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行政与行政诉讼法TOC\o1-3\h\z第一章 行政法概述2第一节行政法的概念3第二节行政法的渊源3第二章 行政__与国家公务员4第一节行政主体的概念4第二节行政主体的种类7第三节行政主体与国家公务员8第三章 行政行为10第一节行政行为的概念10第二节行政行为的分类11第四章 抽象行政行为13第一节抽象行政行为概述13第二节抽象行政行为的权限划分14第三节抽象行政行为的效力与监督14第五章 具体行政行为15第一节具体行政行为概述15第二节行政行为分类及特点16第三节具体行政行为的效力18第四节具体行政行为的程序19第六章 行政处罚20第一节行政处罚的原则20第二节 行政处罚的种类与设定21第三节 行政处罚的实施22第四节 行政处罚的程序23第七章行政合同24第一节 行政合同概述24第二节 行政合同行为27第八章行政程序29第一节行政程序的概念和原则29第二节行政程序的基本制度30第九章 行政诉讼的受案范围31第一节 受案范围概述31第二节 受理的案件32第三节 不受理的案件33第四节 受案范围的确定标准35第五节 单行法律、法规规定可以提起诉讼的案件36第六节 行政复议的范围37第十章 行政诉讼的管辖38第一节 行政诉讼管辖概述38第二节 级别管辖39第三节 地域管辖39第四节 裁定管辖40第五节 行政复议的管辖41第十一章 行政诉讼参加人42第一节 行政诉讼原告42第二节 行政诉讼被告44第三节 行政诉讼第三人47第十二章 行政诉讼程序及特殊规则48第一节 起诉条件48第二节 行政诉讼证据50第三节 行政诉讼的法律适用53第四节 审理行政案件不适用调解54第五节 行政机关改变所作行为与撤诉55第六节 行政案件与其他案件的关系56第七节 第二审程序58第八节 其他特殊规则59第十三章 行政案件的裁判与执行60第一节 行政诉讼的判决60第二节 行政诉讼的执行62第三节 非诉讼行政案件的执行63第十四章 国家赔偿概述63第一节 国家赔偿概述63第二节 国家赔偿与国家补偿的区别64第三节 国家赔偿的归责原则64第四节 国家赔偿责任的构成要件65第十五章 国家赔偿的范围65第一节 国家赔偿范围概述65第二节 行政损害赔偿的范围66第三节 刑事损害赔偿的范围68第四节 国家不予赔偿的情形69第十六章 国家赔偿主体70第一节 国家赔偿主体概述70第二节 赔偿义务机关71第十七章 国家赔偿程序73第一节 行政赔偿程序73第三节 刑事赔偿程序75第十八章 国家赔偿方式与计算标准76第一节 国家赔偿的方式76第二节 国家赔偿的几种方式76第三节 国家赔偿的计算标准77第一章 行政法概述[考试大纲要求]在____中,从行政法概述中直接出题的可能性很小,但作为基础其并非可有可无因为作为前提,有一些基本问题是必须明确的如,行政、行__、行政法的概念第一节行政法的概念[内容指导]学行政法首先应当知道什么是行政法因为我国现在还没有一部中华人民___行政法典,许多实际问题的分析、解决就需要我们解决这一前提认识如去年____中关于行政法的案例分析,县医院要求县邮电局开通120急救__,它涉及到的是邮电局的公共职责问题,在某种程度上就涉及到行政法的基本概念,它潜在地支配着我们对许多问题的理解与判断什么是行政法呢?简单讲,行政法是关于公共行政的法律,所谓公共行政,是指国家行政机关对公共事务进行__与管理的活动不同于平等主体之间的民事活动,公共行政活动在本质上是行使权力的活动所谓权力就是一种可以强制他人服从的力量作为公共秩序的维持者和公共利益的维护者的行政机关应当享有履行职责的必要权力,但权力的运用也产生了许多法律问题,权力毕竟具有强制性质,可能对公民、法人或其他社会__的利益造成一定的损害,引来行政上的纠纷在某种意义上,这种纠纷几乎是不可避免的,由此也就引出了对行政活动进行法律规范约束的必要性如果行__力没有控制,不依法行政,就不会形成稳定的社会秩序正是行政活动的权力本质使公共行政与行政法__起来行政法是关于行__力的授予、行使,以及对行力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称行政法的核心是对行__力的控制,就控制权力而言,行政法是规范行__力的__、行__力的活动,以及对权力行使的后果进行补救的法律行__力必然有其承担者,当然首先应对作为行__力承担者的行政__加以规范行__力行使表现为行政行为行政行为可以改变公民、法人的地位,需要遵循一定的规则和程诸如行政机关应当享有哪些权力依据,这些权力可以采取何种行为,采取这些行为方式应当遵循何种程序等,都需要在法律上予以明确既然行__力的运用会影响甚至损害相对人的权益,作为规范行__力的行政法就必须考虑权力行使所产生的后果,有权力必有救济,有权力也必有制约一旦行政活动侵犯或损害相对人的权益,必须提供救济的途径通过上述三方面的规范,行政法的目的在于实现依法行政,确认或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序概括上述内容有以下几个要点、首先行政法是关于公共行政的法律,公共行政活动不同于平等主体之间的民事活动,因而属于公法的范畴,其次,行政法的核心是行__力,是关于___力行使的规则,由于行__力不同于民事权利,决定其不同于民法规则;最后,行政法的核心是控制行__力,将行__力的行使纳入法律轨道,实现依法行政[考点提示]本节考点是行政行__、行政法的概念第二节行政法的渊源[考试大纲要求]行政法的基本渊源(宪法、法律、行政机关制定的规范性文件,地方性法规和自治条例、单行条例),行政法的其他渊源[内容指导]关于行政法的渊源,教材讲得很清楚,这里只想给大家强调这样几点一是行政法在表现形式上来源众多,分散在各个单行法律、法规之中;二是公共行政活动的基本规则是依法行政,如果说民事活动的基本规则是有法依法、没有法律依习惯、没有习惯依法理的话,公共行政活动的规则则是任何行政活动必须要有法律依据,无法律即无行政;三是在____中,凡是新的法律、法规尤其应当重视、如关于行政诉讼,有19__年的《中华人民___行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》,也有2000年的《最高人民__关于执行《中华人民___行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称《若干问题解释》),还有新近颁布的《最高人民__关于行政诉讼证据若干问题的规定》,在2002年的____中,新司法解释是重点,因为其新而在今年的____中,新的证据规定恐怕非常重要综上所述,行政法与行政诉讼法在社会生活中有着重要的地位,因而在____中,行政法与行政诉讼法占有重要位置下面将相比于民法等部门法,行政法可能是比较难理解,因为我们对于公共行政活动可能相对比较陌生但就____的特点而言,行政法与行政诉讼法部分的总体框架,基本可以分为以下几个部分行政法编(包括行政法概述、行政主体行政行为)、行政诉讼法编(包括行政复议、行政诉讼)和国家赔偿法编三个部分以下我们就这五个部分中的重点难点疑点给大家作一分析介绍[考点提示]本节考点为本节强调的几点及基本渊源第二章 行政__与国家公务员第一节行政主体的概念[考试大纲要求]本部分考查的知识点有行政主体的概念、行政主体与相关概念的区别(行政主体与行政机关、行政主体与国家公务员、行政主体与行政法主体)[内容指导]____之行政主体,首先需要把握的是行政主体的概念我们在日常生活中,经常听说的是行政机关、行政__,以前行政法学采用的也是行政机关、行政__的概念但近几年,行政法学开始用行政主体概念取代了行政机关、行政__的提法___要取代呢?行政主体是抽象的概念,说行政主体,你可能不知道具体所指,说行政机关、行政__很具体,大家都知其所指其实,采用抽象的行政主体概念来取代具体的行政机关、行政__的提法,是基于实践的需要在行政诉讼实践中,曾经发生过这样一个案例,表明用行政主体取代行政机关、行政__的必要性陕西勉县新铺乡工商所接到药店收购药材的人的举报,有药贩来推销药材——红参,收购药材的人怀疑其是假红参,因用舌尖尝一尝有麻舌的感觉,即向工商所举报工商所将该药贩找来,将其所贩卖的药材扣押,要求其回去提供购进药材的合法证明,结果,药贩走后一去不复返工商所将药材扣押一段时间后,见药贩不回,便将所扣押药材卖了,所得货款一半入账,一半几个干部私下就给分了无巧不成书,恰巧赶上年底陕西勉县人大__药品管理部门检查药品管理法的实施情况,发现市场上有假红参出售,寻根溯源,得知该药材为工商所所卖鉴于工商所销售假药,违反了药品管理法,药品管理机关对工商所作出处罚一是罚款,二是没收违法所得工商所对处罚不服,以药品管理机关为被告提起行政诉讼__收到该案件后,有两种不同意见一种意见认为行政处罚属于行政诉讼受案范围,__应该受理;另一种意见认为,此案是行政机关告行政机关,而《行政诉讼法》规定公民、法人、其他__作为行政诉讼的原告,行政机关只能作被告,不能作原告,因此,人民__不应受理此案要解释这个案件就必须引进行政主体从法律上讲,行政机关具有双重身份民事主体和行政主体在大多数场合下,行政机关以行政职权的享有者的行政主体身份出现,实施行政行为,但也不排除行政机关在某些场合以民事主体的身份出现,如到商店__办公用品、租借办公用房等在本案中,工商所即是以民事主体身份出现的,因为它从事的是一种民事买卖活动,而药品管理机关是以行政主体的身份出现的,因为它运用的是行政职权——处罚权作为民事买卖活动,要接受有关行政机关的管理,药品管理机关完全有权对工商所的民事买卖活动进行处理,而作为民事主体的工商所,也当然有权对处罚不服而提起行政诉讼因此,本案如果从主体角度进行分析,勉县__第二种意见显然是不成立的也正是这一个案例,提醒我们在行政法当中对行政机关、行政__的研究应当从行政主体的角度切入那么,什么是行政主体呢?行政主体是指享有行政职权,能以自己的名义行使国家行政职权,作出影响行政相对__利、义务的行政行为,并能由其本身对外承担行政法律责任的__行政法首要的问题是谁有资格进行管理,即有管理者的主体资格对于行政主体的概念没有必要死记硬背,关键是要把握它的几个要素这些要素是我们判断一个__是不是行政主体的几个标准第一个要素是作为行政主体必须享有行政职权一个__是否行政主体,首先看它是否享有行政职权国家立法机关、司法机关不是行政主体,因为它不享有行政职权行政机关之所以成为行政主体,主要是因为它享有行政职权既然能否作为行政主体关键是看是否有行政职权,行政主体也就不限于行政机关,某些社会__如果法律、法规授予它行政职权,它也会因这种授权而取得行政主体地位前段时间,在北京掀起了一股告学校热,如北京科技大学学生状告北京科技大学案情是这样的,北京科技大学的一名学生在一次期末考试中作弊,被校方发现,因违反学校考试纪律,校方作出开除该学生的决定但决定作出后,校方没有进一步采取行动,该学生仍然在学校念书,考试也参加,成绩也给,每学期还给注册但到毕业时,学校说,你已经被开除,所以不给毕业证书,不授予学位学生不服,向__提起行政诉讼随后不久,又发生北京大学__生状告北京大学的事情北京科技大学和北京大学都是作为行政诉讼的被告,原因就在于它所作出的行为都是行使国家法律、法规授予它的行政职权,因而,可以成为行政诉讼的被告所以,我们判断一个__是不是行政主体,首先看的不是它是否是行政机关,而是它是否享有行政职权第二个要素就是必须要能够以自己的名义实施活动在实际的行政活动中,由于行政机关、行政__是非常庞大复杂的__系统,到底谁具有主体资格,要看谁能以自己的名义实施行为比如说,县公安局是县__的组成部门,县公安局内部又设有治安科、刑侦科、法制科,治安管理处罚一般是由治安科作出,但是如果对此处罚不服,应该以县公安局为被告,因为治安科是县公安局的内部组成机构,处罚是以县公安局的名义作出的县公安局虽然是县__的组成机构,但县公安局在法律上是能够以自己的名义作出治安管理处罚的,因而,不能以县__作为被告,而应以县公安局作为被告因此,面对层级隶属庞大、复杂的行政__系统,我们要确定行政主体就必须看谁在法律上能以自己的名义作出行政行为,谁就具有行政主体资格所谓以自己的名义,说句通俗话,就是作出一个决定,签你的名,盖你的章从法律上讲,就是能够依照自己的意志,__地作出一个决定我不用向别人请示,也不用获得其他机关批准,可以__作出当然,这里的能够以自己的名义作出决定是指法律上具有这种行为能力,而不是事实上以谁的名义第三个要素是作为行政主体必须是能够承担实施行政活动所产生的责任的__在实际行政活动中,经常有某些__虽然在实施行政活动,但是最后责任并不由它承担比如说治安联防队,它的职责是维持某一地方的社会治安,在履行这一职责的过程中,它虽然享有职权,实施活动,但最后不是由它来承担责任,而是由委托它行使职权的公安局,因为它与公安局之间存在着委托关系按照委托关系原理,受托者必须要以委托者的名义实施活动,最后的责任要由委托者承担治安联防队尽管实施行政活动,但它却不是行政主体以上就是我们要把握的3个要素,这3个要素也是我们判断一个__是否行政主体的3个标准如果我们作一简单的归纳,就是行政职权的享有者、行政活动的实施者、行政责任的承担者,三者合一,就是行政主体在____中,明确行政主体的概念有什么实际意义呢?实际意义有以下3个方面一是判断谁是行为主体,与民事活动由单个个体所从事不同,行政活动是由一个庞大的__在实施,因此经常要分析谁是行政行为的主体;二是判断行政行为的效力,合法有效的行为必须出自合法的主体;三是出于确定行政诉讼被告的需要在行政诉讼中,面对庞大复杂的行政__系统,确定谁是一个被诉具体行政行为的被告,需要分析谁是该行为的主体,其基本规则应当是谁主体,谁被告下面我们可以用行政主体概念和我们通常所说的行政机关作一些比较通过对二者的比较,可以更丰富我们对行政主体概念的理解行政机关与行政主体之间至少有以下3点区别第一,并非所有的行政机关都能成为行政主体成为行政主体的主要是行政机关,但并非所有的行政机关都能成为行政主体比如说,___原来有一个行政机关叫电子工业振兴办,它是行政机关,但却不具有行政主体资格电子工业振兴办的成立涉及到若干行政机关财政部要出钱,因为电子工业振兴需要资金的支持;国家科委要立项,因为没有科研上的重大突破,很难振兴电子工业;原来的电子工业部,现在的_____要主抓因此,单纯依靠哪一个部门,都无法振兴电子工业为此,___专门成立了电子工业振兴办这样一个协调性机关,它并不具有对外可以行使的职权,只具有内部协调的功能因而,它不是行政主体,或者说不具有行政主体资格第二,并非行政机关在所有场合都以行政主体的身份出现前面我们讲过,行政机关在法律上具有双重身份,即行政主体和民事主体在大多数场合下,行政机关以行政主体的身份出现,但也不排除行政机关可以从事民事买卖活动,如__办公用品、租借办公用房等,在这种活动中,它是以民事主体的身份出现的行政机关以不同的身份出现,所从事的活动的性质不同,应遵守不同的行为规则,必须区分这两种身份,行政法上所__的是行政机关的行政主体资格第三,在行政法上,能够成为行政主体的并不限于行政机关前面所讲过的北京科技大学、北京大学作为行政诉讼的被告,它___能坐在行政诉讼的被告席上呢?因为它在行政法上具有行政主体的地位学校在编制管理上属于事业单位,并不是行政机关,但它可能与行政机关具有同等的法律地位,或者可能因法律法规的授权而成为行政主体,类似的还有企业、社会团体等__,它们虽然也不是行政机关,但并不排除它们可能成为行政主体所以,在行政法上能够成为行政主体的__并不限于行政机关如北京媒体曾经炒作一个案件阳光报业公司诉张家口___具体案情是,阳光报业公司经营邮发报刊的发行,违反河北___《邮政管理规定》中规定的邮发报刊由___专营的规定在多次劝阻未果的情况下,张家口___对阳光报业公司作出处罚阳光报业公司对处罚不服,向__提起行政诉讼根据《邮政法》的规定,市县___为国家公用企业,作为一个企业也能成为行政诉讼的被告,因为其在行政法上具有行政主体的资格本节考点是明确行政主体的概念及其明确的意义第二节行政主体的种类[内容指导]但是,行政主体毕竟是一个抽象的概念,下面我们要从这种抽象的概念回到实际的行政__以及实际的行政活动中,来看一看到底有哪些行政主体,这就是行政主体的种类通常认为,行政法上的行政主体主要有两类行政机关与法律、法规授权的__下面是关于行政主体的图示对于上表我们可作下述说明行政主体可分为两类,即行政机关与法定授权__行政机关是指依宪法或行政__法规定而设置的行使国家行政职权的国家机关,具体是指各级__及__序列中的各机关,如___及其部门等在行政机关中具有行政主体地位的有___、___各部委、___各直属机构、地方各级人民__及其工作部门、派出机关法律、法规授权的__是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关__有下述几种
(1)企业;
(2)事业__;
(3)社会团体;
(4)基层群众性自治__被授权的__的法律地位体现在
(1)在行使法律、法规所授职权时,享有与行政机关相同的行政主体地位;
(2)以自己的名义行使法律、法规所授职权,并由其本身就行使职权的行为对外承担法律责任;
(3)被授权__在执行其本身职能时,不享有行政职权,不具有行政主体的地位对行政主体的认定,需要注意区别以下几个概念一是行政机关与行政机构行政机关是指依宪法或行政__法的规定而设置的行使国家行政职权的国家机关具体包括___二是授权与委托通常情况下,行政机关的内部机构之所以不具有行政主体地位,因为它们是接受行政机关的委托但并不排除行政机关的内部机构可能具有行政主体资格,这就是法律、法规的授权它们将因为法律、法规的授权而取得行政主体地位如依照《税收征管法》的规定,税务所有2000元以下的罚款权,税务所因这种授权,在授权范围内取得行政主体资格授权与委托的区别在于
(1)职权来源不同,授权的情况下,职权来源于法律、法规的授予,而委托的情况下,职权则来自于行政机关的委托决定或命令;
(2)职权的性质不同,授权所获得的权力具有可以__行使的性质,而委托所获得的职权不能__行使;
(3)责任承担不同,既然授权所获得的职权在性质上可以__行使,则其行为的责任应由接受授权的__承担,而委托所获得的职权不能__行使,则其行为的责任就应当由委托者承担正因为授权与委托有上述区别,所以其他非国家行政机关的__经法律、法规授权也可以行使一定的行政职权,与行政机关一样也具有行政主体的地位行政机关委托行使一定行政职权的__本身不具有行政主体的地位,其行使行政职权的行为责任归属于委托的行政机关,委托行政机关是相应行政行为的主体三是所谓“以自己的名义”能否以自己的名义是判断一个__是否具有行政主体资格的重要标准,但我们所说的“以自己的名义”是指法律上具有这种能力,而不是形式上以自己的名义授权实际上意味着赋予被授权的__以这种能力,可以自己的名义作出具体行政行为,因而其具有行政主体资格;而委托关系中,受托者必须以委托者的名义,因而受托者不具有行政主体资格[考点提示]本节考点是行政主体的认定上需要注意的三个概念第三节行政主体与国家公务员[考试大纲要求]国家公务员的概念、国家职务关系、国家公务员执行公务的行为(公务员执行公务的标志、公务员执行公务行为的识别)、国家职务关系的保障(公务员的保护国家对职务关系的保护)[内容指导]有关行政主体的第三个问题,就是行政主体与公务员的关系,或者说国家与公务员的关系行政主体是由一个个公务员组成,行政主体的活动也是由一个个公务员具体实施的公务员与行政主体是一个很复杂的问题,有很多规则和原理,在____中经常会涉及到到底公务员与国家或所在机关是什么关系,为了便于大家理解,我们下面举一个案例,加以说明前几年我在东北讲课,课间,一位法官向我提出这样一个案例,因拿不定主意,向我__大致的案情如下一位铁路民警,中午下班后到饭馆去吃饭,吃饭时,邻桌有两伙人为争夺桌椅板凳吵起架来,__见吵吵闹闹吃不下去饭,准备站起来去管,在这当口冲突又升级了,原来是动嘴,现在动起手来,其中有一个人从兜里摸出刀子,将对方一人扎倒__见状,现在不是维持治安,而是要制止犯罪捉拿_____,__从兜里把枪也摸出来了,拎着枪过去要抓扎伤他人的那个人,结果,因为中午饭馆吃饭的人比较多,桌椅板凳横七竖八,加之__心情着急,在过去的路上,一不小心,腿被桌子腿绊了一下,身体失去平衡,一跤摔倒,手里拿的枪就磕到水泥地上,扳机就搂了,“”、“”两枪,子弹打到水泥地上,反弹起来,把周围一个旁观的人的腿给打伤被打伤的人赶快到医院治疗,等伤治得差不多了,向__提起诉讼,要求民警赔偿损失__将民警叫来,民警说枪是我打的,但不应该由我赔偿因我是在执行制止犯罪、捉拿_____的__的职务,执行职务的结果不应由我个人承担__一听有道理,就将铁路公安分局局长找来,讲明情况,要求公安分局赔偿损失公安局长辩解说,同样不应由分局赔偿其理由有两点第一,铁路民警是在下班期间所为的行为,应当属于个人行为;第二,铁路民警所管的事不是铁路上的事,而是饭馆吃饭人的事“铁路__管不着这段”,应当算作个人行为基于这两点理由,应该由铁路民警赔偿损失,而不应由铁路公安分局承担责任__一听,公安分局局长讲得似乎也有些道理,这样问题就出来了,到底应该由谁来承担赔偿责任呢?这个问题的解决,就需要在行政法上明确二者之间的关系法律上问题的分析通常需要从关系入手,关系搞清楚了,结论自然也就出来了公务员与国家或其所在机关之间的关系在行政法上定义为职务委托关系国家公务员接受国家的委托,担任国家行政职务,即与国家之间产生一种法律关系——国家职务关系国家为使公务员有效地完成工作任务,赋予其各种相应的职务上的权利,同时,公务员接受国家的委托,就必须履行其职责,努力完成工作任务,这是公务员对国家应当履行的义务这种职务关系,在法律上其性质为委托关系,它是按照委托关系的原理来处理的国家公务员代表行政机关,以所在行政机关的名义行使国家行政职权,其行为的结果归属于相应的行政机关外部行政管理法律关系是行政机关与作为行政相对人的个人、__之间发生的关系,而不是国家公务员与相对人之间发生的关系国家公务员在行政管理关系中并非作为一方当事人出现,因而不具有一方当事人的资格在行政诉讼中,国家公务员既不能作原告,也不能作被告,不具有诉讼当事人的地位根据《行政诉讼法》的规定,只有公民、法人或其他__认为行政机关具体行政行为侵犯其合法权益时,才能提起行政诉讼,取得行政诉讼的原告资格;只有作出具体行政行为的行政机关或通过行政复议改变原具体行政行为的复议机关才能被诉和取得行政诉讼被告的资格职务委托关系只是说明公务员与国家之间关系的性质,这样一种性质的关系,到了实践中,立刻遇到一个问题,就是公务员的双重身份问题,上述案例也正是集中说明了这一问题人民__上班穿上警服是国家公务员,下了班,换上便衣是普通公民,一身而二任由这种双重身份也就导致双重行为穿上警服,执行职务,是执行公务的行为;换上便服,到商店__东西,是个人行为两种行为集于一身,但却是按照不同的规则,所带来的结果也有所不同个人行为应由个人承担责任,执行职务的行为应由国家或其所在机关承担责任因此,必须要对两种身份、两种行为加以区分这两种身份、两种行为如何区分?以什么样的标准来区分?就是行政法必须加以解决的问题在行政法上,对国家公务员执行公务的行为和非执行公务的行为加以区分十分必要,实践中通常综合考虑下述4种因素
(1)时间因素公务员在上班时间实施的行为,通常可以认为是公务行为反之,公务员在下班以后实施的行为则一般视为个人行为;
(2)岗位因素公务员在其工作岗位上实施的行为通常认为是公务行为,反之,公务员离开工作场所实施的行为则多视为个人行为;
(3)职责因素公务员在非上班时间和非工作场所实施的行为如与其职责有关,通常亦可认为是公务行为;反之,如其行为既非在上班时间或工作场所实施,又不能证明相应行为与其职责有关,则应认为该行为是个人行为;
(4)命令因素公务员依行政__命令、指示或委托实施的行为通常可以认为是公务行为,反之如果其行为既无__命令、批示、指示或委托依据,又非在上班时间、工作场所实施或能证明与其职责有关,则应认为该行为是个人行为上述4个方面的因素或标准应当综合考虑,并不存在绝对的、惟一的标准有时我们区分一个公务员的行为性质究竟何属,可能要站在公民的角度对于公民来说,哪怕一个行为在外观上具有执行职务的形式,也应作为执行职务的行为对待因为有执行职务的外观,公民就要将其作为公务行为对待,公民不具有从实质上判断公务员的行为究竟何属的权利值得注意的是,在实践中,一个需要加以区分的行为通常是职务因素与个人因素共存之时如果一个行为完全是个人因素或完全是职务因素,也就不存在去判断分析的必要但此时,通常只要有职务因素,不管该因素大小,基本上可以认定该行为属职务行为至于个人因素的大小,与认定行为的性质无关,它只与国家对公务员行使追偿权有关(有关追偿的内容可参见国家赔偿部分)既然公务员与国家之间存在着职务关系,这种职务关系应当有所保障国家职务关系在公务员一经国家作用后即产生由于这种职务关系涉及国家与公务员、公务员与相对人、公务员与所在机关等诸多方面,因而必须要有一定的保障国家职务关系的保障分为对公务员的保护和国家行政机关对职务关系的保护两个方面
(一)对公务员的保护分为防止公务员受到来自他人的侵害和来自行政机关的侵害两个方面1.防止来自于他人的侵害如刑法上的保护、民法上的保护民法上的保护表现在公务员执行职务所发生的侵权行为,只在本人有严重过错时才承担责任2.防止行政机关的侵害如公务员的职务关系受法律保障,公务员一经录用,非因法定事由,非经法定程序不得随意被解职或处分3.公务员认为行政机关的决定侵犯其权利或利益,不能向__提起诉讼,只能依特别途径解决,即向监察机关提出申诉
(二)国家对职务关系的保护国家为保障职务关系的稳定正常,对公务员设定了职业纪律和要求,国家公务员违反这些要求,国家行政机关有权给予必要的处理国家机关的处理方式有3种1.行政处分是国家行政机关在机关内部对公务员实施的一种惩戒措施,国家公务员违反法律、法规或职业道德、纪律时,应承担相应的责任行政处分所针对的对象主要是职务关系,即对职务关系变更、消灭行政处分分为警告、记过、记大过、降职、降级、撤职、开除公职2.追偿权对于国家公务员执行职务行为中所造成的损失,国家行政机关应承担赔偿责任但国家行政机关保有对公务员的追偿权,即可以要求有重大过失或故意而造成损害的公务员承担部分或全部赔偿费用3.追究刑事责任公务员在执行职务的过程中如果有违法行为并且其情节严重构成犯罪的,如采用__野蛮殴打他人,以致造__身伤害或死亡的,国家依法对其追究刑事责任第三章 行政行为行政行为部分的内容很多,也很复杂,但主要把握的问题有以下几个行政行为的涵义、与行政诉讼相关的行政行为、行政立法和行政处罚第一节行政行为的概念[考试大纲要求]行政行为的概念及特征[内容指导]关于行政行为,首先要明确的是行政行为的概念,因为行政机关的活动是由多种性质不同的活动组成的,行政行为只是其中一部分,这部分才可能引起行政诉讼的后果至于其他性质的活动,如民事行为,它只和民事诉讼有关在____中,明确行政行为的概念甚至是一个前提性问题,我国行政诉讼范围的确定是以行政行为为前提因而,就有必要明确在行政机关的活动中,哪些是行政行为通常行政行为是指行政主体实施的产生法律效力的行为这种行为是行政主体所有行为中的一个部分,而不是全部行政行为应当具备以下要件才能成立
(1)主体要件行政行为必然是行政主体的行为行政主体包括行政机关以及法律、法规授权的__
(2)职权要件行政行为是行政主体行使行政职权的行为行政职权是行政行为的核心要素如果具备行政主体资格,但是没有行使行政职权,也不是行政行为如行政机关__办公大楼的行为是民事行为,而不是行政行为
(3)法律要件行政行为是产生一定法律后果的行为这种法律后果主要表现为行政行为对于相对人的权利、义务发生影响如行政许可赋予相对人某种资格、行政处罚剥夺相对人的权利等明确了行政行为的概念,下面我们就需要回到实践中来看一看,根据上面所讲的3个要件,行政机关的哪些活动属于行政行为首先,以主体作标准,行政机关的全部活动可以分为具有行政主体资格的行政机关所为的行为和不具有行政主体资格的行政机关所为的行为行政行为就是指那些具备行政主体资格的行政机关所为的行为如果以主体作标准,恐怕我们还要加上一块,就是法律、法规授权的__所为的行为这些__虽然不是行政机关,但具有行政主体资格,因而所为的行为可能是行政行为其次,以职权作标准,可以把行政机关的活动一分为二一部分是包含着行政职权运用的行为,一部分是不包含着行政职权运用的行为第二种行为如民事行为,行政机关到商店__办公用品、租借办公用房,这种活动不能动用行政职权,必须按照民事的等价有偿规则实施第三,以法律作标准,行政机关的全部活动可以分为具有行政法意义的行为和不具有行政法意义的行为第二种行为如事实行为,__气象局的气象台每天向全国广播天气预报,它是一种事实行为,只不过是将一天的天气变化、气温高低、风力大小陈述于你,哪一个公民的权利、义务也不会因为这种行为受到影响,它只告诉你一个客观事实,并不具有法律意义通过上述3个要素,我们对全部行政机关的活动进行分解,就可以知道哪些是行政行为[考点提示]本节考点是确定行政机关活动属于行政行为的标准第二节行政行为的分类[考试大纲要求]抽象行政行为和具体行政行为(抽象行政行为和具体行政行为的概念抽象行政行为与具体行政行为的区别及区分二者的意义),行政行为和自由裁量的行政行为(二者的定义及划分的意义),应申请的行政行为和依职权的行政行为(二者的定义及划分的意义),单方行政行为和双方行政行为(二者的定义及划分的意义),要式行政行为和非要式行政行为(二者的定义及划分的意义),几种特殊的行政行为(行政终局裁决行为、国家行为)[内容指导]尽管我们作了种种排除,在行政机关的活动中区分出非行政行为,但所剩这部分属于行政行为的,其内容仍然非常复杂,我们要掌握抽象行政行为的概念一般在两种意义上使用一是静态意义上的抽象行政行为,指行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件,例如,___制定的行政法规;二是动态的抽象行政行为,指行政机关制订具有普遍约束力的规范性文件的活动,例如,___制定行政法规的行为一般情况下这两种意义上的含义是通用的,不予以区别具体行政行为是指行政主体针对特定的对象,就特定的事项作出的处理决定具体行政行为与抽象行政行为相比,具有特定性和直接性,对于特定对象的权利、义务直接发生影响,并且调整对象是特定的对象例如,行政处罚、行政许可、行政强制执行等属于具体行政行为抽象行政行为与具体行政行为这种分类最大的实际意义在于,我国行政复议与行政诉讼采用这种分类来确定受案范围因此,一个出自行政机关的行为是否行政行为,直接关系到公民对此是否享有诉权,__对其是否享有司法审查权根据最高人民__的司法解释,具体行政行为与抽象行政行为的区分标准有3个
(1)针对对象是否特定,具体行政行为针对特定的人和事,抽象行政行为针对不特定的人和事;
(2)能否反复适用,具体行政行为是对具体的人和事的处理,一事一处理,不能反复适用,抽象行政行为是制定普遍适用的行为规则的行为,它可以反复适用;
