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TOC\o1-3\h\z\u物权法中的应收账款质押制度解析1应收账款____14应收账款____的风险及其防范20应收账款____面临的风险及防范对策25应收账款质押的风险防范对策及建议34应收账款质押的法律风险及防范36应收账款质押风险防控40应收账款质押__的法律风险与防范46物权法中的应收账款质押制度解析 关键词应收账款/应收账款质押/权利质权/物权法http://___.chinalawedu.com/web/23250\t_blank 内容提要应收账款质押性质上属于一种金钱债权质押,具有自身的明显特点,其与应收账款的转让、保理在制度构造、法律效果上也均有差异,不应混同《物权法》中明确规定应收账款质押制度,有利于解决中小企业__难的问题应收账款质押中的商业风险之规避和消解,主要应倚赖于信贷机构的风险管理能力以及对客户的信用评估和资金流动的监控能力,法律不必也不应过多干预;而其法律风险则主要应通过公示制度加以规制和解决在应收账款质权的设立上,交付债权证书和通知第三债务人的传统方式不足以达到公示的要求,应改采登记的公示方式《;物权法》中选择信贷征信机构作为应收账款质押的登记机关的方案,具有现实可行性,并有利于通过银行信贷登记__系统逐步推进与国际接轨的电子登记制 在世界范围内,利用应收账款__借款已经成为企业__的一条重要渠道在我国,这种__方式也已被金融实践所采用,并取得了积极效果,具有广阔的发展前景在我国物权法制定过程中,学界和实务界对于是否应承认应收账款质押制度以及该制度应当如何构建和适用,有诸多不同意见经论证,物权法草案六次审议稿中对该制度予以肯定,之后又加以完善形成了目前《物权法》第223条和228条的规定本文拟对应收账款质押与相关制度的关系及其公示方法等具体制度构建问题予以评论和解析,冀有利于对该制度的理解与适用
一、应收账款质押的解读 在《美国统一商法http://___.chinalawedu.com/web/23245/\t_blank典》第九编中,应收账款被界定为对任何售出或租出的货物或对提供的服务收取付款的权利,只要此种权利未由__或动产契据作为证明,而不论其是否已通过履行义务而获得以其为蓝本设计的各个国际示范法中也多借鉴这个概念,如《美洲国家__动产__交易示范法》中将应收账款定义为__债务人所享有的向第三人主张或向第三人收取现在或未来到期的金钱付款的权利(可能基于合同,也可来自合同之外).在现代应收账款__实践中,一般将应收账款定义为“金钱债务形式的、不以流通__为证的一种无形资产”,包括“现有应收账”、“未挣得应收账款”和“未来应收账款”
[1]在我国,应收账款更多的是作为会计学的概念而使用它是指企业因销售商品、产品或提供劳务等原因,应向购货客户或接受劳务的客户收取的款项或代垫的运杂费等
[2]应收账款的发生是企业在日益激烈的市场竞争环境下,为扩大业务量,把产品或服务赊销给客户,为客户垫付短期资金而采取的一种商业促销策略用法律上的语言表述,应收账款就是指在__、存单债权之外债权人有权向债务人主张和收取的一定数额的金钱债权申言之,应收账款实质上为一种付款请求权,以买卖、租赁、、承揽、服务等合同产生的金钱债权为主,但又不限于此,并且此金钱债权须未被__等有价证券所表彰 所谓应收账款质押,是指债权人将其对债务人的应收账款债权向银行等信贷机构提供质押__并获得贷款的行为以大陆法系国家的法律术语和制度设计来看,这种__应属于权利质中的普通债权质而由__、存款单、仓单、提单等表彰的债权质押,在设立、公示和实行方面与应收账款质押有着诸多不同,因此另设条文对其加以规制考虑到收费权(其中主要指公路、桥梁收费权,__业服务收费权以及高校学生__收费权等)虽然在主体和用途上具有一些特殊性,但在本质上仍是一种未来应收账款(未来债权),故而在我国《物权法》中最终未再将收费权质押__规定,而是将其纳入到应收账款质押之中 应收账款____,在许多国家尤其是欧美等发达国家的__体系中已占据重要地位在我国,自企业等借贷人的角度观察自银行等信贷机构的角度观察自应收账款自身特点观察自与相关制度衔接的角度观察利用应收账款__也同样具有得天独厚的优势
1.资金充足率是企业发展的生命线,而向银行借贷又是企业最重要的__渠道之一我国《商业银行法》规定,商业银行贷款须坚持__贷款为主、信用贷款为例外的原则,这就迫使企业积极寻找各类__物以获得__目前在实践中,不动产抵押贷款和保证贷款占了银行贷款总额的70%,是最受银行偏爱的两种__方式可并非所有的企业都拥有价值巨大的不动产,尤其是一些中小企业,其厂房和办公场地可能均系租赁,无法用作__,另寻找保证人也绝非易事要促进中小企业的发展,解决其__难的问题,扩大__物的范围尤其是允许应收账款质押不失为一种良策据统计,多数中小型企业中60%以上的资产都是应收账款,这些企业包括服务型(如提供软件、餐饮和__服务)企业和凭往来信用销售产品的供应商(如一些大企业周围的卫星企业,其为大企业赊销零配件等获得应收账款)等如果能将其应收账款利用起来进行__,能够克服企业经营中的一个重大障碍,将会对其发展大有裨益
2.在我国,由于国有土地使用权抵押受有一定条件限制,__土地使用权和宅__使用权的抵押市场还未放开,这就使得银行如果仅仅依赖不动产抵押来__贷款,可能遇到抵押资源供给不足的问题;而房__潜在的价值泡沫又会放大银行风险,因此银行对房__抵押贷款也会越来越谨慎应收账款质押的适时出现,迎合了金融业的需要,能够成为银行等信贷机构的新的利润增长点同时,应收账款质权的实现无需通过司法程序,异常简便,银行也乐于采用这一特点使其成为易变现资产,由于其实现效率高,反而提高了借款人清偿债务的积极性,结果是减少了违约和降低了金融风险
[3]
3.作为无形财产之一种,应收账款无法在实物形态上被企业所利用我国目前约有550亿元的应收账款,因无法被利用而基本处于闲置状态若能将其向银行质押而获得贷款,相当于未来资金的提前变现和回笼,再投入到企业的扩大再生产之中,颇有“点石成金”之功效,也充分践行了“物尽其用”的效益原则
4.《物权法》第180条规定的浮动抵押制度,其中包括存货抵押,而存货抵押只有与应收账款质押相结合,才能发挥最大功效因为以存货作__后,__人仍然可___处分该物而转化为“应收账款”且自动加入__财产的范围之中,两者异曲同工、相辅相成
[4]所以,存货抵押与应收账款质押具有内在的制度衔接和规则的一致性,二者应当一并规定,否则就会造成制度上的龃龉所有权保留制度也得以借此规则发展为延长的所有权保留,__链条得以扩展,买主的处分权与卖主的__利益之间实现了很好的平衡 总之,在不动产抵押作为“__之王”的光环逐渐消退的今天,动产抵押与权利质押的重要性日渐突出,我们不能对550亿元的应收账款闲置的现实视而不见目前,杭州等地的商业银行、中信实业银行和广发银行等已经开展了以应收账款质押方式向企业发放贷款的业务尝试并取得了积极效果,但要使这些星火得以燎原,首先需要做的应是在我国物权法中明确其合法地位,以免与物权法定原则发生冲突
二、应收账款质押的风险性与__性分析
