
(3)收购人最近3年有严重的证券市场失信行为;
(4)收购人为自然人的,存在依法不得担任公司董事、监事、高级管理人员的五种情形;
(5)法律、行政法规规定以及中国___认定的不得收购上市公司的其他情形三是收购人的义务,包括
(1)报告义务收购上市公司的行为结束后,收购人应当在15日内将收购情况报告___证券监督管理机构和证券交易所
(2)禁售义务采取要约收购方式的,收购人在收购期限内,不得卖出被收购公司的股票
(3)锁定义务在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的12个月内不得转让16.权益变动的披露方式
(1)简式权益变动报告书的编制情形投资者及其一致行动人不是上市公司的第一大股东或者实际控制人,其拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%,但未达到20%的,应当编制简式权益变动报告书
(2)详式权益变动报告书的编制情形a投资者及其一致行动人为上市公司第一大股东或者实际控制人,其拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%,但未达到20%的b投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的17.适用简易程序免除发出要约收购方式增持股份的事项教材第221页,当事人可以向中国___申请以简易程序免除发出要约的情形
(1)-
(7),可类化为三种情形一是“收购者”不以控股为目的而增持股份;(如
(5))二是“收购者”被动增持股份(如
(1)、
(4)、
(6))三是“收购者”维持既定现状,缓慢增持股份(如
(2)、
(3))第六章企业破产法知识点6企业破产法本章提示重点掌握破产界限、破产申请及受理;破产管理人;债务人财产;破产费用和共益债务;债权申报;债权人会议;破产清算本章重点考点1.破产原因,分为两种情况第一,债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务,主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债易于判断的案件;第二,债务人不能清偿到期债务,并且明显缺乏清偿能力,主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债不易判断的案件2.提出破产申请的当事人提出破产申请的当事人债务人、债权人以及依法负有清算责任的人企业职工提出破产申请应经职工____或者全体职工2/3以上多数同意3.破产案件的管辖
(1)地域管辖企业破产案件由债务人住所地人民__管辖债务人住所地是指债务人的主要办事机构所在地,债务人主要办事机构不明确的,由其注册地人民__管辖
(2)级别管辖
①基层人民__一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;
②中级人民__一般管辖地区、地级市(含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;纳入国家计划调整的企业破产案件,由中级人民__管辖
③上级人民__可以审理下级人民__管辖的企业破产案件,或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民__审理,以及下级人民__需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民__审理的,可以报请上级人民__审理;
④省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的,须经共同上级人民__批准4.破产申请受理的效力有8种情形(教材第252-254页),无须背诵,但都要理解了,可以小案例的形式出选择题5.管理人主要掌握4个方面第一,管理人由人民__指定第二,有下列情形之一的,不得担任管理人
(1)因故意犯罪受过刑事处罚;
(2)曾被吊销相关专业执业证书;
(3)与本案有利害关系;
(4)人民__认为不宜担任管理人的其他情形第三,管理人的利害关系回避社会中介机构、清算组成员可能影响其忠实履行管理人职责的,利害关系有5种情形(教材256页);清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人可能影响其忠实履行管理人职责的利害关系有4种情形(教材257页)这些内容要注意理解,可以在综合题或案例型选择题中考查注社会中介机构、清算组成员有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责的,人民__可以认定为利害关系
(1)与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;
(2)在人民__受理破产申请前三年内,曾为债务人提供相对固定的中介服务;
(3)现在是或者在人民__受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;
(4)现在担任或者在人民__受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;
(5)人民__认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责的,可以认定为利害关系
(1)具有本规定第__三条规定情形;
(2)现在担任或者在人民__受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员;
(3)与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;
(4)人民__认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形第四,管理人的更换社会中介机构管理人和个人管理人有法定情形之一的(教材258页),人民__可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人这些法定情形比较容易掌握,可按照选择题的形式把握注社会中介机构管理人有下列情形之一的,人民__可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人
(1)执业许可证或者营业执照被吊销或者注销;
(2)出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力;
(3)与本案有利害关系;
(4)履行职务时,因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害;
(5)有本规定第__六条规定的情形(有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的)个人管理人有下列情形之一的,人民__可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人
(1)执业资格被取消、吊销;
(2)与本案有利害关系;
(3)履行职务时,因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害;
(4)失踪、死亡或者丧失民事行为能力;
(5)因健康原因无法履行职务;
(6)执业责任保险失效;
(7)有本规定第__六条规定的情形(有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的)6.破产撤销权●可撤销行为人民__受理破产申请前1年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民__予以撤销
(1)无偿转让财产的
(2)以明显不合理的__进行交易的
(3)对没有财产__的债务提供财产__的
(4)对未到期的债务提前清偿的
(5)放弃债权的撤销权的行使要求
(1)必须由管理人行使撤销权
(2)可撤销的行为必须发生在人民__受理破产申请前1年内●个别清偿的撤销人民__受理破产申请前6个月内,债务人有不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民__予以撤销但是,个别清偿使债务人财产受益的除外7.取回权一般取回权的行使通常只限于取回原物如在破产案件受理前,原物已被债务人卖出或灭失,权利人的取回权消灭,只能以物价即直接损失额作为破产债权要求清偿,但可构成代位权利的除外8.抵销权●抵销权的行使应当符合下列要求
(1)债权人对债务人负有债务,且债权人对债务人所负债务产生于破产申请受理之前
(2)抵销权只能由债权人行使,且债权人必须向管理人提出●不得抵销的情形
(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的
(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外
(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外9.破产费用和共益债务●破产费用
(1)破产案件的诉讼费用;
(2)管理、变价和分配债务人财产的费用;
(3)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用●共益债务
(1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务
(2)债务人财产受无因管理所产生的债务
(3)因债务人不当得利所产生的债务
(4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务
(5)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务
(6)债务人财产致人损害所产生的债务●破产费用和共益债务的清偿
(1)破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿
(2)债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用
(3)债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿
(4)债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民__终结破产程序人民__应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序,并予以公告10.破产债权申报规则
(1)未到期的债权,在破产申请受理时视为到期附利息的债权自破产申请受理时起停止计息附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权,债权人可以申报
(2)连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权,也可以共同申报债权
(3)在人民__确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配为审查和确认补充申报债权的费用,由补充申报人承担
(4)管理人或者债务人依照《企业破产法》规定解除合同的,对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权违约金不得申报,定金可以申报
(5)债务人是__的出票人,被裁定适用《企业破产法》规定的程序,该__的付款人继续付款或者承兑的,付款人以由此产生的请求权申报债权11.债权人会议
(1)对债务人的特定财产享有__权的债权人,未放弃优先受偿权利的,对于通过和解协议、破产财产的分配方案不享有表决权
(2)第一次债权人会议由人民__召集,自债权申报期限届满之日起15日内召开,由人民__主持第一次债权人会议以后的债权人会议召开的情形1)人民__认为必要时,2)管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议__提议时
