还剩8页未读,继续阅读
本资源只提供10页预览,全部文档请下载后查看!喜欢就下载吧,查找使用更方便
文本内容:
TOC\o1-3\h\z\u应收账款质押的法律风险及防范1应收账款质押风险防控4应收账款质押__的法律风险与防范10应收账款质押的法律风险及防范在世界范围内,利用应收账款__借款已经成为企业__的一条重要渠道应收账款质押也是我国《物权法》中所认定的质押手段之一,是企业____的一种发展趋势但在我国的信用体系下,站在风险控制的角度,我认为应收账款质押的风险及防范方法有以下几点
一、存在风险一是应收账款的质押可控性较差,监控手段单一出质人与第三债务人之间业务关系紧密,双方恶意逃避质押的手段可以有很多,特别是在银行不参与监管账户的情况下,更是无法保证应收账款质押的实现即使质权人与出质人签订了账户监管协议,但质权人很难对出质人所有账户进行有效监管若出质人为逃避债务将质押账户中的资金转移、另行使用等,使得质权人通过该账户上的资金实现债权的愿望落空或者第三债务人经营状况恶化,无力支付贷款等都将对质权的实现产生影响质权人除了对出质人进行监管外,还对第三债务人进行监管,加大了监管成本二是债务人有抗辩权、抵消权当出质人没有履行与其债务人合同项下的义务时,如不按时发货、货物有瑕疵等,债务人具有履行抗辩权,应收账款质押也就落空如果债务人对出质人享有符合法定抵消条件的债权,主张该债权与出质应收账款相互抵消,或者虽不符合法定抵消条件,当事人又协商抵消,无论出质人或债务人单方主张抵消,还是双方协商抵消,在无法律规定的情形下,均会增加法官自由裁量的空间,给质权实现带来潜在风险三是__期间与应收账款债权期限的差异在实际操作过程中,设立的__期间与应收账款的期间并不会完全吻合,当__债权期间先于应收账款到期,此种情况应收账款未到账,质权人便无法实现抵押权;而应收账款期限先于__债权期限到期的,则需加强监管防止账款被划拨另外,应收账款的期限应不得超过贷款的诉讼实效,否则也无意义四是根据《应收账款质押登记办法》第十五条规定,质权人__登记时所填写的出质人法定注册名称或有效___件号码变更的,质权人应当在变更之日起4个月内__变更登记未__变更登记的,质押登记失效虽然该规定与《合同法》中关于当事人变更注册信息不免除合同义务的原则有冲突,但实际操作中必须注意到此问题的严重性出质人变更注册名称是十分容易的事情,如果变更后质权人并不知晓,则质押效力失效另外,还需注意到质押合同避免规定在所__债权不获清偿时可直接获得应收账款,否则将违反“流质契约之禁止”
二、风险防范和建议根据我对风险防范可操作性的理解,防范上述风险应当做到以下几点一是需要加强应收账款质押的贷前审查我认为在设立应收账款质押之前,需要核实债权的合法性、真实性以及关联性等合法性是指应收账款是否符合出质的必备条件,能否质押,要求企业将销售合同、__、发运或提货单据、__方确认单据等资料送交质权人审查,对不符合条件的不接受其作为质押物真实性指我们有必要采取一定的手段与债务人获得确认该笔债务是否真实存在,实际操作中应当将应收账款质押这一情况发出书面文件通知债务人,使得债务人知晓,即使债务人可能不会发回确认函,我方也亦能获得一定信息,掌握主动权关联性指核实出质人与债务人是否存在一定的关联交易关系,如果存在则需要小心应对二是掌握出质人和债务人的资信情况需多__财务状况,应收账款在资产中的比例,周转率,平均回收期,成分,关联企业__出质人与次债务人合同文本,充分了解出质人与次债务人的交货期限、方式、地点等,加强贷后管理这些工作项目经理一般都比较重视,在此不再赘述不过也需要多__债务人的资信情况三是在__质押登记时,应当避免对公益性收费项目设定质押,如学校、医院、公园__法中规定此类公益性单位不得设定质押另外已经设定抵押权的财产上不宜再设定应收账款质押,该应收账款质押无法对抗抵押权四是完善合同文本针对《应收账款质押登记办法》第十五条,我查看了中心的合同文本,并无相关条款,所以质押合同添加“出质人在变更法定注册名称或有效___件号码时,应当在__变更后7日内通知质权人因出质人未及时通知质权人上述情况导致应收账款质押登记失效,出质人应承担相应法律责任“自2009