(3)表现形式,具体行政行为的表现形式是对具体__的处理,而抽象行政行为的表现形式则是规范性文件根据法律规定的行政主体的权限范围不同,可以将行政行为分为羁束行政行为与自由裁量行政行为羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序等,行政机关没有自由选择的余地而作出的行政行为自由裁量行政行为是指法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等等,由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为此种分类的意义首先在于,行政机关是否有自由裁量权,对其实施行政行为时要求不同,羁束行为只能严格依照法律;而自由裁量行为则可以根据实际情况,在法定幅度和范围内自由决定;其次,在行政诉讼中司法审查的程度和标准有所不同,行政诉讼审查行政行为的合法性,对羁束行为严格以法律法规作标准衡量判断,而对自由裁量行为,只有在行政处罚显失公正时,才产生司法审查的情况,__的判断标准是行政机关是否滥用职权;第三,行政赔偿的范围在行政赔偿中适用违法赔偿原则,羁束行为违法造成的损失应当予以赔偿;自由裁量行为无法审查其合理性,即使造成损失,国家也可能不承担赔偿责任根据行政主体行使职权的前提条件不同,可以将行政行为分为应申请的行政行为和依职权的行政行为应申请的行为是行政机关以相对人的申请为前提条件,行使行__力而作出的行政行为没有相对人的申请,行政机关不能主动为之,如行政许可依职权的行政行为是行政机关主动行使行__力而作出的行政行为,不需要有相对人的申请启动行政程序,而是行政机关根据自己的判断主动行使权力行政行为大多都是依职权的行为,如行政处罚等此种分类的意义在于首先,依职权的行政行为与应申请的行政行为的开始程序不同;其次,依职权的行为和应申请的行为在行政程序中举证责任的分配不同,依职权行政行为一般由机关主动调查证据,因此由行政机关承担举证责任;但应申请的行政行为,行政机关审查相对人提供的证据是否充分,一般由相对人承担举证责任同时,行政诉讼中的许多规则都与这种行为分类有关,如行政诉讼类型的划分,违法撤销之诉大多与依职权的行为有关,而请求作为之诉则大多与应申请___的行为有关,另外如行政诉讼的判决、行政诉讼的起诉期限等,希望考生在此方面加之留意按照行政行为能否因为行政机关单方意思表示发生效力为标准,可将其分为单方行政行为和双方行政行为单方行政行为是指行政机关单方意思表示就能够产生法律效力,具有强制力、确定力和拘束力大部分行政行为都是单方行政行为,例如行政许可、行政强制执行、行政处罚等双方行政行为是指必须经过行政主体和行政相对人双方意思表示一致才能成立的行为其主要表现形式是行政合同单方行为与双方行为区分的意义在于,最高人民__1991年的司法解释将行政诉讼限定于单方行为,而2000年的新司法解释,将双方行为的行政合同纳入了行政诉讼范围因此,了解行政合同的概念、特征及其相关规则十分必要按照是否必须具备法定的形式为标准,行政行为可分为要式行政行为和非要式行政行为要式行政行为是指法律、法规规定必须具备某种方式或形式才能产生法律效力的行政行为,如行政许可必须以颁发许可证和执照的方式表现出来,才能具备许可的效力非要式行政行为是指法律没有明确行政行为的具体形式,行政机关根据实际需要作出的行政行为非要式行政行为在行政法上表现的情况不多,一般出现在法律授予行政机关行使紧急权力的情况,如行政机关紧急封锁、__、交通管制等只要能够向相对人表达这样的意思,无论通过何种形式表现出来,都具有法律效力要式与非要式的分类看似简单,但其行政法上的意义却不简单与民事行为不同,行政行为原则上都是要式的,不要式是例外因为行政行为大多是单方行为,其内容为强加某种义务或约束于社会或公民,如果缺少必要的形式和程序,无法形成公共意志,也无法明确其内容正因为行政行为的要式性,法律上对行政行为就有许多形式和程序的要求,许多行政法规则就是这种形式和程序要求的体现行政机关违反这些形式和程序的要求,会带来不利的后果如行政机关在作出处罚决定时没有交待诉权或起诉期限,通常情况下,诉讼时效的计算是3个月,但此时的诉讼时效最长可达2年;再如行政程序是否合法也是审查、判断被诉行政行为的标准,程序合法是行政行为的有效条件之一;如果行政行为程序违法,将被__判决撤销[考点提示]本节考点是不同行政行为分类的标准、定义及划分的意义另外还要注意按不同标准分类的不同行政行为之间的区别第四章 抽象行政行为第一节抽象行政行为概述[考试大纲要求]抽象行政行为概念、___行政法规、行政规章的制定权限、程序及监督程序[内容指导]抽象行政行为是指由有权行政机关依照法定程序在自己的职权范围内制定并颁布有关行政管理事项的、普遍适用的规范性文件的活动其表现形式包括行政法规和规章,行政机关制订规章以下的其他规范性文件的活动不属于行政立法范畴,但属于抽象行政行为在某种意义上,抽象行政行为可以占行政立法替换使用就____而言,抽象行政行为部分首先需要我们把握的是规范性文件名称不同,制定机关亦不同,其地位与效力也有区别在名称与制定机关方面,___制定的称为行政法规;各部委制定的称为部门规章;某些地方__制定的称为地方__规章或地方性规章;再有就是其他规范性文件__这种区别是因为他们分别具有不同的地位和效力行政法规在行政诉讼中作为审理依据,对__具有绝对约束力,而规章在行政诉讼中则处于参照地位,__对此有着灵活的选择适用权,至于其他规范性文件,连规章的参照地位都不具有以此为基础,各种规范性文件的权能也有所不同,所以,进一步需要把握的是各种规范性文件的立法权限及相关问题
(一)职权行政立法和授权行政立法根据行政机关行政立法权的来源不同,可以将行政立法划分为职权行政立法与授权行政立法职权行政立法是指行政机关依据宪法和__法赋予的立法权,并在宪法和法律规定的职权范围内制定规范性文件的活动___根据宪法和法律制定行政法规,___各部门、地方人民__制定规章,都属于职权行政立法的范畴授权行政立法是指依据宪法和__法以外的其他法律的授权而进行的行政立法活动授权立法受到授权法律的严格制约,必须遵循授权法律、法规规定的标准、范围、内容和原则
(二)执行性立法与创设性立法执行性立法即行政机关专门为执行法律而进行的立法活动,可以表现为职权立法,也可以表现为授权立法,但它不得创设新的权利、义务例如,《中华人民___海关行政处罚实施细则》是由____根据海关法制定的创设性立法是行政立法机关根据法律的特别授权制定规范性文件的特别活动由于创设性立法产生新的权利、义务规范,因此必须有权力机关的特别授权创设性立法的效力范围、授权界限、效力等级必须有特别授权法的严格规定
(三)__行政立法与地方行政立法__行政立法是指__国家行政机关依据职权或授权所进行的立法活动,包括行政法规与___部门规章地方行政立法是指地方国家行政机关依据职权或授权所进行的立法活动,即有权的地方__所制定的地方__规章[考点提示]本节考点是行政立法的定义及不同类别行政立法间的区别第二节抽象行政行为的权限划分[考试大纲要求]行政法规的制定(行政法规的立法权限、行政法规的制定程序、授权立法),行政规章的制定(行政规章的立法权限、行政规章的制定程序)[内容指导]行政法规的立法权限是指___制定的行政法规在内容和形式上的权限范围,即行政法规可以就哪些事项作出规定确立行政立法权限时应严格遵循法律保留和法律优先的原则所谓法律保留,是指只能由法律规定的事项,或者只能由法律来规定(即法律的绝对保留),或者必须在法律明确授权的情况下(即法律的相对保留),行政机关才有权作出规定根据立法法的规定,法律保留的事项包括国家__的事项;各级人民____、人民__、人民__和人民检察院的产生、__和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪与刑罚;对公民__权利的剥夺和限制人身自由的强制措施与处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度;必须由全国人民____及其__会制定法律的事项其中有关犯罪与刑罚、对公民__权利的剥夺和限制人身自由的强制措施与处罚的司法制度等属于法律绝对保留的事项所谓法律优先,是指法律在效力等级上高于行政机关的规范性文件,上一层级的法律规范的效力高于下一层级的法律规范的效力因此,任何法律规范,包括行政法规、地方性法规和规章,都不得与法律相抵触,凡有抵触,都以法律为准在坚持以上原则的前提下,行政法规可就以下事项作出规定
(1)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;
(2)《宪法》第__条规定的___行政管理职权的事项有权制定规章的机关有两大类一类是___各部门,包括___各部委和各直属机构;另一类是某些地方人民__它们具有不同的立法权限
(一)部门规章可以规定的事项___各部门制定的规章所规定的事项应属于执行法律或者___的行政法规、决定、命令的事项即___部门规章制定的依据是法律或者___的行政法规、决定、命令,并且只能在本部门的权限范围内制定规章
(二)地方__规章可以规定的事项地方__规章可就下列事项作出规定一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定制定规章的事项;二是属于本行政区域的行政管理事项[考点提示]本节考点是行政法规及行政规章的立法权限第三节抽象行政行为的效力与监督[考试大纲要求]抽象行政行为的效力(抽象行政行为的效力等级、抽象行政行为的效力范围、抽象行政行为的法律后果),抽象行政行为的监督(行政法规和规章的备案和审查、行政法规和规章的改变和撤销)[内容指导]抽象行政行为的效力等级是指行政法规和规章在国家法律规范体系中所处的地位在我国的法律规范体系中,宪法具有最高的法律效力,法律的效力仅次于宪法,高于行政法规和规章行政法规的效力高于地方性法规和规章地方性法规的效力高于本级和下级地方__规章省、自治区的人民__制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民__制定的规章部门规章之间、部门规章和地方__规章之间具有同等效力立法法未对地方性法规和部门规章之间的效力大小作出规定部门规章在全国范围内具有效力,属于__行政立法的范畴;地方性法规只在所辖区域内具有效力,属于地方立法的范畴地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致,由___提出意见,___认为应当适用地方性法规的,应当适用地方性法规;认为应当适用部门规章的,报请全国人大__会裁决抽象行政行为的监督是通过对行政法规和规章的备案与审查来实现的
(一)行政法规和规章的备案备案是加强对行政立法监督的重要环节根据《立法法》的规定,行政法规应当报全国人大__会备案规章的备案分为以下几种情况部门规章和地方__规章报___备案;地方__规章应当同时报本级人大__会备案;较大的市的人民__制定的规章应当同时报省、自治区、直辖市的人民______会和人民__备案
(二)行政法规和规章的审查备案是为了审查为了便于加强备案的审查工作,立法法对备案的行政法规和规章的审查和处理程序作了专门规定
(1)___、____、最高人民__、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市人民____及其常务委员会认为行政法规、规章同宪法、法律相抵触时,可以向全国人大__会书面提出进行审查的要求,由__会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见其他国家机关、社会团体、企事业__以及公民个人认为行政法规、规章同宪法、法律相抵触时,可以向全国人大__会书面提出进行审查的建议,由__会工作机构进行研究,必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见
(2)全国人大专门委员会在审查中发现行政法规同宪法或法律相抵触时,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由法律委员会与有关专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见制定机关应在两个月内提出是否修改___,报全国人__律委员会和有关专门委员会有关专门委员会审查认为制定机关不予修改的,可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定[考点提示]本节考点是抽象行政行为的效力及抽象行政行为监督的方式是什么第五章 具体行政行为第一节具体行政行为概述[考试大纲要求]具体行政行为的涵义、具体行政行为的特点(具体行政行为的对象具有特定性;具体行政行为具有单方性;具体行政行为相对人具体权利义务产生影响;具体行政行为具有较强的法定性或者羁束性;具体行政行为形式具有多样性)[内容指导]具体行政行为是指由行政主体依法针对特定的相对人所作的具体的、单方的,能对相对人实体权利、义务产生直接影响的具体行政行为具体行政行为与行政立法等其他行政行为的不同在于它可以单方面、直接改变相对人的权利、义务直接性是行政管理活动的主要特点,采取直接手段实施管理是行政活动的主要方式,这使得具体行政行为在行政活动中成为应用最广泛的行为方式此外,具体行政行为旨在改变相对人的法律地位,使相对人的实体权利、义务发生变化,对相对人影响重大,因此具体行政行为在行政行为中具有十分重要的地位在某种意义上,行政处理可以与具体行政行为相互替换这部分内容很多,因为行政活动十分复杂但就____而言,需要我们把握的重点有以下几个方面一是每种行为的概念及其特征;二是每种行为的制度或规则;三是每种行为与诉讼有关的部分,即结合诉讼来掌握[考点提示]本节考点是具体行政行为的特点第二节行政行为分类及特点[考试大纲要求]行政许可(涵义、种类),行政征收(定义及特点、种类),行政给付(定义、特征及形式),行政强制指施(涵义、种类与方式),行政强制执行(涵义、种类与措施),行政裁决(涵义与种类)[内容指导]具体行政行为的形式多样,目前法律规范中所规定的具体行政行为的形式有行政许可、行政征收、行政征用、行政给付、行政裁决等行政许可是具有许可职权的行政机关根据相对人的申请,以颁发书面证照的形式,依法赋予其从事某种活动的权利或资格的行为由行政机关颁发的证书名目繁多,因此掌握行政许可的特征非常重要,其特征是
(1)行政许可的内容是赋予相对人某种权利或资格的行为;
(2)行政许可是应申请的行政行为,以相对人申请为前提;
(3)行政许可的事项由法律明确规定许可以禁止为前提,而禁止必须有法律明确规定这些特征可以成为我们判断一个证书是否许可的标准与行政许可相关的是行政确认行为,二者具有许多相似之处二者都涉及到公民的权利,但行政许可属于赋权行为,行政确认则属于确权行为,即对公民已有的权利的确认,并不因此取得新的或原来所不具有的权利行政征收是指行政机关根据法律的规定,以强制的方式无偿向相对人征集一定数额的金钱或者实物的行政行为如税收征收、建设资金费的征收、资源使用费的征收等与行政征收行为相类似的有行政征用、行政征购,应当区分行政征用是行政机关依法强制征用相对人的财产或劳务的行为与行政征收不同首先,征用的范围包括相对人的财产和提供的劳务,而征收只限于相对人的财产;其次,征用是对财产暂时性地使用,它是使相对人对财产的使用权发生转移;征收是对财产的永久占有,是将相对人财产的所有权转移给国家;第三,征用具有补偿性,对相对人的财产是有偿的使用,即给予一定的经济补偿,如行政征购是指行政机关通过合同方式取得相对人财产所有权的行为它与行政征收的区别在于,征购属于行政合同行为,是双方行政行为,而征收是典型的单方行政行为,无须同相对人协商行政给付是指行政机关依法对特定的相对人提供物质利益或与物质利益有关的权益的行为行政给付的内容是赋予相对人物质权益或与物质有关的权益如抚恤金、最低生活保障费、社会保险金等的发放它给予相对人以物质上的帮助,可以使相对人获得一定数额的金钱或实物,或者为相对人提供与财物有关的其他利益等,所适用的对象是特定的公民或__,如丧失劳动能力、无生活来源,难以进行正常生活的公民行政给付是凭借国家的力量对特殊困难的人进行帮助当然行政给付属应申请的行政行为行政机关实施行政给付以相对人申请为前提因为获得行政给付,对于符合给付条件的相对人来讲是法律上的一项权利,行使还是放弃这一权利,由相对人自己决定,如果相对人要求获得给付,应向行政机关申请行政给付的形式很多,目前在我国主要有以下几种形式
(1)抚恤金,是公民因公或者因病致残、死亡时,由国家发给本人或者家属用以维持本人或家属日常生活的费用;
(2)最低生活保障费,是国家发给低于一定水平的困难家庭,用以维持最低生活标准的费用;
(3)社会保险金,是公民在其年老、疾病、失业和出现法定事由时,由国家发给本人用以承担养老、医疗、维持家庭生活等必要支出的费用行政强制措施是行政机关为了预防、制止或控制某种正在发生或可能发生的违法行为、危险状态,或者为保全证据、确保案件查处工作顺利进行,而依法采取的对相对人的人身、财产加以暂时性强制限制,使其保持一定状态的行政行为根据针对对象不同,行政强制措施可以分为对人身的强制措施和对财产采取的行政强制措施两类;对人身的行政强制措施,如《海关法》所规定的强制扣留,《卫生检疫法》、《急性传染病管理条例》等规定的强制隔离、强制治疗等;对财产的行政强制措施,如查封、扣押、冻结等行政强制执行是指在行政相对人不履行法定义务时,由行政机关或者行政机关申请人民__依法采取强制的手段,迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的行政行为行政强制执行以相对人逾期不履行义务为前提只有相对人负有义务并且主观上故意不履行义务时,才可采取强制执行,如果相对人自觉履行了义务或者履行义务的期限未到,不产生行政强制执行的后果行政强制执行的目的在于保证法定义务的履行行政强制执行针对相对人的人身、财产等采取措施,对相对人是一种影响重大的行为,我国行政强制执行以申请人民__强制执行为原则、行政机关自己执行为例外,只有法律、法规明确规定的享有强制执行权的行政机关才能自己执行行政强制执行包括间接强制执行与直接强制执行两类
(1)间接强制是指通过间接手段迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施,包括代执行和执行罚两种代执行是指义务人不履行义务时,由他人代替其履行,并由义务人支付执行费用,代执行的义务只能是他人可以代替的作为义务,而其他义务不能适用这一方式执行罚是指义务人不履行义务时,执行机关按日科以新的金钱给付义务,促使义务人履行义务的强制执行方式,执行罚一般适用于不可代替的作为义务和___义务
(2)直接强制针对义务人的人身、财产或行为,直接采取强制手段使义务得以履行或者达到与履行义务相同的状态直接强制是较严厉的执行手段,只有在不能或适用间接强制无法实现义务时,才能采取行政裁决是指行政机关根据法律授权,主持解决当事人之间发生的与行政管理事项密切相关的特定的民事纠纷的活动行政裁决是行政机关行使行政职权的活动,性质上属于行政行为,不同于国家司法机关或社会团体解决纠纷所作出的司法裁判、民间仲裁等但行政裁决是行政机关作为中间人裁断平等主体之间的民事纠纷,具有一定的限制性,只有当民事纠纷与行政管理事项密切相关时,行政机关才能依法裁决处理行政裁决民事纠纷有助于行政目标的实现,也有利于纠纷的及时解决行政裁决的程序是一种准司法程序,表现在行为的方式,更主要还体现在其行为的程序上,必须按法律明确规定的程序,客观公正地审查证据,调查事实,依法作出公正的裁决行政裁决解决的民事纠纷由法律明确规定,归纳起来主要有以下几种
(1)损害赔偿纠纷的裁决损害赔偿纠纷是一方当事人的权益受到侵害后,要求侵害者给予赔偿所引起的纠纷
(2)权属纠纷裁决指双方当事人因其财产所有权与使用权的归属产生的争议,这类纠纷主要包括土地、矿产、草原等资源的权属争议和国有资产产权争议等
(3)补偿性纠纷裁决双方当事人之间有关补偿问题的争议可以请求行政机关进行裁决,作出强制性补偿决定
(4)其他侵权纠纷裁决除上述3类纠纷之外,由于一方当事人认为其合法权益受到侵犯而产生的其他纠纷,有的依法律规定也可以通过行政裁决处理[考点提示]本节点是行政给付与行政征收的区别,行政强制措施与行政强制执行的区别、定义与种类第三节具体行政行为的效力[考试大纲要求]具体行政行为的效力内容(确定力、拘束力、执行力),具体行政行为的生效、无效、撤销、废止(具体行政行为的生效、无效、撤销及废止的条件)[内容指导] 具体行政行为的效力是指具体行政行为行为一经作出所产生的法律上的约束力或强制力包括两方面的问题一是内容的本身所产生的法律约束力,二是效力存续的时间,包括所涉及的效力开始、撤销、变更、无效、废止等效力内容是指处理行为具有何种效力行政行为类型不同,其效力的内容也不同具体行政行为的效力包括确定力、拘束力和执行力确定力,指具体行政行为行为成立后,非经法定程序和因法定事由不得随意改变首先是对于行政机关,确定力意味着已作出的具体行政行为决定具有相对稳定性,不能随意加以改变其次是对于行政相对人,确定力意味着不得擅自改变或者任意要求改变具体行政行为行为是国家职权行为,具有一定的权威性,不因相对人的主观意志而改变,如果相对人有异议,可以通过法定的复议或诉讼等途径提出,但异议本身并不能影响具体行政行为决定的效力拘束力,指具体行政行为生效后,其内容对有关相对人或行政机关所产生的约束、限制的效力(1)对相对人的拘束力拘束力首先及于它所针对的特定相对人相对人对于生效的具体行政行为行为必须严格遵守、服从,完成应履行的义务,不得违反或拒绝,否则要承担相应的法律后果(2)对行政机关的拘束力具体行政行为生效后,行政机关也同样要受其拘束,必须依照具体行政行为行为的内容履行自己应履行的职责执行力,指具体行政行为生效后,其所确定的内容得以实现的效力具体行政行为决定的内容只有得以实现才具有实际意义,所以执行力是具体行政行为效力的突出内容具体行政行为的生效,就是具体行政行为行为效力的开始何时生效问题,直接关系着处理行为所影响的相对人的权利行使或义务履行,如相对人履行具体行政行为决定所确定的义务从生效开始,相对人申请复议或诉讼的时效也从正式生效时起算具体行政行为的生效从其正式成立或者完成开始,处理行为尚未完成,其效力开始无从谈起具体行政行为行为成立的要件有首先,具体行政行为决定正式作出,即行政主体向相对人作出正式的意思表示,这种意思表示通常由书面形式表达其次,正式作出的处理决定已送达相对人,处理决定一经作出并不立即生效,只有送达相对人,使相对人知道处理决定,才最后完成而产生效力如果缺少上述成立要件之一,应视为不成立,不能对相对人产生法律效力具体行政行为的无效,指处理行为有明显或重大违法情形,自始至终不产生法律效力对于无效的具体行政行为,相对人可以其无效为由拒绝执行,有权机关也可宣布其无效构成具体行政行为无效的情形主要有(1)实施处理行为的行政主体不明确;(2)严重欠缺法定的形式要件;(3)具体行政行为行为有明显或重大的违法情形;(4)行政主体因受胁迫、欺骗而作出的处理行为无效的具体行政行为从其一开始就视为不存在,相对人可以不受其拘束,可以自行决定不履行其所设定的义务,有权机关也可以主动或依相对人申请宣布其无效具体行政行为的撤销,指已经生效的具体行政行为,因其违法或不当,由有权机关依法对其撤销,否定其效力撤销与无效不同首先,撤销产生的原因是已生效的处理行为违法或不当其次,撤销只能由法定机关依法定程序作出决定,相对人不能自行否定处理行为的效力被撤销的处理行为从撤销之日起无效,并可以一直追溯到处理行为作出之日具体行政行为的废止,指已经发生法律效力的处理行为,因法定情形的出现依法宣布废止,使其失去效力引起具体行政行为废止的原因是作出具体行政行为所依据的法律规范或国家政策发生变化,使处理行为失去了法律根据;或者具体行政行为所针对的客观情况发生变化,使该处理行为失去继续存在的意义与具体行政行为的无效、撤销不同,废止使具体行政行为从宣布废止之日起失去效力,被废止前的行为及结果仍然有效[考点提示]本节考点是明确具体行政行为生效、无效、撤销的要件第四节具体行政行为的程序[考试大纲要求]具体行政行为程序的基本步骤(程序开始、调查取证、听取意见、作出处理决定、送达),具体行政行为程序的基本制度(回避制度、表明具体制度、调查制度、告知制度、听证制度、说明理由、时效制度)[内容指导]具体行政行为程序是指作出具体行政行为行为的方式与步骤具体行政行为行为直接针对具体的人和事作出,因此它在程序的基本步骤、制度等方面与行政立法程序不同具体行政行为行为有众多的形式,所适用的具体程序步骤不尽相同,但从过程来看,应包括以下基本步骤具体行政行为行为有依职权与应申请两类不同的行为方式,这两种方式处理程序开始的前提不同依职权处理行为程序的开始,是由行政机关依法主动确定的,而依申请的具体行政行为行为程序则以相对人提出申请为程序开始的前提条件处理程序开始的方式为立案立案时,一般要履行内部的报批手续,决定立案后,应当指定案件的承办人员,并将其情况及时通知相对人对于不予立案的应向相对人说明理由立案后,行政机关应全面、客观、及时地调查收集证据,以便掌握与作出具体行政行为决定相关的信息和事实证据,为作出最后的决定作准备在调查程序中,行政机关应当严格按照法定的调查措施、具体步骤进行,不能侵犯相对人或者其他人的合法权益行政机关在认为调查取证比较充分、准备作出处理决定之前,应当听取相对人___,给相对人提供陈述、申辩的机会,以进一步验证所调取的证据材料的真实性听取意见的方式按法律规定进行,对于影响较大的决定,一般应采取听证会的方式,相对人提出的新的事实理由要进一步调查取证,对其合理___,在作出处理决定时应予采纳在事实清楚的基础上,办案人员应当拟制处理决定,报送主管__审批签字具体行政行为一般为书面行为具体行政行为决定作出后,可以采取直接送达、邮寄送达、委托送达、留置送达、公告送达等方式送达给相对人送达完毕后,处理程序结束,具体行政行为对外正式成立[考点提示]本节考点是具体行政行为程序的基本步骤以及具体行政行为程序的基本制度是什么第六章 行政处罚在所有的行政行为的实施形式中,惟独行政处罚有单行的法律,对行政处罚作出了详细、明确的规定,因此应当作为司法资格考试复习的重点在历年的考试中,行政处罚也是出题的重点所谓行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的__,对违反行政法律规范、依法应当给予处罚的行政相对人所实施的法律制裁行为对行政处罚的把握,重点在以下几个问题第一节行政处罚的原则[考试大纲要求]行政处罚的原则(处罚法定原则,处罚公正、公开原则,一事不再罚原则,处罚与教育相结合原则,保障权利原则)[内容指导]行政处罚直接关系相对人的合法权益,因而必须遵循一定的原则处罚法定原则,指行政处罚必须严格依据法律规定进行,包括4个基本要求处罚设定法定;实施处罚的主体法定;处罚依据法定;处罚程序法定作出处罚行为必须遵循法定程序,“不遵守法定程序的,行政处罚无效”处罚公正、公开原则,指行政处罚的设定与实施要公平正直,没有偏私处罚公正原则体现在实体公正与程序公正两方面实体上的公正,要求行政处罚无论是设定还是实施都要处罚相当程序上的公正,要求实施处罚的过程中,处罚主体要给予被处罚人公正的待遇,充分尊重当事人程序上所拥有的__人格与尊严,同时行政处罚的设定与实施要向社会公开一事不再罚原则,指针对行政相对人的一个违法行为,不能给予多次的处罚行政处罚以惩戒为目的,针对一个违法行为实施了处罚,就已达到了惩戒的目的,如果再对其进行处罚,则是重复处罚,违背了处罚相当,有失公正从操作层面讲,一事不再罚原则有两个要点一是同一行为,二是同类处罚,同类当然目前限于罚款处罚与教育相结合原则,指行政主体在实施行政处罚时,要注意说服教育,纠正违法,实现制裁与教育双重功能根据这一原则,实施处罚时,对有关相对人主动削除或者减轻违法行为危害后果、配合行政机关查处违法行为;有立功表现等情形的,应从轻或者减轻处罚;对违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,可以免于处罚保障权利原则,指在行政处罚中要充分保障行政相对人的合法权益,不应让无辜的人遭受处罚,而必须让违法的人得到公正的处罚,受到违法处罚的人得到补救为保证其实现,法律赋予相对人在处罚的过程中享有陈述权、申辩权、听证权、申请复议权、提出诉讼权以及赔偿请求权这些权利对于实施处罚的行政主体是一种义务,不能随意加以剥夺或限制[考点提示]本节考点是行政处罚原则的内容及一事不再罚原则的法条体现第二节 行政处罚的种类与设定[考试大纲要求]行政处罚的种类(警告,罚款,没收违法所得和非法财物,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、执照,行政拘留,法律、行政法规规定的其他行政处罚),行政处罚的设定(法律的设定权、行政法规的设定权、地方性法规的设定权、行政规章的设定权)[内容指导]行政处罚的种类,是行政处罚外在的具体表现形式根据不同的标准,行政处罚有不同的分类以对违法行为人的何种权利采取制裁措施为标准,行政处罚可分为人身自由罚、行为罚、财产罚和声誉罚,这是行政法学上通常采取的分类人身自由罚,即在一定期限内对违法行为人的人身自由权进行限制或剥夺的行政处罚措施,如行政拘留财产罚,是强迫违法行为人交纳一定数额金钱和物品,以使其财产上的权益受到损害的处罚措施,一般适用于以营利为目的或者给公共利益造成损害等种类的行政违法活动,如罚款、没收财物行为罚,是限制和剥夺违法行为人某种行为能力,使其不能从事某种活动的处罚措施,它是通过对违法者的行为能力加以剥夺或限制,也可称之为能力罚,如责令停产停业、暂扣或吊销许可证或者执照声誉处罚,是指对违法行为人予以谴责和告诫,使其荣誉、信誉或其他精神上的利益受到一定损害的处罚措施,属于较轻微的行政处罚,一般适用于情节轻微或者实际危害程度不高如警告、通报批评行政处罚的设定,是指有关国家机关在法律规范中规定行政处罚的活动,其实质就是处罚设定的权限划分设定权具体可以分为创设权与规定权,可以分为以下四个层次
(一)法律的设定权全国人大及其__会制定的法律可以创设各种行政处罚,且对限制人身自由的行政处罚的创设拥有专属权人身自由权是公民的一项最基本的权利,限制人身自由是最严厉的处罚,只能由法律进行创设,其他任何形式的规范性文件都不得加以设定
(二)行政法规的设定权由___制定的行政法规在设定行政处罚上包括两个方面一是可以创设除限制人身自由以外的各种行政处罚;二是法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定
(三)地方性法规的设定权地方性法规的设定权也包括两个方面一是可以创设除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚;二是在法律、行政法规对违法行为已作出行政处罚规定的情况下,地方性法规必须在法律、行政法规规定的行为、种类和幅度的范围内规定
(四)行政规章的设定权行政规章属于效力等级较低的法律规范,其创设权有限只能在法律、法规没有规定的情况下创设一定数额的罚款和警告的处罚行政规章主要是拥有行政处罚的规定权,可以在法律、法规规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定除上述法律、法规、规章以外的其他规范性文件都不得对行政处罚加以创设[考点提示]本节考点为法律、行政法规、地方性法规及行政规章的设定内容是什么第三节 行政处罚的实施[考试大纲要求]行政处罚的实体主体(行政机关,法律、法规授权的__受行政机关委托的__),行政处罚的管辖(地域管辖、级别管辖、指定管辖),行政处罚的适用(应变处罚的构成要件、不予处罚的规定、从轻或减轻处罚、行政处罚的追诉时效)[内容指导]行政处罚的管辖就是处罚实施主体之间的权限分工一个具体的处罚案件应由谁作出处理是管辖所要解决的问题根据行政机关的设置和职能,行政处罚的管辖可以分为