(3)债权人会议的特别决议1)通过和解协议草案的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产__债权总额的2/3以上2)通过重整计划草案的决议,按债权类型分组进行表决,由出席会议同一表决组的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的,为该组通过各表决组均通过时,重整计划即为通过12.重整●关于重整申请
(1)债务人或者债权人可以直接向人民__申请对债务人进行重整
(2)债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民__受理破产申请后,宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人,可以向人民__申请重整●关于重整期间在重整期间,对债务人的特定财产享有的__权暂停行使在重整期间,债务人的出资人不得请求投资收益分配债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权但是,经人民__同意的除外●关于重整计划的执行、监督与终止重整计划由债务人负责执行;重整计划的执行由管理人监督经人民__裁定批准的重整计划,对债务人和全体债权人均有约束力链接经人民__裁定认可的和解协议,对债务人和全体和解债权人均有约束力13.破产财产分配方案的实施
(1)对于附生效条件或者解除条件的债权,管理人应当将其分配额提存管理人依照规定提存的分配额,在最后分配公告日,生效条件未成就或者解除条件成就的,应当分配给其他债权人;在最后分配公告日,生效条件成就或者解除条件未成就的,应当交付给债权人
(2)债权人未受领的破产财产分配额,管理人应当提存债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不__的,视为放弃受领分配的权利,管理人或者人民__应当将提存的分配额分配给其他债权人
(3)破产财产分配时,对于诉讼或者仲裁未决的债权,管理人应当将其分配额提存自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的,人民__应当将提存的分配额分配给其他债权人第七章企业国有资产管理法律制度知识点7企业国有资产管理法律制度本章提示第一节“企业国有资产法律制度概述”、第二节中“产权界定的__实施”、第三节中“国有资产评估的范围”和第五节企业国有产权转让为本章重点本章主要考点1.国家出资企业管理者的选择与考核首先,注意结合公司法把握国家出资企业管理者的任免范围履行出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定,任免或者建议任免国家出资企业的下列人员
(1)任免国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员;
(2)任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会__和监事;
(3)向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选其次,要注意掌握国家出资企业管理者的__限制
(1)未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业__
(2)未经股东会、股东大会同意,国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业__
(3)未经履行出资人职责的机构同意,国有独资公司的董事长不得兼任经理
(4)未经股东会、股东大会同意,国有资本控股公司的董事长不得兼任经理
(5)董事、高级管理人员不得兼任监事2.关系国有资产出资__益的重大事项__6个方面
(1)国有独资企业、国有独资公司合并、分立,增加或者减少注册资本,发行债券,分配利润,以及解散、申请破产,由履行出资人职责的机构决定
(2)国有独资企业、国有独资公司改制、上市,进行重大投资,为他人提供大额__,转让重大财产,进行大额捐赠,国有独资企业由企业负责人__讨论决定,国有独资公司由董事会决定
(3)重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民__规定的其他重大事项,履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前,应当报请本级人民__批准
(4)国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项,应当听取企业工会___,并通过职工____或者其他形式听取职工___和建议
(5)未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为
①与关联方订立财产转让、借款的协议;
②为关联方提供__;
③与关联方共同出资设立企业,或者向董事、监事、高级管理人员或者其近__所有或者实际控制的企业投资
(6)国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制,转让重大财产,以非货币财产对外投资,清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的,应当按照规定对有关资产进行评估3.企业资产损失责任的处罚种类,包括
(1)经济处罚是指扣发绩效薪金(奖金),终止授予新的股权
(2)行政处分是指警告、记过、降级(职)、责令辞职、撤职、解聘、开除等
(3)禁入限制是指在1至5年内或者终身不得被企业聘用或者担任企业负责人禁入限制的特别规定国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反本法规定,造成国有资产重大损失,被免职的,自免职之日起五5年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员;造成国有资产特别重大损失,或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏____市场经济秩序被判处刑罚的,终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员4.应当进行产权界定的情形●占有、使用国有资产的单位,应当进行产权界定的情形
(1)与外方合资、合作的;
(2)实行股份制改造和与其他企业联营的;
(3)发生兼并、拍卖等产权变动的;
(4)国家机关及其所属事业单位创办企业和其他经济实体的;
(5)国有资产监督管理机构认为需要界定的其他情形●产权纠纷的处理程序
(1)内部矛盾国有单位之间产生的纠纷,由当事人协商解决;经协商不能解决的,应向同级或者共同上一级国有资产管理部门申请调解和裁定,必要时报有权管辖的人民__裁定,但最终裁定权由___行使;但不能引入司法程序
(2)外部矛盾国有单位与其他经济成分之间的产权纠纷首先由国有单位提出处理意见,报同级国有资产管理部门同意后,与对方当事人协商解决;经协商不能解决的,依司法程序处理5.国有资产评估的范围●应当对相关资产进行评估的情形有13种情形(教材311页),除“资产租赁给非国有单位”外,都是产权变动或将要变动的情形注应当对相关资产进行评估的情形
(1)整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司;
(2)以非货币资产对外投资;
(3)合并、分立、破产、解散;
(4)非上市公司国有股东股权比例变动;
(5)产权转让;
(6)资产转让、置换;
(7)整体资产或者部分资产租赁给非国有单位;
(8)以非货币资产偿还债务;
(9)资产涉讼;
(10)收购非国有单位的资产;
(11)接受非国有单位以非货币资产出资;
(12)接受非国有单位以非货币资产抵债;
(13)法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项●可以不对相关资产进行评估的情形
(1)经各级人民__或其国有资产监督管理机构批准,对企业整体或者部分资产实施无偿划转;
(2)国有独资企业与其下属独资企业(事业单位)之间或其下属独资企业(事业单位)之间的合并、资产(产权)置换和无偿划转——最容易以选择题形式考查6.企业国有产权转让●关于确定企业国有产权转让__的原则,注意把握如下命题
(1)转让企业国有产权的首次挂牌__不得低于经核准或备案的资产评估结果经公开征集没有产生意向受让方的,转让方可以根据标的企业情况确定新的挂牌__并重新公告;如拟确定新的挂牌__低于资产评估结果的90%,应当获得相关产权转让批准机构书面同意
(2)企业国有产权转让中涉及的职工安置、社会保险等有关费用,不得在评估作价之前从拟转让的国有净资产中先行扣除,也不得从转让价款中进行抵扣
(3)在产权交易市场中公开形成的企业国有产权转让__,不得以任何付款方式为条件进行打折、__●关于支付转让价款
(1)原则上一次性支付采取分期付款方式的,受让方首期付款不得低于总价款的30%,并在合同生效之日起5个工作日支付
(2)其余款项应当提供合法的__,并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息,付款期限不得超过1年●管理层存在下列情形的,不得受让标的企业的国有产权
(1)经审计认定对企业经营业绩下降负有直接责任的;
(2)故意转移、隐匿资产,或者在转让过程中通过关联交易影响标的企业净资产的;
(3)向中介机构提供虚假资料,导致审计、评估结果失真,或者与有关方面串通,压低资产评估结果以及国有产权转让__的;
(4)违反有关规定,参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项的
(5)无法提供受让资金来源相关证明的7.有下列情况之一的,企业国有产权不得实施无偿划转
(1)被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的;
(2)中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的;
(3)无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工____审议通过的;
(4)被划转企业或有负债未有妥善解决方案的;
(5)划出方债务未有妥善处置方案的8.国有股东转让所持上市公司股份●事后报备的情形
(1)总股本不超过10亿股的上市公司,国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的5%;总股本超过10亿股的上市公司,国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份的数量未达到5000万股或累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的3%
(2)国有控股股东转让股份不涉及上市公司控制权的转移多个国有股股东属于同一控制人的,其累计净转让股份的数量或比例应合并计算●事先报批的情形不符合上述两个条件之一的,应将转让方案逐级报___国有资产监督管理机构审核批准后实施●受让国有股东所持上市公司股份后拥有上市公司实际控制权的,受让方应为法人,且应当具备以下条件
(1)受让方或其实际控制人设立3年以上,最近两年连续盈利且无重大违法违规行为;
(2)具有明晰的经营发展战略;
(3)具有促进上市公司持续发展和改善上市公司法人治理结构的能力第八章物权法知识点8物权法本章提示重点__善意取得,物权变动,__物权本章主要考点1.占有的种类自主占有和他主占有直接占有与间接占有有权占有与无权占有善意占有与恶意占有——容易以小案例型的选择题进行考查2.不动产的物权变动不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外●法律另有规定
(1)依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记