年1月至2010年4月底期间,我__中心共有83个项目采取了应收账款质押的方式,其中22个项目已到期还款,有12个项目未到期但已提前还款因此,可以对49个在保项目进行跟踪调查同时,我们应当积极研究和完善应收账款质押的风险防范手段和应用方法,使得该__手段真正发挥出作用,而不是单纯的填补风险敞口的一种辅助方法,这在我们__机构拓展业务的深度和广度上有着重要意义杨云港2010-5-18应收账款质押风险防控应收账款质押__已经在许多国家尤其是欧美等发达国家的__体系中占据重要地位,我国《物权法》也将应收账款明确列入权利出质的范围应收账款质押__已经成为企业__的一条重要渠道,金融机构采用应收账款质押也取得了积极的效果虽然应收账款质押让公司和金融机构达到了“双赢”,但在实际操作中,应收账款质押的运作难度较大笔者对应收账款质押__优势作出解析之后,提请金融机构注意实际操作中面临的问题,以防控可能存在的金融风险所谓应收账款质押,是指债权人将其对债务人的应收账款债权向银行等信贷机构提供质押__并获得贷款的行为应收账款分为两类第一类,基于一些特定不动产的收益权而发生的应收账款,也就是俗称的“收费权”特定不动产的收益权,指公路桥梁、公路__或公路渡口等不动产的出租、出借、使用或通过而收取相应的租金、管理费、过路费、过桥费等权利《最高人民__关于适用〈中华人民_____法〉若干问题的解释》第九十七条规定以公路桥梁、公路__或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照__法第七十五条第
(四)项的规定处理收费权虽然在主体和用途上具有一些特殊性,但在本质上仍是一种未来应收账款,故而我国《物权法》未将收费权质押__规定,而是将其纳入到应收账款质押之中第二类,也就是狭义上的应收账款,指公司因销售商品、产品或提供劳务而形成的债权,即公司应向购货客户或接受劳务的客户收取的款项或代垫的运杂费本文着重分析狭义的应收账款应收账款质押__能够在世界范围内被广泛采纳并取得积极效果,在于其得天独厚的优势对于企业来说,资金充足率是企业发展的生命线,而向银行借贷又是企业最重要的__渠道之一商业银行贷款坚持__贷款为主,信用贷款例外的原则,这就迫使企业积极寻找各类__物以获得__但是并非所有的企业都拥有价值巨大的不动产,尤其是一些中小企业,其厂房和办公场地可能均系租赁,无法用作__据统计,多数中小型企业中,60%以上的资产都是应收账款,这些企业包括服务型企业和凭往来信用销售产品的供应商前者如提供软件、餐饮和__服务的企业,后者如一些大企业周围的卫星企业,其为大企业赊销零配件等获得应收账款等作为无形财产之一种,应收账款无法在实物形态上被企业所利用我国目前约有550亿元的应收账款,因无法被利用而基本处于闲置状态
[1]如果能将这些应收账款向银行质押而获得贷款,相当于未来资金提前变现和回笼,再投入到企业的扩大再生产中,充分实现了“物尽其用”的效益原则,对企业的发展大有裨益对银行来说,不动产抵押贷款和保证贷款占了银行贷款总额的70%,是最受银行偏爱的两种__方式但是由于国有土地使用权抵押受一定的条件限制,__土地使用权和宅__使用权的抵押市场还未放开,这就使得银行如果仅仅依赖不动产抵押来__贷款,可能遇到抵押资源供给不足的问题房__潜在的价值泡沫又会放大银行风险,因此银行对房__抵押贷款也越来越谨慎
[2]不动产抵押作为“__之王”的光环也在逐渐消褪,应收账款权利质押的重要性日渐突出,成为银行等信贷机构新的利润增长点一方面,应收账款的收益一旦付入应收账款抵押的特定账户就不能被处置如果公司不履行主债务,银行可及时将应收账款的收益用来优先偿还债务,保证了银行作为债权人的__利益;另一方面,应收账款质权的实现无需通过司法程序,实现方式异常简便,属易变现资产由于其实现效率高,反而提高了借款人清偿债务的积极性,结果是减少了违约,降低了金融风险目前,杭州的某些商业银行、中信实业银行、广发银行等商业银行已经开始尝试以应收账款质押方式向企业发放贷款的业务,有些银行已经取得了积极的效果总之,对企业来说,应收账款质押作为__创新的一种形式,有利于其筹集资金,展开经营;对于银行来说,应收账款抵押便于控制,具有效性和可执行性虽然应收账款质押作为一项大胆超前的创新举措已被我国《物权法》第二百__三条和二百__八条所肯定,但是,应收账款质押在实际操作中的运作难度依然较大笔者认为,目前金融机构必须注意以下几个问题