(一)应收账款质押的风险性——法律的“为”与“不为” 有观点认为,我国目前的社会信用较差,金融机制不健全,银行呆账坏账较多,法律规定应收账款质押,可能会制造更多的呆坏账,增加金融风险,因此不宜在《物权法》中规定
[5]这也是导致立法机关对是否规定此项制度一直犹豫不决的重要原因对于应收账款质押__功能的有限性,我们在上面已经作了分析即如果第三债务人破产,质权人只能作为一般债权人去申报债权、参与破产财产的分配,而无任何优先受偿权 除此之外,普通债权的出质也并不能当然切断和消灭第三债务人业已拥有的对出质人的抗辩权(如债权无效或可撤销的抗辩、诉讼时效已过的抗辩、同时履行抗辩、因标的物的质量瑕疵而主张减少价款的抗辩等),在通知第三债务人之前,也不能消灭其抵销权这也使质权人(主要为银行)不能受偿的风险进一步扩大但这些风险能否成为将此项制度纳入物权法的障碍呢?我们的答案是否定的 在此,可将银行面临的风险做类型化的分析第一类是商业风险,也可称作固有风险主要包括第三债务人履行能力的欠缺和可能行使的各种抗辩权和抵销权等这类风险的有无及大小、是否导致某种应收账款不适合入质,主要取决于信贷机构自己的判断;其规避和消解,也倚赖于信贷机构增强自身的风险管理能力以及对客户的信用评估和资金流动的监控能力,法律不必也不应过多干预我国物权立法过程中银行界积极推动应收账款质押的法定化,已从一个侧面说明其已具备控制风险的信心和能力第二类是法律风险,包括第三债务人恶意逃债的风险以及因为公示机制的缺失,银行对应收账款无法优先受偿的风险等对此类风险,法律不应该退避三舍,而应通过合同法http://___.chinalawedu.com/web/23251\t_blank中的代位权、撤销权、违约救济等债权保障制度和物权法中应收账款质押的公示等制度加以规制和解决 总之,法律应该避免在“为”与“不为”之间发生错位,更不可因噎废食一项制度的建立主要在于其合理性和现实意义,而其中商业风险的控制可由商事主体自己判断,立法机关保护债权人的“好意”,反而会捆绑金融机构的手脚,使其__力评估和判断应收款____的风险,进而无法与国外金融机构在国际金融市场上竞争
[6]物权法草案六审稿之后,摒弃了保守之态度,将应收账款质押明确规定下来,我们认为属于谨慎推敲之后的正确选择
(二)应收账款质押的__性——与转让、保理的差异 一般认为,利用应收账款__的渠道有很多,包括应收账款的直接转让、叙作保理以及__贷款等但对于应收账款质押究竟有无与转让、保理不同的的特性和__存在的价值,学界尚有不同意见有一种观点认为,我国物权法草案中规定的应收账款质押实为一种债权转让,若轻率地将“应收账款”纳入“权利质权”,必将导致金融秩序和法律秩序的混乱,对于银行界开展“保理”和“应收账款__”业务有百害而无一利
[7]我们认为此种观点有失偏颇,因为应收账款的质押与转让确实存在着明显差异
1.性质不同应收账款一经转让,原债权人便__退出债的关系,受让人以新债权人的身份收取账款,其性质上为一种债权的“买卖”,具有__之功效却无__之机能;而以应收账款出质,原债权人的身份并未发生变化,只是在其到期不能履行债务时才面临失权危险,性质上为一种贷款__
2.运行机理不同应收账款转让后,受让人能否向第三债务人收回账款及收回多少,概与原债权人无关;而应收账款质押虽然在某种程度上类似于一种附停止条件的债权转让,但其与转让仍有质的差异质权人行使质权后,若所收账款大于被__的债权额,须将余额退还给出质人,相反,如有不足,则质权人有权继续向出质人请求偿还不足部分
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3.风险不同应收账款转让后,应由受让人独自承担应收账款收取不能的风险,亦即受让人对应收账款承担坏账__的责任;而应收账款的质权人毕竟还保有对应收账款债权人(出质人)的请求权,风险分散于出质人和第三债务人两方,相对较小从这个角度看,前者能为当事人提供直接的现金流,加速____,但其却不具备后者的弹性和灵活性的优点
[9]
4.收益不同根据风险与收益相一致的原则,应收账款的受让人可能获得的利益通常要高于质权人前者往往以较低的“贴现率”受让应收账款,若账款最终能够全部回收,其赚取的差价较大;而应收账款质押中质权人贷款之后可能获得的只是利息收入,而不能得到大于债权本息的偿付可见,应收账款转让与应收账款质押在理论架构上可说是泾渭分明惟在实践操作中,两者的界限却有模糊之趋势特别是我国的银行为了降低风险,往往只开展有追索权的应收款转让业务,即出让人须对第三债务人的清偿能力作出保证,一旦第三债务人清偿不能,银行仍有权向出让人追索此种方式名为转让,其实质仍为应收账款__贷款,只不过由第三债务人承担第一还款义务而已
[10]但此种变异方式的出现,并不足以动摇转让和质押区分的基础此外,《国际保理通则》第12条第1款《、___国际贸易应收款转让公约》第2条a款,都提到以应收账款提供__的,可视为账款的转让因此两个公约实际上也是区分转让和质押的,只不过由于质押具有附条件转让的特点,准用转让的规定而已 至于应收账款质押与保理的区别,则更为明了后者是一项以应收账款的转让为核心,并兼具管理、收款、坏账__等多种功能的综合性制度,可谓债权__与债权管理的合流,普通的债权质押自不能与之相提并论
[11].我们认为,法律应该给当事人提供多种__渠道,以使其根据风险和收益情况作出妥当的选择,而不应该束缚其手脚物权法中规定应收账款质押,不但不会“导致金融秩序和法律秩序的混乱”,相反还会扩大应收账款__的范围,满足信贷机构及其客户各种不同的需求
三、应收账款质押的设立与公示
(一)应收账款质押公示的必要性 在物权法草案的六审稿中,仅于第224条中明确了应收账款可以作为权利质权的标的但除了这一条款,该草案中再无对应收账款质权只言片语的规定,包括其应该如何设立、如何公示以及如何行使等问题均没有涉及而统观六审稿中“权利质权”一节的规定,会发现除应收账款质权之外的各类权利质权,法律都为其配置了完整的公示规则,而唯独“冷落”了应收账款质权的公示问题,导致其成了一项“瘸腿制度”立法机关显然也意识到了这一问题,在七审稿中着重对此进行了弥补,最终通过的《物权法》第227条第1款规定“以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同,质权自信贷征信机构__出质登记时发生效力”
[12]这就使得应收账款质押制度更加完善这一内容的变化带给我们的思考是属于债权之一种的应收账款,在本质上是一种请求权和相对权,对它的变动(包括转让和设质)进行公示是否必要及可行呢? 我们认为,以下三点原因决定了应收账款质权必须进行公示 第一,应收账款质权属__物权之一种,而__物权最主要的效力在于赋予__物权人就__物优先受偿的权利此项权利对应于__人的其他债权人的容忍义务,使其丧失了就此__物与__物权人平等受偿的权利为他人设定一项义务一般不为法律所允许,只有在他人明知或可得知的情况下,为他人设定一项义务如__权的设定,才具有合理性