(2)《物权法》规定的物权变动的特殊情况1)因人民__、仲裁委员会的法律文书或者人民__的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民__的征收决定等生效时发生效力2)因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力3)因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力4)依照本法上述规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要__登记的,未经登记,不发生物权效力●登记为对抗要件的情形1)土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立;2)地役权自地役权合同生效时设立;3)已经登记的宅__使用权转让或消灭的,应当及时__变更登记或注销登记●更正、异议、预告登记(注意区分这3个概念的含义)权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记当事人签订买__屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效3.动产的物权变动动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,法律另有规定的除外动产的交付方式现实交付;简易交付;指示交付;占有改定4.善意取得●条件
(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
(2)以合理的__转让;
(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人●适用赃物、拾得遗失物不适用善意取得制度5.拾得遗失物●处理原则
(1)拾得遗失物,应当返还权利人拾得人应当及时通知权利人__,或者送交公安等有关部门
(2)拾得人在返还拾得物时,可以要求支付必要费用,但不得要求支付报酬但遗失人发出悬赏__,愿意支付一定报酬的,不得反悔
(3)有关部门收到遗失物,知道权利人的,应当及时通知其__;不知道的,应当及时发布招领公告遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有
(4)拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被__前,应当妥善保管遗失物因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任
(5)拾得人拒不返还遗失物,按侵权行为处理●如果遗失物通过转让为他人所占有时,权利人有权要求占有人返还原物或赔偿损失具体规则为
(1)权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物
(2)受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿6.征收与征用●相同点
(1)主体都是国家;
(2)目的都是为了公共利益的需要;
(3)性质均为强制性的●区别
(1)法律效果不同征收是财产所有权发生了变化,而征用则是使用权暂时发生了变化
(2)适用对象不同征收针对不动产,不包括动产;征用则不动产和动产都可适用
(3)适用条件不同征用必须是为了抢险、救灾等紧急需要7.共有物的处分处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外8.用益物权包括
(1)土地承包经营权;
(2)建设用地使用权;
(3)宅__使用权;
(4)地役权;
(5)准物权,具体包括探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利等9.地役权与其他用益物权之间的关系
(1)土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅__使用权时,该土地承包经营权人、宅__使用权人继续享有或者负担已设立的地役权;
(2)土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅__使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权;
(3)土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外;地役权不得单独抵押土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的,在实现抵押权时,地役权一并转让10.地役权与相邻关系的区别
(1)性质不同地役权是一种物权;相邻权不是一项__的民事权利
(2)设立方式不同约定和法定
(3)提供便利的内容不同高标准和最低标准
(4)条件不同地役权不强调相邻,相邻关系强调相邻11.抵押●首先注意区分,抵押登记分两种效力状况一是抵押权自登记时设立,登记为生效要件的情形1)建筑物和其他土地附着物;2)建设用地使用权;3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;4)正在建造的建筑物、船舶、__器二是抵押权自抵押合同生效时设立,登记为对抗要件的情形1)生产设备、原材料、半成品、产品;2)正在建造的船舶、__器;3)交通运输工具;4)动产●其次,注意分清重复抵押的受偿顺位同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿●再次,同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿12.质押●关于动产质押的效力,要注意动产质押设立后,在主债务清偿以前,质权人有权占有质物,并有权收取质物所生的孳息质权人在质权存续期间,为__自己的债务,经出质人同意,可设定转质押●关于权利质押,要注意登记为生效要件的权利质押
(1)以基金份额、股权出质;
(2)以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质;
(3)以应收账款出质其余的权利质押一般自权利凭证移交时设立13.留置我国合同法明确规定可以适用留置的合同有4种运输合同;承揽合同;保管合同;行纪合同第九章合同法总则知识点9合同法总则本章提示重点掌握合同的订立程序与实际履行原则;合同的效力;抗辩权、代位权与撤销权;合同__;合同的变更与转让、合同的法定解除;违约责任本章重点考点1.要约不得撤销的情形包括
①要约人确定了承诺期限;
②要约人以其他形式明示要约不得撤销;
③受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作2.承诺●承诺的法律效力承诺生效时合同成立●承诺的迟延与迟到
(1)承诺的迟延受要约人超过承诺期__出承诺的,为迟延承诺,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,应视为新要约
(2)承诺的迟到受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效3.实际履行与合同成立的关系容易出综合题第一,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式,但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立第二,法律、行政法规规定或者当事人约定采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立4.约定不明时合同内容的确定规则●合同生效后,合同约定不明的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的,适用下列规定
(1)当事人就价款或报酬没有约定或约定不明确时,按照订立合同时履行地的市场__履行;依法应当执行__定价或者__指导价的,按照规定履行
(2)当事人就履行地点没有约定或约定不明确时,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行
(3)当事人就履行期限没有约定或约定不明确时,债务人可以随时履行,债权人可以随时请求债务人履行但应当给对方必要的准备时间
(4)当事人就履行方式没有约定或约定不明确时,按照有利于实现合同目的的方式履行
(5)当事人履行费用的负担不明确时,由履行义务一方负担●涉及第三人的合同履行规则不管是由第三人履行的合同还是向第三人履行的合同,第三人均不是合同的当事人,因此发生违约,应当由债务人向债权人承担违约责任,与第三人无关5.不安履行抗辩权●应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行1经营状况严重恶化;2转移财产、抽逃资金,以逃避债务;3丧失商业信誉;4有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形●当事人行使不安抗辩权中止履行的,应当及时通知对方对方提供适当__时,应当恢复履行中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当__的,中止履行的一方可解除合同●当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任6.代位权要理解代位权法律关系的三方当事人之间的权利义务关系因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民__请求以自己的名义代为行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外专属于债务人自身的债权,指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利7.撤销权●因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民__撤销债务人的行为债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民__撤销债务人的行为●撤销权的行使范围以债权人的债权为限8.无效__合同的责任(过错责任原则)
(1)主合同有效而__合同无效
①债权人无过错的,由债务人和__人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;
②债权人、__人有过错的,__人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2
(2)主合同无效而导致__合同无效
①__人无过错的,__人不承担民事责任;
②__人有过错的,__人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3
(3)__人因无效__合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反__人承担赔偿责任9.保证●一是要把握法律对保证人的资格的限制.主债务人不得同时为保证人.国家机关在特定情况下(经___批准为使用外国__或者国际经济__贷款进行转贷),可以作为保证人.学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体,不得作为保证人.企业法人的职能部门不得作保证人.企业法人的分支机构原则上不得当保证人但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证●二是特别__一般保证一般保证的保证人享有先诉抗辩权但有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权1债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的,如债务人下落不明,移居境外,且无财产可供执行;2人民__受理债务人破产案件,中止执行程序的;3保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求__在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任●三是分清主合同变更与保证责任承担的具体情形
(1)保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人,保证债权同时转让,保证人在原保证__的范围内对受让人承__证责任但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承__证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承__证责任