1、双方应当事先在质押协议中约定对应收账款本身和应收账款收益的处理应收账款及其收益是公司现金流的一个重要成分,是公司筹集资金的重要方法之一公司在应收账款上设定质押后,如果不允许其继续处置应收账款及其收益,那么肯定会影响公司的现金流,阻碍公司的正常经营;如果允许其继续处置应收账款及其收益,由于账户上的资金是流动的,数额是不确定的,对银行而言,这无疑增加了其控制公司使用该账户资金的难度,无法确保公司有足够的偿债能力那么,企业和银行的利益该如__衡呢?先看一国外案例SiebeGor__nCoLtdvBarclaysBankLtd一案中,公司和债权人Barclays银行之间签订协议,在公司现有的和未来的应收账款上设定了一个固定额质押根据质押协议,未经债权人Barclays银行同意,公司不得在质押财产上再设定质押或者转让其中的任何一部分;公司可以收取应收账款的收益,但必须将这些收益放入其在Barclays银行的账户双方事后就质押的应收账款及其收益产生纠纷法官审理后认为,双方事先已经约定了对应收账款处置的限制以及将收益放入Barclays银行的账户,这项约定使得债权人Barclays银行有权阻止公司从该账户中提款,公司无权自由处置存入该账户的应收账款的收益
[3]这个经典的案例说明,质押双方可以在质押协议中约定对应收账款本身和应收账款收益的处理如果从企业的利益出发,则可约定不经抵押权人的同意,应收账款可___转让,或者应收账款上的收益可___地实现、使用;相反,如果从金融机构的利益出发,则最好约定对应收账款本身及其收益的使用设定限制
2、应当指定一个特定账户为了有效控制应收账款的收益,同时又不影响公司利用其他资金进行正常的经营,比较简单有效的方法是,银行债权人可以指定一个特定账户,专门用于收取或实现应收账款的收益所用这样一来,进入该特定账户的资金,就能被银行债权人所识别、控制,又不影响公司使用其他性质的资金
3、应收账款设质应当交付债权凭证《物权法》第二百__八条只规定当事人应当订立书面合同并__出质登记,没有具体明确要交付债权凭证从质权本质属性看,出质标的应当给债权人占有,权利出质应当把权利凭证交付给债权人占有也是理所当然的权利凭证的交付应当订立在书面合同条款中,作为一种合同义务,出质人必须信守假设乙企业欠甲企业100万元货款,双方有原始的供货合同,乙企业向甲企业出具了欠条若甲企业以该应收账款出质向银行申请贷款,银行应将合同欠条收存,从而对该笔应收账款做到有效监控,进而阻断甲企业在出质后又将债权转让的背信行为需要注意的是,有的企业账面上的应收账款没有凭证,银行在__出质登记时必须核实后在登记中特别载明
4、应收账款质押应当登记《物权法》第二百__八条明确规定应收账款质权自信贷征信机构__出质登记时设立换句话说,登记是应收账款出质的设立条件,不登记质权不生效,登记是赋予债权以__物权效力的标志,也是对应收账款这种权利质押的一种特殊规定目前,中国人民银行已经建立信贷征信中心,这个系统是全国联网最大的电子化信息系统,覆盖面达到所有金融机构,包括乡镇信用社在内的全国口径互联网技术系统
[4]企业应收账款的情况很复杂,其真实性、准确性是必须查清的,否则风险会很大不管中国人民银行对登记材料进行的审查是实质审查还是形式审查,__贷款的金融机构自身应当对该应收账款质押登记进行实质审查
5、合理催促质押人履行通知义务以应收账款出质实质就是启动应收账款的转让程序,一个不可回避的环节就是怎样对待原债务人依据《中华人民___合同法》第八十条的规定,债权转让应当通知债务人,但是《中华人民___物权法》并没有提到这个问题债权转让___对于债权人来说只是一项单方面义务,无须债务人同意,但如果债权人不履行通知义务,其后果是导致债权转让对债务人来说不生效,债务人仍旧向质押人履行还款义务在此情况下,银行的金融风险大大增加虽然应收账款设质与债权转让的性质并不完全一致(权利质押只是预期转让不是实际已经转让,有可能最终不需要转让,仍然恢复原来的债权债务关系,因此应收账款质押通知义务的意义低于债权实际转让___意义),但是在法律尚不明确的情况下,放贷的金融机构仍应合理催促应收账款的出质人,让其以便捷方式通知原债务人,或者自行通知原债务人