[13]若应收账款质权不经公示便可生效,人们难以通过明确的公示获知一个企业真正的财力状况,必然会增加征信成本,进而影响交易的顺畅进行在德国,存货抵押和债权的让与__均无适当的公示方法,其结果被认为与《德国民法http://___.chinalawedu.com/web/23243/\t_blank典》制定者所念念不忘的公示原则完全背道而驰
[14] 第二,约定以应收账款出质后,若背信的出质人将应收账款转让、叙作保理或再次出质,或者存货的抵押权人、所有权保留买卖中的卖主将其__权的效力延伸到另为质押标的的应收账款,权利冲突就不可避免 而此种冲突的合理解决,只有倚仗于公示所确立的“先来后到”规则值得引以为鉴的是,在德国因为缺少相应的公示机制,面对此类问题时,不得不在“约定在先,权利在先”的基础上,借助“公序良俗”等一般条款建立起复杂的优先权规则
[15]而这种解决方式,既不利于交易安全的保护,在实践中也难以操作 第三,如果从更广的角度来考察,会发现确立债权变动的公示原则已经势在必行虽然债权在形式上表现为一种约束力,但其内核却是一种期待利益在古罗马时期,将债权看作一种“法锁”,不允许债的流转,可谓将其约束力发挥到极致但随着经济的发展,人们不再满足于现货交易,而有必要利用具有财产价值的未来利益,债权转让与债权质押应运而生现今社会,债权的流通性越来越强,并在高度循环中增益其经济价值债权的流通意味着其效力不再局限于债权人和债务人之间,更多的第三人将参与到债权交易中来债权的这种发展变化趋势,客观上亦要求以公开的、外在的和易于查知的适当形式展示债权的存在和变动,明确界定债权的归属和债上负担,以达致保护债权安全和维护其交易秩序的目的
(二)应收账款质押的公示模式选择 “一般而言,债权让与不以书面为必要,而设质应以书面为之,概债权设质较债权让与关系复杂,非以要式行为为之,势难使法律关系臻于明确”
[16]应收账款属于债权之一种,其出质自亦应以书面形式订立质押合同但质押合同的签订并不意味着能够对抗第三人的质权就此成立,还另须借助公示之手段以保护交易安全以形式决定于功能论,最适宜的公示方法应该是最能实现公示价值的方法其应能够使利害关系人方便地知悉应收账款上既存或潜在的权利,进而帮助债权人预估和规避风险;在权利发生冲突时,提供明确的优先权规则对于普通债权质押的公示方法问题,现代民法选择了与传统民法不同的方案传统方式是以通知第三债务人为主导,辅之以债权证书的交付;而现代方式则是围绕登记制度构建债权变动的公示机制自上世纪90年代以来,《荷兰民法典》《、魁北克民法典》《、__债权让渡特别法》等均借鉴《美国统一商法典》的模式建立了完善的债权登记制度,有关国际公约和示范法(如《美洲国家__动产__交易示范法》、《欧洲复兴__银行动产__交易示范法》等)也紧跟此潮流《___国际贸易应收款转让公约》虽然在附件中明列三种公示方法和优先权规则供作选择,但从位置排列来看仍透露出对登记的偏好和鼓励我国《物权法》对应收账款质押的公示方法也选择了登记,而这种选择是否妥当,正是我国应收账款质押制度构建中的一个至关重要的问题 下面我们通过对债权质押的各种公示模式的优劣得失之考量,来探寻应收账款质权的最佳公示方法
1.“书面合同+债权证书交付”的模式此种模式为多数传统大陆法系国家或地区的民法所采纳,
[17]国内著述中也多持此见解
[18]
[19]其理由为质权为一般债权质的上位概念,而其公示方法就是移转标的物的占有;债权虽为无形财产,但仍可(或只能)通过移转债权证书的占有达到控制和公示之机能因此,债权质押应以交付能证明并代表债权的书面证明为其公示方式和成立要件我们认为,此种公示模式与其说是功能的需要,不如说是纯粹概念的推演,其偏差之处在于漠视了债权证书与__等有价证券的区别有价证券将债权本身包含其中,它既是债权的外表和化身,又与债权融为一体,不可分离,因此证券的交付即为理想的公示方法而债权证书仅为单纯的证明文件,作用止于从外部证明债权的存在这决定了其交付无从剥夺出质人就该债权之处分权,证书之移转占有,亦非如动产质权之动产移转占有,难以发挥留置效力
[20]再者,有的债权没有债权证书表彰,若强行要求做成证书后才允许出质,
[21]则会大大降低__效率,也很不现实;有的债权拥有多个不同的证明文件,其复杂多样性也使法律也无法明定究竟交付哪类证书才具公示效力 值得提及的是,我国__地区2006年5月最新的《民法物权编部分条文修正草案总说明(__物权部分)》中,将原“民法典”第904条“以债权为标的物之质权,其设定应以书面为之如债权有证书者,并应交付其证书于债权人”之规定后句所及问题单列为一款,并修改为“前项债权有证书者,出质人有交付之义务”,意在废弃将债权证书的交付作为债权质的成立或生效要件之做法其修正理由谓有无证书,债权人难以明悉;债务人如果隐瞒,却让债权人承担质权不能成立之后果,颇有不当__法上亦有同样之修正动向
[22] 我们认为,这一修正意见值得借鉴如果债权有证书的,出质人应将该证书交付质权人,但交付证书并非质权的成立或生效要件,而应认为仅是出质人的一项义务之所以要求交付证书,主要是考虑到质权实现的方便,同时也可初步预防出质人的背信行为
2.“书面合同+通知第三债务人”或“书面合同+通知第三债务人+债权证书交付”的模式此种模式最典型的立法当属《德国民法典》第1280条和《__民法典》第364条的规定
[23]其基本理由为对第三债务人所为的设质通知,既可使其知悉新的履行对象,又可使一般第三人通过向第三债务人简单查询即可知道债权设质的事实结果是按照通知时间的先后来确定权利实现的顺序我们认为,这种方式究竟可以在多大程度上起到公示的作用,是值得怀疑的法律并未明确规定债务人有及时告知的义务,在信用体系还未臻完善的我国,债务人的道德风险更是难以防范比如后位债权受让人(或后位质权人)与债务人恶意串通,倒签通知日期,制造虚__据,从而损害前位质权人的利益,而质权人也根本无法证明此种欺诈行为的存在此外,在__应收账款质押的情况下,要求出质人或质权人就作为入质财产的每一项应收款一一通知第三债务人是不现实的,也不符合商业惯例更为重要的是,通知第三债务人并不能使不特定的利害关系人从外部清楚地知悉质权的存在,出质人“虚假财富”的表象依然存在,因此其难谓妥当的公示方法 其实,在债权转让与债权质押中,设计通知机制的目的主要在于保护第三债务人的利益,使其免受双重清偿之苦但将其作为对抗所有第三人的要件,实在是勉为其难这种模式在债权流转还不频繁的时期和熟人社会中,尚能发挥有限的公示作用当今社会若是要求第三人在进行每一笔债权交易前,都去询问有关当事人以获知债权是否已被转让或存有负担的信息,无疑是高成本和低效率的,不符合公示所应具有的便捷、明确、权威、统一和安全的特点所以,我们认为此种模式亦不足取但须说明的是,通知在应收账款质押中仍发挥着不可替代的作用,它是决定第三债务人应向哪方清偿的分界点而仅将通知作为对第三债务人的生效要件,符合此项通知机制的设置目的,也可与我国《合同法》第80条关于债权转让“未经通知,对债务人不生效力”的规定保持了一致此项通知可由出质人发出,也可由质权人发出;至于通知的时间,不必强制限定于债权质设定之时,应允许在债务人不履行义务而债权人欲对第三债务人行使直接收款权以实现质权时发出