(一)地域管辖以违法行为发生地的行政机关管辖为一般原则,即违法行为发生在何处,就由当地有行政处罚权的行政机关管辖
(二)级别管辖行政处罚的级别管辖是由县以上地方人民__具有行政处罚权的行政机关管辖,县以下的行政机关无权实施行政处罚权如果法律、行政法规对级别管辖有特别规定的,应按特别规定进行管辖
(三)指定管辖两个以上行政机关对同一违法行为均享有行政处罚权时,为共同管辖,而共同管辖的处理规则一般是由行政机关相互协商或按惯例等方式解决,但当异议无法消除,行政机关就管辖权发生争议时,应当报请它们共同的上一级行政机关来确定由谁管辖行政处罚的适用是处罚实施主体对违法案件具体运用行政处罚法规范实施处罚的活动
(一)处罚的构成要件行政处罚的适用首先是应受处罚的构成要件,它是某种行为受到行政处罚必须具备的条件具体的构成要件是(1)必须已经实施了违法行为,违法事实已经客观存在;(2)违法行为属于违反行政法规范的性质,行政处罚只能针对违反行政法规范的行为;(3)实施违法行为的人是具有责任能力的行政管理相对人;(4)依法应当受到处罚只有法律明确规定应受到处罚的违法行为,才能适用行政处罚与行政处罚适用相关的还有不予处罚、从轻或减轻处罚
(二)不予处罚不予处罚指行为人虽然实施了违法行为,但由于具有特定的情形而不给予处罚
(1)不满14周岁的人有违法行为的;(2)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的;(3)违法行为轻微并得到及时纠正,没有造成危害后果的
(三)从轻或减轻处罚从轻处罚是指在行政处罚的法定种类和幅度内,适用较轻的种类或者在处罚的下限给予处罚,但不能低于法定处罚幅度的最低限度减轻处罚是指在法定处罚幅度的最低限以下给予处罚从轻或减轻处罚适用以下情况(1)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的;(2)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(3)受他人胁迫有违法行为的;(4)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(5)其他依法从轻或者减轻行政处罚的
(四)行政处罚的追诉时效除从轻和减轻处罚之外,还应注意的是行政处罚的追诉时效它是对违法行为人追究责任,给予行政处罚的有效期限行政处罚的追诉时效为两年,即在违法行为发生两年后,无论何时发现这一违法行为,都不能给予行政处罚时效从违法行为发生之日起计算,如果违法行为有连续或者继续状态的,则从行为终了之日起计算连续状态是指行为人连续实施数个同一种类的违法行为,继续状态是指一个违法行为在时间上的延续如果法律对追诉时效有特别规定的例外如《治安管理处罚条例》规定的追诉时效即为半年就目前掌握的情况看只有这一例外[考点提示]本节考点是行政处罚的适用中处罚的构成要件,不予处罚、从轻或减轻处罪及追诉时效的具体内容第四节 行政处罚的程序[考试大纲要求]行政处罚决定程序(简易程序、一般程序、听证程序),行政处罚执行程序(实行处罚机关与收缴罚款机构相分离、严格实行收支两条线、处罚的强制执行)行政处罚程序是指处罚主体在实施处罚过程中所要遵循的步骤与方式与以往立法相比,行政处罚法关于行政处罚程序的规定明显有了改善行政处罚程序有简易程序和一般程序两种,听证是一般程序中的特殊程序,不是__程序[内容指导]简易程序即当场处罚程序,主要适用于事实清楚、情节简单、后果轻微的违法行为适用简易程序必须符合以下3个条件(1)违法事实确凿即当场能够有充分的证据确认违法事实,无需进一步调查取证(2)有法定依据对于该违法行为,法律、法规或者规章明确规定了有关处罚的内容,实施处罚的人员当场可以指出具体的法律、法规或者规章的依据,如果没有法定的依据,即使违法事实确凿,也不能当场处罚(3)符合行政处罚法所规定的处罚种类和幅度只有对个人处以50元以下、对__处以1000元以下罚款或者警告的处罚可以当场进行,其他处罚不能适用简易程序简易程序并非简易到无所要求其具体要求主要包括1表明身份实施处罚的人员应当向当事人出示自己执行公务的___件,以证明自己有权对当事人作出处罚2说明理由和告知权利实施处罚的人员要当场指出违法行为的违法事实,说明要给予行政处罚的理由,及有关依据,并告知当事人有进行陈述和申辩的权利,同时还要听取当事人的陈述与申辩3制作处罚决定书以及备案处罚决定书应由有关机关统一制作预定格式,并编有号码,由当场作出处罚的人员进行填写行政处罚决定书应当载明当事人违法行为、行政处罚的依据、处罚的决定、处罚时间、处罚地点,以及由作出处罚决定的机关、作出处罚的人员签名或盖章,并报送所属行政机关备案一般程序也称普通程序,是除简易程序以外作出处罚所适用的程序一般程序包括以下几个具体步骤
(一)立案处罚实施主体通过各种渠道所知悉的相对人的违法行为,首先予以立案,作好查处违法行为的准备工作
(二)调查取证调查取证的目的在于查明案件的真实情况,实际上是一个取得违法事实证据的过程处罚实施主体必须客观公正地调查收集有关证据,才能准确地认定违法事实
(三)说明理由、当事人陈述与申辩向当事人说明将要处罚的理由,并采取一定的方式听取当事人___,允许其申辩与陈述,对于合理___应予采纳
(四)作出处罚决定处罚决定应采用书面方式,处罚决定书应当载明的事项包括被处罚人的姓名或名称、地址;被处罚人的违法事实及有关证据;作出处罚的法定依据;给予处罚的种类和具体处罚的内容;当事人履行处罚所设定的义务的方式、期限;当事人不服处罚的救济途径;作出处罚决定的日期、处罚主体的名称以及__,依照法定的程序与方式,将处罚决定书交付当事人一般程序中尤应注意听证程序听证程序,指行政机关在作出处罚决定之前,公开__由利害关系人参加的听证会,对事实进行质证、辩驳的程序它是一般程序中的特殊程序,只适用于需要听证的案件听证程序适用的条件有两个一是符合法定的处罚案件的种类,按《行政处罚法》的规定,责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等处罚适用听证程序二是必须有当事人听证的请求听证是相对人的权利,只有相对人要求听证的,行政机关才能进行听证听证程序具体步骤如下
(一)告知听证权如果属于听证适用范围,应当通过正式方式告知当事人有权要求听证
(二)提出听证当事人要求听证的,应当在行政机关告知后3日内提出
(三)通知听证行政机关应当在__听证的7日前,通知当事人__听证的时间、地点,以便当事人为听证作充分的准备
(四)__听证会听证会由本案调查人以外的其他人员主持,由调查人员提出当事人的违法事实、证据和行政处罚建议,再由当事人进行质证与申辩,经过调查人员与当事人的相互辩论后,当事人可以作最后的陈述听证会除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,一律公开__,接受社会的监督听证会的全部过程要制作听证笔录,笔录应交当事人审核,无误后由当事人签字盖章听证笔录是处罚决定的依据,处罚决定应在笔录范围内作出行政处罚执行程序,是指确保行政处罚决定所确定的内容得以实现的程序行政处罚决定一旦作出,就具有法律效力,处罚决定中所确定的义务必须得到履行处罚执行程序有3项重要内容
(一)处罚机关与收缴罚款机构相分离的原则在行政处罚决定作出后,作出罚款决定的行政机关及其工作人员不能自行收缴罚款,由当事人15日内到指定的银行缴纳罚款,银行将收缴的罚款直接上缴国库但在以下情况下,可以当场收缴罚款(1)依法给予20元以下罚款的;(2)不当场收缴事后难以执行的;(3)在边远、水上、交通不便地区,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出,行政机关及其执法人员可当场收缴罚款
(二)严格实行收支两条线,罚款必须全部上交财政执法人员当场收缴的罚款,应当按规定的期限上缴所在的行政机关,行政机关则应按规定的期限交付给指定银行行政机关实施罚款、没收非法所得等处罚所收缴的款项,必须全部上交国库,财政部门不得以任何形式向作出行政处罚的机关返还这些款项的全部或部分
(三)行政处罚的强制执行行政处罚决定作出之后,当事人应当在法定期限内自觉履行义务,如果当事人没有正当理由逾期不履行,则导致强制执行强制执行有3种措施(1)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款;(2)将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;(3)申请人民__强制执行[考点提示]本节考点是适用简易程序的条件、听证程序适用的条件及处罚机关和收缴机构相分离原则的内容是什么第七章行政合同第一节 行政合同概述[考试大纲要求]行政合同的涵义(行政合同的特征、行政合同具有契约性),行政合同的种类[内容指导]行政合同,也叫行政契约,指行政主体为了实现行政管理目标,与相对人之间经过协商一致所达成的协议行政合同是现代行政管理中重要的方式,是行__力和契约关系的结合最高人民__的司法解释改变了将具体行政行为界定为单方行为的规定,从而将双方行为的行政合同也纳入了行政诉讼范围因此,对行政合同的把握很值得重视行政合同最难把握的问题是与民事合同的区别二者之间的区别是通过行政合同所具有的特征表现出来的行政合同具有以下特征
(1)行政合同的当事人必有一方是行政主体行政合同是行政主体为了实现行政管理目标而签订的,因此,当事人中必有一方主体是行政主体没有行政主体的参加,不能称为行政合同行政合同必须有行政机关参加并不意味着凡有行政机关参加的合同都是行政合同行政机关具有双重身份行政主体和民事主体行政机关以民事主体身份签订的合同,如与家具厂签订的__办公设备合同,该合同是民事合同;只有当行政机关以行政主体身份签订合同时,该合同才是行政合同
(2)行政合同的目的是实施行政管理行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理职能,维护公共利益,而不是为了自身的经济利益如为了修建道路、桥梁、机场等公共设施,行政主体与企业签订的共同投资建设合同等
(3)行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同,行政主体签订行政合同是为了实现行政管理目标,维护公共利益因此,行政主体对行政合同的履行享有民事合同主体不享有的行政优益权具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权当然,行政主体只有在合同订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整,必须变更或解除时,才能行使单方变更、解除权由此造成相对人合法权益损害的,要予以补偿
(4)行政合同双方当事人因为履行行政合同发生争议受行法调整根据行政法的相关原则通过行政救济方式解决随着从计划经济向____市场经济的转变,国家所有权和经营权的分离,我国行政机关的行政管理方式发生了很大变化,行政合同的运用日益广泛目前,我国的行政合同主要有以下几种
(一)国有土地使用权出让合同这是行政机关代表国家与相对人签订的将国有土地使用权在一定期限内出让给相对人,相对人支付出让金并按合同的规定__利用国有土地的合同国有土地出让合同是一种比较典型的行政合同,由《中华人民___城市房__管理法》等法律、行政法规和部门规章对其进行规范国有土地使用权出让合同由土地行政管理部门与土地使用者签订,并由土地行政管理部门对合同的履行进行监督,对使用者没有按合同的约定__利用土地,或者改变土地用途的,有权进行纠正、处罚,或者无偿收回土地使用权
(二)全民所有制工业企业承包合同全民所有制工业企业承包合同是由人民__指定的有关部门作为发包方,实行承包经营的企业作为承包方,双方协商一致而签订的国有企业承包经营合同有不少人将这种合同视为经济合同,但实际上这是一种行政合同理由如下
(1)__签订全民所有制工业企业承包合同,是为了提高企业经济效益,促进国民经济快速发展,不同于经济合同中当事人是为了自身利益而签订合同
(2)行政机关在合同履行过程中享有行政优益权行政机关对承包方的生产经营活动享有监督权,有权按照合同的规定,对承包方的生产、经营活动进行检查、监督;承包方完不成合同任务时,应当承担违约责任,并视情节轻重追究企业经营者的行政责任和经济责任
(3)行政机关为合同的履行提供__条件,如____、政策__等,这是经济合同中当事人所无法提供的
(三)公用征收补偿合同公用征收补偿合同是指行政主体为了社会公共利益,征用相对人的财产并给予补偿的行政合同这类合同目前广泛运用于城市建设、交通铁路、水利设施等基础建设领域《中华人民___土地管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》对此都有有明确的规定公用征收补偿合同中,征收属于单方行政行为,即征收由行政主体的单方决定;但是行政补偿部分是行政合同的范畴,即如何补偿以及补偿数额的确定等,必须经过与相对人协商后达成一致
(四)国家科研合同国家科研合同是行政机关与科研机构之间就国家重大科研项目,由国家提供资助、科研机构提供科研成果签订的协议国家科研合同不同于《中华人民___合同法》所调整的技术__、转让等民事合同,它以公共利益为目的,往往是为了完成某项与国计民生有重大关系的科研技术项目的__,由__牵头参与,与科研机构签订合同,__提供资助,科研机构完成项目__后将成果交付__
(五)农村土地承包合同农村土地承包合同是我国出现最早的行政合同,但目前仍无法律、法规对此作出明确规定,主要是由地方性法规和地方__规章调整
(六)公共工程承包合同公共工程承包合同是行政机关为了公共利益的需要与建筑企业签订的建设某项公共设施达成的协议如修建国道、飞机场、大桥,供水、供电、供气工程等工程合同公共工程合同是为了完成某项公共设施而签订的,行政机关为了修建宿舍与建筑企业签订的合同不是公共工程合同
(七)__采购合同__采购合同,是指行政机关基于国防和国民经济的需要,与相对人之间签订的采购有关物资和产品所达成的协议由于__采购法的制定,这部分应作为重点,重点把握两个问题1.__采购的基本原则
(1)公开透明原则__采购的资金来源于纳税人上缴的收入,只有坚持公开透明,才能为供应商参加__采购提供公平竞争的环境,为公众对__采购资金的使用情况进行有效的监督创造条件公开透明要求__采购的各类信息必须公开,凡是涉及采购的法规、规章、政策、方式、程序、采购标准、开标活动、中标或成交结果、投诉和司法处理决定等,都要向社会公众或相关供应商公开,绝对不允许搞暗箱操作和幕后交易
(2)公平竞争原则在采购方式上公开招标为__采购的主要方式,同时,在竞争性谈判采购和询价采购方式中引入竞争机制,规定参加谈判或被询价的供应商不得少于3家,严格禁止阻挠和限制供应商自由进入地区、行业__采购市场和排斥供应商参与竞争的行为等
(3)公正原则__采购法规定,采购人不得对供应商实行差别待遇和歧视待遇;任何单位和个人不得要求采购人向指定的供应商采购;邀请招标是通过随机方式选择3家以上符合条件的供应商向其发出邀请;严格按照采购标准和采购程序确定中标、成交供应商;对竞争性谈判采购的谈判小组、询价采购的询价小组人员组成、人数等提出了要求;赋予供应商质疑、投诉、行政诉讼的权力,并在总则中规定了__采购活动中利害关系人的回避制度
(4)诚信原则要求__采购当事人在__采购活动中,本着诚实、守信的态度履行各自的权利和义务,讲究信誉,兑现承诺,不得散布虚假信息,不得有欺骗、串通、隐瞒等行为,不得伪造、变造、隐匿、销毁需要依法保存的采购文件,不得规避法律法规2.__采购方式
(1)公开招标,是指采购人按照法定程序,通过发布招标公告的方式,邀请所有潜在的不特定供应商参加投标,采购人通过事先确定的标准从所有投票中择优评选出中标供应商,并与之签订__采购合同的一种采购方式依据__采购法规定,__采购达到规定限额的,应采取公开招标的方式
(2)邀请招标,是指采购人根据供应商的资信和业绩,选择若干供应商向其发出投标邀请书,由被邀请的供应商投标竞争,采购人依据事先确定的标准或条件,从中选定中标者并与之签订合同的招标采购方式公开招标由于费用相对较高,对于采购标的较小的项目往往得不偿失,而且对于有些专业性较强的项目,具备资格的潜在供应商较少,这类项目不宜采用公开招标的方式邀请招标在一定程度上弥补了这种缺陷
(3)竞争性谈判,是指采购人通过与多家供应商进行谈判,最后从中确定最优供应商的一种采购方式这种采购方式,主要是对于通过招标没有供应商投标或者没有合格标的、技术复杂或者性质特殊不能确定详细规格等情形而采用的采购方式
(4)单一来源采购,是指采购人拟采购数量虽达到招标采购数额,但由于项目的来源渠道单一,或者发生了不可预见的紧急情况,或不能从其他供应商处采购等特殊情况,只能由一家供应商提供的采购方式因为这种采购方式没有竞争,所以也叫直接采购
(5)询价采购,是指采购人向有关供应商发出询价单要求其报价,然后在对方报价的基础上进行比较,确定最优供应商的采购方式这种采购方式也就是我们通常所说的货比三家,其特点一是邀请报价的供应商至少应有三家;二是只允许供应商提供一个不得更改的报价
(6)_____采购监督管理部门认定的其他采购方式[考点提示]本节考点是行政合同在我国的几种形式是什么第二节 行政合同行为[考试大纲要求]行政合同行为包括行政合同的缔结、双方当事人的权利与义务、行政合同的履行[内容指导]行政合同的缔结方式与民事合同有所不同,体现在两个方面一是行政机关有优先要约的地位;二是赋予行政机关选择相对人的机会,这些都是为了选择最具有履行能力的相对人,保证行政管理目标更好地得以实现根据现行法律、法规的规定,我国行政合同的缔结方式主要有以下几种
(一)招标指订立合同的一方当事人(称为招标人)通过一定方式,公布一定的标准和条件,向公众发出的以订立合同为目的的意思表示招标是缔结行政合同最常见的方式《中华人民___招标投标法》规定,在中国境内进行下列建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标
(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家__的项目;
(3)使用国际__或者外国__贷款、援助资金的项目
(二)拍卖指以公开竞价的方式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式在拍卖的过程中,拍卖人可以随时改变自己要约的内容,直至行政机关与条件最优的竞买人订立合同,拍卖主要适用于国有资产的出让
(三)直接磋商指行政机关在特定情形下直接与特定的公民、法人或其他__磋商,签订合同直接磋商是缔结民事合同比较常用的一种方式,但在行政合同中采用这种方式则要受法律、法规的限制只适用于研究、试验和实验合同;招标和邀请招标没有取得结果的合同;情况紧急的合同;需要保密的合同;需要利用特殊的专门技术的合同
(一)行政机关的权利、义务行政机关的权利包括1选择相对方的权利为了保证行政合同能够得到实际履行,行政机关可以根据相对人的情况,选择最适合完成该项行政管理目标的相对方签订行政合同2对合同履行的监督权和指挥权为了维护公共利益,防止相对人为了自身利益损害公共利益,行政机关作为合同的一方当事人有权对合同的履行进行监督和指挥3单方变更和解除合同权在行政合同的履行中,行政机关有权根据国家法律和政策的修订和调整,以及公共利益的需要,单方变更和解除行政合同4制裁权行政机关对不履行合同或不正确履行合同的相对的人可进行制裁行政机关的义务包括1依法履行合同的义务行政机关作为合同的一方当事人,必须按照合同的规定履行义务,不能因为行使行__力处于优越地位而不履行合同义务2兑现为相对人履行合同提供的__向相对人提供__是行政机关在行政合同中享有特权的代价,也是对相对人的承诺,因此,行政机关要兑现为相对人履行合同提供的__3补偿因为行政机关单方变更和解除合同给相对人造成损失的,要给予补偿变更或解除合同是行政机关的一项特权,但这一特权的行使以给予对方补偿为必要条件4损害赔偿在合同的履行中因行政机关的过错给相对人的权利造成损害的,要予以赔偿5支付报酬行政机关应按合同的约定支付相对人报酬
(二)相对人的权利、义务相对人的权利包括1取得报酬权报酬是相对人对其付出劳务、服务和提供的产品所获取的价金报酬的数额有时由法律、法规直接规定,但一般是在行政合同中由行政机关与当事人约定2取得__权为了让相对人更好地履行合同,行政机关往往给相对人提供一定的__条件,如____、政策__等相对人有权取得行政机关提供的__条件3损害赔偿请求权在合同履行中,因为行政机关的过错给相对人造成损害的,相对人有权要求行政机关赔偿或请求人民__判决赔偿4损失补偿请求权在合同履行中,如果由于公共利益的需要,或者法律和政策的重大调整,行政机关单方变更或解除合同给相对人造成损失的,相对人有权向行政机关提出补偿要求5不可预见的困难补偿权在合同的履行中,有时会出现订立合同时不可预见的困难,将加重相对人履行合同的负担,相对人有权请求行政机关给予补偿,或共同承担损失相对人的义务包括1履行合同的义务相对人的首要义务是按照合同的要求,在约定期限内认真履行合同义务2接受行政机关的监督、指挥的义务相对人有义务接受行政机关对其履行合同进行监督、检查和指挥行政合同缔结后,对当事人产生约束力,当事人必须按照合同的约定履行各自的义务,以实现缔结合同的目的行政合同的履行要遵循以下的规则
(一)实际履行原则实际履行指严格按照行政合同约定的标的履行,不能任意用其他标的来代替缔结行政合同的目的是为了公共利益的需要,不实际履行合同,没有实现合同预期的目的,就是对公共利益的损害因此,只要双方当事人有能力、有条件履行合同,就必须严格按照合同约定的标的履行合同
(二)本人亲自履行原则出于公共利益需要,行政合同中非常重视对方当事人因素,其履约能力等对公共利益的实现有重大影响因此,与行政合同中行政机关选择相对__利相对应,行政合同必须由相对人本人亲自履行,不能由他人代替履行合同签订后,相对人必须自己亲自履行合同,非经行政机关同意,不能随意更换他人或委托他人履行
(三)全面、适当履行原则指当事人必须按照合同规定的内容全面适当履行合同,包括履行主体、标的、时间、地点、方式等,都必须按照合同的约定履行,不能任意变更全面、适当履行与实际履行是一致的,但又有所区别全面、适当履行也要求当事人按照约定或规定的标的履行,这是它与实际履行一致的表现正常情况下,合同的实际履行也意味着全面、适当履行,但在某些特殊情况下,实际履行了,却不是全面、适当履行如相对人违反了交货地点的规定,或者迟延交货,而交付的货物完全符合合同的约定,从实际履行角度看,是符合要求的;而从全面、适当履行的角度看,则是不全面、不适当的
(四)诚实信用原则诚实信用原则是民法的基本原则,同样适用于行政合同在合同的履行中,行政机关和相对人都应本着诚实信用的原则,认真、确实履行合同相对人不能只追求个人利益,损害公共利益;行政机关不能因其处于管理者的地位,随意变更和解除合同,损害相对人的利益即使行政机关因公共利益的需要而变更或解除合同,也要尽量避免或减少可能对相对人所造成的损害
(一)行政合同的变更指在合同的履行过程中,对行政合同的主体、客体和内容条款作修改、补充和限制等行政合同中行政机关享有行政优益权,有权为了公共利益的需要单方变更合同当然,由此给相对人造成的损失,应予以补偿
(二)行政合同的解除指行政合同订立后,尚未完全履行前,当事人双方提前终止合同,从而使因合同所生的债权债务消灭行政合同的解除方式主要有两种一是行政机关单方解除行政机关在行政合同的履行中享有行政优益权,有时为了公共利益的需要单方解除合同,当然,对由此给相对人造成的损失,应予以补偿二是协议解除,由相对人提出解除合同的意思表示,在征得行政机关同意后解除
(三)行政合同的终止行政合同的终止指当事人双方权利、义务已消灭导致行政合同终止的情形主要有合同履行完毕;双方同意解除合同;行政机关单方解除合同;因不可抗力导致合同的履行不可能;因一方或双方的过错,有权机关决定或人民__判决解除合同[考点提示]本节考点是行政合同中一方当事人行政机关的权利和义务是什么,即行政合同与一般民事合同不同点的体现是什么第八章行政程序[考试大纲要求]要求掌握行政程序的概念、基本原则和基本制度,如听证制度、____制度和说明理由制度等第一节行政程序的概念和原则[内容指导]行政程序近年来引起人们的重视,有关行政立法中也加强了对行政程序的规定,例如,《行政处罚法》就是显明的例子同时,它也是今年____大纲新增加并重点强调的内容,应当引起考生的注意所谓行政程序是指行__力运行的程序,具体指行政机关行使行__力,作出行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和这意味着行政程序首先是行__力的运行程序,而不是立法机关行使立法权制定法律规范的立法程序,也不同于司法机关行使司法权力解决纠纷的诉讼程序,而是行政机关作为行政行为的程序作为实施行政行为的程序,其构成要素包括方式、步骤、时间和顺序行政程序法的基本原则中最重要的是行政公开原则,是指将行__力运行的依据、过程和结果向相对人和公众公开,使相对人和公众知悉行政公开是宪法上公民知情权在行政中的具体体现行政机关通过公开行使行__力的依据,说明所作决定的理由,满足公众知情的权利,增强行政的透明度除此之外,还有参与原则、作出决定原则、程序正当和程序及时原则等参与原则是指受行__力运行结果影响的人有权参与行__力的运作,并对行政决定的形成发挥有效作用参与原则要求行政机关作出决定时要听取对方意见,尤其是利害关系人___作出决定原则是指行政机关对公民向其提出的作出某种行为的请求必须在一定期限内作出答复作出决定原则虽然仅为针对公民提出申请的原则,但这项原则对强制行政机关及时履行义务,保护____具有重要意义程序及时原则体现了对效率的追求该原则要求,行政决定应在合理期间内作出行政机关没有在法定期间内作出决定的,应承担相应的法律责任第二节行政程序的基本制度[内容指导]行政程序的基本原则贯穿在其具体制度中,我国虽然没有统一的行政程序法,但近年的立法中,明显地加强了关于行政程序的规定概括言之,行政程序的基本制度主要有以下几项
(一)听证制度听证制度,是指行政机关在作出影响相对__利义务的决定之前,应当听取当事人的陈述、申辩和质证根据双方质证、核实的材料作出行政决定听证制度的目的在于让当事人了解决定依据的事实和理由,实现为自己辩护的权利,以促进行政活动的公正性它的适用范围广泛,无论是行政立法,还是行政司法,以及行政活动都可以采用听证制度自从行政处罚法中正式确立了听证制度后,因其极大的价值而开始向其他领域扩展,如__资费调整听证,铁路春运期间票价上浮__听证,等等《__法》明确规定,有关公益事业的__调整必须要经过听证由于听证制度能够有利于公众参与,防止行政偏私和权力滥用,保障行政公正的反映相对人利益而被广泛应用
(二)____制度____制度,是指行政机关应通过各种方式和途径让相对人知晓有关行政活动的情况及有关信息资料它包括的内容广泛,行政法规、行政规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关材料、行政统计资料、行政机关的有关工作制度、办事规则和手续等,所有这些行政信息,凡是涉及相对__利义务的,只要不属于法律法规规定的保密范围,都应依法向社会公开,任何公共场所、__均可依法查阅和______是公民“知情权”的体现,__负有向公民、社会公开自己活动的义务中国加入世贸__促进了____制度的建立因为透明度是世界贸易__的基本规则____制度的基本规则是______是原则,不公开是例外;任何人都具有同等得到__信息的权利,因为__信息是公共财产,一切人具有同等享受的权利;__拒绝提供文件负举证责任实行____制度有利于强化____,是防止行政机关在行使职权时侵犯相对人合法权益的保障,也是公民知政、参政的渠道,更能防止__
(三)行政调查制度行政调查制度,是指行政机关查明事实、收集证据、评价证据的制度行政行为的作出首先要以一定的事实为基础,没有事实依据的行政决定,将因缺乏事实根据或者证据不足而违法或被确认无效而行政事实的认定,则有赖于事实的调查和证据的取得因此,调查制度对于行政行为的正确性和当事人的权益保障具有重要的意义行政调查一般采取“职权调查主义”,由行政机关主动发动,并由其决定调查的种类、范围、方式等,不受当事人主张的拘束行政机关在调查和取证阶段,应当全面客观地调查,对当事人有利或不利的事实,行政机关皆须注意当然,行政调查也不排除当事人为保障自己的权益而自行提出证据或向行政机关提出调查事实和证据的申请行政机关必须掌握充分的信息,才能作出正确的决定这就要求行政决定的作出要建立在调查的基础之上
(四)说明理由制度说明理由制度,是指行政机关在作出影响相对__利义务的决定时,要说明作出该决定的事实根据和法律依据的制度任何行政决定的作出或措施的采取都必须有理由,行政机关不能毫无理由地采取行政行为说明理由制度的作用主要在于(1)促使行政机关充分考虑自己作出的决定,使自己的决定有充分根据;(2)使相对人对行政决定的内容有充分了解,以便其自觉履行;(3)有利于改善行政机关与相对人的关系,将行政决定的理由向当事人公开,可以使当事人了解行政机关所认定的事实、适用的法律,说服当事人接受行政机关的决定,特别是对其不利的决定,从而减少了当事人与行政机关之间的对立,增强当事人对行政决定的认同同时也有利于保护相对人的合法权益,避免违法和不当的行政决定对其合法权益的损害《行政处罚法》第31条明确规定,行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利
(五)行政案卷制度行政案卷制度,是指行政机关实施行政活动的过程要制作案卷,其决定的作出只能以案卷作为根据,不能在案卷以外,以当事人所未知悉的和未论证的事实作为根据这个原则又称之为“案卷排他性原则”行政机关作出任何决定必须以事实为根据,而事实的存在要有证据证明,这就要求行政机关询问必须要有笔录,听证要有记录,以书面方式形成案卷行政机关不能在听证以外接纳证据,行政机关也不能利用其职务的秘密调查报告作为证据,因为这些材料没有记载在案卷之中,为当事人所不知,也没有经过当事人的论证,以此作为根据作出决定是违背公正原则的由此看来,行政案卷制度能够保障当事人陈述意见的权利,和批驳不利于己的事实的权利,案卷排他性也保障__对行政机关的监督,因为行政机关的决定只能以案卷中的记载为根据,__凭此容易审查行政决定的合法性和是否有足够的证据支持第九章 行政诉讼的受案范围第一节 受案范围概述[考试大纲要求]受案范围的涵义,受案范围的确立方式(概括式、列举式、混合式),受案范围的确定标准(具体行政行为标准、人身权、财产权标准)[内容指导]行政诉讼的受案范围,也称__的主管范围,是指法律所规定的人民__所受理的行政案件的范围,或者说是人民__解决行__议的范围和权限行政诉讼的受案范围是行政诉讼制度中一个非常重要的问题因为,它对诉讼中的3方主要人员意义重大对相对人而言,受案范围直接决定着其诉权的大小,只有对属于人民__受案范围内的行政行为,相对人才享有诉权;对行政机关而言,受案范围意味着其受司法权监督的广度,对在受案范围内的行为,行政机关有义务接受__的审查;对人民__而言,受案范围意味着司法审查权的范围,对在受案范围内的行为,人民__有权进行合法性审查对于____来说,具体的案例分析往往首先从受案范围切入,因此,我们要把它作为重点来把握要完整、准确地把握行政诉讼的受案范围,我们必须从以下4个层次入手第一,受理案件,《行政诉讼法》具体列举了8类第二,不受理案件,《行政诉讼法》列举了4类,司法解释根据司法实践又补充了5类,共9类第三,确定受案范围的标准前面两个层次都是具体的列举,要把握行政诉讼的受案范围还要知道确定范围的标准最后是单行法律、法规的规定对行政诉讼受案范围的把握,除了《行政诉讼法》的规定以外,还应包括《行政诉讼法》以外的其他单行法律、法规规定的可以提起行政诉讼的案件对于行政诉讼的受案范围,可以用下图在上面4个层次中,都有一些重点问题需要把握,分别讲述[考点提示]本节考点是行政诉讼的受案范围的内容是什么第二节 受理的案件[考试大纲要求]行政处罚案件(申诫罚、财产罚、行为罚、人身自由罚),行政强制措施案件,侵犯法定经营自__案件,行政许可案件,人身权、财产权保护案件,抚恤金发放案件,违法要求履行义务案件,侵犯其他人身权、财产权案件(行政确认行为、行政裁决行为、行政检查行为、行政合同行为),法律、法规规定的可以提起行政诉讼的其他案件[内容指导]