6、应收账款质押变现问题应收账款质押权毕竟只是一种期待权,实务中,即使有效控制了应收账款风险,但变现问题仍未解决换句话说,银行不可能永远持有质押登记和权利凭证,权利凭证如何变现才是问题的根本实践中,金融质权的实现方式有两种一是借款人以自有资金或通过其它渠道__的资金偿还贷款本息后注销应收账款权利质押登记,由借款人自行向债务人主张债权如果借款人到期不能偿还贷款,金融机构该如何回笼资金呢?目前一般采取的方法是,金融机构以债权人身份做原告,以借款人为被告,以借款人的债务人为第三人向人民__提起诉讼如果借款人在应收账款设质同时完成债权转移,那么,金融机构可直接以借款人的债务人为被告笔者认为,不论采取哪种方法实现债权,实现资金回笼,最关键的还是应收账款质量换句话说,这些应收账款是否能收回,债务人是否有实际偿还能力是决定金融债权能否实现的关键笔者在实务中处理的一家银行顾问单位所碰到的此类问题颇具参考价值一酒厂借款到期未归还,酒厂信誓旦旦,称有还款来源,并能出示大量应收账款凭证银行出于种种顾虑也不敢贸然起诉酒厂,担心一旦起诉激化矛盾但酒厂不配合银行收款,与欠款人恶意串,将银行债务悬空不得已,银行充当了收款人的角色,派清欠人员随同酒厂到处收债还贷如果银行仔细审查应收账款质量,并__有效质押和债权转移手续,就不会处于此被动境地,按前述方法实现债权即可应收账款质押__的法律风险与防范刘国梁
一、应收帐款质押__的现状已经实施的《物权法》,将应收帐款纳入质押的范围,这为企业__提供了新的途径为配合其实施,央行公布了《应收帐款质押登记办法》(以下简称《登记办法》)、《中国人民银行新政中心应收帐款质押登记操作规则》,同时央行征信中心的应收帐款质押登记公示系统正式运行一系列法律、法规的实施标志着中国商业银行的应收帐款质押业务,进入了一个新的发展阶段《物权法》实施之前,商业银行抵押贷款一直以不动产为主,对于动产抵押虽然各地方银行根据自身情况也有部分尝试,但由于没有相关法律法规的规定,业务开展的局限性很大,也未形成一套完善的运行体制根据央行调查估算,全国中小企业大约有60%是应收帐款和存货等动产,其中应收帐款约为15万亿元随着《物权法》和相关配套法规的实施,不动产__方式也出现了前所未有的机遇,但市场上机遇的出现总是伴随着风险,找出并避免风险是商业银行和__企业的当务之急
二、应收帐款质押__的法律风险
1.应收账款质押__功能上具有局限性首先,应收帐款的出质中,债权的出质并不能消除应收帐款债务人对出质人所拥有的权利应收帐款债务人仍然可以行使抗辩权、抵销权,如提出债权无效或可撤销、同时履行抗辩、诉讼时效抗辩、行使抵销债务的权利等其次,应收帐款__不同于动产或不动产__,在追偿的过程中没有优先受偿权,在应收帐款债务人进入破产程序的情形下,质权人只能作为一般债权人申报债权并参与破产财产分配,并不享有优先受偿的权利这就使应收帐款质押无法像动产或不动产__一样,提供给质权人“完全”的保证,不能受偿的风险也进一步扩大
2.应收帐款自身性质方面的复杂性首先,应收账款是企业远期付款方式的产物(公路、桥梁、__、渡口等不动产收费权除外),应收帐款实际上将企业产品转化为现金的时间跨度拉长,资金运转周期变慢,因此,无法收回帐款的机率增大,并且时间越长,企业不能收回账款的风险也越大以应收账款进行质押也随着应收账款风险的加大而逐步加大其次,应收账款质押实际上是将质权人加入了出质人与应收帐款债务人的债权债务关系中,如果出质人与应收帐款债务人对质押的债权债务发生纠纷,很容易将质权人拖入其中,即使应收帐款的权利最终转移到质权人手中,也会因为经历了许多环节而增加债权实现的难度