3.“书面合同+登记”的模式既然上述两种模式都难以满足债权变动公示原则的要求,那么《物权法》确立的登记机制可否承担起公示应收账款质押的重任呢?从理论上讲,登记无疑是最为理想的公示方法其能以权威的姿态,向所有外部第三人清晰的显示应收账款之上存在质权的事实,充分彰显物权的对世特性;权利发生冲突时,以登记时间的先后确定权利实现的优先次序,可谓简单明了不过,登记的公示机能发挥,在实践中也会受到很多因素的制肘,比如会增加__成本,暴露当事人的经济状况和交易伙伴等但任何制度均非__,安全价值与效率价值在此正如鱼与熊掌,不可兼得由于一个国家__制度的完善直接关系到其金融体系的稳定,因此__法http://___.chinalawedu.com/web/23252\t_blank对安全的__自应较效率更胜一筹但是,效率价值又不可被忽视因为没有效率的登记制度,比如繁琐的程序、高额的登记费用及查询成本,都会使得当事人视登记或查询登记为畏途,反过来影响登记公示机能的发挥和安全价值的实现所以,登记制度的设计尤其是登记机关的选择,应以“安全优先,兼顾效率”为原则,即在保护交易安全的前提下,尽量降低成本并简化当事人登记和查询的程序
四、应收账款质押登记机构的选择与登记方法的革新 在我国物权法制定之前的《__机构__抵押登记办法》中,将应收账款质押的登记机构规定为债务人所在地的__机构;
[24]在我国物权法草案的讨论中,也有人主张选择工商行政管理部门作为其登记机构 《物权法》中最终确定信贷征信机构为应收账款质押的登记机构
[25]《物权法》中的这种选择是否妥当,值得 具体分析
(一)__机构作为登记机构的可行性分析 若将__机构作为应收账款质押的登记机关,首先可以质疑的是其权威性和适宜性,即登记作为一种公示方法,可否由主要履行证明职责的的__机构进行?更为致命的是,大城市的__机构在同一行政区划内设有多个相互__的__处,权利人可以在__人所在城市的任何一家__处__登记,且__人处所时有变动的情况,而各__处之间并未共享数据库那么第三人若要获知某一应收账款之上有无质权设立之情事,必须跑遍这些__机构,奔波之苦足以抵消其查询的积极性,陷登记之公示效力于不彰
(二)工商行政管理部门作为登记机构的可行性分析 将工商行政管理部门作为登记机关是比__机构更好一些的选择,因为应收账质押中的出质人多为从事经营活动的企业法人、个体工商户等(农户或其他自然人甚少),而他们均在工商行政管理部门__有设立登记,因此再将出质登记也放在工商行政管理部门,有便于管理的一面但其面临的问题是,现阶段各地工商局之间的信息并不连通,必然会提高当事人登记和查询的成本;如果债务人住所地变更,是否需要重新__登记的问题也颇让人困惑虽然有学者提出可以促使全国的工商行政管理部门实现微机联网,以使任何登记地的查询者都可以方便查知有关信息,
[26]但另行铺设一套全国性的网络意味着高额的费用支出和过多的时间耗费,也不能使现有的网络资源(如银行信贷登记__系统)得以充分利用此外,工商行政管理部门在__企业动产抵押登记的过程中,往往进行严格的实质审查,要求当事人提交大量的申请文件和缴纳高额的评估费用,严格限制查询条件等,银行等信贷机构对此已颇多微词这也使得动产抵押登记在实践中基本处于“备而不用”的状态
[27]若再赋予其应收账款质押的登记权限,它能否便捷、高效、低成本地履行好相关的职责,颇值担忧
(三)信贷征信机构作为登记机构的妥当性与登记方式革新的可能性分析 我们认为,以上述两个机构作为应收账款质押的登记机构,虽非绝对不可,但非为最佳选择,以安全和效率兼顾的标准来作选择,我们更赞同《物权法》的规定,即将设在人民银行总行及其分行的信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构因为它已经拥有了覆盖全国的银行信贷登记__系统,其以电子互联网络为平台,将给当事人的登记和查询带来极大便利,也正符合登记电子化和网络化的发展趋势根据《银行信贷登记__管理办法》的规定,银行信贷登记__系统是以城市为单位,以贷款卡为借款人向金融机构__信贷业务的媒介,使用现代化通讯和计算机网络技术,联结各级金融机构,全国联网的信贷信息管理系统其核心价值在于实现信用信息资源共享,使银行通过__系统有效地监督企业经营状况,掌握企业重要的信用记录以银行的信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构,其优势在于一方面,国内任何金融机构都可以直接利用自己的终端计算机以电子方式进行登记,数据传输到人民银行城市中心支行后,由其进行初步的形式审查,将符合要求的登记信息逐层汇总到中国人民银行总行的数据库中,以实现全国数据信息的共享此种登记的效益、风险及信息的真实性等主要由债权人(如银行等)审查和掌控,程序异常简便另一方面,由于登记信息由全国的金融网点互联、互用、互享,任一金融机构足不出户,就可以利用自己的计算机网络检索应收账款之上的权利信息,查询成本也被压缩至最低 其实,这种设计已得北美动产__电子登记制度之精髓而且我国央行的银行信贷登记__系统目前已经实现了全国联网,现增添一项登记功能,改造成本不会太高,也不会对我国现有的登记管理体制和登记机关的人员编制等产生大的冲击只不过在现阶段,该系统只供金融机构(包括银行、信用合作社、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司等)内部传输和检索相关数据,尚不足以对任意三人产生公示的效力《物权法》第18条规定“权利人、利害关系人可以申请查询、__登记资料,登记机构应当提供”据此规定,在物权法实施后,信贷证信机构应当适当放开该系统,允许非金融机构的第三人缴纳少量费用后,在当地人民银行支行登记和查询应收账款质押的相关信息 当然,登记机关的选择问题,并非纯粹取决于理论研究,更为关键的应该是取决于行__力之间的调整或者称为再分配能否顺利实现银行界人士积极推进并促成《物权法》选择信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构,难免有“部门利益”的考虑,但这一“举贤不避亲”的方案确实有其合理性与现实可行性;至关重要的是,立法方案中的这种选择还有另一方面的特殊意义它可能成为我国整个物权登记制度迈向统一的电子登记制的第一步
[28]如果这一步能走得比较稳妥,在相关条件成熟之后,可以再考虑全部动产(含权利)__信息资源的整合,即将目前在其他部门登记的企业动产抵押、个人动产抵押以及存货抵押、保留所有权买卖等信息全部纳入到该系统中来,以利于解决当前互不统属的各个物权登记机关登记系统重复建设的问题,降低整个登记系统的运作和管理成本,减轻当事人的登记和查询负担如此,则大量发生的各种动产__交易将会在更加安全、高效的法律环境中运行,一个完整的__链条也得以形成应收账款转让__及以其为基础的保理和应收账款证券化等制度,在融合该电子登记机制后,也必将焕发出勃勃生机这对于促进企业和金融机构的发展乃至____的全面繁荣,将是裨益无穷的,对于逐步实现从分别登记制到统一登记制,从部分纸质登记、部分电子登记到全面电子登记制的过渡,也具有重要而积极的意义 注释
[1]中国人民银行研究局等中国动产__物权与信贷市场发展[M].北京中信出版社,
2006428.