(2)保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务部分,不再承__证责任
(3)保证期间,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的1)如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承__证责任;2)如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承__证责任;3)变更主合同履行期限的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间4)债权人和债务人协议变更主合同内容,但实际并未履行的,保证人仍应当承__证责任●四是注意掌握保证期间的确定有约定保证人与债权人约定保证期间的,按照约定执行未约定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月约定不明保证期间为主债务履行期届满之日起2年●五是掌握共同__下的保证责任承担顺序同一债权既有保证又有物的__的,有约定债权人按照约定实现债权没有约定或约定不明,则
①债务人提供物的__优先执行物的__保证人仅对物的__以外的债权承__证责任;如果债权人放弃物的__,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任
②第三人提供物的__物的__不优先执行债权人可以请求保证人或者物的__人承担__责任10.定金定金应当以书面形式约定(要式合同);定金数额不得超过主合同标的额的20%因不可抗力、意外__致使主合同不能履行的,不适用定金罚则;当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则当事人在合同中既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款,但两者不可同时并用11.合同的法定解除●条件1)因不可抗力致使不能实现合同目的;2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;3)当事人一方延迟履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;5)法律规定的其他情形●程序当事人一方主张解除合同时,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除12.提存●有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存1债权人无正当理由拒绝受领;2债权人下落不明;3债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;4法律规定的其他情形●提存的法律效力
(1)标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担提存期间,标的物的孳息归债权人所有提存费用由债权人负担标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款
(2)除债权人下落不明的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人
(3)债权人可以随时__提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供__之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其__提存物债权人__提存物的权利,自提存之日起5年内不行使则消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有此处规定的“5年”时效为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定13.损害赔偿
(1)赔偿损失损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担
(2)支付违约金约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民__或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民__或者仲裁机构予以适当减少“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额”第十章合同法(分则)知识点10合同法分则本章提示重点掌握买卖合同、租赁合同、技术合同和建设工程合同尤其__新增考点商品房买卖合同,房租租赁合同本章重点考点1.买卖合同
(1)标的物所有权的转移标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于__人,即订立所有权保留条款——所有权保留条款容易与破产法的内容结合命题
(2)标的物的风险承担规则,我们强调如下几个方面1)标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由__人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或当事人另有约定的除外2)因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险类似规定__人按照约定或者依照《合同法》有关规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担3)__人__交由承运人运输的在途标的物,毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担4)当事人没有约定交付地点或者约定不明确,标的物需要运输的,__人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担5)因标的物不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由__人承担6)标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因__人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利——注意可以在案例题中考查该考点
(3)支付价款__人多交标的物的,买受人可以接收或者拒绝接收多交部分买受人接收多交部分的,按照合同的__支付价款;买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知__人——易在案例题中考查该考点
(4)分期付款合同分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的,__人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同,__人解除合同的,双方应互相返还财产,__人可以向买受人要求支付该标的物的使用费2.商品房买卖合同
(1)销售__的性质认定第一,关商品房的销售__和宣传资料为要约邀请,对__人无合同上的约束力第二,就商品房__规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋__的确定有重大影响的,应当视为要约第三,上述内容即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反这些内容的,应当承担违约责任
(2)商品房预售合同的效力第一,商品房预售,__人必须申领商品房预售许可证明__人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的,合同无效,但是在起诉前取得预售许可的,合同有效第二,商品房预售合同应当__登记备案手续,但该登记备案手续并非合同生效要件,当事人另有约定的除外
(3)被拆迁人的优先权如果拆迁人将该补偿安置房屋另行__给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持
(4)商品房买卖合同中法定解除权行使的情形第一,因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格的;第二,因房屋质量问题严重影响正常居住使用;第三,房屋套内建筑__或者建筑__与商品房买卖合同约定__误差比绝对值超过3%的;第四,__人迟延交付房屋或者买受人迟延支付__款,经催告后在3个月的合理期限内仍未履行;第五,约定或者法定的__房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于__人的原因,导致买受人无法__房屋所有权登记的
(5)可以适用惩罚性赔偿金的情形在下列情形下,由于__人行为构成了欺诈,因此买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下,还可以要求__人承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金第一,商品房买卖合同订立后,__人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;第二,商品房买卖合同订立后,__人又将该房屋__给第三人;第三,故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;第四,故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;第五,故意隐瞒所售房屋已经__给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实
(6)商品房买卖合同与贷款合同的效力关系第一,贷款合同未能订立,导致商品房买卖合同不能履行的,则当事人可以要求解除合同,并分析贷款合同未能订立的原因,在可以归责于一方当事人的情况下,由该当事人赔偿损失第二,商品房买卖合同无效、被撤销或者被解除,则贷款合同也应相应解除,__人应当将收受的__贷款和__款的本金及利息分别返还给__权人和买受人3.赠与合同●任意撤销赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过__的赠与合同,不得撤销赠与,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付●赠与人的撤销权受赠人有下列情形之一,无论赠与财产的权利是否转移,赠与是否具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过__,赠与人均可以撤销赠与1严重侵害赠与人或者赠与人的近__;2对赠与人有扶养义务而不履行;3不履行赠与合同约定的义务赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使●赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使4.借款合同在借款合同中,借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以
(1)停止发放借款;
(2)提前收回借款;
(3)解除合同借款的利息不得预先在本金中扣除利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并支付利息5.租赁合同,需要把握的要点较多●第一个点租赁合同的期限超过20年的,超过部分无效●第一个点不定期租赁包括
(1)租赁期限6个月以上的,合同应当采用书面形式当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁
(2)当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照《合同法》有关规定仍不能确定的,视为不定期租赁