(一)行政处罚案件行政处罚是行政机关对违法行为的惩戒和制裁由于行政处罚直接关系被处罚者的人身权和财产权,为保护公民、法人或其他__的合法权益,我国法律首当其冲将其作为可诉的案件行政处罚案件中首先是“等内”、“等外”的问题“等内”是指以《行政诉讼法》列举的处罚形式为限,没有列举的不属于这类案件,“等外”是不以《行政诉讼法》列举的处罚形式为限,凡是行政处罚都属于这类案件因为行政处罚是行政机关对相对人的一种惩戒和制裁,直接关系到被处罚者的人身权与财产权,为保护公民、法人或其他__的合法权益,我们没有理由区别对待,况且凡是行政处罚都符合行政诉讼受案范围的标准,都在可诉之列
(二)行政强制措施案件行政强制措施是行政机关根据需要对有关人员的人身或财产施加限制的强制手段行政强制措施案件的一个重要问题是劳动教养是行政处罚还是行政强制措施?由于这个问题关系到案件的管辖,必须辨明应当说,劳动教养既是行政处罚,又是强制措施因为劳动教养是对违法者在短期内限制或剥夺其人身自由的惩戒和制裁,当然属于行政处罚,但劳动教养又是强制性的教育改造措施,属于行政强制措施
(三)侵犯法定经营自__案件经营自__是市场主体依法享有的自主调配和使用其人力和物力的权利这类案件需要注意的是法定经营自__在市场经济体制下,享有经营自__是各市场参与主体,主要包括个体经营户、农村承包经营户、各类企业和经济__,以及实行企业管理的事业单位,保持自身的__性、参与市场竞争、获取经济利益的必要条件该权利的外延依市场与主体类型的不同而宽窄不一关键在于“法定”,如国有企业和民营企业,经过股份制改造和未经股份制改造的企业所享有的自__是不同的
(四)行政许可案件行政许可案件是指认为符合条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或不予答复而提起的诉讼此类行为有两类表现可以提起诉讼一是拒绝颁发,称之为明示的拒绝;二是不予答复,称为默示的拒绝行政许可案件在实践中经常引发争议的问题在于其范围由于由行政机关颁发的证书名目繁多,某种证书是否许可证需要判断判断行政许可案件关键在于行政许可的特征,一为赋权,二为法律禁止的解除,凡是由行政机关发放的证书,符合这一特征的均可以认定为行政许可
(五)人身权、财产权保护案件保护公民、法人或其他__的人身权、财产权是许多行政机关的法定职责保护公民的人身安全、人身自由与合法财产是许多行政机关的存在目的尤其是在现代社会,公力救济对自力救济的取代使得公民、法人或其他__人身权、财产权的保护很大程度上依赖于行政机关对该义务的履行如果行政机关在公民、法人或其他__申请履行该项义务时拒绝履行或消极的不作任何答复,一方面构成违法失职,另一方面则使公民、法人或其他__的人身权、财产权受到的威胁无法排除,有时甚至造成无法弥补的损失理解此类案件需要注意
(1)保护公民、法人或其他__的合法权益必须是有关行政机关的法定职责;(2)公民、法人或其他__须先向行政机关提出申请,以使行政机关知晓相应的情况
(六)抚恤金发放案件抚恤金的享有是公民的一种受社会保障的权利,因此负有发放抚恤金法定职责的行政机关若不依法发给公民抚恤金,不但是一种失职行为,更是对公民人身权和财产权的侵犯,由此引发的争议属于行政诉讼的受案范围对抚恤金发放案件的理解,有以下两点需要注意
(1)其他应由行政机关发放而又涉及公民的人身权和财产权的救济金、福利金、奖励金、社会保险金、最低生活保障费等,因性质上与抚恤金相同,其发放引发的争议也属于行政诉讼的受案范围;
(2)抚恤金的发放主体是各级___门,而不是非行政主体的企事业单位、社会团体和其他__公民因这些__未按规定发给抚恤金或困难补助而引发的争议不属于行政诉讼的受案范围
(七)违法要求履行义务案件设定义务是行政机关进行管理的基本方式,但义务的设定必须有法律依据没有法律依据或违反法律规定设定义务即属于此类由此引发的争议属于行政诉讼的受案范围违法设定义务属于一类行政案件,包括的内容很多,实践中较为典型的就是乱集资、滥收费、滥摊派的“三滥”,“三滥”究其实质即属于违法设定义务滥就滥在没有法律依据或违反法律规定要求公民履行交费的义务
(八)侵犯其他人身权、财产权案件此类案件实际是提供了概括性的标准,上述行为之外的其他具体行政行为而引发的争议,只要与公民、法人或其他__的人身权、财产权有关,认为侵犯其合法权益,也属于行政诉讼的受案范围[考点提示]本节考点是能够提起行政诉讼案件的类型及条件是什么第三节 不受理的案件[考试大纲要求]国家行为,刑事司法行为不具强制力的行政指导行为,抽象行政行为,驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为,对公民、法人或其他__的权利、义务不产生实际影响的行政行为(尚未成熟的行为、程序性的准备行为),法定行政终局裁决行为,行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利、义务决定的行为,行政调解行为,法定行政仲裁行为[内容指导]界定范围,通常可以从包括哪些案件、排除哪些案件两个角度理解正反两个方面清楚了,范围的边界也就出来了由于行政机关活动的复杂性,有些不属于行政行为,有些虽然属于行政行为,但由于某种原因不具有可诉的性质《行政诉讼法》对排除的案件也作了明确的列举综合而言,不受理的案件有以下几类
(一)国家行为国家行为是指___、_______、国防部、___等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施__和总动员等行为这里的要点是
(1)行为主体,包括___、____、国防部、___等国家机关;
(2)以国家的名义,并不是以具体机关的名义;
(3)行为内容,是有关国防、外交、宣布紧急状态、__和总动员等内容国家行为也会引发纠纷,但因其具有高度的__性,不适宜由__予以裁断各国司法对____都保持中立如中国驱逐某国外交使领馆人员,外国人在中国也可以提起行政诉讼,但之所以驱逐是因为该国___不友好所采取的报复性措施,这种纠纷__是无法裁断的
(二)刑事强制措施刑事强制措施行为是指公安机关、____机关和监狱管理机关等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为这类行为既包括这些机关在刑事案件的____中所采取的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等刑事强制措施,也包括在侦查过程中为搜集、取得证据而采取的诸如勘验、检查行为,搜查行为,对物证、书证的扣押行为,鉴定等行为这类行为由于所涉及的刑事案件,不适宜纳入行政诉讼的范围但是,鉴于实践中大量存在公安机关假借刑事侦查之名介入经济纠纷的现象,最高人民__、最高人民检察院和公安部三令五申严格禁止,对于此类案件的理解须注意以下两点
(1)公安机关、____机关等所实施的行为必须是有刑事诉讼法法律依据的行为;
(2)“明确授权”不仅仅应限定为有明确的授权依据,还应包括满足授权的目的,即刑事强制措施的采取是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行如果假借刑事司法行为之名而行干预经济纠纷之实,虽然行为表面上可能具备刑事强制措施的所有合法手续,但也不是刑事司法行为,而是可诉的具体行政行为
(三)不具强制力的行政指导行为行政指导是指国家行政机关对特定的公民、法人或其他__,运用说服、教育、劝告、建议、协商、示范、鼓励、政策指导等非强制性手段或以提供经费帮助、提供知识技术帮助为利益诱导促使其自愿作出或不作出某种行为,以实现一定的行政目的其特征在于非强制性,因之引发的争议不属于行政诉讼的受案范围如某乡__鉴于市场兔毛销路好,故发出通知,号召农民养殖兔子即属此类但如果乡__强制命令农民养殖兔子,否则就采取某种强制措施或给予处罚,此种行为名为行政指导,实则不属于行政指导行为,仍然是可诉的具体行政行为因此必须注意区分这里的关键在于行政行为是否具有强制力只要动用了强制力,不论其名义,概属可诉行为
(四)抽象行政行为指行政机关制定行政法规、规章以及制定发布针对不特定对象、具有反复适用性和普遍约束力的决定、命令的的行政行为根据最高人民__的司法解释,判断是否是抽象行政行为可综合考虑以下标准
(1)普遍约束力即作为抽象行政行为载体的行政法规、规章以及决定、命令等规范性文件具有普遍约束力,对其效力范围所及的所有公民、法人或其他__均具有约束力和强制适用性
(2)对象不特定即该行政行为所欲规范的事项,针对的相对人是不特定的、抽象的比如编制国民经济和社会发展计划以及进行国家预算的行为如果其针对的对象特定则是具体行政行为
(3)反复适用性即抽象行政行为在其生效时间内对调整规范对象具有反复的适用性
(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为此类行政行为是指当事人对原具体行政行为不服提起申诉,行政机关对此予以驳回的行为行政机关对当事人提出的不服申诉请求的驳回,实际上是告知当事人前一个具体行政行为的正确性,是对前一个具体行政行为所确定的权利、义务状态的维持该重复处理行为不可诉如张某与李某为土地使用权产生争议,找到县__要求予以确权裁决县__确认张某有土地使用权事隔一年后,李某因感觉处处不方便,故向__提起诉讼但因诉讼时效已过,__不能受理,李某又找到县__要求处理县__驳回李某的申诉,李某对驳回申诉不服提起行政诉讼,此类即属于重复处理行为,__不应受理把握此类行为有两个要点一是要有重复处理行为原具体行政行为是第一次处理,对申诉的处理是二次行为,第二次行为只是驳回申请,没有新的内容产生,此为重复处理二是程序上必须已过诉讼时效,如果在程序上没有超过诉讼时效,__必须受理
(六)对公民、法人或其他__的权利、义务不产生实际影响的行为具体行政行为须是对特定对象的权利、义务产生实际影响的行为,因此将对公民、法人或其他__的权利、义务不产生实际影响的行为引发的争议排除于人民__的受案范围之外是理所当然的以下行为也是未对公民、法人或其他__的权利、义务产生实际影响的行为
(1)尚未成熟的行为主要是指尚处于行政系统内部、未最终形成的行为比如一个需要经过上级机关批准却处于申请批准过程中的行为
(2)程序性的准备行为比如行政处理决定作出之前___行为、__行为、调查行为等这些行为均依附于其后续的决定行为,本身缺乏__性,不能单独的影响公民、法人或其他__的合法权益如王某擅自扩大经营范围工商局接到群众举报,欲查处王某,遂向其发出通知接到通知后3日内到工商局接受调查,否则将吊销营业执照该通知行为就是典型的程序性准备行为工商局虽然以吊销营业执照相要挟,但它只是一句话,对王某的权利、义务并未产生实际的影响
(七)法定行政终局裁决行为法定行政终局裁决行为是指法律规定的由行政机关作出最终决定的行为由于行政终局裁决行为意味着剥夺了公民、法人或者其他__对该行为的诉权和人民__对该行为的司法审查权,因此,行政终局裁决行为必须是法律规定的,所谓“法律”是指全国人民____及其常务委员会制定、通过的规范性文件目前共有3部法律规定了行政终局裁决行为《中华人民___外国人入境出境管理法》、《中华人民___公民出境入境管理法》和《中华人民___行政复议法》除这些法律以外的法规、规章以及其他规范性文件均不能设定行政终局裁决行为,即使设定了,该行为也是可诉的
(八)行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利、义务决定的行为行政机关处分该行政机关公务员权利、义务的行为可称为内部行为具体行政行为是行政主体对外行使行政职权、实施行政管理的行为,内部行为不是具体行政行为,因此由它引发的争议自应不属于行政诉讼的受案范围但并不是行政机关作出的任何涉及该行政机关公务员权利、义务的行为均是内部行为如果行政机关的行为对象不是公务员或者决定行为规范到了外部事务,影响到了公务员的其他权利,该决定行为就是可诉的具体行政行为,而不是内部行为
(九)行政调解行为行政调解指由国家行政机关主持的,以争议双方自愿为原则,通过行政机关的调停、斡旋等活动,促成民事争议双方当事人互谅互让以达成协议,从而解决争议的行政活动方式行政调解行为虽然也是由行政机关的活动,但是却不是具体行政行为,因行政调解所遵循的是“自愿原则”,双方当事人若对调解协议不满意的,也不能以行政机关为被告提起行政诉讼,而应将原始的民事争议交人民__裁判但此类行为必须是“真正”的调解,即本着自愿的原则,双方达成协议如果名为调解,实为违背自愿原则,强迫双方达成协议,则不属此类
(十)法定行政仲裁行为指行政主体以第三人的身份对平等民事主体间的民事纠纷进行裁断的法律制度之所以将其引发的争议排除于受案范围之外,主要考虑到
(1)劳动争议仲裁委员会虽然是具有行政性的仲裁机构,与所在地的劳动部门有从属关系,但它是由__劳动主管部门、工会以及用人单位3方面的代表组成,并不是行政机关(2)劳动争议的仲裁仅是诉讼的前置程序,并不是一裁终局,对仲裁结果不服,双方当事人可以向人民__提起民事诉讼,没有必要以仲裁委员会为被告提起行政诉讼行政仲裁与行政裁决表面相似,实质不同行政仲裁带有民间、自愿的性质,行政裁决则是法定、强制的,是行政机关职责的体现因此,二者可诉性有别,对行政裁决不服有权提起行政诉讼[考点提示]本节考点为不受理的案件类型是什么第四节 受案范围的确定标准[考试大纲要求]受案范围的确定标准[内容提示]我国行政诉讼受案范围的确定,是采取列举加概括的混合方式,既有明确的列举,又有概括的标准根据《行政诉讼法》的规定,受案范围的确定标准有以下3个
(一)具体行政行为标准根据《行政诉讼法》的规定,公民、法人或其他__,只有在认为具体行政行为侵犯自己的合法权益时,才能提起行政诉讼,人民__也只能对具体行政行为的合法性进行审查,因此一个行政案件是否属于行政诉讼受案范围,首先要看的就是被诉的是否具体行政行为具体行政行为是行政主体针对特定对象实施的行为对象一般包括行为所针对的人和事就具体行政行为而言,只要一个行政行为是针对特定的或在一定条件下、范围内可以确定的公民、法人或其他__作出的,即只要该行为所针对的人是特定的,就可认定为是具体行政行为
(二)违法侵权标准依据行政法的依法行政这一基本原则,行政诉讼实行具体行政行为合法性审查原则,因此,只有当具体行政行为违法之时才具有可诉性行政机关运用权力的活动肯定构成对公民权益的影响,但如果影响是合法的,那是公民享受公共利益所应付出的代价,只有当行为违法才构成对公民权益的侵犯或损害,公民对此才有权提起诉讼当然,这里的违法并非要求被诉具体行政行为实际违法,因为这是要通过案件审理后才能判明的问题至于起诉之时,只要原告认为违法就可以起诉
(三)人身权、财产权标准具体行政行为是否侵犯公民、法人或其他__的人身权、财产权,也是衡量其是否具有可诉性的一个标准人身权是指以自然人和法人的人身性要素为客体的权利,其所体现的利益与个人尊严密切相关,与主体不可分离人身权可以进一步划分为人格权和身份权财产权是以财产为客体的权利,其所体现的利益具有经济价值,且具有可转让性财产权又可分为物权(包括所有权、使用权、国有企业财产经营权、承包经营权、抵押权、质权、留置权、相邻权)、知识产权(著作权、专利权、商标权、发现权、发明权及其他科技成果权)和债权对于这一标准可以作如下理解凡是与公民、法人或其他__有关的人身权、财产权受到侵犯的,都可以提起行政诉讼第五节 单行法律、法规规定可以提起诉讼的案件[考试大纲要求]单行法律法规规定可以提起诉讼的案件[内容指导]行政诉讼的受案范围根据上面列举和概括的标准来确定,但并不意味着没有被列举或不符合标准就一定排除,如果单行法律、法规明确规定该类行为也可以提起行政诉讼的话,由此引发的案件也在行政诉讼受案范围中立法者当初为了逐步扩大受案范围,做了如此开放性的规定,这就为以后逐步扩大行政诉讼受案范围留下余地因此,对受案范围的理解不应局限于《行政诉讼法》本身的规定,还应当包括《行政诉讼法》之外的其他单行法律、法规明确规定可以提起行政诉讼的案件如2002年10月1日开始施行的《最高人民__关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》明确规定自然人、法人或者其他__认为中华人民___具有国家行政职权的机关和__及其工作人员有关国际贸易的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依照行政诉讼法以及其他有关法律、法规的规定,向人民__提起行政诉讼同时规定,人民__行政审判庭依法审理国际贸易行政案件,下列案件属于本规定所称国际贸易行政案件
(1)有关国际货物贸易的行政案件;
(2)有关国际服务贸易的行政案件;
(3)与国际贸易有关的知识产权行政案件;
(4)其他国际贸易行政案件下面我们对上述4个层次作一概括当你面对一个行政机关的行为要确定是否可诉时,可以沿着这样一个思路分析解决首先可以在受理的案件中“对号入座”,如果有这样一个“号”,那就说明是可诉的行为,如果没有这样一个“号”,你可以进而在反面排除的案件中再“对号入座”,如果反面排除的案件中也没有这样一个“号”,你再可以用标准来量符合标准,那是可诉的,如果不符合标准,你还有最后一线希望,那就是看一看你所诉的行为相关的法律、法规对此有无规定如果相关的法律、法规对此有规定,那也是可诉的行为,如果相关的法律、法规对此没有规定,这时你才可以__死了这条心,“没戏了”其实,如果已经完整、准确地把握行政诉讼的范围的话,在这里面还可以省略某些环节,即你一开始就可以用标准衡量,以及是否属于排除不受理的案件至于列举受理的案件,只在判断一个案件是否符合标准发生争议时可以参考行政诉讼受案范围的确定标准是十分重要的,因而在____中经常出现由于行政机关的活动非常复杂,法律是根据行政活动的实际需要对其加以规定,因而也就出现了各种不同的具体活动,如确认、证明、交通事故责任认定等,都很难在受理的案件中“对号入座”,这时就可以用受案范围确定标准进行判断而且,凡是列举受理的案件都符合标准,但符合标准的未必被明确列举因此,在确定一个行政机关的行为是否可诉之时,最有用的是确定受案范围的标准[考点提示]本节考点是《最高人民__关于审理国际贸易征收案件若干问题的规定》的内容是什么第六节 行政复议的范围[考试大纲要求]行政复议的受案范围(行政机关人的合法权益、侵权的具体行政行为、侵权的具体行政行为所依据的行政规定),行政复议的排除事项(行政机关的人事处理、对民事纠纷的处理)[内容指导]有了行政诉讼受案范围作为基础,我们可以顺带把握行政复议的范围,因为行政复议的范围几乎可以看作为行政诉讼范围的翻版原来《行政复议条例》对行政复议范围的规定基本相同于行政诉讼,但《行政复议法》对行政复议的范围有所变动,因此,有了行政诉讼的基础,只要掌握新的《行政复议法》对《行政复议条例》有哪些修改即可《行政复议法》对《行政复议条例》有3点修改此方面的变化属于案件类型未变,但在内容上有所变动属于这方面的变化的有行政许可案件,在行政许可案件上明确了资质证与资格证在性质上属于行政许可,但由于是否属于行政许可实践中经常产生争议,《行政复议法》将此明确属于行政许可;再如抚恤金案件,增加了最低生活保障费、社会保险金,这是伴随着近几年____职能及扩充所带来的变化还有,原来的人身权、财产权案件在内容上新增加了受教育权,从表面上看,似乎是仅仅增加了对受教育权利的保护,但其背后所引发的是复议范围确定标准的改变,这点我们将在后面讲到新增加的案件类型主要有以下几类
(一)行政许可管理案件主要是指许可证的中止、撤销、变更原《行政复议条例》规定的仅仅是在许可证的发放方面的案件,但行政机关在__许可证执照后,还要进行管理,这就会引起许可证的中止、撤销、变更,也经常会引发出争议现在《行政复议法》将其单独列为一类可以受理的案件
(二)农业承包合同案件农业承包合同案件具体是指撤销、中止、变更农业承包合同这里当然是指行政机关撤销、中止和变更农业承包合同中国的__是在两条战线上进行的,即农村和城市,但原来的《行政复议条例》仅规定侵犯企业经营自__的案件可以申请复议,而忽略了农村的__农村的__成果主要是农业承包合同,中国农村的__能否成功,农村经济能否发展,很大程度上取决于农村承包合同是否有保障实践中经常有行政机关撤销、变更、中止农业承包合同的情况发生,现在《行政复议法》将其单独列为一类案件,其目的就在于为农村的__提供保障原来的《行政复议条例》所采用的标准与行政诉讼范围确定的标准基本一致,《行政复议法》对标准有所改变行政复议范围确定的标准及其与行政诉讼确定范围的标准之间的区别是
(一)具体行政行为标准行政诉讼的标准以及原来行政复议条例规定的复议范围的标准都是具体行政行为,似乎与原来的规定一致,但并非没有变化具体行政行为这一标准本身并没有变化,所改变的在于与之相对的抽象行政行为,《行政复议法》将抽象行政行为部分有限的纳入进来所谓“部分”是指行政法规规章以外的其他规范性文件,所谓“有限”是指虽然不能直接针对这部分提起复议,但你可以间接地对这部分要求审查,即在对具体行政行为提起复议的同时,可以要求复议机关对据以作出具体行政行为的这部分规范性文件要求审查
(二)违法不当复议的第二个标准是违法不当它与行政诉讼范围确定标准的区别是在“不当”行政诉讼只审查具体行政行为的合法性,不审查具体行政行为的适当性,而行政复议,既可审查合法性,也可审查适当性造成这一区别的原因在于,行政复议是上级行政机关对下级行政机关的监督,行政复议贯彻有错必纠的原则,上级行政机关对下级行政机关既可以纠正其违法之处,也可以纠正其不当之处;而人民__对行政行为的审查仅限于合法性
(三)合法权益《行政诉讼法》与原来的《行政复议条例》规定的第三个标准是人身权、财产权,现在《行政复议法》改变为合法权益,合法权益明显地宽于人身权、财产权,人身权、财产权只是公民享有的合法权益的一部分除此之外,合法权益还包括劳动权、休息权、受教育权等许多法律上的权益对此可以这样理解凡是公民在法律上享有的合法权益,都在行政复议的保护之列这是复议的范围问题,由于复议范围的确定标准是合法权益、违法不当,相应的它所排除的案件就少《行政复议法》明确排除不受理的案件主要有两类第一类,行政机关对其工作人员的奖惩任免等人事处理决定;第二类是行政机关所作的仲裁、调解等处理决定其排除的原因同于行政诉讼[考点提示]本节考点是新增加的一些案件类型,如行政许可管理案件、农业承包合同案件,以及复议范围确定标准的改变内容是什么第十章 行政诉讼的管辖第一节 行政诉讼管辖概述[考试大纲要求]管辖与主管、主审的区别[内容指导]行政诉讼范围解决的是哪些行政行为可诉,在这个问题确定之后,诉讼制度中随之要解决的就是这个案件由谁管,即向哪个__提起诉讼管辖解决的是人民__在受理行政案件上的权限分工人民__设置4个审级基层、中级、高级和最高,每一审级又根据地域的划分设置若干__,当一个案件诉到__,就需要在这些__之间进行权限分工对于管辖的把握,我们可以从管辖的种类入手管辖的种类分为级别管辖、地域管辖和裁定管辖为了便于大家能够具体把握行政诉讼的管辖,我们首先从宏观上将其图示如下[考点提示]本节考点是管辖与主管、主审的区别是什么第二节 级别管辖[考试大纲要求]掌握以下概念级别管辖,基层人民__的管辖,中级人民__的管辖,高级人民__、最高人民__的管辖[内容指导]级别管辖是不同审级的人民__在受理行政案件上的权限分工关于级别管辖,首先需要记住这样一个标准、两层含义即可级别管辖的标准是一般行政案件由基层人民__管辖,特殊行政案件分别由中级、高级以及最高人民__管辖这一标准的第一层含义是行政案件的起审点定在基层__,因此一般行政案件由基层__管辖;第二层含义就是有哪些特殊行政案件分别归中级、高级以及最高人民__管辖掌握了有哪些特殊行政案件之后,一般行政案件都归基层人民__管辖因此了解的重点应是这些特殊行政案件
(一)中级人民__的管辖中级人民__对下列特殊的行政案件拥有一审管辖权
(1)确认发明专利权的案件和海关处理的案件;
(2)对___各部门或省、自治区、直辖市__具体行政行为提起诉讼的案件;
(3)本辖区内的重大、复杂案件
(二)高级人民__、最高人民__的管辖高级人民__和最高人民__的管辖相同,都是管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件,所不同的是各自辖区的不同,分别管辖本辖区内的重大、复杂的行政案件这里有一个问题是对于“重大、复杂”的理解根据司法实践和最高人民__司法解释对行政诉讼中的“重大、复杂”作出的解释,行政诉讼中的重大、复杂案件包括
(1)被告为县级以上人民__且基层人民__不适宜审理的案件;
(2)社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件;
(3)重大涉外或者涉及__特别行政区、澳门特别行政区、__地区的案件;
(4)其他重大、复杂案件[考点提示]本节考点是中级、高级和最高人民__管辖案件是什么,尤其是中级人民__拥有一审管辖权的案件是什么第三节 地域管辖[考试大纲要求]掌握地域管辖的概念(一般地域管辖、特殊地域管辖)[内容指导]地域管辖解决的是同一审级的不同__之间在受理行政案件上的权限分工行政诉讼的地域管辖可以分为一般地域管辖和特殊地域管辖一般地域管辖是指适用于一般行政案件、按一般标准确定的管辖地域管辖的一般标准是行政案件原则上应该由最初作出具体行为的行政机关所在地的人民__管辖该标准包含着两层含义首先,行政诉讼中地域管辖的确定一般遵循“原告就被告”的原则,公民、法人或其他__应该向被告行政机关所在地人民__起诉,因为行政机关所在地,往往也就是原告所在地、违法行为发生地,可以据此确定管辖;其次,公民、法人或其他__应该向最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民__起诉,之所以加“最初”这一限定,是因为有些行政案件是经过行政复议的,这时客观上存在两个行政机关,需要予以明确特殊地域管辖是指因为某种特殊因素的存在,不能完全按照一般地域管辖的原则来确定,而是按照法律规定的特殊规则确定的管辖具体包括以下3种
(一)经复议的选择管辖行政案件经过行政复议,复议机关改变了原具体行政行为的,虽然此时的被告是复议机关,但考虑到原告与复议机关可能不在同一地域,为方便原告起诉,该案件可以由作出原具体行政行为的行政机关所在地人民__管辖,也可以由复议机关所在地的人民__管辖即此时不遵循一般地域管辖的原则,而是根据原告的选择确定比如,北京市昌平区公安局对某一公民因其扰乱社会治安而给予处罚,公民对处罚不服,向北京市公安局申请复议,北京市公安局经复议后,改变了昌平区公安局的处罚决定,公民仍然不服,提起行政诉讼此时的被告是北京市公安局,但按照一般地域管辖,要在昌平区__起诉由于地域上的距离,北京市公安局到昌平区__应诉不方便,而原告也未必愿意在昌平区__起诉,他可能认为北京市公安局所在地的市区__的法官素质高,愿意在北京市公安局所在地__起诉,所以此时法律规定昌平区__有权管辖,北京市公安局所在地__也有权管辖,由原告选择确定
(二)专属管辖因不动产提起诉讼的,由不动产所在地人民__专属管辖此类特殊地域管辖与民事诉讼相同,由不动产所在地__管辖,有利于__调查取证,也有利于__判决的执行,因而排除其他__的管辖,由不动产所在地__管辖
(三)限制人身自由案件的管辖限制人身自由的案件,可以由被告行政机关所在地__管辖,也可以原告所在地__管辖因为此时原告已处于极为不利的地位,其诉讼能力受到限制,加之人是可___活动的,其所在地可能与被告所在地一致,也可能不一致,法律硬性规定只能由被告所在地__管辖,可能不利于原告行使诉权故此时由原告选择确定原告所在地包括原告户籍所在地、经常居住地、被限制人身自由所在地[考点提示]本节考点是关于特殊地域管辖的规定是什么第四节 裁定管辖[考试大纲要求]掌握裁定管辖的概念,包括移送管辖、指定管辖、管辖权的转移[内容指导]裁定管辖是人民__内部灵活调整的权力,当某些特殊情况发生无法确定管辖时,可以通过__的裁定来确定管辖行政诉讼的裁定管辖与民事诉讼相同,并无特殊之处,无非是指定管辖、移送管辖和管辖权的转移3种,其内容也与民事诉讼相同行政诉讼裁定管辖虽无特殊之处,但有一点须注意,即管辖异议对此《行政诉讼法》未加规定,司法解释却予以明确当事人提出管辖异议,应当在接到人民__应诉通知之日起十日内以书面形式提出对当事人提出的管辖异议,人民__应当进行审查,异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民__;异议不成立的,裁定驳回这里的要点是当事人以书面形式提出异议,当事人包括第三人;异议不成立的,裁定驳回,此种裁定是三种可上诉的裁定之一[考点提示]本节考点是移送、指定管辖的定义及移送管辖与管辖权转移的案件区别是什么第五节 行政复议的管辖[考试大纲要求]一般管辖与特殊管辖的内容[内容指导]行政诉讼管辖明确以后,可以随带把握行政复议的管辖如果说行政复议与行政诉讼有区别的话,最大的区别在于管辖因为行政机关的设置明显不同于__,相对来说,行政机关的设置远较__的设置复杂但行政机关的设置再复杂,也有规律可以遵循根据行政机关的设置,行政复议的管辖可以分为一般管辖和特殊管辖所谓一般管辖是指针对行政机关的一般设置、按一般标准所确定的管辖,行政机关设置再复杂,也有其一般设置,就像我们人一样,有其骨架,将人支撑起来;但人也有血有肉,使人能够丰满行政机关的一般设置是各级__以及__工作部门一般管辖就是据此确定
(一)对于__所作行为不服的复议管辖对于__所作行为不服的,所采取的管辖原则是__对__,即上一级__是复议管辖机关
(二)对于__工作部门所作行为不服的复议管辖对于__工作部门所作行为不服的,则根据管理体制确定管辖__工作部门的管理体制有两种垂直__和双重__
(1)对于实行垂直__的部门,如金融、海关、国税等部门,由其上一级主管部门管辖;
(2)除垂直__部门以外的其他部门则实行双重__既受其本级____,又受上一级主管部门__,其管辖采取双重管辖,可以由本级__管辖,也可以由上一级主管部门管辖,由申请人选择确定这里需要注意的是,对于省、部级机关所作行为不服的,由于其上一级是___,而___不适宜承担复议职能,故采取原机关复议的原则对原机关所作复议不服的,可以向___申请,也可以向__起诉,但如果选择向___申请,___作出的决定为终局决定特殊管辖是指除一般管辖之外的适用于特殊案件的管辖行政机关除一般设置之外,还有特殊____实践中还可能出现某些特殊因素,不能完全适用一般管辖,而要根据特殊标准确定,是为特殊管辖主要有以下5种