[2]中国注册会计师协会2005年度注册会计师全国统一考试__教材会计[M].北京中国财政经济出版社,
200529.
[3]中国人民银行研究局等中国动产__物权与信贷市场发展[M].北京中信出版社,
2006223.
[4]根据《物权法》第1__条第2款的规定,存货抵押即使已登记也“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”其若想保持自己的__权益,只有依抵押权的物上代位性,将抵押的效力自动延伸到抵押人__人存货所得的现款或“应收账款”之上
[5]全国人大__会法制工作委员会民法室物权法(草案)参考[M].北京中国__法制出版社,
2005429.
[6]黄斌国际保理金融创新及法律实务[M].北京法律出版社,
2006102.
[7]梁慧星是“债权转让”,还是“权利质押”[EOB].http//___.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=
30434.
[8]《美国统一商法典》的某些规定也是区分应收账款__和应收账款出售的如根据其第9-608(b)条的规定,如果基础交易是应收账款的买卖,债务人对任何结余没有权利,对任何差额亦无义务;再如9-607(c)规定,如果是以应收账款为__的交易,__权人向第三债务人收款的行为应该具有“商业上的合理性”,如果是出售则不受这种限制
[9]WilliamH.Lawren__,UnderstandingSecuredTransactions(secondedition),NewYork,__tthewBenderCompany,
2002113.
[10]这种情况下,应收账款的坏账风险仍然是由转让账款的企业承担在会计处理上,企业应该按形式重于实质的原则,以应收账款质押取得借款的核算原则进行会计处理参见中国注册会计师协会编《2005年度注册会计师全国统一考试__教材会计》,中国财政经济出版社2005年版,第38页
[11]国际上保理商普遍开展的是无追索权的保理业务但为了降低风险,在实践中又发展出一种有追索权的保理的模式,其与有追索权的应收账款转让相似,性质上更接近于应收账款__贷款
[12]此外,该条第2款还规定“应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债权或者提存”该款补充,亦属必要和允当
[13]董学立物权公示,公示什么[J].比较法研究,2005
(5)
18.
[14] 一个商人可能拥有大批的存货,或者具有很高的营业额,但这并___明他的财产状况,因为他的所有货物或债权可能已经为第三人设定了__参见罗伯特·霍恩等《德国民商法导论》,楚建译,中国政法大学出版社1996年版,第262页
[15] [德]曼弗雷德?沃尔夫物权法[M].吴越,李大雪译北京法律出版社,2004316-
317.
[16]郑玉波民法物权[M].台北三民书局,
1986326.
[17] 参见《德国民法典》第1274条、《瑞士民法典》第900条、《__民法典》第363条和我国__地区“民法”第904条之规定
[18]梁慧星中国物权法研究(下)[M].北京法律出版社,
1998979.
[19]王利明物权__[M].北京中国政法大学出版社,
2003687.
[20]谢在全民法物权论(下)[M].北京中国政法大学出版社,
1998810.
[21]陈本寒、董念一般债权质押问题之探讨[J].法学评论,2006,
(4)
104.
[22][日]汤浅道男____法制度__的动向[J].李又又译中日民商法研究(第二卷)[C].北京法律出版社,
2004222.
[23]《德国民法典》第1280条仅在债权人将设定质权一事通知债务人时,债权的设质才有效力《__民法典》第364条以指名债权为质权标的时,非将质权的设定通知第三债务人或经第三债务人承诺的,不得以之对抗第三债务人及其他第三人
[24]《__机构__抵押登记办法》第18条以承包经营权等合同权益、应收账款或未来可得权益进行物权__的,__机构__登记可比照本办法执行
[25]我国现阶段的信贷征信机构主要是设在金融主管部门即中国人民银行内部的征信管理局及其分行的下属部门
[26]高圣平我国动产__物权立法研究[J].南都学坛,2006,
(6)
88.
[27] 比如在__,工商行政管理机关__的抵押登记每年大概只有1000件,北京606件,广东423件,沈阳200件,深圳49件,成都仅为18件参见中国人民银行研究局等《中国动产__物权与信贷市场发展》,中信出版社2006年版,第263页
[28]我们认为,本着稳妥而又积极的态度,我国物权登记制度的发展,应该循着这样两个轨迹推进其一,从分别登记制—→部分统一登记(如房__登记机构的合一)、部分分别登记制并存—→全面统一登记制的建立;其二,从纸质书面登记制—→书面登记、电子登记并行(电子登记主要供检索方便而利用)—→全面统一的电子登记 刘保玉·孙超 山东大学法学院 将本文收藏应收账款____应收账款质押是指借款人以其自有的或第三人的应收账款债权向本行设定质押__,以获得贷款满足其资金需要的行为 贷款对象及债务人
1、应收账款____对象限于与本行有较稳定业务往来关系、信用等在AA级以上的企事业法人客户
2、应收账款债务人应为信用等级为AAA级的大中型企业;信用评级在AAA级以下的,必须达到总行要求的标准债务人应属与借款人有__紧密供销关系的下游企业,同时符合以下条件
(1)信用记录良好,近两年未发生拖欠金融机构贷款本息的情况;
(2)无恶意拖欠上游企业款项的行为;
(3)生产经营正常,现金流量充足,无重大经济纠纷或资不抵债等潜在风险;
(4)须是卖方的非关联企业 贷款期限与应收账款出质要求
1、应收账款____主要用于满足借款人流动资金需求,贷款期限不超过一年,且不得超过质押应收账款的有效期限
2、应收账款包括下列权利
(1)销售产生的债权,包括销售货物,供应水、电、气、暖,知识产权的许可使用等;
(2)出租产生的债权,包括出租动产或不动产;
(3)提供服务产生的债权
3、应收账款应具有真实的交易背景,设立应当合规合法,符合法律规定的要件和相关要求在发放贷款前,应收账款应为尚未设定任何__关系且无暇疵的债权
4、应收账款价值仅指对卖方根据商务合同的约定应向买方收取的扣除预付款、已付款、佣金、销售折扣等后的款项净额出质时,其账龄不超过一年 应收账款____,就是以应收账款作为质押__,从商业银行获取贷款这里所说的应收账款内涵较为宽泛,并不单纯局限于会计学意义上的企业间应__款根据中国人民银行发布的《应收账款质押登记办法》规定,可以质押的应收账款包括五方面权利一是销售货物,供应水、电、气、暖等产生的债权;二是出租动产、不动产产生的债权;三是提供服务产生的债权;四是公路、桥梁等不动产收费权;五是提供贷款或其他信用产生的债权 应收账款____在我国是一个新兴的贷款品种去年10月1日开始实施的《物权法》为商业银行开办应收账款____提供了明确的法律依据,同时目前我国企业应收账款总额多达