(3)租赁期届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期●第三个点出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外——普通租赁合同与__租赁合同的主要区别之一●第四个点房租租赁合同——关于房屋租赁合同无效的情形
(1)出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民__应当认定有效
(2)出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的,人民__应当认定有效租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民__应当认定延长使用期限内的租赁期间有效——房租租赁的无效的处理房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的,人民__一般应予支持但当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定__登记备案手续为由,请求确认合同无效的,人民__不予支持——关于房屋租赁中承租人的优先权出租人__租赁房屋的,应当在__之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先__的权利注意
(1)出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋,应当在拍卖5日前通知承租人承租人未参加拍卖的,人民__应当认定承租人放弃优先__权
(2)出租人__租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先__权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民__应予支持但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民__不予支持
(3)具有下列情形之一,承租人主张优先购__屋的,人民__不予支持
①房屋共有人行使优先__权的;
②出租人将房屋__给近__,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、__女、外__女的;
③出租人履行通知义务后,承租人在15日内未明确表示__的;
④第三人善意__租赁房屋并已经__登记手续的6.__租赁合同●__租赁合同应当采用书面形式●出租人享有租赁物的所有权承租人破产的,租赁物不属于破产财产出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属对租赁物的归属没有约定或者约定不明确,依照合同法的规定仍不能确定的,租赁物的所有权归出租人●承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的,出租人不承担责任7.承揽合同定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失8.建设工程合同●无效合同的界定建设工程施工合同具有下列情形之一的,属于无效合同
(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(3)建设工程必须进行招标而未招标的承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,不按照无效合同处理建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可以请求参照合同约定支付工程价款合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的
①修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人可以请求承包人承担修复费用
②修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人无权请求支付工程价款●合同的法定解除——发包人可以请求解除建设工程合同的条件
(1)承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
(2)承包人在合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
(3)承包人已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;
(4)承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的——承包人可以请求解除建设工程合同的条件
(1)发包人未按约定支付工程价款的;
(2)发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
(3)发包人不履行合同约定的协助义务的●承包人的优先受偿权发包人未按照约定支付工程价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款发包人预期不支付的,承包人可以与发包人协议将工程折价,也可以申请人民__将该工程依法拍卖,建筑工程的价款享有优先受偿权建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约造成的损失承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权优先受偿权的行使期限为6个月,自建设工程竣工之日起(或者建设工程合同约定的竣工之日起)计算9.运输合同●在承运人将货物交付__人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他__人,但应当赔偿承运人因此受到的损失●承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、__人的过错造成的,不承担损害赔偿责任●货物的毁损、灭失的赔偿额,当事人有约定的,按照其约定;没有约定或者约定不明确,依照《合同法》有关规定仍不能确定的,按照交付或者应当交付时货物到达地的市场__计算10.仓储合同储存期间,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任11.委托合同
(1)经委托人同意,受托人可以转委托转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外
(2)有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失12.技术合同●首先注意把握具有非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果情形的技术合同无效具体内容见教材419-420页注具有下列非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果情形的技术合同无效
(1)限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究__或者限制其使用所改进的技术,或者双方交换改进技术的条件不对等,包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;
(2)限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术;
(3)阻碍当事人一方根据市场需求,按照合理方式充分实施合同标的技术,包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、__、销售渠道和出口市场;
(4)要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件,包括__非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等;
(5)不合理地限制技术接受方__原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;
(6)禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件●其次,不具有民事主体资格的科研__(课题组、工作室)订立的技术合同,经法人授权或者认可的,视为法人订立的合同,由法人承担责任;未经法人授权或者认可的,由该科研__成员共同承担责任;但法人因该合同受益的,应当在受益范围内承担相应责任●第三,要注意职务技术成果的界定与归属职务技术成果第一种情形是“执行法人或者其他__的工作任务”完成的,包括1履行法人或者其他__的岗位职责或者承担其交付的其他技术__任务;2离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他__的岗位职责或者交付的任务有关的技术__工作,但法律、行政法规另有规定的除外职务技术成果第二种情形是“主要利用法人或者其他__的物质技术条件”完成的,包括
(1)职工在技术成果的研究__过程中,全部或者大部分利用了法人或者其他__的资金、设备、器材或者原材料等物质条件,并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响;
(2)该技术成果实质性内容是在法人或者其他__尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形但下列情况除外1对利用法人或者其他__提供的物质技术条件,约定返还资金或者交纳使用费的;2在技术成果完成后利用法人或者其他__的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他__的,法人或者其他__可以就该项职务技术成果订立技术合同法人或者其他__订立技术合同转让职务技术成果时,职务技术成果的完__享有以同等条件优先受让的权利第四,关于技术__合同,注意委托__完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究__人研究__人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利研究__人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利第十一章外汇管理法律制度知识点11外汇管理法律制度本章提示本章内容2010年考试大纲和教材调整幅度比较大非重点章本章重点考点1.经常项目外汇管理一是范围经常项目,指一个国家或地区对外交往中经常发生的交易项目,包括贸易收支、服务收支、收益和经常转移,其中“贸易及服务”是最主要内容二是一般规则经常项目外汇收入实行意愿结汇制;经常项目外汇支出凭有效单证,不需审批;经常项目外汇收支需有真实、合法的交易基础三是个人外汇管理目前,对于个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理,年度总额分别为每人每年等值5万美元2.资本项目外汇管理,这部分要点较杂,主要包括一是资本项目的范围,注意与经常项目的范围比较区分资本项目是指国际收支中引起对外资产和负债水平发生变化的交易项目,包括资本转移、非生产、非金__产的收买或放弃、直接投资、证券投资、衍生产品及贷款等二是资本项目外汇收支管理的一般规定
(1)资本项目外汇收入保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构,应当经外汇管理机关批准,但国家规定无需批准的除外
(2)资本项目外汇支出,应当按照___外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定,凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付国家规定应当经外汇管理机关批准的,应当在外汇支付前__批准手续
(3)资本项目外汇及结汇资金的使用应当按照批准的用途使用三是境外投资境外投资外汇资金来源不再实行审核,而实行登记备案制度四是合格境内机构投资者(QDII)包括三类机构
(1)商业银行代客境外理财;
(2)保险资金境外运用;