(一)不服地方人民__派出机关具体行政行为的复议申请管辖派出机关是地方__根据行政区划设立的行政机关,它代表设立它的人民__履行行政职能派出机关在行政法上具有行政主体地位,因此,对其具体行政行为不服,只能向设立派出机关的人民__申请复议
(二)不服__工作部门设立的派出机构依法以自己名义做出的具体行政行为的复议管辖对派出机构所作具体行政行为不服申请复议,取决于该派出机构是否依法以自己的名义作出如果派出机构是以设立它的行政机关的名义作出的具体行政行为,视为行政委托,按一般管辖的规定确定管辖机关;如果派出机构是依法以自己的名义作出的具体行政行为,则向设立它的__工作部门申请复议
(三)不服法律、法规授权的__的具体行政行为的复议申请管辖该各情况可分别向直接管理该__的地方人民__、地方人民__的工作部门或者___部门申请行政复议如高等院校行使行政职权的行为,由于高等院校实行___、地方教育行政部门分级管理,可以向管理该高等院校的__工作部门申请复议
(四)共同行为的复议管辖两个或两个以上的行政机关以共同名义作出的具体行政行为称为共同行为共同行为是两个以上的行政机关共同的意思表示,由其共同的上一级行政机关管辖
(五)行政机关被撤销的复议管辖不服被撤销的行政机关在撤销前作出的具体行政行为,向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议因为继续行使职权的行政机关为该具体行政行为的被申请人,按照上一级管辖的原则,应由其上级行政机关管辖以上是复议的特殊管辖值得注意的是,上述并不是复议特殊管辖的全部总体上讲,复议管辖可以按照这样一个思路来解决,即在确定复议管辖时,先要找出复议被申请人,或者说,要判断你所申请复议行为的主体是谁主体确定后,再按照上一级管辖的原则,向其上一级行政机关申请复议[考点提示]本节考点是一般管辖与特殊管辖的内容是什么,关键是确定向哪个机关申请复议第十一章 行政诉讼参加人诉讼参加人是因起诉或者应诉参加行政诉讼活动的人,包括原告、被告和第三人以及他们的诉讼代理人行政诉讼参加人中要重点把握的是原告和被告,因为原告与被告在行政诉讼中十分复杂,存在着许多特殊的规则行政诉讼的第三人有一定的特殊性,我们了解其特殊性即可至于代理人,和其他诉讼没有区别,一般性了解即可第一节 行政诉讼原告[考试大纲要求]行政诉讼原告的定义及资格、几种具体情形下原告资格的确定[内容指导]行政诉讼原告是指对具体行政行为不服,依照行政诉讼法的规定向人民__起诉的利害关系人但是并非不服具体行政行为的公民、法人或其他__的起诉均能为__受理,__是否受理,取决于起诉之人是否具有原告资格原告资格的构成要件可以概括为与被诉具体行政行为有着法律上的利害关系所谓法律上的利害关系,即权利、义务关系,当事人的权利、义务受到具体行政行为的影响,即可以认为存在着法律上的利害关系具体而言,原告资格的要件为
(一)起诉人须是自己的合法权益受到侵害的人任何一种诉讼的发生必须有合法权益受到侵害的人,只有合法权益受到了侵害,才有必要通过诉讼途径解决该要件的内容是
(1)必须是自己的权益受到侵害,起诉人不能以国家利益、他人利益或公共利益受到损害为由提起行政诉讼
(2)必须是合法权益受到侵害,即起诉人不以具备民法上的权利能力、__人格为必要,尤其是起诉人是法人以外的其他__时,他们可能不具有民法上的法人资格、民事主体地位,但是这并不妨碍他们具有原告资格
(二)起诉人与具体行政行为之间具备法律上的利害关系法律上的利害关系即法律上的权利、义务关系,起诉人合法权益所受到的影响、损害必须是由具体行政行为造成的,两者之间存在着因果关系对本要件的理解可以从以__面进行相对人与相关人具体行政行为的复效性使与具体行政行为存在法律上利害关系的人不限于相对人,还包括相关人具体行政行为所直接针对的人可称为相对人,他们或者是具体行政行为的受领人,或者是行政行为的发动人(如申请人),均是直接、明显的受具体行政行为影响的人;而相关人则是相对人之外的受具体行政行为效力影响的人例如行政机关许可甲公司建一高层建筑,虽然该许可行为不是针对邻地及邻地上定着物所有人或使用人的,但高层建筑的建成,势必会影响到邻地及邻地上定着物的通风权、采光权等相邻权该许可行为即体现了具体行政行为的复效性,甲公司是行政许可行为的相对人,而邻地及邻地上定着物的所有人或使用人则是相关人相对人具有原告资格不难理解,相关人与具体行政行为之间的__则不如相对人那样明显,但是,在合法权益受到具体行政行为损害时相关人也应该与相对人一样享有原告资格因为行政行为是为了维护公共利益、维持公共秩序,由于这种公共性,导致行政行为的复效性,即其行为会产生复杂的效果,不仅作为行为指向针对的对象的相对人受到影响,没有被直接指向针对的人也可能受到影响,这也正是法律赋予相邻人、公平竞争权人、受害人等以原告资格的原因虽然与具体行政行为有法律上利害关系的人不限于相对人,还包括相关人,但是相关人的范围也不能无限制的扩大只有相对人或相关人,尤其是相关人的权益损害与具体行政行为之间的__达到相当因果关系程度时,才享有原告资格根据上述对原告资格的理解以及相关的司法解释,对行政诉讼原告可图示如下针对上表,有以下几个问题需要提及毫无疑问,具体行政行为所指向、针对的对象存在利害关系,有权提起行政诉讼但最高人民__新的司法解释将原告扩展至具体行政行为所指向针对对象以外的其他的人,主要有以下几种情况
(一)相邻权人的原告资格相邻权是相邻近的不动产所有人或利用人之间由法律所规定的权利、义务关系,比如排水权、通风权、日照权等在物权逐渐呈现社会化的现代社会,许多物权行使行为均要经过行政机关的许可或批准在这种情形下,具体行政行为所许可或批准的民事行为可能侵犯到相邻权,相邻权人有权提起行政诉讼1.行政机关许可的采矿行为可能侵犯到了邻地使用权人的相邻权,比如使其房屋倾斜;2.对高层建筑的许可行为可能影响到邻地使用权人或邻地建筑物所有人的采光权、通风权;3.许可在区分所有的建筑物内开设歌厅、饭馆等餐饮娱乐业,因使区分所有人得以改变原有单元房的用途而使用专有部分,从而侵犯到了其他区分所有人的相邻权,等等行政机关的行为面对着存在相邻权关系的人,其行为应维护相邻关系,如果损害到相邻权人的利益,相邻权人有权提起行政诉讼
(二)公平竞争权人的原告资格公平竞争体制的建立是市场经济体制有效运作的最主要条件公平竞争表现为竞争各方法律地位的平等,竞争者所采取的竞争手段、竞争所追求的目的符合市场经济法则的要求,以及对于相同的交易机会拥有平等的参与权等对市场主体公平竞争权的侵害有时来自于行政机关1.在竞争起点上设置障碍,限制外地商品流入本地市场,以及本地商品流入外地市场;2.不适当的经济辅助行为,如不平等的为一个企业提供贷款、销路、税收等方面的便利;3.强制搭售某一品牌或强制消费者__某一种品牌的商品;4.在没有对相关领域进行调查之前所进行的不公平商检、评比行为;5.信息歧视行为,如对所掌握的信息仅向一部分市场主体公开;6.妨碍市场主体对某一个交易机会的平等争取;7.不法的行政确认行为公平竞争权人有权提起行政诉讼
(三)受害人的原告资格受害人是指合法权益受到另一民事主体应受行政处罚的违法行为侵害的公民、法人或其他__在否定自力救济的现代社会,行政机关往往负有惩罚加害人以使受害人的合法权益得以保护的法定职责如果受害人要求行政机关追究加害人的法律责任,负有法定职责的行政机关拒绝追究或者不予答复,或者虽然追究但是受害人认为过轻时,受害人的合法权益均未得到有效维护,因而需要赋予受害人原告资格,受害人对于行政机关拒绝追究的行为、不予答复的行为以及处罚过轻的行为均有权提起行政诉讼
(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他__的原告资格行政机关作出具体行政行为会影响到一些人的利益,其撤销或变更的行为可能会侵犯其他人的利益,与撤销或变更具体行政行为有法律上利害关系的有权提起诉讼
(五)与行政复议决定有法律上的利害关系的公民、法人或其他__的原告资格具体行政行为作出后,可能会对其他人产生影响,他们与行政复议决定之间有法律上的利害关系,因而享有原告资格
(六)农村__土地使用权人的原告资格农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村__所有土地的行为不服,可以自己的名义提起行政诉讼农村__土地使用权作为他物权,属于受法律保护的财产权范围,如果行政机关违法处分土地使用权人使用的农村__土地,往往会侵犯到土地使用权人的合法财产权,如未到期强行解除合同、分割承包成果等该行为侵犯了土地承包人的土地使用权,土地承包人对该行为享有原告资格
(七)联营、合资、合作方的原告资格中外合资经营企业为有限责任公司,联营企业、中外合作企业则可能是法人,也可能是合伙__但无论是哪种__形态,如果企业本身认为具体行政行为侵犯自己的合法权益,均可以自己的名义提起行政诉讼但联营各方、合资各方、合作各方并不因为联营企业、合资企业和合作企业的成立而丧失本身__的权利主体地位因此在认为具体行政行为侵犯自己的合法权益时应该具有原告资格
(八)非国有企业的原告资格在我国现阶段,非国有企业的成立尚须经过有关行政机关的许可但是一经许可成立,非国有企业即具有__的权利主体地位非国有企业被注销、撤销、合并、分立后,实际上已经从法律上消灭了,但是这并不妨碍原企业的__权利主体地位,原企业或原企业的法定代表人均具有原告资格这里需要注意的是,“非国有企业”并不意味着国有企业就没有原告资格,国有企业能否起诉,关键看其“法定经营自__”是否受到侵犯
(九)合伙或其他非法人__的原告资格行政诉讼中衡量起诉人是否具有原告资格,不是看其是否具备民法上的权利能力、是否能够__的承担财产性的法律责任,而是看他是否是某项权利的享有主体、是否具有__的权利主体地位合伙企业或不具法人资格的其他__,可能不是民法上的民事主体,不具有民事权利能力,但是却具有__的权利主体地位,因而《最高人民__关于执行若干问题的解释》第14条赋予了合伙或不具法人资格的其他__原告资格
(十)股份制企业的原告资格股份制企业的股东大会、股东____、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯到企业经营自__的,可以企业名义提起诉讼也就是说作为最高权力机构、权力机构以及执行机构的股东大会、股东____以及董事会均能够行使属于企业的起诉权但是需要注意,它们并不享有原告资格,原告资格的享有者是股份制企业本身,它们只是被法律允许代为行使企业的起诉权而已作为上述原告确认中的共同问题,应当注意的是以“何种名义”提起行政诉讼如股份制企业的股东大会、股东____、董事会是“以企业的名义”提起诉讼,而联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方均可“以自己的名义”提起诉讼[考点提示]本节考点是原告资格是什么及最高人民__新的司法解释对原告扩展的10种情况是什么,尤其是前5种情况第二节 行政诉讼被告[考试大纲要求]被告的概念和特征(被告只能是行政机关或法律、法规或规章的授权__,既不是国家,也不是行政机关的工作人员;被告只是行政主体;被告必须是有人起诉并且由人民__通知的行政主体),被告的确定规则(被告必须是被诉具体行政行为的实施者,被告必须具有行政主体资格,即“谁主体,谁被告”),几种特殊情形下的被告的确定[内容指导]行政诉讼原告较为复杂,但行政诉讼被告就更为复杂因为,行政机关是一个庞大、复杂的__系统,内部组成机构各式各样,行政活动的实施也是千变万化,在不同的情况下,针对不同的行为起诉,被告人有所不同在民事诉讼中,主要是运用法人理论来解决原告的确定问题,因为民事活动是由__的个体从事的但在行政诉讼中,以法人理论来确定被告,极为不妥因为行政机关是一个庞大、复杂的__结构,用一个法人人格来解释这一庞大、复杂的__系统,很难在诉讼中找出明确的被告如果说国家是一个法人,那么这个法人可分为很多不同的国家机关;__人民__和地方各级人民__,我们是否都可以称其为法人?但__人民__又包含有各部委、直属机构、国家局,地方人民__根据职能划分,设立若干工作部门,我们无法用法人人格来解释这一庞大、复杂的__系统所以在行政诉讼中,必须用主体理论来解决被告的确定这是行政诉讼与民事诉讼在被告的确定方面的重大区别行政诉讼的被告虽然复杂,但我们可以从以下3个层次比较完整、准确地把握被告是指原告起诉其实施的具体行政行为侵犯自己的合法权益,并经由人民__通知应诉的行政机关或法律法规规章授权的__关于行政诉讼的被告,实际上涉及到三种可能公务员、行政机关和国家究竟谁为被告,要根据三者之间的关系来确定行政机关工作人员与行政机关之间的关系是一种职务委托关系,工作人员执行职务所实施的行为应视为是其所在行政机关的行为,而不是个人行为,因此,行政诉讼的被告应是行政机关或法律、法规授权的__,而不是工作人员;而行政机关与国家之间是一种具体与抽象的关系,国家作为抽象的__实体,通过设立的行政机关、立法机关、司法机关等具体表现出来,因此,国家与其所设立的行政机关之间是抽象与具体的关系这种关系决定了在行政诉讼中应当以具体实施行政行为的行政机关或法律、法规授权的__为被告,而不是以国家为被告明确了行政机关应当作为行政诉讼的被告,但行政机关是一个庞大、复杂的__系统,内部组成机关各式各样,行政活动实施的状况也千变万化,在不同的情况下,被告的确认有所不同
(一)经批准具体行政行为的被告确定实践中有时下级行政机关或者法律、法规授权的__作出一具体行政行为之前需要经过上级行政机关的批准,这就产生了如果有人起诉经批准的具体行政行为,由谁作被告的问题就具体制度而言,经上级机关批准的行为有两种不同的情况一种是上级机关的批准只具有程序的意义,即告知上级机关,让其了解,下级机关具有决定权;另一种是上级具有实质决定权,下级机关只不过作一些材料收集、提出初步意见的工作对此,司法解释采取了一种简便的方法当事人不服经上级机关批准的具体行政行为,向人民__提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告也就是说谁在对外发生法律效力的文书上署名,经批准的具体行政行为就视为是谁的行为,谁就是被告因为谁有决定权,谁就署名,而谁署名,该行为也就可以视为是谁的行为可以简单地概括为“谁署名,谁被告”这种形式化的标准既方便起诉人确定适合的被告,也可以使行政机关加强责任行政意识
(二)行政复议机关___情形下的被告确定行政复议机关在受理了行政复议申请以后,必须在60日(或法律规定的更短的时间)的法定期内审查被申请具体行政行为的合法性和适当性,作出复议决定如果行政复议机关在法定期间不作复议决定,就存在着当事人以谁为被告起诉的问题以谁为被告应该首先取决于当事人如果对原具体行政行为不服的,作出具体行政行为的行政机关是被告;如果对行政复议机关法定期间内___行为不服的,行政复议机关是被告
(三)行政机关新组建机构的被告确定在市场经济发展过程中,许多地方__为适应行政管理的需要,组建了诸如跨部门联合管理机构等新的行政机构并赋予其相应的行__力,这就产生了如果公民、法人或其他__不服这些机构的具体行政行为,谁有资格作被告的问题依据“谁主体,谁被告”的规则,如果这些组建的机构具有行政主体资格,就应以该新组建的机构作被告;如果没有,则被告是组建该机构的行政机关
(四)内设机构和派出机构的被告确定内设机构和派出机构均属行政机构,它们是否能作被告,主要看其是否具有行政主体资格如果具备行政主体资格,则可以作被告;如果没有,被告则是内设机构或者派出机构所属的行政机关通常情况下,内设机构与派出机构不具有行政主体资格,其所为行为应由内设机构所属的机关或设立派出机构的机关为被告但如果法律、法规或规章对内设机构或派出机构有授权,则该机构作被告
(五)行政机关与非行政机关共同署名的情形下的被告确定实践中,常有行政机关与非行政机关共同署名作出具体行政行为的情形一般而言,如果非行政机关不具备行政主体资格,那么被告只能是行政机关;如果非行政机关也具有行政主体资格,那么行政机关和非行政机关可以作共同被告
(六)行政机关被撤销情形下的被告确定行政机关被撤销的,由继续行使其职权的行政机关为被告因为行政机关可以撤销,但职权不能撤销,只能发生转移,而职权与职责应当一致,继续行使其职权的行政机关,也应当履行其作被告的职责行政机关被撤销的情况较为复杂,在不同的情况下被告有所不同
(1)行政机关被撤销,但实质是并入某一既存机关,接受合并的机关为继续行使其职权的行政机关;
(2)撤销某机关,新设立另一机关取代被撤销的机关,新设立取代该机关的机关为继续行使其职权的机关;
(3)简单撤销,既没有合并,也不是新设立,作出撤销决定的机关为继续行使其职权的机关行政活动是复杂的,也是在不断的发展变化之中,有可能在实践中出现某种情况却缺少相应的法律规定,将来随着发展,还会出现一些法律所未预见的情况,因此需要我们把握行政诉讼被告确认的规则,以便在行政诉讼实践,或者在____的案例分析中,找到适合的被告被告是否适合对于行政诉讼能否成立非常重要,如果原告起诉的被告不适合,又不同意变更,其起诉将被__驳回事实上,行政诉讼被告的确认是遵循一定的规则的被告的确定要遵循以下两个规则
(一)规则一被诉人必须是被诉具体行政行为的实施者,可以概括为“谁行为,谁被告”法治社会要求每一个人均要对自己的行为负责,既不能将自己行为的责任推给他人,也不能将别人行为的责任揽归自己这个要求反映于被告的确定上,即要求“谁行为,谁被告”,具体行政行为的实施者是谁,谁才能成为被告如经过复议的行为,复议机关维持原具体行政行为的,原行为机关是被告,因为此时公民不服起诉的是原具体行政行为;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关为被告,因为此时原行为已被复议机关新作出的行为所取代,公民所诉的是复议机关新作出的行为,当然应以复议机关为被告其中所体现的即是“谁行为,谁被告”
(二)规则二行为实施者必须具有行政主体资格,即“谁主体,谁被告”我们确定一个行政行为究竟是何者的行为,不能从表面上看该行为是谁实施的行为,而要从法律上分析行政行为的主体为何者,谁主体,谁被告行政主体理论要求行政主体必须拥有法律、法规或规章授予的行__力,具备__承担法律责任的能力(如__的财政拨款)因此如果具体行政行为的实施者不具备相应的来自法律、法规或者规章授予的行__力,那么就不能作被告,此时承担具体行政行为法律效果的行政主体,或者行__力归属的行政主体才能作被告如授权与委托的情况,法律、法规授权的__因授权而取得行政主体地位,故其所实施的行为应由该__作被告;而行政机关委托的__,因委托并不意味着取得行政主体资格,受托者必须要以委托者的名义行使职权,故其行为应由委托的行政机关作被告[考点提示]本节考点是几种特殊情形下的被告是什么及被告确认的规则第三节 行政诉讼第三人[考试大纲要求]概念和特征、种类(类似于原告地位的第三人,类似于被告地位的第三人)[内容指导]行政诉讼中的第三人是指与被诉具体行政行为有利害关系,依申请或人民__通知,参加到诉讼中来的公民、法人或其他__从目前的法律规定与行政审判实践来看,第三人的种类主要有以下两大类这类第三人在行政法律关系中基本上处于相对人或相关人的地位,他们中的大多数具有原告资格,只是没有提起行政诉讼成为原告而已其表现形式有1.行政处罚案件中的被处罚人或者受害人依法律规定,被处罚人和受害人均有权起诉行政处罚行为,如果只有被处罚人起诉,因受害人与处罚行为有利害关系,因而可以第三人的身份参加诉讼;如果只有受害人起诉,被处罚人也可以作第三人2.在房__、矿产、森林等行政确权案件中的被确权人或其他主张权利的人一般而言,被确权人对行政确认行为没有起诉的动机,但是行政确权行为一旦被诉,人民__对其合法性的判断将直接的影响到他的法律地位,比如行政确权行为被撤销,被确权人因该行为而取得的物权也将丧失,因此可以作为第三人参加诉讼3.行政许可案件中的被许可人或许可争议人在排他性行政许可中,被许可人对行政许可中行为一般也没有起诉动机但是未获得许可的许可争议人如果起诉行政许可行为,人民__对该行为的合法性判断将会影响到他的法律地位,因而可以作为第三人参加诉讼其他的未起诉的许可争议人同样可以作为第三人参加诉讼4.行政裁决案中一方不服裁决向__起诉的,未起诉的一方可以作为第三人参加诉讼5.除以上几种情形以外,受具体行政行为影响的未起诉的其他利害关系人比如行政机关同一具体行政行为涉及到两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民__应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼这类第三人在行政法律关系中基本处于行政主体地位,具体又可以分为以下三类1.被诉具体行政行为是被告与该行政主体的共同行为这种第三人本应作被告,只是无人起诉而已比如一个需经批准的具体行政行为,上级行政机关和下级行政机关均在对外发生法律效力的文书上署名,但相对人只起诉上级机关或下级机关,又不同意追加另外一个共同被告,此时未被起诉的下级机关或上级机关就可以以第三人身份参加诉讼2.行政主体与其他不具体行政主体资格的个人或__联合署名所作的具体行政行为被诉时,不具行政主体资格的个人或__可以第三人身份参加诉讼这类第三人因不是行政主体而不能成为被告,但是却可以成为第三人,必要时人民__可判决由他承担一定的赔偿责任3.两个作出相互矛盾具体行政行为的行政机关,一个被诉,另一个可以第三人的身份参加诉讼值得注意的是,行政诉讼中的第三人处于较为特殊的地位,由于其与原被告地位相似,因而二者的地位可以互换,享有的权利也基本相同明确这一点,对于我们分析案例或解答考题是非常有帮助的[考点提示]本节考点是类似于原告地位和类似于被告地位的第三人的表现形式是什么第十二章 行政诉讼程序及特殊规则[考试大纲要求]起诉(起诉的一般条件、起诉的时间条件、起诉的程序条件)[内容指导]行政诉讼程序基本相同于民事诉讼,因为行政诉讼脱胎于民事诉讼因此,对行政诉讼程序我们稍加介绍,重点把握应着眼于其特殊规则,而行政诉讼确实存在许多不同于民事诉讼的特殊规则行政诉讼的特殊之处在于,贯穿整个诉讼过程的一条主线是具体行政行为,行政行为不同于民事行为,因而具体行政行为的特殊性决定了行政诉讼的一些特殊规则这些特殊规则最能表明行政诉讼与其他诉讼之间的区别,因而应该成为我们把握的重点第一节 起诉条件同民事诉讼一样,起诉和受理也是行政诉讼的开始阶段,起诉与受理阶段围绕的核心问题是起诉条件原告提起行政诉讼要具备起诉条件,__审查的也是起诉条件,最后决定是否立案受理还取决于起诉条件恰恰在此行政诉讼中有特殊的要求行政诉讼的起诉条件包括下述几个方面所谓一般条件,即指不管提起何种诉讼,也不管提出何种诉讼请求,都应当具备的条件提起行政诉讼应符合以下条件1.原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他__,即原告适格原告是诉讼程序的发动者,为了避免无谓的诉讼,起诉之人必须符合原告资格2.有明确的被告,被告是责任的承担者,因而不可缺少,原告提起诉讼必须明确指出所告之人3.有具体的诉讼请求和事实根据诉讼请求是诉讼的核心,不告不理的司法原则决定必须有具体的诉讼请求,以便__审理,当然诉讼请求的提出也要有一定的事实根据4.属于人民__的受案范围和受诉人民__管辖人民__应对起诉条件进行审查,根据情况作出如下处理
(1)对于符合起诉条件的,受诉人民__应当在收到起诉状之日起7日内立案,即正式受理;
(2)对于不符合起诉条件的,受诉人民__应当自收到起诉状之日起7日内作出不予受理的裁定;
(3)对起诉条件有欠缺的但可以补正或者更正的,人民__应当指定期间责令当事人补正或者更正;在指定期间内已经补正或者更正的,人民__应当依法受理;
(4)受诉人民__自收到起诉状之日起7日内不能决定是否受理的,应当先予受理;受理后经审查不符合起诉条件的,裁定驳回起诉另外,受诉人民__自收到起诉状之日起7日内既不立案,又不作出裁定的,起诉人可以向上一级人民__申诉或起诉上一级人民__认为符合受理条件的,应当予以受理,受理后可以移交或指定下级人民__审理,也可以自行审理时间条件是指诉讼时效,即诉权行使的有效期间由于事关公民的诉权,因此应当引起重视大致可以区分为以下几类
(一)一般期限与特殊期限行政诉讼起诉期限首先可以分为一般期限和特殊期限两类一般期限是指《行政诉讼法》规定的,适用于其他法律、法规未作明确规定的起诉期限特殊期限是指《行政诉讼法》承认的,其他法律、法规规定的起诉期限一般期限和特殊期限都包含两种情形经复议的和直接提起诉讼的起诉期限一般期限的规定,适用于其他法律、法规未规定当事人的起诉期限的情况下当各单行法律、法规具体规定了当事人的起诉期限即特殊期限时,一般期限即不能适用这时,当事人起诉,必须按各具体法律、法规规定的期限行使诉权直接起诉的一般期限是知道行政机关作出具体行政行为之日起3个月内;经复议的一般期限是收到复议决定书之日起15日内除上述起诉期限的一般规定外,由于行政行为的复杂性,涉及行政诉讼的诉讼时效也比较复杂,司法解释对此作出许多补充规定
(二)行政机关未交代诉权与起诉期限交待诉权与起诉期限是行政机关的义务,行政机关未向当事人交待诉权与起诉期限而耽误起诉期限的,其未履行法定义务的不利后果不应由公民承担故此,行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他__诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他__知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年这里需要注意的是两个起算点的区别,不应混淆3个月的起诉期限是从知道或应当诉权或者起诉期限之日起算;而2年的保护期则是从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起计算
(三)不知道具体行政行为内容与起诉期限行政机关作出具体行政行为,一般只将行政决定书送达给直接的相对人,行政机关不可能完全知道这个行为所影响的除相对人之外的其他利害关系人由此导致其他利害关系人可能由于不知道具体行政行为的内容而延误起诉期限比如,某一黑龙江退休职工退休后回到山东老家,向村委会提出建房申请,经批准后,建房两间,后该职工因病回到黑龙江其__处养病,由__照顾,临走前,将房屋委托其侄子代管,在该职工离开期间,其侄子通过编造虚__明骗取有关行政机关将该房屋确权于自己5年后,该职工回到老家,方知房屋产权已归属于其侄子,其欲起诉,已明显超过诉讼时效,但不赋予其诉权又明显不妥对此有关司法解释规定,公民、法人或者其他__不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年,其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民__不予受理
(四)限制人身自由行为的起诉期限行政机关采取限制人身自由的强制措施是一种较特殊的行为,它是行政机关作出的可能要持续一段时间的行为,在这段时间内,公民的人身自由受到限制因为此时公民处于极为不利的地位,其起诉的能力受到很大限制按照一般期限规定,可能无形中会剥夺公民的诉权因此,对此诉讼时效的计算,司法解释规定了除斥期间,即被限制人身自由的时间不计算在内也就是说,对于此种行为诉讼时效的计算并不是从知道作出之日起算,而是从行政行为终了之日起算
(五)期间耽误的处理在行政诉讼中,可能会发生某种障碍,致使当事人无法行使诉权《行政诉讼法》原来规定,当事人因不可抗力等正当事由耽误诉讼时效的,从障碍消除后的十日内可以申请延长,是否延长由人民__决定这种关于期间耽误的规定相同于民事诉讼但行政诉讼的实践表明,这种规定不完全适用于行政诉讼因此,司法解释作了新的规定当事人因自身以外的原因耽误诉讼时效的,被耽误的时间不计算在内相比于原来的规定,这里有两个要点一是耽误的原因,原来是不可抗力,现在是“自身以外的原因”,自身以外的原因包含不可抗力这种自然原因以外,更重要的是“其他人为”的原因,比如行政机关方面的拖延或__方面误以为民事案件而耽误等原因二是此种情况属于“不计算在内”的除斥期间,并非在障碍消除后可以申请延长的期限,这里的关键是排除了__的自由裁量权,属于法定事由起诉的程序条件主要是指行政诉讼与行政复议程序衔接关系问题与民事诉讼不同的是,行政诉讼的提起还涉及到行政复议程序处理行政复议与行政诉讼的关系时,当事人选择补救手段是一般原则,行政复议前置是例外,需要法律、法规的特别规定同时,司法最终解决是一般原则,而行政复议裁决终局是例外但需要注意的是以下3种特殊情形的处理方式
(一)当事人既提起诉讼又申请复议的处理法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼的必经程序,公民、法人或其他__既提起诉讼又申请复议的,由先受理的机关管辖如果最先受理的机关是复议机关,那么当事人对复议决定不服,仍有权提起行政诉讼,反之如果先受理的机关是司法机关,那么司法机关的裁决就是最终的,当事人再也不能提起行政复议
(二)当事人在复议期间提起诉讼的处理公民、法人或者其他__已经申请行政复议,在法定复议期间内又向人民__起诉的,人民__不予受理,因为相对人一旦先申请了行政复议,就应当等待复议机关作出决定,如果复议机关迟迟不作决定,也要等待复议期限的经过,这样一方面是对复议机关作出复议决定权力的尊重,另一方面也不会给行政复议与行政诉讼的衔接带来混乱
(三)当事人在复议期间撤回复议申请的处理法律、法规未规定行政复议未提起行政诉讼必经程序,公民、法人或其他__向复议机关申请行政复议后,又经复议机关同意撤回复议申请的,在法定期限内对原具体行政行为提起诉讼的,人民__应当受理此处的“法定期限”是《行政诉讼法》规定的相对人直接向人民__提起诉讼的期限,相对人提出复议又撤回复议申请的期间不予排除[重点提示]本节考点是与本节相关的法条规定涵义是什么第二节 行政诉讼证据[考试大纲要求]行政诉讼证据的概念与种类、举证责任(举证责任的概念、行政诉讼举证责任的分担及举证规则),行政诉讼证据的收集、采信与保全(行政诉讼证据的收集、行政诉讼证据的采信、行政诉讼法证据的保全)[内容指导]所谓证据,是指一切用来证明案情事实情况的材料,行政诉讼证据就是在行政案件中用以证明案件事实存在的材料证据多由当事人提交,但这些证据在法律上均无预决力,所有这些证据都必须经__审查属实,才能作为定案的根据行政诉讼的法定证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录现场笔录是行政诉讼中特有的法定证据,是指行政机关工作人员在实施行政行为时对现场情况所作的书面记录现场笔录是为了适应行政审判的特殊性而设置的证据在行政诉讼中处于非常重要的位置,尤其是近年__内部审判方式的__,开始更多发挥证据的作用,最高人民__颁布、自2002年10月1日起施行的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,对行政诉讼的证据规则作出新的规定,这应当作为复习的重点证据方面的特殊问题有以下几点举证责任是法律假定的一种后果,特指承担该责任的当事人必须对自己的主张举出主要的事实根据,以证明其确实存在,否则将承担败诉后果举证责任制度是行政诉讼证据制度的核心内容