5.5万亿元,开办应收账款____具有十分广阔的市场前景但是与不动产抵押贷款相比,应收账款____面临的风险较大,而且商业银行还缺乏有效识别、评估和控制此种贷款风险的经验,因此,加强应收账款____风险问题的研究显得十分必要
一、应收账款____的发展背景及重要意义 中小企业__难问题由来已久,__难已成为制约我国中小企业发展的“瓶颈”而形成__难的主要症结则是企业缺乏有效的抵押__物__以来,我国《__法》只允许不动产以及机器设备、交通运输工具等作为抵押__,在实践中,各银行也主要倾向于接受土地、房屋等不动产作为贷款抵押__而这种做法与中小企业的实际状况严重脱节因为我国中小企业资产总额中不动产所占比重很小,仅占25%左右,其余绝大部分都是动产制度与现实的脱节,导致一方面是企业贷款__难,另一方面则是应收账款、存货等规模庞大的动产资源严重闲置浪费 年10月1日开始实施的《物权法》扩大了动产抵押__范围,规定应收账款、原材料、产成品、半成品以及法律未明确禁止的动产均可设置抵押__,从而为广泛开展动产____提供了法律依据同时,我国企业应收账款资源十分丰富,中小企业总资产中大约60%以上是应收账款和存货,其中应收账款总额多达
5.5万亿元,因此,开办应收账款____,能够有效地解决中小企业__难问题 __以来,商业银行高度依赖不动产__,房__成为银行的主要间接资产,潜在的风险不断加大而发展应收账款____,恰好有利于银行改善现行的贷款__结构,有效分散和化解贷款风险此外,发展应收账款____还有利于促进金融创新,培育新的盈利增长点,提高银行的竞争力,有利于金融市场的繁荣 开办应收账款____,完全符合当今国际__发展的主流趋势根据世界银行对全球130个国家和地区的调查,83%的国家和地区支持应收账款质押__美国的一项调查显示,中小企业贷款中70%都是以动产为__物,而这些动产中应收账款和存货占66%因此,借鉴发达国家的成熟管理经验,大力发展我国的应收账款____业务,不仅十分必要而且完全可行
二、应收账款____面临的风险
(一)基础合同的效力风险 用于设立质押的应收账款是否成立、能否最终实现,首先直接与产生该应收账款的基础合同效力密切相关如果该基础合同本身存在交易违反法律禁止性规定、违背社会公德、合同自成立之初就根本不可能履行等情形,该基础合同很可能被认定无效,比如基于__、走私,销售国家专卖产品等合同产生的应收账款基础合同效力丧失,直接导致应收账款本身就不存在,对此设立的质押也必然是空中楼阁
(二)应收账款债务人的抗辩权风险 出质人对于应收账款的债权,是建立在其已充分履行自身合同义务基础上的对于根据基础合同出质人应当首先履行发送货物、提供服务或资产的情况,在出质人没有首先履行上述义务的情况下,应收账款债务人依据《合同法》具有抗辩权;即使出质人已经发送有关货物,应收账款债务人也可以在合理的期限内对出质人交付的有关货物进行检查,在检验合格后再行付款,即可以就出质人交付货物瑕疵或者出质人不适当履行合同义务提出抗辩基于上述原因,贷款银行的应收账款质权自成立之初都可能处于风雨飘摇之中,只在出质人已经充分履行合同义务后方得以确定
(三)权利虚假风险 一是虚构应收账款此种情形下,应收账款根本不存在;二是原来存在应收账款但设立质押之前已清偿,只是出质人未入账;三是设立质押之后出质人收取了应收账款债务人清偿的款项,但未提存或保管,而是用作其他用途,致使应收账款嗣后不存在以不存在的应收账款质押,质押合同自始无效;质押物嗣后不存在的,质押合同可能会被认定为无效不论何种情形,其实质均等于无第二还款来源,贷款银行都将面临风险损失
(四)__虚高风险 一是出质人或出质人与借款人合谋虚报应收账款__,使其超过合同或实际应付的__二是货物折扣销售,且出库价与返还折扣双条线记账,使账务上的应收账款与最终实际应付价不一致此种情形下,第二还款来源价值可能不足,或明显不足
(五)质押登记失效风险 与一般物权抵押登记所采用的实质审查不同,有关法规明确规定,登记机关对应收账款的质押登记采用形式审查方式,质权人在__质押登记时需要提交的资料仅是当事人双方签订的协议,而登记内容则由出质人自行填写,登记机关只审查要素是否完备,既不要求登记人提交质押合同,也不对双方主体的合法性、真实性进行审查,更不对权利范围的真实性、准确性进行审查,因此,是典型的形式审查这样一来,对应收账款的实质审查责任责无旁贷地由贷款银行来承担,并由此产生以下两个问题一是登记机关对质押登记错误不承担赔偿等法律责任;二是质押登记不具有公信力, 当所登记的权利与真实权利不一致时,以真实权利为准一旦所登记的应收账款出现不真实的问题,质押登记便失去了实际意义,贷款银行也就没有优先受偿权,就会面临潜在的风险损失
(六)“倒签”转让风险 “倒签”是国际贸易中的专门术语,一般是指相关单据的形成时间被人为提前如果出质人以“倒签”方式转让已出质应收账款,将产生何种法律后果,无明确法律规定一般认为,这可能会被认定在质押合同签订之时,质押物已不存在,质押合同自始无效,从而使贷款银行失去第二还款来源
(七)放弃权利风险 如果出质人在出质后放弃或赠与全部或部分应收账款权利,或者应收账款债务人放弃部分或全部债权,以及应收账款债务人将其财产赠与第三人,有何法律后果,《物权法》无明确规定不过,对出质人放弃合同债权,贷款银行可依据《合同法》规定的“撤销权”,申请__撤销出质人的权利放弃行为但若应收账款债务人主观善意,__可能出于保护应收账款债务人或第三__益,认定质押合同全部或部分无效应收账款债务人放弃债权,其责任财产将会减少,偿债能力随之会减弱,因而应收账款存在无法清偿的可能,由此可能影响质权的完全实现
(八)管理不善风险 一是应收账款债务人已清偿销售款,但销售人员未将该款项上交单位,而是挪作己用,使应收账款“空挂”在账务上,往往无法追回此种情形下,应收账款可能在出质时已消灭,也可能在出质后消灭,但均使第二还款来源失去意义二是如果销售人员有一定的折扣浮动权,他按最低折扣销售,却按全价或较高折扣上报销售额,以获取更多奖金或其他利益,但出质人不知悉并以销售人员所报销售__记账,以致应收账款出质__高于实际应付__,将可能使第二还款来源价值不足
(九)诉讼时效风险 合同债权受诉讼时效约束,超过诉讼时效的债权将蜕变为自然债权,丧失胜诉权,得不到法律保护或支持收费权一般均有起止时间段,只有在该时间段的收费行为才依法受保护如果质押的应收合同债权已超过诉讼时效,那么除非应收账款债务人自愿履行,贷款银行不可能从债务人那里获得清偿,从而使质押__失去意义在贷款未清偿之前,如出质人不行使或怠于行使时效权利,中断、中止合同债权诉讼时效,将可能使合同债权发生超过诉讼时效的事实,成为自然债权,从而得不到法律保护
(十)应收账款债务人行使抵消权的风险 即使在一切其他条件都完备,在应收账款债务人与出质人互负到期同种债务的情况下,应收账款债务人可能随时主张将两方债权予以抵消,从而使设定质押的应收账款债权归于消灭我国《合同法》第九十一条规定,债务相互抵消的,合同的权利义务随之终止该规定为债务人主张应收账款债权相互抵消提供了法律依据而且抵消权的行使是一种单方法律行为,它不需要征得对方当事人的同意,因而对贷款银行而言具有不确定性