(3)基金管理公司等境外证券投资五是境外上市外资股(H股)的管理基本上无特别的管制,只保留了登记和结汇的真实性审核六是境内上市外资股(B股)管理制度框架
(1)外币股票专用账户的开立和汇兑管理由国家外汇管理部门负责
(2)B股的投资人限于外国的自然人、法人和其他__,中国__、澳门、__地区的自然人、法人和其他__,定居在国外的中国公民以及境内居民个人七是外债管理
(1)国际金融__贷款和外国__贷款由国家统一对外举借
(2)境内中资企业等机构举借中__国际商业贷款,须经国家发展计划委员会批准举借短期国际商业贷款实行余额管理,余额由国家外汇管理局核定
(3)外商投资企业举借国外贷款的,不需要有关部门批准,但需要报外汇管理机关备案,其外债限额控制在国家批准的投资总额和注册资本的差额之内
(4)金融机构在境外发行外币债券,必须由国家外汇管理局审批,并按照国家有关规定__手续
(5)提供对外__,应当向外汇管理机关提出申请,由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定;国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的,应当在向外汇管理机关提出申请前__批准手续
(6)外商投资企业的外债和国际金融__或外国__贷款可以结汇,其他外债均不能结汇3.汇率
(1)我国汇率管理体制我国实行以市场供求为基础,参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动汇率制度
(2)人民币汇率浮动区间管理每日银行间外汇市场美元对人民币的交易价在人民银行公布的美元中间价上下
0.5%的幅度内浮动,非美元港元、日元、欧元、英镑对人民币的交易价在人民银行公布的该货币交易中间价上下
0.3%的幅度内浮动银行对客户挂牌人民币对美元汇价实行最大买卖差价幅度管理现汇买卖价差和现钞买卖价差分别不得超过中间价的1%和4%4.外汇市场管理目前允许交易的币种有人民币对美元、港元、日元、欧元等银行间外汇市场包括即期、远期、外汇掉期、货币掉期4类人民币外汇产品5.逃汇逃汇的表现
(1)将境内外汇转移境外;
(2)或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为处罚外汇管理机关责令限期调回外汇,处逃汇金额30%以下的罚款;情节严重的,处逃汇金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任6.套汇套汇的表现
(1)以外汇收付应当以人民币收付的款项;
(2)或者以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇等非法套汇行为处罚外汇管理机关责令对非法套汇资金予以回兑,处非法套汇金额30%以下的罚款;情节严重的,处非法套汇金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任第十二章支付结算法律制度知识点12支付结算法律制度本章提示非重点章,考试多为客观题本章重点考点1.__和结算凭证的金额、出票或签发日期、收款人名称不得更改,更改的__无效,更改的结算凭证,银行不予受理;2.托收承付●适用范围
(1)收付款单位必须是国有企业、供销合作社及经营管理好并经开户银行同意的城乡__所有制企业;
(2)__托收承付结算的款项必须是商品交易以及因商品交易而产生的劳务供应的款项;代销、寄销、赊销商品的款项不得__托收承付结算●适用条件
(1)收付双方使用托收承付结算必须签有符合《合同法》规定的购销合同,并在合同上订明使用异地托收承付结算方式
(2)收款人__托收,必须具有商品确已发运的证件包括铁路、航运、公路等运输部门签发的运单、运单副本和邮局包裹回执没有发运证件,可凭其他有关___理
(3)收付双方__托收承付结算,必须重合同、守信用如果收款人对同一付款人发货托收累计3次收不回货款的,收款人开户银行应暂停收款人向付款人__托收;付款人累计3次提出无理拒付的,付款人开户银行应暂停其向外__托收●承付期
(1)验单付款的承付期为3天,自付款人开户银行发出通知次日起计算;付款人在承付期内,未向银行表示拒绝付款,银行即视为承付,并在承付期满的次日遇法定休假日顺延上午银行开始营业时,将款项主动从付款人的账户内付出,划给收款人
(2)验货付款的承付期为10天,自运输部门向付款人发出提货通知的次日计算,收付双方在合同中明确规定,并在托收凭证上注明验货付款期限的,银行从其规定●逾期付款的处理付款人开户银行对付款人逾期支付的款项,应当根据逾期付款金额和逾期天数,按每天万分之5计算逾期付款赔偿金3.银行卡●银行卡的计息
(1)发卡银行对准贷记卡和借记卡(不含储值卡)账户内存款计付利息;
(2)发卡银行对贷记卡、储值卡内的币值不计付利息●单位卡的使用单位卡的账户资金一律从其基本存款账户转帐存入,不得缴存现金,不得将销货收入的款项存入其账户;单位卡不得用于10万元以上的商品交易、劳务供应款项的结算,并一律不得支取现金4.结算责任中的经济处罚和行政处罚,涉及一些数字的记忆,建议大家把教材477页结算责任中的经济处罚和行政处罚的规定,在考试前突击一下即可注结算责任中的经济处罚和行政处罚1商业承兑汇票到期,付款人不能支付票款,按票面金额对其处以5%但不低于1000元的罚款;银行承兑汇票到期,承兑申请人未能足额交存票款,对尚未扣回的承兑金额按每天万分之5计收罚息2存款人签发空头或__与预留印鉴不符的支票,不以骗取财物为目的的,由中国人民银行处以票面金额5%但不低于1000元的罚款;持票人有权要求出票人赔偿支票金额2%的赔偿金3收款单位对同一付款单位发货托收累计3次收不回货款的,银行应暂停其向该付款单位__托收;付款单位违反规定无理拒付,对其处以2000元至5000元的罚款,累计3次提出无理拒付,银行应暂停其向外__托收4付款单位到期无款支付,逾期不退回托收承付有关单证的,按照应付的结算金额对其处以每天万分之5但不低于50元的罚款,并暂停其向外__结算业务付款人对托收承付逾期付款的,按照逾期付款金额每天万分之5计扣赔偿金等5银行卡的持卡人出租或转借其银行卡及其账户的,发卡银行应当责令其改正,并对其处以1000元人民币以内的罚款6银行卡的持卡人将单位的现金存入单位卡账户或将单位的款项存入个人卡账户的,中国人民银行应责令改正,并对单位卡所属单位及个人卡持卡人处以1000元人民币以内的罚款5.银行结算账户的开立与使用要注意比较和掌握5种帐户开立的条件和用途的不同第十三章__法律制度知识点13__法律制度本章提示本章重点章,考查方式可以客观题和主观题形式出现,且与合同法、破产法等章节内容__比较紧密重点掌握__行为;__权利;__抗辩;汇票出票、背书、承兑、保证时的绝对应记载事项、相对应记载事项;出票、背书、承兑、保证的效力;支票的授权补记事项和付款本章重点考点1.__行为必须符合法定形式●出票人在__上的签章不符合规定的,__无效;●承兑人、保证人在__上的签章不符合规定的,或者无民事行为能力人、限制民事行为能力人在__上签章的,其签章无效,但不影响其他符合规定签章的效力;●背书人在__上的签章不符合规定的,其签章无效,但不影响其前手符合规定签章的效力2.__权利取得1__的取得,必须给付对价无对价或者无相当对价取得的__,如果属于善意取得,仍然享有__权利,但__持有人必须承受其前手的权利瑕疵2因税收、继承、赠与可以依法无偿取得__的,不受给付对价的限制但是,所享有的__权利不得优于其前手的权利3因欺诈、偷盗、胁迫、恶意或重大过失而取得__的,不得享有__权利3.__时效第一,持票人对__的出票人和承兑人的权利,自__到期日起2年见票即付的汇票、本票,自出票日起2年第二,持票人对支票出票人的权利,自出票日起6个月第三,持票人对前手的追索权,在被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月第四,持票人对前手的再追索权,自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月4.__权利补救1挂失止付付款人或者代理付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内没有收到人民__的止付通知书,自第13日起,挂失止付通知书失效2公示催告按照规定可以背书转让的__持有人,因__被盗、遗失或者灭失,可以向__支付地的基层人民__申请公示催告__支付地银行汇票以出票人所在地为支付地;商业汇票以承兑人或付款人所在地为支付地;银行本票以出票人所在地为支付地;支票以出票人开户银行所在地为支付地__的代理付款银行所在地不能确定为__支付地3普通诉讼__丧失后的诉讼被告一般是付款人,但在找不到付款人或付款人不能付款时,也可将其他__债务人出票人、背书人、保证人等作为被告5.__抗辩●对物抗辩,主要包括以下情形
①__行为不成立而为的抗辩
②依__记载不能提出请求而为的抗辩
③__载明的权利已消灭或已失效而为的抗辩
④__权利的保全手续欠缺而为的抗辩
⑤__上有伪造、变造情形而为的抗辩●对人抗辩__债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人,进行抗辩●__抗辩的限制
(1)__债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人
(2)__债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人
(3)凡是善意的、已付对价的正当持票人可以向任何__债务人请求付款,不受其前手权利瑕疵和前手相互间抗辩的影响
(4)持票人取得的__是无对价或者不相当对价的,其享有的权利不能优于其前手的权利,因此__债务人可以对抗持票人前手的抗辩事由对抗该持票人6.__的伪造和变造●__的伪造持票人即使是善意取得,对被伪造人也不能行使__权利;由于伪造人没有在__上以自己的名义签章,因此不承担__责任但是,如果伪造人的行为给他人造成损害的,必须承担民事责任__上有伪造签章的,不影响__上其他真实签章的效力●__的变造 如果当事人的签章在变造之前,应当按照原记载的内容负责;如果当事人的签章在变造之后,则应当按照变造后的记载内容负责如果无法辨别签章发生在变造之前还是之后,视同在变造之前签章7.出票的效力对付款人的效力出票行为是单方行为,付款人并不因此而有付款义务,只有付款之权限但基于出票人的付款委托使其具有承兑人的地位,在其对汇票进行承兑后,即成为汇票上的主债务人8.禁止背书的效力出票人在汇票上记载“不得转让”字样,汇票不得转让对于记载“不得转让”字样的__,其后手以此__进行贴现、质押的,通过贴现、质押取得__的持票人主张__权利的,人民__不予支持背书人在汇票上记载‘不得转让’字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承__证责任9.背书不得记载的内容●背书不得记载的内容有两项一是附有条件的背书;二是部分背书背书时附有条件的,所附条件不具有汇票上的效力部分背书无效●法定禁止背书汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的,不得背书转让;背书转让的,背书人应当承担汇票责任10.承兑●提示承兑1定日付款或者出票后定期付款的汇票,持票人应当在汇票到期日前向付款人提示承兑2见票后定期付款的汇票,持票人应当自出票日起1个月内向付款人提示承兑3见票即付汇票无需提示承兑●不单纯承兑付款人承兑汇票,不得附有条件;承兑附有条件的,视为拒绝承兑11.保证●保证的格式
(1)在__保证手续时,保证人必须在汇票或粘单上记载下列事项1表明‘保证’的字样;2保证人名称和住所;3被保证人的名称;4保证日期;5保证人签章其中绝对应记载事项包括保证文句和保证人签章两项;●保证的记载方法如果是为出票人、承兑人保证的,则应记载于汇票的正面;如果是为背书人保证,则应记载于汇票的背面或者粘单上●保证不得记载的内容保证不得附有条件;附有条件的,不影响对汇票的保证责任12.持票人提示付款的法定期限第一,见票即付的汇票,自出票日起1个月内向付款人提示付款;第二,定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票,自到期日起10日内向承兑人提示付款如果持票人未在上述法定期限内为付款提示的,则丧失对其前手的追索权但是,持票人丧失的追索权仅限于其前手,而对于承兑人并不发生失权的效果13.追索权的行使持票人应当自收到被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起3日内,将被拒绝事由书面通知其前手;其前手应当自收到通知之日起3日内书面通知其再前手持票人也可以同时向各汇票债务人发出书面通知如果持票人未按规定期__出追索通知或其前手收到通知未按规定期限再通知其前手,持票人仍可以行使追索权,因延期通知给其前手或者出票人造成损失的,由没有按照规定期限通知的汇票当事人,承担对该损失的赔偿责任,但是所赔偿的金额以汇票金额为限被追索人为出票人、背书人、承兑人和保证人●请求清偿金额的范围包括