(一)被告行政机关负举证责任《行政诉讼法》规定,被告行政机关对具体行政行为负举证责任是行政诉讼举证责任分担的基本原则,被告应当提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件具体行政行为合法与否是行政案件的核心问题,当被告不能证明具体行政行为合法时,将承担败诉后果行政诉讼举证责任分担的原则不同于民事诉讼中的“谁主张,谁举证”,人们通常称之为举证责任的倒置其理由在于先取证后裁决是行政机关活动的基本规则,因此,当行政机关作出行政行为被诉至__时,应当有充分的事实材料证明其行政行为的合法性;而且在行政法律关系中,行政机关居于主动地位,其实施行为时无须征得公民、法人或其他__的同意,同时行政机关拥有足够的行政经费、专门的仪器设备和技术保障手段,因此行政机关较之相对人不仅有取证优势,而且举证能力也更强
(二)原告的举证行政诉讼中被告对具体行政行为承担举证责任,但不能将此理解为严格、绝对的责任,因为并不排除在某些情况下原告亦应提供证据但原告提供证据的事项仅限于法律的特别规定下列事项由原告提供证据
(1)原告向__起诉时,应当提供证明起诉符合法定条件的相应的证据材料,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外起诉条件是法律所规定的当事人起诉所应具备的法定要件证明起诉是否符合《行政诉讼法》规定的条件当然应由原告来证明,而不应由被告来承担;
(2)在起诉被告___的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料起诉被告___通常是应申请的行为,以申请为前提,对此应当由要求行政机关作为的原告来证明;但有下列情形的除外被告应当依职权主动履行法定职责的;原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的
(3)在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据赔偿以损害为前提,要求赔偿先要证明损害存在,而损害存在的事实应由要求赔偿者即由原告来承担举证责任;
(4)其他应当由原告承担举证责任的事项此外,原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据,其提供的证据不成立的,不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任行政诉讼证据的收集,主要是指人民__及诉讼当事人,为使行政诉讼顺利进行,而对与案件事实有关的行政诉讼证据进行收集的活动收集证据是任何诉讼活动进行的正常活动,但在行政诉讼中有其特殊之处
(一)对被告行政机关收集证据的限制在行政诉讼中,被告行政机关对具体行政行为承担举证责任为保证举证责任的落实,在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据与此相关,被告的诉讼代理人也不得自行向原告和证人收集证据之所以加以如此限制,主要是为了防止行政机关先裁决、后取证正常的行政活动的过程是先取证、后裁决,在诉讼中,被告应当已经具备了作出裁决的依据,否则其在程序上已经违法如果允许被告在诉讼中可以取证,则不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决的原则禁止行政机关在诉讼中收集证据是原则,但也存在例外需要注意的是,被告经人民__准许可以补充相关证据
(1)被告在作出具体行政行为时已经收集证据,但因不可抗力等正当事由不能提供的;
(2)原告或第三人在诉讼中提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的新的反驳理由或者证据的一般情况下,行政机关的具体行政行为主要是基于调查的事实而作的实践中不可避免的存在有些相对人在行政程序中,故意不提出申辩的理由或者相关的证据,被告可能因此而不收集相关的证据,但原告在诉讼中却提出在行政程序中没有提出的反驳理由或证据,这将使行政机关无以应对因此为了维护司法的公正性,法律给予了被告基于原告提出新的反驳理由和证据而收集新的证据的机会此时的要点在于补充相关证据,这意味着,一是行政机关必须有证据,如果没有证据,也就无从补充;二是已有的证据和认定的事实相匹配,如果已有证据和相关事实不匹配,说明该具体行政行为已经违法,因而也就无须补充证据
(二)人民__对证据的调取通常情况下,当事人为了证明自己的主张,应当收集证据并提交__,__不应当代替当事人收集证据但诉讼活动是复杂的,不应当排除__对证据的调取在行政诉讼中,__对证据的调取有依职权调取和应申请调取两种人民__依职权对证据的调取受到一定的限制,适用于下列情况
(1)涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的;
(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的这些程序性事项一般不涉及当事人的实体权利和义务,而是为了诉讼程序顺利进行提供保障在案件审理过程中,通常是由人民__根据案件的实际情况来判断程序性事项有无必要,所以人民__有权调取与此相关的证据人民__不得为证明被诉具体行政行为的合法性,调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据原告或者第三人不能自行收集,但能够提供确切线索的,可以申请人民__调取下列证据材料
(1)由国家有关部门保存而须由人民__调取的证据材料;
(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料;
(3)确有客观原因不能自行收集的其他证据材料这主要是考虑到行政机关拥有强大的行__,并且常以保密等各种理由拒绝公民、法人获得证据,公民、法人调查事实、收集证据以及对法律掌握的能力都无法与行政机关相抗衡,因此,原告或第三人__力,但又提供了线索的情况下,人民__应当依申请调取有关证据
(三)行政诉讼证据的提交当事人收集证据主要是为了向__提交,据以证明自己的主张在行政诉讼中,同样存在着对被告行政机关提交证据的限制或要求被告行政机关在收到起诉状副本之日起10日内向__提交答辩状和作出具体行政行为的证据和依据提交答辩状是被告的权利,权利可以行使也可以放弃,因此不提交答辩状不影响__对案件的审理;但提交作出具体行政行为的证据是被告的义务,不履行义务将承受不利的后果如果被告行政机关不提交有关证据视为没有证据和依据,没有证据和依据则要承受败诉的后果之所以加此限制,是为了防止行政机关在诉讼过程中收集证据,用事后收集的证据来证明已作出的具体行政行为合法当然,任何原则都有例外,被告行政机关因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由,不能在规定期限内提供证据的,应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民__提出延期提供证据的书面申请,由人民__决定是否准许延期提供人民__准许延期提供的,被告应当在正当事由消除后10日内提供证据否则,视为没有证据
(四)行政诉讼证据的采信在行政诉讼过程中,当事人提供的证据纷繁复杂、真伪并存,因此,__必须运用证据采信规则对证据进行鉴别审查,从而找出可定案证据以正确认定案情事实、确保司法公正证据必须当庭质证才能作为定案证据是行政诉讼证据的的基本采信规则据此规则,下列证据__将不予采信
(1)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据;
(2)被告严重违反法定程序收集的其他证据同时,复议机关在复议过程中收集和补充的证据,不能作为人民__维持原具体行政行为的根据因为,具体行政行为是否合法只能以作出该行为时所收集的证据为准,复议收集的证据发生于事后,不能用作证明先前行为合法性的根据这一条规定是为了避免复议机关在复议期间收集或补充用于支持原具体行政行为合法的根据被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据,不能作为二审__撤销或者变更一审裁判的根据因为一审裁判是否正确只能以作出该裁判时被告提交的证据为准这条规定主要是针对行政机关在一审中不提供证据,而在二审中提供证据的情形这些证据即使是行政机关在作出具体行政行为的过程中收集的合法真实的证据,__也不能将其作为定案的根据[考点提示]本节考点是举证责任是怎样分配的,对被告行政机关收集证据的限制是什么第三节 行政诉讼的法律适用[考试大纲要求]行政诉讼法律适用的涵义、行政诉讼法律适用的规则、行政诉讼法律冲突的适用规则[内容指导]行政诉讼法律适用,是指人民__按照法定程序,将法律、法规具体运用于各种行政案件,从而对行政机关具体行政行为的合法性进行审查的专门活动行政诉讼的法律适用主要解决人民__对被诉具体行政行为合法性进行审查判断的标准问题,即人民__以何种标准、依据何种法律规范来审查被诉具体行政行为的合法性,并进而对被诉具体行政行为的合法性作出裁判三大诉讼都实行以事实为根据、以法律为准绳这一基本原则,这就意味着所有具有法律效力的规范性文件都应当作为人民__的审理依据,但在行政诉讼中,所有具有法律效力的规范性文件包括一部分行政机关制定的规范性文件,行政机关制定的规范性文件能否作为人民__审查其具体行政行为的审理依据,就构成行政诉讼的一个特殊问题对此,《行政诉讼法》分别赋予不同的规范性文件在审理依据方面以不同的效力行政诉讼法律适用的基本规则是人民__审理行政案件,以法律、法规为审判依据,参照规章,对于合法有效的规章及其他规范性文件可以在裁判文书中引用
(一)法律、法规是行政审判的依据所谓行政审判的依据,是指人民__审理行政案件,对具体行政行为合法性进行审查和裁定必须遵循的根据,详言之,即人民__审理行政案件,审查具体行政行为是否合法并进而对其作出裁判时,在有法律、法规具体规定的情况下,法律、法规是人民__直接适用的根据,人民__无权拒绝适用作为依据即意味着对__有着绝对约束力法律是国家最高权力机关制定的在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件在我国法律规范层次体系中,法律的地位仅次于宪法,对一切其他国家机关都有约束力法规包括行政法规和地方性法规行政法规是由___制定的,它的效力仅次于宪法和法律、高于地方性法规地方性法规是由省、直辖市、自治区人民____及其常务委员会和省、自治区人民__所在地及经___批准的较大的市人民____及其__会制定的自治条例和单行条例是____地方的人民____,依照宪法、民族区域自治法和其他法律、法规规定的权限,结合当地的__、经济和文化特点所制定的规范性文件它是各族人民行使____权利的体现自治条例和单行条例与地方性法规是处于同一级别的法律规范,人民__在审理____地方的行政案件时,应以其为依据当然,地方性法规只在审理地方案件时适用
(二)规章的参照适用规章包括部门规章和地方__规章两种部门规章是指___各部门根据法律和___的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内制定的规范性文件地方__规章是省、自治区、直辖市人民__或省、自治区人民__所在地的市及___批准的较大的市的人民__根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性文件规章在人民__审理行政案件时起到参照作用在《行政诉讼法》中,“参照”规章是与“依据”法律、法规相对的,具有特定含义的概念“依据”是指人民__审理行政案件时必须适用该规范而不能拒绝适用;而“参照”则是指人民__审理行政案件,对规章进行斟酌和鉴定后,对符合法律、行政法规规定的规章予以适用,参照规章进行审理,并将规章作为审查具体行政行为合法性的根据;对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章,人民__有灵活处理余地的,可以不予适用因此参照规章实际上赋予了人民__对规章的审查权人民__对规章的作用和效力不是一概否定或肯定,而是对规章进行一定评价后,决定规章是否适用
(三)其他规范性文件在行政诉讼中的地位人民__在行政审判中可以对其他规范性文件予以参考,对于合法有效的其他规范性文件可以在裁判文书中引用人民__在适用一般规范性文件时拥有比对规章更大的取舍权力规章符合法律、法规,人民__必须参照适用,而人民__参考其他规范性文件时上只是考虑其规定,其他规范性只具有辅助作用
(四)人民__对司法解释的援引人民__审理行政案件,适用最高人民__司法解释,应当在裁判文书中援引司法解释是最高人民__对法律在审判中应用的问题所作的解释__根据司法解释判案但在___中却不引用,将会大大降低___的说理性,难以使当事人相信__是在依法判案,因此规定在裁判文书中援引人民__的司法解释行政诉讼法律适用冲突,是指人民__在审判行政案件的过程中,发现对同一法律事实或关系,有两个或两个以上的法律文件作出了并不相同的规定,__适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果法律适用冲突发生的前提是各种法律文件对相同的事项有着不相一致的矛盾、抵触的规定在我国,由于立法主体的多重性,而立法主体之间缺乏协调;立法职权划分和授权立法的不明确;立法技术存在某些不足等原因,法律适用冲突不可避免为了解决法律适用冲突,与法律适用冲突的种类相适应,行政诉讼法律的冲突适用规则有以下几类特别冲突适用规则,即当普通法与特别法的规定不一致时适用的规则一般当普通法与特别法相冲突时优先适用特别法层级冲突适用规则,即各种不同效力等级的规范相冲突的适用规则不同效力等级的行政法律规范发生冲突实际上是一种违法性冲突,应该选择适用效力等级高的行政法律规范同级冲突适用规则,指效力层级相同的规范相冲突的适用规则目前国家尚未制定这类冲突规范,人民__认为地方人民__制定、发布的规章与___部委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民__送请___作出解释或者裁决新旧法冲突适用规则,指因新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致的冲突适用规则新旧法冲突适用规则应体现新法优于旧法和法律不溯及既往的原则人际冲突适用规则,是调整因不同民族、种族或人的特殊身份的法律适用冲突的规则人际冲突适用规则一般明确规定,不同民族、种族或特殊身份的人,适用就该民族、种族或特殊身份的人作出特别规定的法律文件或规范依《行政诉讼法》规定,人民__审理____地方的行政案件,以该____地方的自治条例和单行条例为依据,即是这一冲突适用规则的体现区际冲突适用规则,是规定我国不同行政区域的行政法律规范发生适用冲突的适用规则在我国,对____规范与港、澳、台法律规范的冲突,适用“属地管辖”原则,即发生于港、澳、台地区的行政案件,适用于在港、澳、台地区施行的法律规范;发生于大陆的行政案件,则适用当地施行的法律规范[考点提示]本节考点是__在行政审判中对法律、法规及规章是怎样适用的第四节 审理行政案件不适用调解[内容指导]在民事诉讼中,调解是人民__结案的两种基本方式之一但在行政诉讼中,人民__审理行政案件,不得以调解书的方式结案,只能依法作出裁判存在这种区别的原因在于,行政诉讼与民事诉讼争议的标的有所不同民事诉讼是民事权利之争,行政诉讼是行__力之争民事权利与行__力在法律上具有不同的性质民事权利具有可___处分的性质,因而围绕着民事权利争议,具备调解的余地而行__力在法律上具有双重性行__力首先意味着行政职权,即因为职权而产生的一种可以强制他人服从的力量,但行__力也意味着行政职责,即因为职责而产生的一种责任作为职权,行政机关可以行使,其他人不能行使;但作为一种职责,行政机关必须履行,否则即是失职这意味着行政机关对行__力不能自由处分,只能依法行使因而,围绕着行__力的行使产生纠纷,__也就没有从中调解的余地明确上述行__力的性质具有重要的意义据此我们可以作许多举一反三的应用如《行政复议法》并没有规定复议案件的审理不适用调解,但这并不意味着复议案件可以调解因为能否调解的关键在于争议的性质,如果所争议的是行__力的行使是否合法,则不适用调解;如果所争议的是民事权利问题,则可以适用调解同样,有关行政赔偿诉讼,虽然是在行政诉讼过程中,但所争议的是民事权利是否受到损害,应否赔偿,因此可以适用调解最为重要的是,这里所讲的是行__力与民事权利的根本区别所在,因而决定了民法与行政法的根本区别及由此决定的不同的规则[考点提示]本节考点审理行政案件不适用调解的原因是什么第五节 行政机关改变所作行为与撤诉[内容指导]撤诉是原告或上诉人自立案到宣告判决或裁定前的诉讼过程,主动撤回诉讼请求,经人民__准许而终结诉讼的法律制度根据《行政诉讼法》的规定,撤诉有自愿申请撤诉和视为申请撤诉(或按撤诉处理)两种视为申请撤诉(或按撤诉处理)是指原告并未明确表示自动放弃诉讼,人民__根据原告拒绝履行法定诉讼义务的行为,推定其自愿申请撤诉,并裁定准许撤诉,从而终结诉讼申请撤诉包括撤回起诉与撤回上诉,是法律赋予原告专有的诉讼权利,准予撤诉是人民__审判权的表现在我国行政诉讼中撤诉并不纯粹是原告或上诉人单方面的诉讼行为,而是原告或上诉人申请撤诉和人民__准予撤诉的两种行为共同构成的诉讼活动原告或上诉人行使请求权,需经人民__决定准许撤诉,撤诉才能最终实现如果人民__不准许撤诉,案件即不能终结,诉讼程序必须继续下去即使在视为申请撤诉的情况下,__仍要裁定是否准许,这是人民__审判权的表现人民__准许原告自愿申请撤诉的条件
(1)申请撤诉是原告(或上诉人)的专属权利,被告或第三人均不得提出撤诉请求;
(2)撤诉申请必须是自愿并明确提出;
(3)申请撤诉必须符合法律规定原告撤诉不得规避法律,也不能损害国家、社会公共利益和他人利益;
(4)撤诉申请的提出必须是在判决、裁定宣判前;
(5)撤诉必须经人民__准许视为申请撤诉(或按撤诉处理)的条件
(1)原告或者上诉人经合法传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的;
(2)原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费,又不提出缓交、减交、免交申请,或者提出申请未获批准的在行政诉讼中,经__裁定准许撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民__不予受理这点与民事诉讼不同但原告以不同事实或理由重新起诉或重新起诉有正当理由的,人民__应当受理如果准予撤诉的裁定确有错误,原告申请再审的,人民__应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定,重新对案件进行审理但如果原告或者上诉人是因未按规定预交案件受理费而按撤诉处理的,原告或者上诉人在法定期限内再次起诉或者上诉,并依法解决诉讼费预交问题的,人民__应予受理行政诉讼中,原告撤诉之所以要经过__准许,主要的原因在于防止撤诉可能带来的消极后果这就涉及到被告所作具体行政行为问题行政诉讼中并不禁止被告行政机关改变其所作的具体行政行为,但是被告改变所作具体行政行为,一是要原告同意,因为具体行政行为作为诉讼标的,已经系属于诉讼,不经原告同意不得随意改变但原告同意往往意味着撤诉二是要经__准许行政机关改变所作具体行政行为而原告同意,可能带来两方面的消极后果,或者原告申请撤诉是受到行政机关的胁迫,而并非出于内心的情愿;或者行政机关以牺牲公共利益或第三人的利益为代价,满足原告不合理的要求经__准许正是为了防止由此可能带来的消极后果与被告改变所作具体行政行为相关有一系列规则有
(1)被告在一审期间改变具体行政行为的,应当书面告知人民__因为被诉的具体行政行为已系属于诉讼,人民__是诉讼活动的主持者,为了维护诉讼秩序的稳定、正常进行,被告行政机关有义务将改变后的具体行政行为告知人民__
(2)对于原告和第三人来说,如果对改变后的具体行政行为满意的,一般会引起撤诉的要求,由人民__裁定是否准许;如果原告不撤诉,__仍应继续审查原具体行政行为但由于原具体行政行为已经被撤销或变更,人民__经审查认为原具体行政行为违法的,就应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应判决驳回原告的诉讼请求如果对改变后的行为不服提起诉讼的,人民__应当审理改变后的具体行政行为
(3)对于原告起诉被告___的案件,在诉讼中被告作出具体行政行为,原告不撤诉的,人民__继续审查被告的___是否合法
(4)尽管法律并未禁止被告在一审期间改变被诉具体行政行为,但在二审程序中,行政机关不得改变其原具体行政行为因为在一审程序中,行政机关的具体行政行为已经人民__审查,无论合法、违法均已经国家审判权确认,行政机关对此完全失去处分权[考点提示]本节考点是人民__准许原告自愿申请撤诉的条件是什么及被视为申请撤诉的条件是什么第六节 行政案件与其他案件的关系[考试大纲要求]行政诉讼附带民事诉讼的概念特点及适用条件[内容指导]行政诉讼虽然审查的是行政案件,但社会生活是错综复杂、相互交织的,一个行政案件往往会和其他案件有关联,因此,在行政诉讼中也就经常会产生行政案件与其他案件的关系问题发生了此类问题,需要遵循一定的规则来处理,否则就会造成混乱行政案件涉及到其他案件的情况主要有以下几个方面行政诉讼附带民事诉讼是人民__在审理行政案件的同时,对与引起该案件的行__议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称,简称行政附带民事诉讼行政诉讼附带民事诉讼是司法解释新增加的一种诉的类型被告对平等主体之间民事争议所作裁决违法,民事争议当事人要求人民__一并解决相关民事争议的,人民__可以一并审理行政诉讼附带民事诉讼实质是两种不同性质的诉讼的合并行政诉讼所要解决的是被诉行政行为的合法性问题,而民事诉讼解决的是当事人之间的民事争议两个不同性质的诉讼从根本上说是可以分离的,合并审理是为了诉讼经济但是,两个分属于不同诉讼系列的诉讼请求之间必须具有内在__行政诉讼是主诉,行政行为合法性的解决是民事争议解决的前提因此一般要遵循先行后民的程序行政诉讼附带民事诉讼的适用条件如下
(1)被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的行政裁决
(2)在被诉的行政裁决违法的情况下,__才可能进行合并审理因为一并审理的目的是为了在行政诉讼中解决民事纠纷若行政裁决合法,__应当作出维持判决民事纠纷可以依行政裁决而得以解决
(3)民事争议当事人要求__一并解决相关民事争议若民事争议当事人没有要求__一并审理的,__不应该一并审理在行政诉讼中,行政处罚除了可以作为一类起诉的案件以外,似乎无甚__其实,二者之间的__远非如此根据司法解释的规定,二者之间的__至少还有以下两个方面
(1)人民__审理行政案件不得加重对原告的处罚,但利害关系人同为原告的除外如同刑事诉讼中上诉不加刑一样,为了保护当事人的诉权,人民__审理行政案件也不得加重对原告的处罚但是,利害关系人同为原告的除外如张三殴打李四,公安机关对打人者张三予以处罚,张三对处罚不服提起行政诉讼,要求人民__变更或撤销处罚,但李四也提起行政诉讼,其理由在于认为公安机关偏袒张三,处罚过轻,没有对自己提供足够的保护,要求人民__判决加重对张三的处罚,即属此种情况诉讼不告不理的原则决定,__依原告的“告”而理,此时即可以加重对打人者张三的处罚
(2)人民__审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚因为司法机关与行政机关有着职能的划分,在诉讼中司法机关直接给予行政处罚,意味着人民__代行行政职权,将带来国家机关职权行使的混乱因此,人民__只能对行政机关作出的处罚依法判断其合法与否,至于应否对当事人进行处罚,应该由行政机关来作出决定行政案件的审理过程中,可能会涉及到其他案件对此,《行政诉讼法》规定本案的审理以另一案的审理结果为依据的,应中止诉讼,等待另一案的审理结果但另一案究竟为何案则不明确新司法解释则规定案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据,而相关案件尚未审结的,中止诉讼这里明确为民事、刑事或者其他行政案件如张三殴打李四,公安机关对打人者张三作出处罚,张三对处罚不服提起行政诉讼但在诉讼过程中,因张三将李四打伤,又被提起刑事追诉此时行政案件的审理即要以刑事案件的处理结果为依据,故此,张三诉公安机关的行政处罚行为的行政案件即需要中止,等待刑事案件的结果此类情况适用的条件是
(1)两个案件之间必须有关联,两个案件之间如果没有关联,也无需中止行政诉讼;
(2)行政案件的审理要以另一案的处理结果为依据,如果有关联,但并不以其处理结果为依据,也无需中止行政诉讼案件的移送人民__在审理行政案件时,发现行政机关工作人员有违反政纪或犯罪行为,或被处罚人的行为构成犯罪,应当追究刑事责任,将案件全部或者部分移送给有关部门处理的措施接受移送的有关机关,应依法履行追究、查处的职责这种移送不同于移送管辖,而是主管事项的移送被移送的案件主要包括刑事案件、内部行政案件及应当由其他部门处理的行政违法案件等[考点提示]本节考点是行政诉讼附带民事诉讼的适用条件,行政案件与行政处罚__的体现第七节 第二审程序[考试大纲要求]上诉和上诉的受理、上诉案件的审理(审理方式审理对象审理期限)[内容指导]第二审程序是上级人民__对下级人民__,就第一审案件所作的判决、裁定,在发生法律效力以前,基于当事人的上诉,依据事实和法律,对案件进行审理的程序人民__审理行政案件实行两审终审制度因此除了最高人民__所作的第一审判决、裁定是终审判决、裁定外,当事人不服地方各级人民__所作的第一审判决、裁定(部分),都有权依法向上一级人民__提起上诉,从而引起第二审程序上诉是当事人不服人民__的一审判决、裁定,依法要求第二审人民__审理的诉讼行为当事人不服人民__第一审判决的,有权在___送达之日起15日内向上一级人民__提起上诉当事人不服人民__第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民__提起上诉第二审人民__审理上诉案件,除《行政诉讼法》对第二审程序有特别规定外,均适用第一审程序这里仅就第二审程序中审理的特别之处作一些说明行政诉讼一审必须开庭审理,但第二审人民__审理行政案件可以实行书面审理书面审理指人民__只就当事人的上诉状及其他书面材料进行审理,作出判决或裁定,不需要诉讼参加人出席法庭,也不向社会公开的一种审理方式书面审理的核心是法律审理,即在案件事实清楚,各方当事人对事实问题不存在争议,而仅对法律适用问题意见相左时所采取的审理方式因此书面审理最重要的适用条件是事实清楚所以在以下两种情形下,必须进行开庭审理
(1)当事人对原审人民__认定的事实有争议的;
(2)第二审人__认为原审人民__认定事实不清楚的第二审在程序上对一审的纠错程序,通常以第一审__的判决和裁定作为审查标的,但在行政诉讼中,第二审人民__审理上诉案件实行全面审查的原则,即应当对原审人民__的裁定和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查,而不受上诉范围的限制行政诉讼二审的全面审查原则包括以下两个方面
(1)二审__审理行政案件,既要对原审__的裁判是否合法进行审查,又要对被诉具体行政行为的合法性进行审查;
(2)二审__审理行政案件,对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查,不受上诉范围的限制一审中被告行政机关可以改变所作具体行政行为,但在二审中则不然,上诉受理后一项非常重要的法律后果是,上诉一经受理,在第二审程序中,行政机关不得改变其原具体行政行为具体行政行为是行政机关代表国家所实施的能产生法律效果的行为,一经作出,本身就具有确定力而且,在第一审程序中,行政机关的具体行政行为已经人民__审查,无论合法、违法均已经国家审判权确认,行政机关对此完全丧失处分权因此,在二审程序中,行政机关无论是作为上诉人还是被上诉人,均不得改变原具体行政行为人民__审理第一审案件的审结期限是,应当自立案受理后的3个月内作出一审判决,但第二审人民__审理上诉案件,应当自收到上诉状之日起2个月内作出终审判决,有特殊情况需要延长的,由高级人民__批准,高级人民__审理上诉案件需要延长的,由最高人民__批准[考点提示]本节考点是与《行政诉讼法》法条相关的内容第八节 其他特殊规则[考试大纲要求]缺席判决、先予执行、决定是否停止具体行政行为的执行的规定[内容指导]缺席判决是人民__在开庭审理时,在一方当事人或双方当事人未到庭陈述、辩论的情况下,合议庭经过审理所作的判决缺席判决是相对于出席判决而言的,适用于下述几种情况
(1)经人民__两次合法传唤,被告无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决;
(2)原告或上诉人申请撤诉,人民__裁定不予准许的,原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可而中途退庭的,人民__可以缺席判决对于第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可而中途退庭的,不影响案件的审理行政诉讼中的先予执行包括对判决的先予执行和对被诉具体行政行为的先予执行两种前者是人民__在判决确定之前裁定由给付义务的人(通常是被诉行政机关)预先给付对方部分财物,或者为一定行为的法律制度在行政诉讼中,对判决的先予执行主要适用于行政机关没有依法发给抚恤金、社会保障金、最低生活保障费等案件被诉具体行政行为的先予执行是指在诉讼过程中,人民__在对被诉具体行政行为的合法性作出判断之前对其强制执行的行为一般情形下,被告或具体行政行为确认的权利人申请人民__强制执行被诉具体行政行为,人民__不予执行但满足下列条件时,人民__可以裁定先予执行
(1)人民__如不及时执行被诉具体行政行为,将可能给国家利益、公共利益或他人利益造成不可弥补的损失;
(2)在人民__先予执行前,具体行政行为确认的权利人应提供相应的财产__此处的具体行政行为确认的权利人是指行政机关根据法律的授权而对平等主体之间的民事争议作出裁决后,生效具体行政行为所确定的权利人关于起诉与被诉具体行政行为的关系,我国《行政诉讼法》采用的是起诉不停止执行的原则具体行政行为不因起诉而停止执行是国家行政管理的需要,行政机关代表的是社会公共利益,因相对人提起诉讼而停止执行其具体行政行为会给社会公共利益造成损失为了使公共利益有保障,对具体行政行为提起诉讼也不能停止被诉具体行政行为的执行但有下列情形之一可停止具体行政行为的执行
(1)被告认为需要停止执行的;
(2)原告申请停止执行,人民__认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害公共利益,裁定停止执行的;
(3)法律、法规规定需要停止执行的起诉不停止执行的原则只适用于行政机关有强制执行权的情况,不适用于行政机关必须申请人民__强制执行的情况排除妨害行政诉讼的强制措施,是为了维护行政诉讼程序对妨害诉讼的违法行为所采取的强制性的排除措施,主要适用于妨害行政诉讼的行为诉讼必须在一定秩序内进行,但由于当事人双方利益对立,经常会发生一些妨碍诉讼秩序的行为,对此,人民__有权采取一定的强制措施予以排除在行政诉讼中,以下行为构成妨害行政诉讼的行为