三、防范应收账款____风险的对策
(一)强化贷前调查评估 与发放房__等不动产抵押贷款相比,应收账款____的贷前调查涉及面较广、调查任务繁重商业银行不仅要调查贷款企业的生产经营和资信状况,还要核查应收账款债务人的资信与实力;不仅要核实应收账款是否存在,审核应收账款能否转让和质押,还要审视合同价款是否正常与合理,以确保应收账款出质__未被虚高;不仅要了解出质人、应收账款债务人的资产负债状况,还要__出质人对销售、资金回笼的管理措施,以及应收账款债务人的债权管理水平
(二)选择合格的应收账款 用于质押的应收账款必须满足一定的条件应收账款项下的产品已发出并由__方验收合格;__方资金实力较强,无不良信用记录;__方确认应收账款的具体金额并承诺只向销售商在贷款银行的指定专用账户付款;应收账款的到期日早于贷款合同规定的还款日等 必须注意,下列应收账款不能用于设立质押,需从应收账款总量中剔除一是对冲账款,即贷款企业同时欠应收账款债务人的钱;二是账龄超过90天的应收账款;三是信用质量较差的应收账款债务人的全部应收账款;四是有瑕疵的应收账款;五是法律法规明确规定不得(或限制)设立质押的应收账款,比如医院、学校、公园等带有公益性质的民事主体基于公益而产生的收费权,__土地储备中心的土地收益金等都不宜质押
(三)合理确定贷款质押__率 贷款__率是指__贷款额与__物价值的比率确定一个合理的贷款__率,可以在一定程度上降低贷款风险应收账款的贷款质押__率通常取决于应收账款的性质和质量,一般应为60%—80%而应收账款质量又主要取决于应收账款债务人的信用等级,债务人中财务稳健、无不良信用记录的企业数量越多,应收账款的质量越高同时,还要特别__应收账款的集中度,集中度越高,应收账款的质量越差,风险越大对集中度较高的企业发放贷款时,质押__率不应超过20%,即贷款额不能超过应收账款的20%
(四)约定严密的风险防范措施 在贷前调查的基础上,依法在贷款合同、质押合同中明确约定风险防范措施在当前法律规定不完备的情况下,更应依靠合同条款,明确贷款银行享有的权利和出质人应负的义务一旦质权受到或可能受到损害时,贷款银行可依合同约定维护其合法权益需要约定的主要条款包括一是全部合同原件应移交贷款银行占有;二是出质人不得有转让、放弃权利等行为,否则贷款银行有权予以撤销或可提前清偿债务及行使质权;三是出质人要书面通知应收账款债务人,并取得债务人向贷款银行的书面承诺函,表明应收账款真实,债务人在出质期间不会有损害质权的恶意行为,不得向出质人清偿,但可向贷款银行直接清偿,或予以提存,否则要承担赔偿责任;四是出质人怠于行使权利,致使质权受到或可能受到损害的,贷款银行有权代出质人行使,或贷款银行有权提前要求清偿债务或行使质权;五是明确提前清偿债务或行使质权的其他情形,如放弃权利,合同被解除、撤销或变更,权利管理水平恶化和财务可能恶化等
(五)重视对应收账款的贷后跟踪管理 贷款发放后,贷款银行应当对产生应收账款的基础合同的履行情况继续进行跟踪,及时全面搜集出质人已经完全履行基础合同项下义务的有关证据,督促出质人及时请求付款,防止诉讼时效超期要及时设立应收账款质押专用账户,以加强对企业应收账款回笼资金的监督管理,防止回笼资金挪作他用在主债务到期未获清偿的情况下,应尽快与出质人、应收账款债务人协商,尽早采取行动以实现质权
(六)银监会应尽快制定应收账款____风险管理指引 应收账款____属于高风险贷款,加之又是一个新兴贷款品种,商业银行十分缺乏这方面的风险管理经验,极易发生贷款风险损失因此,作为银行监管部门,银监会有必要积极借鉴发达国家的成熟管理经验,尽快制定__应收账款____风险管理指引,明确贷款的审批标准、操作程序、风险控制、贷后管理以及资产评估机构的选择,以引导商业银行建立完善的风险管理政策、制度和办法,有效识别、评估、监测和控制所面临的贷款风险,促进这一新兴贷款业务稳健发展应收账款____的风险及其防范内容提要我国《物权法》明确肯认应收账款质押,使银行业不再担心应收账款____业务存在法律瑕疵但由于《物权法》规定较少且简略,缺乏操作性,加之我国信用制度尚不健全,给银行业开展应收账款____业务带来潜在风险本文在界定应收账款及其质押概念的基础上,重点分析了应收账款____业务存在的十二种风险,并从法律和银行两个方面提出了防范这些风险的建议或措施本文还指出,在当前法律规定不完备的情况下,贷款银行更应从强化贷前调查、发挥合同约定和完善贷后管理三个方面去防范此类贷款业务风险律师界在推动法律完善、帮助银行约定风险防范条款上,要发挥专业优势关键词应收账款 ____风险 防范建议应收账款质押已成为世界许多国家或地区企业__的一条重要渠道在我国,应收账款总价值目前已达
5.5万亿元这表明我国应收账款贷款__将有广阔的市场资源与此同时,我国《物权法》明确肯认应收账款质押,使银行业不再担心该__存在法律瑕疵,有利于其开拓新的贷款业务品种据了解,应收账款质押能够纳入该法中,主要得益于银行界的大力推动实践中,工商银行__市分行、中信实业银行和广发银行曾发放应收账款____并取得积极效果然《物权法》仅有两条应收账款质押的规定,且过于简略,缺乏可操作性加之我国信用制度尚不健全,企业逃债时有发生这些均给银行业开展应收账款____业务带来潜在风险本文试就应收账款____业务中存在的风险浅作探讨,并提出一些防范措施或建议,以期能对银行业开展此类贷款业务有所裨益
一、应收账款质押概念的界定何谓应收账款、应收账款质押,《物权法》未作规定因而我们只能通过其他渠道来了解它们的含义在我国企业界,应收账款更多的是作为会计学上的概念在实务中使用它是指企业因销售商品、产品或提供劳务等原因,应向购货客户或接受劳务的客户收取的款项或代垫的运杂费等,是企业采取的一种商业促销策略由此可见,应收账款是企业享有的合同债权,是付款请求权而在《物权法草案》第六稿审议中,有全国人大__会委员提出,公路、桥梁等收费权可以纳入应收帐款,在这一条注《物权法》第2___中规定应收账款即可,不必明确列出公路、桥梁等收费权__会最终采纳了此意见这便是《物权法》未明确列出“公路、桥梁等收费权”的直接原因依此意见,我国法律意义上的应收账款,不仅包括会计学意义上的企业间应收合同债权,还包括权利人因基础设施项目、__服务等而产生的对特定或不特定债务人的收费权不过,这只是__会委员的一种意见,能否成为实践操作的依据,有待于进一步观察如果此意见成为操作依据,那么又将如何处理目前已形成的公路、桥梁等收费权的登记部门,值得思考这将会给收费权____带来潜在风险同时我们也要注意到,《物权法》、《__法》已明确将__、存款单等以证券化表彰的权利单列为可出质的权利因此,本文将我国法律意义上的应收账款界定为指未被证券化的即不以流通__或债券为代表的、反映了金钱给付内容的现有以及将来的收费权或合同债权