①被拒绝付款的汇票金额;
②汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止,按照中国人民银行规定的同档次流动资金贷款利率计算的利息;
③取得有关拒绝证明和发出通知书的费用14.支票●我国《__法》规定了支票的两项绝对应记载事项可以通过授权补记的方式记载一是关于支票金额的授权补记“支票上的金额可以由出票人授权补记,未补记前的支票,不得使用”二是关于收款人名称的授权补记“支票上未记载收款人名称的,经出票人授权,可以补记”“出票人可以在支票上记载自己为收款人”●签发空头支票或者__与预留印签不符的支票
(1)按票面金额处以5%但不低于1000元的罚款;
(2)同时处以2%的赔偿金,赔偿收款人第十四章工业产权法律制度知识点14工业产权法律制度本章提示注意比较和链接专利法和技术合同;商标权保护与不正当竞争本章主要考点1.实用新型●特征1实用新型是一种新的技术方案;2实用新型仅限于产品,不包括方法;3实用新型要求产品必须是具有固定的形状、构造的产品气态、液态、凝胶状或颗粒粉末状的物质或者材料,不属于实用新型的产品范围2.授予专利权的条件●授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性丧失新颖性的例外申请专利的发明创造在申请日以前6个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性
①在中国__主办或者承认的国际展览会上首次展出的;
②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;
③他人未经申请人同意泄露其内容的●不授予专利权的项目
(1)科学发现;
(2)智力活动的规则和方法;
(3)疾病的诊断和治疗方法;
(4)动物和植物品种(其生产方法可依本授予专利权);
(5)用原子核变换方法获得的物质;
(6)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计3.专利申请的原则
①先申请原则两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人先申请的判断标准是专利申请日如果两个以上申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的,应当在收到专利行政管理部门___后自行协商确定申请人注意商标注册申请的申请在先原则与专利申请的先申请原则的主要区别在于,商标注册申请的申请在先原则以“使用在先”做补充,而专利申请的先申请原则无此内容
②单一性原则,即“一申请一发明”原则
③优先权原则★外国优先权是指,申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权★本国优先权只适用于发明或者实用新型★申请人要求优先权的,应当在申请的时候提出书面声明,并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的,视为未要求优先权4.专利的复审专利申请人对___专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内,向专利复审委员会请求复审专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民__起诉链接对驳回申请、不予公告的商标,商标局应当书面通知商标注册申请人商标注册申请人不服的,可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起30日内向人民__起诉5.专利权的转让专利申请权和专利权可以转让转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向___专利行政部门登记,由___专利行政部门予以公告专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效6.专利权宣告无效的法律效力1宣告无效的专利权视为自始即不存在2宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民__作出并已执行的专利侵权的判决、裁定,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿3如果依照上述规定,专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费,明显违反公平原则,专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费7.专利实施的强制许可●专利实施强制许可的条件
(1)对滥用专利权行为的强制许可1)专利权人自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;2)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的
(2)在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的
(3)为了公共健康目的,对取得专利权的药品,___专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民___参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可
(4)关联专利之间的强制许可强制许可涉及的发明创造为半导体技术的,其实施限于公共利益的目的和为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的情形●专利实施强制许可的法律限制
(1)专利实施强制许可的对象仅仅限于发明和实用新型专利
(2)取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权,并且无权允许他人实施
(3)取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费付给使用费的,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由___专利行政部门裁决8.专利权的期限发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年,均自申请日起计算9.侵害专利权行为●有下列情形之一的,不视为侵犯专利权
(1)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;
(2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;
(3)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;
(4)专为科学研究和实验而使用有关专利的;
(5)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的●侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民__可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任10.不得作为商标使用和注册的9种标志,见教材567页,注意理解基础上掌握可以以案例型选择题考查注不得作为商标使用和注册的9种标志1同中华人民___的国家名称、__、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同__国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;2同外国的国家名称、__、国徽、军旗相同或者近似的,但该国__同意的除外;3同__间国际__的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该__同意或者不易误导公众的除外;4与表明实施控制、予以保证的__标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;5同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;6带有民族歧视性的;7夸大宣传并带有欺骗性的;8有害于____道德风尚或者有其他不良影响的;9县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名但是,地名具有其他含义或者作为__商标、证明商标组成部分的除外已经注册的使用地名的商标继续有效11.商标注册●关于商标注册申请的方法1注册商标需要在同一类的其他商品上使用的,应当另行提出注册申请2注册商标需要改变其标志的,应当重新提出注册申请3注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的,应当提出变更申请●关于注册商标的续展注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前6个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予6个月的宽展期宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标续展注册可以无限制地重复进行,每次续展注册的有效期为10年,自该商标上一次有效期满次日起计算●关于注册商标的转让转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请受让人应当保证使用该注册商标的商品质量转让注册商标经商标局核准后,发给受让人相应证明,并予以公告受让人自公告之日起享有商标专用权转让注册商标的,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让;未一并转让的,由商标局通知其限期改正;期满不改正的,视为放弃转让该注册商标的申请,商标局应当书面通知申请人●关于注册商标的使用许可经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地商标使用许可合同应当报商标局备案14.商标使用的管理●对使用注册商标的管理使用注册商标,有下列行为之一的,由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标1自行改变注册商标的;2自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;3自行转让注册商标的;4连续3年停止使用的●对被撤销或者注销的商标的管理注册商标被撤销的或者期满不再续展的,自撤销或者注销之日起1年内,商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请,不予核准15.注册商标专用权的保护●侵犯注册商标专用权的行为表现有5种,理解基础上掌握1未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;2销售侵犯注册商标专用权的商品的;3伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;4未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;5给他人的注册商标专用权造成其他损害的●侵犯注册商标专用权的法律责任侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理的开支上述所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民__根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任●刑事责任