(1)有义务协助执行的人,对人民__的协助执行通知书,无故推拖、拒绝或者妨碍执行的;
(2)伪造、隐藏、毁灭证据的;
(3)指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的;
(4)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的;
(5)以__、威胁或者其他方法阻碍人民__工作人员执行职务或者扰乱人民__工作秩序的;
(6)对人民__工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的对于上述妨碍诉讼的行为,人民__采取的排除措施主要有训诫、责令具结悔过、罚款及司法拘留其中,罚款的数额应在1000元以下,拘留的天数应在15日以下严重妨害行政诉讼构成犯罪的,应依法追究刑事责任人民__在采取排除妨害行政诉讼的强制措施时应遵循排除措施的形式与妨害行为的性质相适应、排除措施程度与妨害行为的情节相适应的原则其中罚款、司法拘留须经人民__院长批准当事人不服的,可以申请复议[考点提示]本节考点是缺席判决的适用情况,先予执行的条件,决定停止具体行政行为的执行的条件及构成妨害行政诉讼的行为有哪些第十三章 行政案件的裁判与执行行政诉讼的结案包括两个部分一为判决,二为执行判决是双方当事__利、义务的确认阶段,执行是双方当事__利、义务的实现阶段对这两部分内容我们应该重点把握的是判决,执行部分我们顺带提示一些重点第一节 行政诉讼的判决[考试大纲要求]行政诉讼判决的概念与种类、行政诉讼第一审判决、二审判决再审裁判[内容指导]行政诉讼判决是人民__审理行政案件终结时,根据所查清的事实和法律规定对行政案件实体问题作出的结论性处理决定行政诉讼中最重要的是一审判决一审判决行政诉讼法规定了5种,最高人民__新司法解释又增加了2种,共7种,包括维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、驳回原告诉讼请求判决和确认判决维持判决是人民__通过审理,确认被告的具体行政行为合法,予以维持的判决,它是人民__对行政机关具体行政行为合法性的确认维持判决适用于以下条件
(1)具体行政行为证据确凿,即指具体行政行为认定的事实清楚,证据确实充分;
(2)适用法律、法规正确,是指具体行政行为对认定的事实定性准确,对法律、法规的引用正确;
(3)符合法定程序,即指具体行政行为的程序符合法律、法规规定的程序必须以上3个条件同时具备才能作出维持判决撤销判决是人民__经过对案件的审查,认定被诉具体行政行为部分或全部违法,从而部分或全部撤销被诉具体行政行为,并可以责令被告重新作出具体行政行为的判决撤销判决是人民__对被诉具体行政行为效力的否定,因而在行政诉讼中占有重要地位撤销判决可全部撤销,也可部分撤销,还可在判决撤销的同时责令被告重新作出具体行政行为撤销判决的适用条件是
(1)主要证据不足指被诉具体行政行为缺乏必要的证据,不足以证明被诉具体行政行为所认定的事实;
(2)适用法律、法规错误指行政机关作出具体行政行为时错误地援引了法律、法规
(3)违反法定程序指行政机关在实施具体行政行为时违反了法律规定的步骤、顺序、方式和时限等要求
(4)超越职权指行政机关实施具体行政行为时超越了法律、法规授予的权限,实施了无权实施的具体行政行为
(5)滥用职权属于权力的不正当行使,主要表现有不相关的考虑;故意延迟和___;不一致的解释与反复无常,同等情况不同等对待,等等履行判决是指人民__经过审理认定行政机关负有法定职责而无正当理由拒不履行或拖延履行的,责令被告限期履行法定职责的判决履行判决应满足以下两个条件1被告负有法定职责,应当履行一定的义务;2行政机关不履行或拖延履行法定职责所谓不履行是指行政机关明确拒绝公民、法人或其他__的申请,而拖延履行是指行政机关不及时履行自己的职责变更判决是人民__经审理,认定行政处罚行为显失公正,运用国家审判权直接予以改变的判决人民__在行政诉讼中享有有限的变更权,这种有限表现在变更判决的适用条件(1)变更判决只适用于行政处罚行为,对于其他具体行政行为,人民__无权变更;
(2)变更判决只适用于显失公平的行政处罚行为在行政诉讼中,原告提起诉讼通常有两个目的,一是免受行政行为的约束,这通过撤销判决来实现;二是具体行政行为对合法权益造成损害,要求获得赔偿,这通过赔偿判决来实现赔偿判决最好结合国家赔偿制度一并掌握驳回原告的诉讼请求判决是人民__经审理认为原告的诉讼请求依法不能成立,但又不适宜对被诉具体行政行为作出其他类型的判决的情况下,直接作出否定原告诉讼请求的一种判决形式驳回原告诉讼请求判决适用于下列情况一是起诉被告___理由不能成立的情形__在审查___的合法性问题时,如果认为被告行政机关并无法定的作为义务,按照《行政诉讼法》所规定的判决形式,只能作出维持判决,但维持并未作出的行政行为是荒唐的既然原告的诉讼请求不成立,则适当的判决形式是驳回原告的诉讼请求二是被诉具体行政行为合法但存在合理性的情形我国行政诉讼以合法性审查为原则,__通常无权对具体行政行为的合理性进行审查和判断如果被诉具体行政行为合法但存在合理性问题,依照《行政诉讼法》规定的判决形式,__只能作出维持的判决但维持不合理的具体行政行为同样存在问题,而且维持判决使行政机关无法改变其行为的不合理之处采用驳回原告诉讼请求的判决形式可以避免维持判决的不足三是被诉具体行政行为合法,但因法律、政策的变化需要变更或废止的情形实践中经常会有这种情形,被诉具体行政行为依据当时的法律、法规是合法的,但这种法律、法规可能因法律、国家政策变化需要宣布废止或变更,据此行政行为也需要变更或废止,因此,维持显然不妥正确的选择是采取驳回原告诉讼请求的判决四是其他应当判决驳回原告诉讼请求的情形除上述三种情形外,不排除还有其他情况可能需要判决驳回原告的诉讼请求人民__在审理行政案件中发现不能或不适宜作出其他类型的判决,而原告的诉讼请求又不能成立的,可以作出驳回原告诉讼请求的判决确认判决是人民__通过对被诉具体行政行为的审查,确认被诉具体行政行为合法或违法的一种判决形式确认判决可分为确认被诉具体行政行为合法或有效的判决与确认被诉具体行政行为违法或无效的判决人民__认为被诉具体行政行为合法,但不适宜判决维持或者驳回原告诉讼请求的,可以作出确认其合法或者有效的判决对于有下列情形之一的,则可以作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决1.被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的情形与被告不履行法定职责相应的是履行判决,但如果责令其履行法定职责可能已无实际意义,此时只能作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决2.被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的情形这主要是指行政机关工作人员的某些职务行为违法,但不适宜撤销判决的情形,如在执行职务过程中野蛮、粗暴地殴打他人的行为,此时即不具有可撤销的内容,可采用确认被诉的具体行政行为违法的判决形式3.被诉具体行政行为依法不成立或者无效的情形不成立是指行政行为在法律上还不存在,从法律角度而言,一个未成立的具体行政行为是不能被撤销的无效的行政行为是指被诉具体行政行为具有重大明显的瑕疵,因而该行为自始无效对于依法不成立或者无效的具体行政行为不能判决撤销,因为判决撤销针对的是一个已成立的、生效的具体行政行为,所以这种情形也应当适用确认判决4.被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民__应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施,造成损害的,依法判决承担赔偿责任在某些特殊情况下,撤销违法的具体行政行为即意味着恢复到初始状态,但由此会给国家或公共利益造成重大损失从利益衡量的角度考虑,此时不应简单地认为具体行政行为违法就予以撤销,而应在确认这一具体行政行为违法时保持其效力这样,国家或公共利益得到了维护,因该具体行政行为损害的相对人的利益受损则采取其他的措施予以补救5.被告所作具体行政行为,原告坚持诉原具体行政行为,__经审查原具体行政行为的情况下,__应作出确认具体行政行为违法的判决[考点提示]本节考点是各类型判决的适用条件是什么第二节 行政诉讼的执行[考试大纲要求]行政诉讼的执行(行政诉讼执行的涵义、执行主体、执行根据、执行措施、执行程序)[内容指导]行政诉讼执行,是指行政案件当事人逾期拒不履行人民__生效的法律文书,人民__和有关行政机关运用国家强制力量,依法采取强制措施,促使当事人履行义务,从而使生效法律文书的内容得以实现的活动行政诉讼的执行大多数情况下与民事诉讼的执行相同,但也有特殊性因此,重点应把握其特点,其他问题参考民事诉讼执行的规定执行机关,也称执行__,是指拥有行政诉讼执行权并主持执行过程的主体,我国行政案件的执行机关包括人民__和行政机关人民__在行使司法权时实行“审执分离”制度,即审判__负责审判,执行__负责执行,因此,在__中具体负责执行的__机构是__的执行庭,并由执行员操作实施在特定情况下,作为行政案件一方当事人的行政机关也可以作为执行机关,执行人民__生效的法律文书,这是行政诉讼执行的一个重要特征行政机关作为执行机关执行人民__生效法律文书应满足以下两个条件
(1)该行政机关必须具有法律、法规所赋予的强制执行权;
(2)人民__判决维持被诉具体行政行为执行措施是指执行机关所采用的具体执行手段与方法行政案件中的执行措施,对行政机关的执行适用特殊的措施,对公民、法人或者其他__的执行措施则适用与民事诉讼相同的措施行政机关拒绝执行判决、裁定的,第一审人民__可以采取以下措施(1)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金,通知银行从该行政机关的账户内划拨;(2)在规定期限内不履行的,以期满之日起,对该行政机关按日50元至100元的罚款;(3)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民__;(4)拒不履行判决、裁定,情节严重构成犯罪的,依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任[考点提示]本节考点是行政诉讼执行的涵义第三节 非诉讼行政案件的执行[考试大纲要求]非诉讼案件的执行的涵义、适用范围和执行程序[内容指导]非诉讼行政案件的执行,是指公民、法人或其他__既不向人民__提起行政诉讼,又不履行行政机关作出的具体行政行为,行政机关向人民__提出执行申请,由人民__采取强制措施,使行政机关的具体行政行为得以实现的制度行政机关申请人民__强制执行具体行政行为必须同时具备以下3个条件
(1)公民、法人或者其他__在法定起诉期间内没有对该具体行政行为提起诉讼;
(2)公民、法人或者其他__没有履行该具体行政行为所确定的义务;
(3)凡行政机关对具体行政行为没有强制执行权,以及行政机关和人民__对具体行政行为皆享有强制执行权的,行政机关都可以申请人民__强制执行非诉具体行政行为非诉执行案自行政机关的申请开始,行政机关向人民__提出强制执行其具体行政行为的申请是非诉行政案件执行启动的惟一方式行政机关提出申请后,人民__应当对行政机关的申请进行初步审查,以确定申请是否符合条件,从而决定是否受理在特定情况下,生效具体行政行为所确立的权利人或者其继承人也可以成为非诉执行案的申请人行政机关申请人民__强制执行其具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出,逾期申请的,除有正当理由外,人民__不予受理非诉行政案件执行的级别管辖原则上由基层人民__承担这主要是因为执行案件一般相对简单,基层人民__能够胜任执行工作同时基层人民__距离申请人与被申请人最近,既便于行政机关申请强制执行,也便于人民__了解情况,加快执行工作同时为了更好地解决目前执行中遇到的困难,基层人民__认为执行困难的,可以报请上级人民__,甚至可以是最高人民__上级人民__接到基层人民__的报请后,可以作出两种决定一是决定由它自己执行报请执行的具体行政行为;二是决定仍由基层人民__执行其报请执行的具体行政行为人民__受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当对具体行政行为的合法性进行审查被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的,人民__应当裁定不准予执行1明显缺乏事实根据的;2明显缺乏法律依据的;
(3)其他明显违法并损害被执行人合法权益的人民____非诉行政案件的执行,应就是否准予执行作出裁定从立案受理至作出是否予以执行的裁定期限为30日对于明显违法并损害被执行人合法权益的具体行政行为,人民__应当裁定不准予执行[考点提示]本节考点是行政机关申请人民__强制执行具体行政行为具备的条件是什么第十四章 国家赔偿概述第一节 国家赔偿概述[考试大纲要求]掌握国家赔偿的概念[内容指导]国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权,侵犯公民、法人和其他__的合法权益并造成损害,由国家承担责任对受害人予以赔偿的制度国家赔偿是从民事赔偿发展而来,二者有许多相通之处,但国家赔偿又是__于民事赔偿而自成体系的制度由于国家赔偿发生于国家权力的运作过程中,由国家的侵权行为而引起,因而与由民事侵权行为引起的民事赔偿有不同的规则如民事赔偿实行过错归责原则,国家赔偿则实行违法归责原则;赔偿方式上,民事赔偿实行“同等损害,同等赔偿”,国家赔偿则是实行金钱赔偿为主,返还财产、恢复原状为辅由于上述区别,导致国家赔偿的程序也有不同于民事赔偿之处这些都是我们在复习中应重点把握的内容对于____来说,国家赔偿也是重要的内容,因为国家赔偿是行政法的重要组成部分这部分内容的主要题型是案例分析在国家赔偿部分,需要重点把握的有如下几个问题一是区分国家赔偿与国家补偿;二是明确国家赔偿的归责原则;三是掌握国家赔偿责任的构成要件[考点提示]本节考点是国家赔偿的概念第二节 国家赔偿与国家补偿的区别[考试大纲要求]掌握国家赔偿与国家补偿的区别[内容指导]国家补偿是指国家机关及其工作人员在行使职权过程中,因其合法行为给公民、法人或其他__造成了特别损失,国家对其予以补偿的制度国家赔偿不同于国家补偿,其区别在于国家赔偿由国家机关及其工作人员的违法行为引起;国家补偿则由国家的合法行为引起国家赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任,意在恢复到合法行为所应有的状态;国家补偿是一种例外责任,意在为因公共利益而遭受特别损失的公民、法人或其他__提供补救,以体现公平负担的精神国家赔偿责任以金钱赔偿为原则,以恢复原状、返还财产等方式为辅;国家补偿责任多为支付一定数额的金钱国家赔偿以损害的实际发生为条件;国家补偿既可以在损害发生前进行,也可以在损害发生后进行综上所述,国家赔偿与国家补偿之间的区别可以用行政法上的一句话概括违法损害赔偿,合法损失补偿[考点提示]本节考点是二者的区别第三节 国家赔偿的归责原则[考试大纲要求]掌握国家赔偿的归责原则[内容指导]国家赔偿归责原则是指国家承担赔偿责任的依据和标准,即以何种标准判断国家应承担赔偿责任民事赔偿通常采取的是过错归责原则,但我国国家赔偿采取违法归责原则作为国家赔偿的归责原则违法原则是指国家机关及其工作人员在执行职务中,违反归责法律造成他__益损害的,国家承担赔偿责任,即以行为违法为归责标准,而不论行为人有无过错因为国家活动是运用强制权力的活动,强制他人意味着影响其权益,合法影响权益是每一个公民享受公共利益要承受的负担,只有当这种影响违法之时,才构成对他__益的损害,对此国家才应当承担赔偿责任对国家赔偿的违法归责原则中的“违法”应作广义的理解不仅指违反实定法,还包括违反法的基本原则;不仅指违反法律上对国家机关的要求,还包括违反法律对公民合法权益的确定总之,只要能够证明国家机关及其工作人员行使职权的行为违法或公民合法权益遭受损害即可依法请求国家赔偿[考点提示]本节考点是我国国家赔偿的原则是什么第四节 国家赔偿责任的构成要件[考试大纲要求]国家赔偿责任的构成要件(主体要件、侵权行为要件、损害结果要件、因果关系要件)[内容指导]构成要件是指国家承担赔偿责任所应具备的条件,赔偿责任构成要件在国家赔偿制度中有着重要的意义主要有以下4项条件主体要件是指国家对何人的行为承担责任国家只对一定范围内主体的侵权行为承担赔偿责任一是国家机关,包括行政机关、检察机关、审判机关二是法律法规授权的__国家机关工作人员属于接受国家的委托执行职务,因此,其行为的效果归属于所在机关或国家侵权行为要件主要解决的是哪些行为可以引起国家赔偿责任国家赔偿的侵权行为要件是违法行使职权,具体包含两项内容
(1)致害行为必须是执行职务的行为至于国家机关的民事行为以及其工作人员的个人行为所造成的损害,国家不承担赔偿责任
(2)执行职务的行为必须违法损害是指对受害人的合法权益造成的不利后果,赔偿是针对损害而言,无损害即无赔偿,国家赔偿也不例外但国家赔偿所言的损害还必须具有某种性质,只有具备某种性质的损害才引起国家赔偿
(1)损害必须具有现实性和确定性,即损害之事实必须是已经发生的、确实存在的事实,将来可能发生的损害国家不予赔偿;
(2)损害必须是针对合法权益而言,违法的利益不受法律保护,不引起国家赔偿责任如没收违法所得,尽管没收行为可能违法,但由于是违法所得,国家不予赔偿因果关系要件即损害结果必须为违法执行职务行为所造成,二者之间存在因果关系,国家才对其承担赔偿责任因果关系要件所要解决的是损害结果由哪种行为所造成,以初步明确行为主体承担赔偿责任的可能因果关系是一个复杂的问题,在国家赔偿领域必须注意其特殊性,民法上的因果关系讲究直接因果关系,在国家赔偿上则应注意其法律上的__如某公民因赌博被公安机关抓获,在押往公安局的途中,因无人看管,该公民跳车,不慎头碰在石头上,当场毙命公民的死亡虽然并非公安机关直接所致,但公民的人身自由已被公安机关控制,公安机关应尽看管之责公安机关未尽看管之责,公民的死亡与公安机关未履行法定职责之间存在着因果关系,公安机关对公民的死亡应承担赔偿责任[考点提示]本节考点是四要件的具体内容是什么第十五章 国家赔偿的范围第一节 国家赔偿范围概述[考试大纲要求]掌握国家赔偿的范围(行为标准、损害标准)[内容指导]国家赔偿的范围是指国家对国家机关及其工作人员在行使职权中的侵权行为承担赔偿责任的范围我国国家赔偿范围包括3类
(1)行政损害赔偿,指行政机关与其工作人员在行使行政职权时,侵犯公民、法人或其他__合法权益造成的损害给予赔偿的范围
(2)刑事损害赔偿,指行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的国家机关及其工作人员执行职务时,违法实施侵权行为侵犯公民、法人或其他__的合法权益并造成损害,依法由国家承担的赔偿责任
(3)民事诉讼、行政诉讼损害赔偿,指__在__民事、行政案件的过程中,违法采取强制措施造成损害所给予的赔偿行政损害赔偿、刑事损害赔偿是国家赔偿的重点,需要全面掌握民事诉讼、行政诉讼损害赔偿在这里专门进行讲述人民__在民事诉讼、行政诉讼中采取的强制措施包括有3类
(1)妨害诉讼行为采取的排除措施;
(2)诉讼保全措施,如财产保全、证据保全;
(3)生效法律文书的强制执行措施强制措施的采取直接关系到公民、法人或其他__的人身权和财产权,必须依法实施,违法采取强制措施而造成公民、法人或其他__合法权益的损害,国家必须对此承担赔偿责任根据《最高人民__关于人民__执行〈中华人民___国家赔偿法〉几个问题的解释》第二项的规定,人民__在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害,具有以下情形之一的,适用刑事赔偿程序予以赔偿
(1)错误实施司法拘留、罚款的;
(2)实施了刑讯__或者以殴打等__行为或者唆使他人以殴打等__行为造成公民身体伤害或者死亡的,以及违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;
(3)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的同时,如果人民__审理的民事、经济、行政案件发生错判并已执行,依法应当执行回转的,或者当事人申请财产保全、先予执行,申请有错误造成财产损失依法应由申请人赔偿的,国家不承担赔偿责任以上赔偿范围表明,国家赔偿排除了以下的损害赔偿
(1)立法赔偿在有些国家,立法机关的立法也可能引起国家赔偿,我国的国家赔偿不包括立法赔偿
(2)军事赔偿,即军事机关在作战、演习等活动中造成公民、法人或其他__合法权益损害所给予的赔偿,我国国家赔偿不包括军事赔偿军事赔偿不在国家赔偿范围内不等于不赔,而是按照特殊的规定予以赔偿
(3)公有公共设施的损害赔偿,大多数国家的国家赔偿由两类组成,一类是运用国家权力所造成的损害赔偿,另一类就是公有公共设施的设置、管理不善所造成的损害赔偿我国国家赔偿目前并不包括公有公共设施的损害赔偿国家赔偿中最主要的是行政损害赔偿与刑事损害赔偿,应作为把握的重点[考点提示]本节考点是国家赔偿排除的几种损害赔偿是什么第二节 行政损害赔偿的范围[考试大纲要求]侵犯人身权的赔偿范围、侵犯财产权的赔偿范围、国家不予赔偿的情形[内容指导]行政损害赔偿的范围也是根据人身权、财产权来界定的,这一点与行政诉讼是一致的因此,对赔偿范围的把握可以从这两个方面展开国家行政机关及工作人员在行使行政职权时,有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利
(一)违法拘留或违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的行政拘留是指行政机关对违反行政法律规范的公民,在短期内限制或剥夺其人身自由的一种行政处罚如果行政机关在实施拘留时违法,如超期拘留等,则构成对公民人身权的侵害,对此应给予赔偿行政强制措施是指国家行政机关为了保证行政管理活动的正常进行,对不履行法定义务的行政相对人或者为防止违法犯罪排除危险等采取的强制手段行政机关及其工作人员违法采取行政强制措施对公民人身权造成损害的,受害人有权获得行政赔偿
(二)非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民的人身自由的这是指国家行政机关及工作人员在行使行政职权的过程中,在不具有行政拘留或行政强制措施权限,或虽拥有上述权限而越权非法限制或剥夺公民的人身自由权的行为其特征在于非法,指国家根本无法律规定,行政机关无此职权而擅作主张,剥夺或限制公民人身自由国家对此须承担赔偿责任
(三)以殴打等__行为或唆使他人以殴打等__行为造成公民身体伤害或死亡的行政机关及其工作人员的__殴打行为是明显、严重的侵犯公民人身权的行为,国家对此应承担赔偿责任无论以何种方式实施了__殴打行为,只要与行使职权执行职务相关联,对公民的生命健康造成损害的,都产生行政赔偿责任
(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的出于维持公共秩序的需要,行政机关配备有武器、警械,但武器、警械的使用必须具备一定的条件违法使用武器、警械有多种表现形式,如不应当使用而使用,使用种类选择错误,使用武器、警械与被实施者的行为不相适应等,国家要承担赔偿责任
(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为此项属于概括性规定,其意在于凡违法行使职权侵犯公民人身权造成身体伤害或死亡的,均属于职务违法行为,由此造成的损害,国家要承担赔偿责任国家行政机关及其工作人员违法行使职权造成下列财产权损害的,国家应当给予赔偿
(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的行政机关实施的行政处罚中涉及到财产损害的可分为两类财产罚和行为罚财产罚是行政机关直接针对相对人的财产施加的惩戒制裁,如罚款、没收财物等,非法财产罚造成的财产权损害,国家应承担赔偿责任行为罚是对行为能力的惩戒,但其会间接地影响到相对人的财产,如吊销许可证和执照,虽未直接针对相对人的财产作出,但它却剥夺了相对人获得财产利益的能力,非法行为罚造成财产权损害,国家应负行政赔偿责任
(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行政强制措施包括限制人身自由和限制财产权的强制措施两类对财产的行政强制措施有查封、扣押、冻结等行政机关采取强制措施影响到公民等对财产的所有权和使用权,因此必须严格依法定规则条件和程序实施违法行政强制措施造成公民、法人或其他__财产权损害的,受害人有权依法获得国家行政赔偿
(三)违___规定征收财物、摊派费用的公民、法人或其他__除依法缴纳正常税金和履行正常征收义务外,不再负担任何缴纳义务,即行政机关不得随意向公民、法人和其他__实施征收权实践中的所谓“三滥”即属于此类行政机关的行为造成相对人财产权损害的,国家应负赔偿责任
(四)造成财产损害的其他违法行为的此项属于概括式规定,除了上述明确列举财产权损害赔偿外,公民还具有许多财产性权利,据此规定,凡涉及到有关财产权损害的,只要符合国家赔偿责任的构成要件,受害人均可请求行政赔偿[考点提示]本节考点是侵犯人身权的赔偿范围及侵犯财产权的行政损害赔偿范围是什么第三节 刑事损害赔偿的范围[考试大纲要求]侵犯人身权的刑事赔偿、侵犯财产权的刑事赔偿、国家不予赔偿的情形与行政损害赔偿范围一样,刑事损害赔偿范围也是根据人身权、财产权来确定的[内容指导]对于下列人身权损害,国家须承担赔偿责任,对受害人予以赔偿
(一)对没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的刑事拘留是公安机关或人民检察院在特定情况下,依法暂时限制_____人身自由的强制措施采取拘留需要具备两个条件一是刑事拘留的对象必须是现行犯或有犯罪重大嫌疑的人;二是必须有法定的紧急情形“错误拘留”是指对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人实施的拘留没有犯罪事实是指被拘留人没有实施《中华人民___刑法》规定的危害社会的应受刑罚处罚的行为;没有事实证明有犯罪重大嫌疑则是指没有可靠的证据证明被拘留人实施了犯罪行为如侦查机关明知被拘留人没有犯罪或者缺少证明其犯罪的证据,仍将其拘留,即构成错误拘留,国家对此要承担赔偿责任
(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的逮捕必须同时具备3个条件
(1)有证据证明有犯罪事实;
(2)可能判处徒刑以上刑罚;
(3)采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险,而有逮捕必要对不具备上述3个条件的人实施逮捕即构成错捕,可以请求国家赔偿
(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的此种情形属于无罪错判__的错判使被告人的合法权益受到了侵犯,造成其人身权损害之事实,国家应当承担赔偿责任无罪错判应当具备3个条件
(1)判决已生效,包括一审未上诉或抗诉的判决和二审判决;
(2)已生效的判决依法定程序撤销,即经审判监督程序改判无罪;
(3)刑罚已经执行,判决尚未执行并不构成侵犯人身权,因而不予赔偿
(四)刑讯__或者以殴打等__行为或唆使他人以殴打等__行为造成公民身体伤害或死亡的公民的人身权受法律的严格保护,不受非法侵害因此,我国法律严禁刑讯__及采用殴打等__行为对待公民此类行为属于行使职权中的__行为,国家须承担刑事赔偿责任
(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的法律、法规对使用武器和警械的具体条件和范围均作了明确规定违法使用武器和警械主要有以下两种情形
(1)在不应使用武器和警械的场合使用了武器和警械;
(2)武器和警械的使用超过了法定限度对此,公民人身自由权受到侵犯并造成的损害,国家依法承担刑事赔偿责任财产权是公民、法人和其他__依法享的对财产的占有、使用、收益和处分的权利,非经法律的明确许可,对公民、法人和其他__的合法财产权造成损害的,国家依法承担赔偿责任包括以下两项
(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的刑事诉讼过程中对财产采用查封、扣押、冻结、追缴等措施是保证刑事诉讼活动正常进行的需要但由于采取上述措施将对公民的合法权益构成威胁,法律对此规定了严格的条件和程序强制措施必须依照法定条件和程序进行,对受害人造成了财产损失,国家都应承担刑事赔偿责任
(二)依审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的罚金和没收财产均为刑罚中的附加刑罚金和没收财产的适用对象应是____,如果依照审判监督程序再审改判无罪,主刑错误,则说明原判所处的罚金或没收财产也是错误的因此,国家应将原判所判决的罚金、没收财产返还受害人上述行政损害赔偿与刑事损害赔偿范围的理解,可以作一番比较,因为从出题的角度讲,两个概念、两种制度之间的区别,往往也是考点因此,考生在复习时,除了对知识、规则、制度等本身的理解之外,经常应该作一些综合比较分析,这样可以将所学知识融会贯通,融成为一个整体行政损害赔偿,无论是人身权损害赔偿,还是财产权损害赔偿,最后都有概括性规定条款,这就意味着行政损害赔偿范围是以人身权、财产权作为标准来确定范围,而刑事损害赔偿中人身权或财产权损害赔偿的列举,最后都没有概括性规定条款,因而意味着刑事损害赔偿的范围仅限于法律所明确列举的,其赔偿范围远远小于行政损害赔偿考生可以在复习方法方面加以注意范围确定的方式不同,采用的学习方法也应有所不同[考点提示]本节考点是侵犯人身权的赔偿范围与侵犯财产权的刑事赔偿的范围是什么第四节 国家不予赔偿的情形[考试大纲要求]掌握国家不予赔偿的情况[内容指导]国家赔偿范围的确定还涉及到国家不予赔偿的情况在国家赔偿制度中,由于某种原因,损害虽然存在,但国家并不承担赔偿责任在《国家赔偿法》中,行政赔偿和刑事损害赔偿中国家不承担赔偿责任的情况虽然是分列的,但二者之间还是存在着某种__故我们将其放在一起进行分析司法机关的错误羁押、错判行为对公民人身权造成损害,假如完全是由于公民自己故意作伪供和故意作伪证所致,司法机关没有过错,没有违法可言,本着谁过错、谁负责的原则,国家免除刑事赔偿责任但是,把握本项必须注意的有两点首先必须是公民自己的行为,如果是他人的虚伪陈述而导致被错羁、错判,则不属于此种情况;二必须是故意行为,如果不是由于本人故意,而是由国家机关刑讯__所导致的虚伪供述,也同样不属于此种情况不能免除国家的赔偿责任实践中经常有这种情况,刑讯__是法律上严格禁止的行为,如果因此而导致公民作伪证或虚伪供述,这并非公民的过错,而是因为严重的违法行为所致,应由行为者对此承担责任此时还应注意的是混合过错问题如果损害的发生是由受害人自己行为与国家机关及工作人员的职权行为共同造成的,国家则不能完全免除赔偿责任此时应按照国家机关工作人员行使职权行为与自己行为的过错比例分担赔偿责任《刑法》第17条、第18条规定的不负刑事责任的情形包括不满14周岁的人犯罪;已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、__、抢劫、贩卖__、放火、__、投毒罪以外的罪;不能辩认或者不能控制自己行为的精神病人犯罪显然,不负刑事责任的人主要是指因为年龄,如未成年人,或因为精神状态,如精神病患者,其行为虽然属于犯罪行为,但行为者不具备刑事责任能力,因而不负刑事责任不负刑事责任的人因其犯罪活动而被司法机关羁押并不构成错误羁押,国家对此羁押行为不予赔偿因为我们不可能要求国家机关在羁押前即判明行为者的年龄或精神状态,这并非肉眼所能辨别况且,此时行为者的行为构成犯罪,只是由于年龄或精神状态的原因而免除责任,因而国家机关的行为并不构成错误羁押对于此种状况须注意的是,达到一定年龄的未成年人并非绝对免责,对于某些行为还是要承担刑事责任的,例如,间歇性的精神病患者只有在精神病发作期间的行为才不负刑事责任《刑事诉讼法》第15条规定的不追究刑事责任的情形主要有