3.应收帐款质押程序上实现的困难性应收帐款质押在实质上启动了债权转让程序,根据法律规定,债权转让应通知债务人,如不通知债务人,则转让行为对债务人不发生效力如没有相应___程序,则质权人行使应收帐款质权时,应收帐款债务人可凭借不知道应收帐款质押作为抗辩在__应收帐款质押的方式下,如何有效通知应收帐款债务人也是一个难题,如某些地区银行已经针对外贸企业开展了“池__”业务,即外贸企业将一段时间内的应__款作为质押,向银行贷款,随着旧帐款的偿还和新帐款的出现,使“池”内总保持一定数额的应收帐款作为质押在这种质押方式下,就每一项应收款一一通知应收帐款债务人是不现实的,也不符合国际贸易商业惯例规定以登记公示的方式来设立应收账款质权,是我国在立法上的一个创新央行征信中心的应收帐款质押登记公示系统也已经正式运行,但是,公示系统并不保证登记信息的真实性,信贷征信机构的质押登记究竟能起到多大的公示、监督和控制作用,还有待于实践证明
4.《登记办法》名称、证件变更登记规定有效性的疑问央行发布的《登记办法》第十五条规定:质权人__登记时所填写的出质人法定注册名称或有效___件号码变更的,质权人应当在变更之日起4个月内__变更登记未__变更登记的,质押登记失效首先,关于合同主体名称变更后合同的效力,《合同法》第七十六条有明确规定《合同法》规定合同生效后,当事人不因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而免除合同义务《登记办法》第十五条的规定与《合同法》有明显的冲突,根据上位法优于下位法的原则,应当适用《合同法》的规定,但在实践中可能因此而产生纠纷其次,即使该规定有效,出质人对于法定注册名称或有效___件号码的变更,并没有通知质权人的义务,强制要求质权人在4个月内变更登记在现实操作性上存在疑问,并且出质人有可能根据此规定故意变更法定注册名称或有效___件号码,损害质权人的合法权益
三、应收帐款质押风险的防范应收帐款质押是一项新的__方式,由于在应收帐款质押的过程中,银行始终处于主导地位,所以可以从以下两方面防止和降低风险
1.在银行内部建立一套有效的机制,防止质押业务中的商业风险在应收帐款抵押业务中,不仅要认真调查出质人的资质,还需要对应收帐款债务人的经济情况、偿债能力、信用等级等作出评估;要确认应收帐款的发生与回收较为稳定,双方对应收帐款无争议;确认应收帐款的还款时间,时间越短则风险越小;对应收账款的质量、应收账款的债务方信誉等做出评估,根据评估结果对贷款额度与质押的应收帐款的额度比例作出限制;要监督出质人的经营状况,一旦发现风险,迅速采取措施收回贷款
2.严格、规范的签订应收帐款抵押合同,降低质押业务中的法律风险应收帐款不同于不动产或动产具有稳定性,应收帐款是一种权利,容易发生变化,所以除质押合同所具有的基本条款以外,还应针对应收帐款质押的特点,在合同中加入特定的条款,如要求出质人在法定注册名称或有效___件号码变更时,必须通知质权人;要求出质人承诺保证登记系统中资料的真实性等由于应收帐款质押涉及第三方的特殊性,所以不但要在合同中规定质押双方的权利、义务,还应当要求应收帐款的债务人就某些事项作出承诺比如要求应收帐款的债务人做出放弃对质权人行使抵消权、抗辩权的承诺,并做出债务到期即还款的保证;要求应收帐款的债务人承诺只向出质人在贷款银行开立的指定帐户还款,以监督应收帐款的动向等最后,应收帐款____是一项新兴的抵押贷款业务,风险较大,不宜快速大范围的__,应先对部分各方面资质、信誉较好的大型企业和部分适合的行业开展,如向知名企业供货的生产型企业、部分较稳定的外贸企业等向中小型企业贷款时,应选择其中稳定性较好且具备较强成长性的企业,银行不仅能从信贷中获得收益和降低风险,更培养了潜在的大客户当然具体操作中的法律风险,不论银行还是__方,最好能征询专业律师___,使得双方在具体操作中更加规范,避免重蹈银行不良债权的覆辙(__系本集团诉讼法部律师助理)^1刘宝玉,孙超《物权法中的应收账款质押制度解析》,《甘肃政法学院学报》,2007年第93期,第19页^2刘宝玉,孙超《物权法中的应收账款质押制度解析》,《甘肃政法学院学报》,2007年第93期,第19页^3葛伟军《公司应收帐款抵押相关法律问题的比较研究》,《比较法研究》,2006年第11期,第146页^4吕大亨《担保物权的几个实务热点分析》,《法律适用》,2008年第8期,第95页。