①假冒注册商标罪的界定,注意比较基础上掌握“情节严重”和“情节特别严重”的区别,见教材575页●●具有下列情形之一的,属于《刑法》规定的“情节严重”a非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的;b假冒两种以上注册商标,非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的;c其他情节严重的情形●●具有下列情形之一的,属于《刑法》规定的“情节特别严重”a非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的;b假冒两种以上注册商标,非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的;c其他情节特别严重的情形●●《刑法》第二百一十三条规定的“使用”,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于__宣传、展览以及其他商业活动等行为
②销售明知是假冒注册商标的商品罪具有下列情形之一的,应当认定为属于《刑法》规定的“明知”a.知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;b.因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;c.伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;d.其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形第十五章竞争法律制度知识点15竞争法律制度本章提示重点掌握不正当竞争行为和垄断行为的认定本章主要考点1.回扣与佣金、折扣经营者销售或者__商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐2.经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为引人误解的虚假宣传行为
(1)对商品作片面的宣传或者对比的;
(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;
(3)以歧视性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为3.侵犯商业秘密一是注意把握有关司法解释关于认定有关信息不构成不为公众所知悉和权利人采取了保密措施的规定●具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉
(1)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;
(2)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;
(3)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;
(4)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;
(5)该信息从其他公开渠道可以获得;
(6)该信息无需付出一定的代价而容易获得●具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施
(1)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;
(2)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;
(3)在涉密信息的载体上标有保密标志;
(4)对于涉密信息采用__或者代码等;
(5)签订保密协议;
(6)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;
(7)确保信息秘密的其他合理措施二是掌握侵犯商业秘密的表现
(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密
(2)披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人的商业秘密
(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密
(4)第三人明知或者应知上述所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密●通过自行__研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认定为侵犯商业秘密行为4.不正当的有奖销售包括1采用谎称有奖或者故意让__人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;2利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;3抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元5.经营者有下列情形之一的,即使以低于成本的__销售商品,也不属于不正当竞争行为1销售鲜活商品;2处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;3季节性降价;4因清偿债务、转产、歇业降价销售商品6.反垄断法的适用●“经营者”垄断行为包括
(1)经营者达成垄断协议;
(2)经营者滥用市场支配地位;
(3)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中●反垄断法适用除外
(1)经营者行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法
(2)农业生产者及农村经济__在农产品生产、__、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用本法7.相关市场及其界定相关市场包括相关商品市场、相关地域市场和相关时间市场相关商品市场,是具有较为紧密替代关系的商品范围相关地域市场,指相同或具有较为紧密替代关系的商品的地理区域注意掌握从需求替代角度界定相关商品市场、相关地域市场和从供给角度界定相关商品市场以及相关地域市场,一般要考虑的因素,是选择题考点见教材597页●从需求替代角度界定相关商品市场,可以考虑的因素包括但不限于以下各方面
(1)需求者因商品__或其他竞争因素变化,转向或考虑转向__其他商品的证据
(2)商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途
(3)商品之间的__差异
(4)商品的销售渠道
(5)其他重要因素●从供给角度界定相关商品市场,一般考虑的因素包括
(1)其他经营者对商品__等竞争因素的变化做出反应的证据;
(2)其他经营者的生产流程和工艺,转产的难易程度,转产需要的时间,转产的额外费用和风险,转产后所提供商品的市场竞争力,营销渠道等相关地域市场,指相同或具有较为紧密替代关系的商品的地理区域●从需求替代角度界定相关地域市场,可以考虑的因素包括但不限于以下各方面
(1)需求者因商品__或其他竞争因素变化,转向或考虑转向其他地域__商品的证据
(2)商品的运输成本和运输特征
(3)多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布
(4)地域间的贸易壁垒,包括关税、地方性法规、环保因素、技术因素等
(5)其他重要因素●从供给角度界定相关地域市场时,一般考虑的因素包括
(1)其他地域的经营者对商品__等竞争因素的变化做出反应的证据;
(2)其他地域的经营者供应或销售相关商品的即时性和可行性,如将订单转向其他地域经营者的转换成本等8.垄断协议及其法律规制●禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议——横向垄断协议
(1)固定或者变更商品__;
(2)限制商品的生产数量或者销售数量;
(3)分割销售市场或者原材料采购市场;
(4)限制__新技术、新设备或者限制__新技术、新产品;
(5)联合__交易;
(6)___反垄断执法机构认定的其他垄断协议●禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议——纵向垄断协议
(1)固定向第三人转售商品的__;
(2)限定向第三人转售商品的最低__;
(3)___反垄断执法机构认定的其他垄断协议●反垄断法豁免的垄断协议
(1)为改进技术、研究__新产品的;
(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;
(3)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;
(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;
(5)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;
(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;
(7)法律和___规定的其他情形9.滥用市场支配地位行为及其法律规制●有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位
(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;
(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;
(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的有前款
(2)、
(3)规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位●禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为
(1)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价__商品;
(2)没有正当理由,以低于成本的__销售商品;
(3)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;
(4)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;
(5)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;
(6)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易__等交易条件上实行差别待遇;
(7)___反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为10.经营者集中及其法律规制●经营者集中的表现
(1)经营者合并;
(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;
(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响●经营者集中申报标准
(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;
(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币经营者集中有下列情形之一的,可以不向___反垄断执法机构申报
(1)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;
(2)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。