(1)情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的;
(2)犯罪已过追诉时效的;
(3)经特赦令免除刑罚的;
(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;
(5)_____、被告人死亡的;
(6)其他法律规定免予追究刑事责任的以上情形中,当事人如果被羁押后又依照上述规定释放的,此时并不构成错误羁押,国家不予赔偿因为此时行为已构成犯罪,只是按照法律规定不追究刑事责任,因而羁押行为并非错误羁押,而是合法的羁押行为,当然不引起国家赔偿国家机关工作人员行使职权的行为,无论正确与否,都是代表国家所实施的,因而均应由国家承担后果但由于国家机关工作人员具有双重身份,基于公民个人身份所为的行为是个人行为对于个人行为,因是个人意志的体现,当然应由个人承担后果职权行为是国家承担赔偿责任的边界,至于个人行为与职权行为的区分与认定,则可以根据行政主体一章中关于执行职务行为的认定标准予以分析判断公民故意对自己的身体实施的伤残行为,损害并非国家机关或其工作人员行为直接引起,损害结果与职权行为无因果关系,因而国家不承担赔偿责任该损害系由公民自身故意行为所致,只能自负其责此概括性规定是为了给将来国家在特定情形下不承担赔偿责任提供法律依据这里的法律应当在狭义上使用,即特指全国人大及其__会颁布的法律[考点提示]本节考点是国家不予赔偿的情形的具体规定是什么第十六章 国家赔偿主体第一节 国家赔偿主体概述[考试大纲要求]国家赔偿责任主体、赔偿义务机关、追偿权对象(追偿的性质、追偿的要件、追偿的金额和标准)[内容指导]国家赔偿发生于国家机关及其工作人员行使职权过程中,因而有关国家赔偿主体实际上涉及到国家、国家机关和工作人员三方,他们在国家赔偿制度中分别有不同的定位对国家赔偿主体的掌握需要明确三个基本概念国家赔偿责任主体、国家赔偿义务机关和追偿权对象下面分述之赔偿责任主体即赔偿责任的最终归属者在国家赔偿制度中,国家是赔偿责任主体,国家承担赔偿责任的表现即赔偿费用由国库支出国家机关及其工作人员所为的职权行为之所以由国家承担赔偿责任,即在于他们的职权来自于国家,是代表国家行使职权,其行使职权的后果,无论是积极结果,还是消极后果,都应当归属于国家国家承担赔偿责任的具体表现是赔偿费用由国库支出国家赔偿费用是赔偿义务机关依法赔偿请求人支付的费用根据《国家赔偿法》的规定,赔偿费用列入各级__财政预算列入各级__财政预算即赔偿费用应根据侵权责任的归属分别由各级财政列支,由赔偿义务机关先从本单位预算和留归本单位使用的资金中支付,支付后再向同级__的财政机关申请核拨赔偿义务机关即具体履行赔偿义务的国家机关我国实行的是赔偿义务机关与侵权行为机关一致的原则,即哪个国家机关实施的侵权行为,由哪个国家机关具体履行赔偿义务国家与其所设机关之间是抽象与具体的关系国家是一个抽象的__实体,它是通过所设立的具体的国家机关表现出来虽然所有国家机关职权行为的后果最终归属于国家,由国家承担赔偿责任,但抽象的国家不可能在具体的赔偿活动中出现,只能由具体体现国家的国家机关履行赔偿义务,如到法庭应诉,向受害人支付赔偿金等因而,实施侵权行为的机关是赔偿义务机关追偿即国家机关向受害人支付赔偿金后所保有的要求公务员承担部分或全部赔偿费用的权力,因此,公务员在国家赔偿制度中处于追偿对象的地位追偿是国家赔偿制度中的一项重要内容,____中的案例分析往往涉及此问题,因此需要注意
(一)追偿的性质追偿的实质是国家对有故意或重大过失的工作人员及受委托的__和个人要求其承担部分或全部赔偿费用的制度追偿权产生的基础是国家与公务员之间的职务委托关系基于此,公务员执行职务行为的后果由国家承担责任,也基于此,国家在对外承担完赔偿责任后,仍然保有追偿的权力因此,首先必须区分赔偿与追偿追偿发生于赔偿之后,先赔偿,后追偿,没有赔偿也就谈不上追偿就此而言,追偿具有惩戒的性质,通过国家对造成损害的国家机关工作人员的追偿来对其保持必要的压力,以此维持国家职务关系的稳定与正常
(二)追偿的条件追偿的性质决定了国家追偿权的行使必须具备一定的条件1.赔偿义务机关已经向赔偿请求人赔偿了损失追偿本身的性质决定了只有在国家承担了赔偿责任的前提下才产生追偿问题这是行使追偿权的前提条件2.公务员对加害行为有故意或重大过失追偿以公务员执行职务行为有过错为条件,且过错必须达到一定的程度,即故意或重大过失故意指的是致害人实施加害行为时,明知自己的行为违法并将造成损害,仍希望或放任这种损害结果的发生;重大过失是相对于一般过失而言的,指不但没有注意到其身份或职务上的特别要求而且未能预见和避免普通公民均能预见或避免的事情,即未达到法律对一个公民的起码要求,就构成了重大过失
(三)追偿金额和标准1.追偿金额以赔偿义务机关支付的损害赔偿金额为限,赔偿义务机关所支付的办案经费、诉讼费用等应从国家机关的行政经费中支付,不能列入追偿范围2.追偿金额的大小要与过错程度相适应,同时考虑被追偿人的薪金收入追偿具有惩戒的性质,惩戒是针对过错的,因而,追偿要根据过错程度来确定,过错大则多追偿,过错小则少追偿同时,追偿金的执行只能涉及工作人员个人的薪金和津贴,不能涉及其他个人财产及其家庭财产和收入[考点提示]本节考点是区分赔偿义务机关和国家赔偿责任主体以及追偿的条件是什么第二节 赔偿义务机关[考试大纲要求]实施侵害的行政机关(法律、法规授权的__,委托与赔偿义务机关,机关撤销与赔偿义务机关,复议与赔偿义务机关),刑事赔偿义务机关概述(侦查机关、检察机关、审判机关、监狱管理机关),刑事赔偿义务机关的确认[内容指导]严禁恶意使用粗言秽语,违者经劝赔偿义务机关即赔偿义务人,指代替国家履行具体赔偿义务、支付赔偿费用、参加赔偿案件解决的国家机关我国采取“国家责任、机关赔偿”的作法,即侵权行为机关与赔偿义务机关一致,哪个机关实施的侵权行为,就由哪个机关作赔偿义务机关但国家机关的内部__结构非常复杂,在不同情况下,赔偿义务机关的确认也有所不同行政赔偿义务机关的确认与行政诉讼的被告确认基本相同,刑事赔偿义务机关的确认则根据刑事损害赔偿的具体情况而确定应当注意的是二者之间的区别行政赔偿义务机关的确认基本上可以参照行政诉讼中被告的确认规则在此基础上,对二者之间的区别需要加以特别注意因为两种制度之间的区别,也往往是____中的“题眼”所在
(一)法律、法规授权的__法律、法规授权的__运用行政职权所为的行为,造成公民、法人或其他__权益损害,该法律、法规授权的__为赔偿义务机关法律、法规授权的__作为赔偿义务机关应当具备两个条件
(1)必须有法律、法规明确授予的行政职权,如果没有法律、法规的授权,则只能视为是委托;
(2)必须是在行使被授予的行政职权时侵害公民、法人或其他__的合法权益并造成损害
(二)行政委托与赔偿义务机关行政委托是指行政机关将自己的部分行政职权委托于另一个机关或其他__行使受行政机关委托的__或者个人在行使受委托的行__力时侵犯公民、法人和其他__的合法权益造成损害的,由作出委托的行政机关为赔偿义务机关因为委托者与受托者之间是代理关系,受托人无行政主体资格,其活动的法律后果归属于委托者
(三)机关撤销与赔偿义务机关在机关撤销的情况下,由继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关因为行政机关虽然可以撤销,但职权不能撤销,只能发生转移按照职权与职责一致的原则,继续行使其职权的行政机关,也同样应当履行其赔偿义务
(四)复议与赔偿义务机关及被告的确认有以下两种情况1复议机关减轻损害或者维持原状的,由最初作出侵权损害行为的行政机关为赔偿义务机关;2复议决定加重损害的,原行为机关与复议机关作为共同赔偿义务机关,复议机关对加重的损害部分承担赔偿义务,而对没有加重的损害部分,仍由最初造成侵权损害的行政机关为赔偿义务机关此点与行政诉讼被告稍有不同,应当注意《最高人民__关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第十八条规定,复议机关的复议决定加重损害的,赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼,作出原决定的行政机关为被告;赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的,复议机关为被告刑事赔偿义务机关的确认要比行政赔偿义务机关的确认复杂,因为刑事案件的__是一个连续不断的过程,其间涉及到许多国家机关刑事赔偿义务机关的确认我们可以按照刑事案件的__过程来确定根据赔偿义务机关与侵权行为机关一致的原则,刑事赔偿义务机关的具体确认规则是
(一)对于没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关享有拘留权的机关包括公安机关、检察机关、军队保卫部门和监狱管理机关等上述国家机关中哪一个在刑事诉讼过程中作出错误的拘留决定,它就是赔偿义务机关这里需要注意的是,法律并没有规定是哪一个机关作赔偿义务机关,因为并非只有一个国家机关可以作出拘留决定,应本着“谁行为,谁为赔偿义务机关”的原则确定
(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关有权作出逮捕决定的机关为人民检察院和人民__由人民检察院决定逮捕的情况有两种一种是公安机关提请检察机关批准逮捕;另一种是检察机关对自己直接受理的案件侦查终结后,决定是否逮捕人民__一般不作出逮捕决定,只有在自己直接受理的案件中,才作出逮捕决定如果人民检察院错误批准逮捕或作出逮捕决定或者人民__依法定职权错误作出逮捕决定,致使公民受到羁押的,该作出逮捕决定的机关为刑事赔偿义务机关
(三)再审改判无罪,作出原生效判决的人民__为赔偿义务机关再审改判无罪的赔偿义务机关要根据生效判决是哪一个__作出来决定,如果生效判决是一审__作出的,原一审__为赔偿义务机关;如果生效判决为原二审__维持一审判决或者对一审__判决予以改判的,原二审__为赔偿义务机关
(四)二审改判无罪,作出一审判决的人民__和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关二审改判无罪并不构成错判,因而在刑事赔偿范围中,上面3种案件都有列举,但并没有列举此类案件但既然二审改判无罪,就说明逮捕是错误的,构成了错捕,此时受害人所受到的羁押构成对其人身权的损害,此种损害是从作出逮捕决定到二审改判无罪期间错误羁押所致的损害,所涉及到的是作出逮捕决定的机关和一审__,故由作出逮捕决定的机关和一审__作为共同赔偿义务机关
(五)司法行政机关的监狱管理部门刑事案件处理的最后一道程序是__审判后监狱管理机关对刑罚的执行作为司法行政机关的监狱部门及其工作人员在监狱管理中行使职权时,如果刑讯__或者体罚、虐待服刑人员,造成身体伤害或死亡的;或者使用__殴打或者唆使、纵容他人殴打服刑人员,造成严重后果或者其他违法行为造成服刑人员身体伤害或者死亡的,该监狱管理部门则为刑事赔偿义务机关[考点提示]本节考点是行政赔偿义务机关和刑事赔偿义务机关的确认第十七章 国家赔偿程序国家赔偿程序是指国家机关处理赔偿案件的过程及规则国家赔偿程序总体上可以分为行政赔偿程序与刑事赔偿程序,行政、民事诉讼过程中违法采取强制措施的损害赔偿适用与刑事赔偿相同的程序,因此,我们将二者合在一起,统称刑事损害赔偿程序行政赔偿程序与刑事赔偿程序分别适用不同的赔偿程序规则,因此我们可以从这两个方面来把握第一节 行政赔偿程序[考试大纲要求]行政赔偿的先行处理程序(确认程序、提出行政赔偿的要件、行政赔偿先行处理程序的提起方式、行政赔偿义务机关的处理),行政赔偿诉讼程序[内容指导]行政赔偿程序分为两部分一是行政程序,即赔偿义务机关对单独就损害赔偿提出请求的先行处理程序;二是赔偿诉讼程序,即提起行政诉讼一并要求赔偿时由人民__予以处理的程序行政赔偿的先行处理程序是指行政赔偿请求人请求损害赔偿时,须先向有关的赔偿义务机关提出赔偿请求,双方就赔偿事项进行自愿协商或由赔偿义务机关决定,从而解决赔偿争议的一种制度先行处理程序适用于单独提起赔偿请求时行政赔偿的先行处理程序需注意以下几点
(一)确认程序行政赔偿先行处理程序的前提条件是损害行为违法的确认确认途径一般分为两种
(1)赔偿义务机关自己确认即作出行政侵权行为的机关承认自己的行为违法,根据《最高人民__关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》,赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼,须以赔偿义务机关先行处理为前提赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿,赔偿请求人有权向人民__提起行政赔偿诉讼;
(2)通过行政复议与行政诉讼程序确认如果行政复议机关和人民__经过审理,认为具体行政行为违法,作出撤销或变更的裁判,则意味着对侵权行为的违法性获得了确认但根据《最高人民__关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》,赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了《国家赔偿法》规定的下列行为以殴打等__行为或者唆使他人以殴打等__行为造成公民身体伤害或者死亡的、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的、造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为以及造成财产损害的其他违法行为,对此赔偿义务机关拒不确认致害行为违法,赔偿请求人可直接向人民__提起行政赔偿诉讼
(二)提出行政赔偿的要件在行政赔偿程序中,受害人提出赔偿请求,赔偿义务机关受理请求均须符合一定条件首先是实质要件具体包括
(1)赔偿请求人必须具有请求权,只有符合法定条件的人才能行使请求权请求权人原则上是因行政机关及其工作人员行使职权行为而直接遭受损害的人
(2)被请求人是赔偿义务机关
(3)赔偿请求事项必须符合法律规定的范围
(4)赔偿请求必须在法律规定的期限内提起提出赔偿请求时限为两年其次是形式要件请求人向赔偿义务机关提出行政赔偿请求,应以书面形式申请如果赔偿请求人书写确有困难的,可以委托他人代书,由本人签名或盖章行政赔偿先行处理程序的提起方式一般有两种单独提出赔偿和附带提出赔偿请求单独提出赔偿请求指仅要求赔偿,赔偿义务机关接受这类请求无须确认行政行为的合法性,只须就侵权事实成立与否、赔偿数额等问题与受害人协商附带提出赔偿请求是请求人在提出行政复议或其他审查行政行为合法性要求的同时请求对其所受损害予以赔偿
(三)行政赔偿义务机关的处理行政赔偿义务机关在收到赔偿请求人的申请后,应按照法律的规定,对赔偿要求进行审查,符合法定赔偿条件,应当在收到申请之日起2个月内,依法给予请求人赔偿行政赔偿义务机关的处理方式有两种
(1)协议式处理,即由双方互相协商解决赔偿
(2)决定式处理,即由赔偿义务机关直接作出决定是否予以赔偿行政赔偿诉讼程序是指公民、法人和其他__认为其合法权益受到行政机关及其工作人员违法行使职权的侵害,受害人向人民__提起的要求赔偿义务机关给予行政赔偿的程序行政赔偿诉讼程序基本适用行政诉讼程序,只不过存在一些特殊的要求因此,在行政诉讼背景下,只需要掌握其特征即可
(一)赔偿请求时效行政诉讼的诉讼时效通常情况下是3个月,对于行政机关未交待诉权或者起诉期限的,最长可达2年但在行政赔偿诉讼中,赔偿义务机关作出赔偿决定时,未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限,致使赔偿请求人逾期向人民__起诉的,其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算,但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日起不得超过一年
(二)行政赔偿诉讼可以适用调解行政案件的审理不适用调解是行政诉讼的一项基本规则,但行政赔偿诉讼则可以调解行政赔偿诉讼解决的是公民的人身权、财产权的损害赔偿问题,由于权利具有可___处分的性质,因此,围绕着赔偿问题产生的争议则可以适用调解人民__审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下,可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解调解成立的,应当制作行政赔偿调解书
(三)行政赔偿诉讼中原告负初步证明责任行政诉讼中由被告行政机关负举证责任,但在行政赔偿诉讼中,则由原告先证明损害事实的存在,因为赔偿以损害的存在为前提条件,而损害是不能由国家机关予以证明,只能由要求赔偿的申请人予以证明被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据[考点提示]本节考点是提出行政赔偿的要件及行政赔偿诉讼程序是怎样规定的第三节 刑事赔偿程序[考试大纲要求]刑事赔偿义务机关处理前置程序(刑事赔偿请求的提起、刑事赔偿请求的处理),刑事赔偿复议程序(复议程序的提起、复议申请的审理和决定),人民__赔偿委员会的最终决定程序(赔偿委员会的设置和管辖赔偿委员会处理程序)[内容指导]刑事赔偿程序由3个部分组成赔偿义务机关处理前置程序、上级机关复议程序和__决定程序刑事赔偿首先要求先向赔偿义务机关提出赔偿申请,由赔偿义务机关予以先行处理,它是获得刑事赔偿的必经程序刑事赔偿请求的提出,要求赔偿请求人依法向刑事赔偿义务机关提起提出请求的前提是行使侦查、检察、审判、监狱管理职权等职权的行为违法只有通过刑事诉讼程序确认司法机关及其工作人员的行使职权行为违法之后,受害人才能享有和行使赔偿请求权,受害人提出确认请求后,赔偿义务机关经审查,依法确认是否应当给予赔偿赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内决定给予赔偿;逾期不予赔偿或者请求人对赔偿数额有异议的,可以自期间届满之日起30日内向其上一级机关申请复议赔偿义务机关是人民__的,赔偿请求人可以依照规定向其上一级人民__赔偿委员会申请作出赔偿决定刑事赔偿复议程序是在经前置处理程序后,刑事赔偿请求人向赔偿义务机关的上一级机关提出复议申请,由复议机关进行审查并作出决定的程序刑事赔偿复议机关作出复议决定的期限为2个月,自收到复议申请之日起计算赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起30日内向复议机关所在地的同级人民__赔偿委员会申请作出赔偿决定如复议机关在2个月的复议期满不作复议决定的,请求人也可以30日内向复议机关所在地的同级人民__赔偿委员会申请作出赔偿决定人民__赔偿委员会的决定程序是指赔偿请求人因赔偿请求得不到满足,在经过复议程序后向人民__赔偿委员会申请,由其作出决定的程序,它是解决刑事赔偿的终局程序赔偿委员会是设置于中级以上人民__内部的一级__机构,负责处理有关刑事、民事、行政司法赔偿案件,但不负责处理行政赔偿案件在管辖方面,如果赔偿义务机关为人民__,则由其上一级人民__赔偿委员会管辖;如果赔偿义务机关为其他司法机关,则由复议机关所在地的同级人民__赔偿委员会管辖人民__赔偿委员会采用的是一种非诉程序处理赔偿案件赔偿委员会收到赔偿申请后,应当在7日内决定是否立案赔偿委员会决定立案审查的赔偿案件,应当指定专人负责__立案后,赔偿委员会应当于15日内将赔偿请求人的赔偿申请书副本送达复议机关和赔偿义务机关,根据审理案件的需要,可以通知赔偿请求人,赔偿义务机关和复议机关的有关人员或者相关证人提供有关情况、案件材料、证明材料,或者到人民__接受调查赔偿委员会审理赔偿案件依法不公开进行赔偿委员会讨论案件,实行少数服从多数的原则,半数以上的委员___为赔偿委员会___;赔偿委员会认为重大疑难的案件,必要时由赔偿委员会主任报请院长决定是否提交审判委员会讨论决定赔偿委员会对立案审理的赔偿案件应当在3个月内作出是否赔偿的决定赔偿决定一经作出,即发生法律效力,必须执行赔偿委员会的决定是终局决定[考点提示]本节考点是与本节有关的法条规定第十八章 国家赔偿方式与计算标准第一节 国家赔偿的方式[考试大纲要求]赔偿方式概述(以金钱赔偿为主、以其他方式为辅,赔偿方式与其他责任形式)[内容指导]国家赔偿方式即国家承担赔偿责任的各种形式根据侵权行为的性质、情节及程度的不同,赔偿的方式也有所区别国家赔偿方式主要有金钱赔偿、恢复原状、返还财产对于国家赔偿方式的把握需注意以下两点不同于民事赔偿的“同等损害同等赔偿”,我国国家赔偿方式采取以金钱赔偿为主,以返还财产、恢复原状为辅的格局“同等损害同等赔偿”意味着赔偿方式要和损害的性质、损害的程度等相适应国家赔偿的方式则是金钱赔偿为主,其他方式为辅因为金钱作为一般等价物,任何损害都可以折算成金钱,采用金钱赔偿便捷易行,因而作为主要的赔偿方式而返还财产、恢复原状的赔偿方式只有在必要和可能的时候采用所谓“必要”是指损害不可用其他物代替,如损害的是特定物,不是种类物,无法用其他物来替代;所谓“可能”是指原物存在,因而存在归还的可能性,如果原物已经灭失或毁坏以至于性能基本丧失,则根本不可能恢复原状或返还《国家赔偿法》确立了金钱赔偿、返还财产和恢复原状作为赔偿方式,但并未将恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等列为赔偿方式,而是将这些方式作为其他侵权责任形式予以规定这是需要我们予以注意的如此规定,主要是因为我国国家赔偿目前仅限于物质损害赔偿,至于精神方面的损害未列入赔偿范围,而恢复名誉等形式所涉及的更多是精神方面的损害为了避免在实际赔偿中可能采用赔礼道歉等无关痛痒的方式敷衍搪塞,《国家赔偿法》明确将其作为承担侵权责任的方式因此,当国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他__的名誉权、荣誉权等时,应为其消除影响、恢复名誉,并赔礼道歉[考点提示]本节考点是区分国家赔偿的方式和承担侵权责任的方式第二节 国家赔偿的几种方式[考试大纲要求]国家赔偿的几种方式(金钱赔偿、返还财产恢复原状)[内容指导]金钱赔偿是指以货币支付的形式,在计算或估算损害程度后,给予受害者适当额度的赔偿它是国家赔偿中主要的赔偿方式,主要适用于下列情况
(1)人身损害的金钱赔偿对人身造成损害必将给受害人带来一系列的财产损失,如劳动能力的丧失、劳动报酬减少等,支付赔偿金可以填补受害人因不法侵害而造成的物质损失
(2)财产损害的金钱赔偿,一般都可将被损害的财产折算成一定的金额,再予以相应的赔偿如查封财产所造成财产损坏或灭失的,可以在计算损失或灭失财产的金额后支付相应的赔偿金返还财产又称返还原物,指赔偿义务机关将非法占有的财产归还所有人、经营管理人或者其他合法占有人,以回复到合法占有状态返还财产只能适用于物质损害,如行政机关违法收缴的罚款、违法没收的财物、摊派的费用等返还财产的适用必须具备一定的条件1原财产仍然存在,如果原财产已经毁损或者灭失,则无法返还,只能采用支付赔偿金的方式;2返还财产比金钱赔偿更为便捷,返还财产是作为一种辅助性赔偿方式而存在的,因此只有在比金钱赔偿更为便捷时才适用;3不影响公务的实施如果原财产已经用于公务活动,返还财产将会影响到公务的实施,则不应以返还财产方式赔偿,而应采用金钱赔偿的方式恢复原状是指国家机关的行为侵害他人财产,对受到损害的财产进行修复,使之恢复到受损害前的形状和性能的赔偿方式恢复原状必须具备一定条件
(1)受到损害的财产能够恢复原状;
(2)恢复原状比金钱赔偿更便捷易行;
(3)排除了其他赔偿方式的采用恢复原状是一个十分灵活的概念,其适用的范围较广恢复自由、排除妨碍、消除危险、修理、重作、更换等等,都是恢复原状的内容[考点提示]本节考点是三种赔偿方式的适用情况是什么第三节 国家赔偿的计算标准[考试大纲要求]侵犯人身权的赔偿标准、侵犯财产权的赔偿标准[内容指导]国家赔偿的计算标准是指受害人人身权、财产权或者其他合法权益受到违法侵权行为侵害并造成损害的,国家进行赔偿时据以计算赔偿金数额大小的尺度我国《国家赔偿法》对于不同程度的侵权损害,给予不同形式的赔偿人身权是公民最基本的权利,其具体内容包括人身自由权、身体健康权、生命权对不同的权利造成损害,赔偿标准亦有所不同
(一)侵犯人身自由的赔偿标准侵犯人身自由的赔偿标准是采取支付日赔偿金的方式,《国家赔偿法》规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工的日平均工资计算适用此标准需要注意的是
(1)该项标准所指的是侵犯公民的人身自由,不包括因侵犯公民人身自由造成公民身体伤害、劳动能力丧失或者死亡的;
(2)侵犯公民人身自由的赔偿金是按日计算,即限制人身自由的时间乘以日平均工资;
(3)日平均工资以国家___公布的数字为准
(二)侵犯公民身体健康权的赔偿标准身体伤害可以分为一般伤害、部分丧失劳动能力和全部丧失劳动能力三种,不同的伤害,赔偿标准亦有所不同1.造成身体伤害的,应当支付医疗费以及赔偿因误工而减少的收入身体伤害一般带来两方面的损害因医治身体伤害而支出的费用和因身体伤害耽误工作而养活的收入,其赔偿也就包括医疗费和误工费两部分医疗费包括因直接治疗伤情而支出的全部必要的医疗费用医药费、治疗费、手术费、住院费、必要的交通费、护理费等误工费指受害人因受伤而不能工作或劳动而损失的收入误工费不是按受害人实际收入情况计算,而是有一个统一的标准,即以国家上年度职工日平均工资计算,误工费的最高额为上年度职工年平均工资的5倍2.造成部分丧失劳动能力的,应当支付医疗费以及残疾赔偿金残疾赔偿金包括因伤残所失去的收入和解决致残后生活困难所需要的费用受害人部分丧失劳动能力的残疾赔偿金最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍3.全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、残疾赔偿金和生活费残疾赔偿金包括因伤残所失去的收入和解决致残后生活困难所需要的费用,受害人全部丧失劳动能力的残疾赔偿金的最高额为国家上年度职工年平均工资的20倍;对其抚养的无劳动能力的人还应当支付生活费上述赔偿计算标准应作一比较部分丧失劳动能力和全部丧失劳动能力所能获得赔偿之间的区别,一是残疾赔偿金的倍数不同,二是生活费支付的不同,部分丧失劳动能力的不需要支付生活费,而全部丧失劳动能力的才能获得生活费的赔偿,生活费给付对象是受害人有法定抚养义务而不具有劳动能力的人,生活费的发放标准可参照当地___门有关生活救济的规定__
(三)侵犯生命权的赔偿标准侵犯生命权即意味着造成死亡,造成公民死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费和生活费适用此标准需要注意以下两点
(1)国家对死亡公民的家属支付死亡赔偿金及丧葬费,死亡赔偿金及丧葬费两者的总额不得超过国家上年度职工年平均工资的20倍;
(2)应对死者生前抚养的无劳动能力的人支付生活费,以保证死者生前有法定义务抚养的__生存所必须的基本物质条件这里有一个问题需要提及关于国家上年度职工日平均工资或国家上年度职工年平均工资的提法,存在如何理解的问题按照《最高人民__关于人民__执行〈中华人民___国家赔偿法〉几个问题的解释》第六项规定,上年度应为赔偿义务机关、复议机关或者人民__赔偿委员会作出赔偿决定的上年度;复议机关或者人民__赔偿委员会决定维持原赔偿决定的,按作出原赔偿决定时的上年度执行侵犯财产权的损害赔偿标准可以从财产权的权能及相应的损害状态入手把握财产权在法律上表现为对物的占有、使用、收益和处分的权能,与此相适应,财产权的损害主要有物之失去控制、物之灭失、物之功能或性能减弱等几种状态损害状态不同,采取的赔偿方式和计算标准也就不同
(一)罚款、罚金、没收财产或者违___规定征收财物、摊派费用的赔偿此种损害属于物之失去控制,相应的赔偿方式是返还财产,恢复财产权人对财产的控制返还财产包括金钱和其他财产的返还国家赔偿只以返还原属受害人的财产为限
(二)查封、扣押、冻结财产造成损失的赔偿这3种侵权和造成的损害后果比较复杂,赔偿方式和计算标准有所不同,需要区别对待
(1)查封、扣押、冻结财产,如果未造成财产损坏、灭失的,解除对财产的查封、扣押、冻结;
(2)查封、扣押、冻结的财产遭受损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;财产灭失的,给付相应的赔偿金赔偿金的给付一般按市场__结合被损坏物品的新旧程度进行估价予以赔偿
(三)财产已经拍卖的赔偿拍卖是公开处置财产的一种方式,由专业拍卖机构、临时从事拍卖活动的企业或者人民__以公平竞争的方式将财产__给竞价最高的出价者如果财产已经拍卖,原物已经不存在或已为他人所有,恢复原状已不可能,拍卖所得价款是市场对该物品的定价,此时的赔偿方式是给付拍卖所得价款但对于折价或变价处理的,则并非给付所得价款,而是按市场估价赔偿因为折价或变价已使该财产受到部分损失这就要求国家机关应尽可能用拍卖的方式来处置财产
(四)吊销许可证和执照、责令停产停业的损害赔偿在此种情况下,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支所谓必要的经常性费用开支,即企业、商店等停产停业期间用于维持其生存的基本开支,如房租、水电费、仓库保管费、职工基本工资等,不赔偿可能取得的收益或者营业利润等
(五)对财产权造成损害的其他损害赔偿对财产权造成其他损害的,按照直接损失进行赔偿,包括两层涵义
(1)我国的国家赔偿对于财产权损害原则都给予救济;
(2)在赔偿财产权损害方面以赔偿直接损失为原则所谓“直接损失”,是指因遭受不法侵害而使现有财产直接减少或消灭,其中不包括间接损失,即不考虑受害人的可得利益或可期待性利益[考点提示]本节考点是侵犯人身权和财产权的赔偿标准是什么由法村会员华山论文不出乎和sunshy55排版,非常感谢!司考吧__会员柠檬树制作目录非常感谢!PAGE3。