对应收账款质押的概念,目前无法律上的明确规定,学界也无通说观点我们认为,应收账款质押属权利质押范畴,从权利质押的概念中应能归纳出它的含义然而,不论《物权法》还是《__法》,均缺乏权利质押概念,但二者却有动产质押的相关规定因此,我们只能从动产质押的规定中去归纳它的概念《__法》第63条规定“本法所称动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的__债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”《物权法》的规定与之基本相同由此可知,动产质押是一种__行为,一经设定,动产将移交于债权人占有但应收账款属无形财产权,不以证券化形式表彰,无法实现权利占有的移交立法者也认识到这一点《物权法》第228条规定“以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同质权自信贷征信机构__出质登记时设立”依照该规定,应收账款质押必须__出质登记这是对占有移交的制度安排,是我国的立法创新综上,我国应收账款质押可界定为债务人或第三人将其对特定或不特定债务人的应收账款出质登记于债权人,作为债权实现的__;债务人不履行债务时,债权人有权依法以该应收账款折价或者以拍卖、变卖它的价款优先受偿
二、应收账款____的风险应收账款____,顾名思义,就是以应收账款为质押__,从商业银行获取贷款应收账款____的最直接风险来自借款人,即借款人无还款能力或者原有的还款能力劣变当然应收账款债务人也存在此情形,致使贷款银行部分或者全部贷款无法获得清偿银行界一般将借款人自身的还款能力称为第一还款来源,而将贷款__称为第二还款来源本文主要讨论第二还款来源存在的风险如无特别说明,下文所述情形均不适用于出质人对不特定债务人的收费权一权利虚假风险即所质押的应收账款不存在表现为一是虚构应收账款此种情形下,应收账款根本不存在;二是原来存在应收账款,但出质前已清偿,只是出质人未下账,或以其他应收账款数据冒充出质应收账款;三是出质后出质人收取了应收账款债务人下无特别说明,均简称债务人清偿的款项,但未提存或保管,而是用作其他目的,致使应收账款嗣后不存在以不存在的应收账款质押,质押合同自始无效,质押物嗣后不存在的,质押合同可能会被认定为无效然不论何种情形,其实质均等于无第二还款来源,贷款银行不可能从债务人那里获得受偿至于出质人、债务人有过错的,贷款银行可要求其承担相应的民事赔偿责任二__虚高风险即所质押的应收账款存在,但出质__被虚高表现为一是出质人或出质人与借款人合谋虚报应收账款__,使其超过或者远超过合同或实际应付的__;二是出质人与债务人或出质人、借款人与债务人合谋,使合同上填写的__超过或者远超过实际应付__;三是货物折扣销售,且出库价与返还折扣双条线记账,使账务上的应收账款与最终实际应付价不一致,但出质人等故意隐瞒不论那种情形,出质__即出质人向贷款银行提供的__均高于实际应付__即应收账款债务人最终应付__此种情形下,第二还款来源价值可能不足,或明显不足三转让抵押风险一是再转让风险如出质人将已出质应收账款再次转让,包括叙作保理,贷款银行质权实现是否受影响,值得思考《物权法》第228条仅规定,应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外但如转让的,有何后果,《物权法》未明确规定这也涉及出质登记对第三人含债务人效力问题另外,如果受让人主观善意,其权益是否受保护,更值得思考这些均使法官自由裁量存在较大空间变数,给贷款银行实现质权第二还款来源带来潜在风险二是“倒签”转让风险“倒签”是国际贸易中的专门术语,一般是指相关单据等的形成时间被人为提前如果出质人以“倒签”方式转让已出质应收账款,或叙作保理,将产生何种法律后果,无明确法律规定我们认为,这可能会被认定在质押合同签订之时,质押物已不存在,质押合同自始无效,从而使贷款银行失去第二还款来源三是如果债务人将有效财产全部或部分抵押或质押的,那么因__物权的优先性,将使债务人供以清偿应收账款债务的责任财产,至少在一段时间内减少,若__物权被行使,则直接导致债务人责任财产减少这将影响债务人的清偿能力,进而可能影响第二还款来源的实现四放弃权利风险如果出质人在出质后放弃或赠与全部或部分应收账款权利,或者债务人放弃部分或全部债权,以及债务人将其财产赠与第三人,有何法律后果,《物权法》无明确规定不过,对出质人放弃合同债权,贷款银行可依《合同法》上的“撤销权”,申请__或仲裁机构撤销出质人的权利放弃行为但若债务人主观善意,以及出质人将权利赠与给第三人,法官可能出于保护债务人或第三__益,认定质押合同全部或部分无效债务人放弃债权,其责任财产将会减少,偿债能力随之会减弱,因而应收账款存在无法被清偿之可能由此可能影响质权的完全实现同时,出质人放弃或赠与权利时间也存在“倒签”的可能,将会使所质押的应收账款不存在,导致质押合同自始无效,贷款银行无第二还款来源,或其价值不足五合同解除风险合同债权出质后,当事人能否解除合同,《物权法》未有规定我们认为,限制出质人合同债权人的单方解除行为,具有合理性和公平性;但如限制债务人的单方解除行为,违背法理然而,单方解除通知到达对方时,合同即解除在无法律规定的情形下,法官将可能不会支持贷款银行任何限制出质人或债务人行使解除权的主张双方协商解除合同亦如此另外,解除时间也有“倒签”的可能合同解除后,合同权利自始不存在,从而导致质押合同自始无效从而贷款银行也无第二还款来源六撤销变更风险如果合同债务人因重大误解、被欺诈等而与出质人签订合同的,那么他可否依《合同法》第54条规定行使撤销或变更权,《物权法》未作规定如可行使的,则撤销后,合同债权自始不存在,质押合同也自始无效;变更后,合同债权减少,质押物价值降低而绝大多数收费权的行政批准色彩较浓如公路收费权,受政策因素影响而易被取消因此,无论撤销或变更合同债权还是取消收费权,均使贷款银行面临无第二还款来源,或第二还款来源价值可能不足七权利抵销风险如果合同债务人对出质人享有符合法定抵销条件的债权,当事人能否主张该债权与出质应收账款相互抵销,或者虽不符合法定抵销条件,但当事人能否协商抵销,无明确法律规定我们认为,对出质人主张抵销的,进行必要限制,公平且合理,但如要限制合同债务人行使抵销权,无疑是给其附加义务,违背法理不过,无论出质人或合同债务人单方主张抵销,还是双方协商抵销,在无法律规定的情形下,均会增加法官自由裁量的空间变数,给贷款银行实现质权第二还款来源带来潜在风险八代位行使风险债务人责任财产的多少,反映其偿债能力的强弱,并成正向关系如果债务人怠于行使其债权,或者债务人其他债权人的债权人,代位向债务人行使其他债权人之债权,均可能会使债务人的责任财产减少,偿债能力减弱,进而可能影响质权的实现,给贷款银行的第二还款来源带来潜在风险另外,出质人其他债权人依法可否代位要求债务人清偿应收账款,无明确法律规定这也对贷款银行质权带来潜在风险九出质登记风险《物权法》将应收账款出质登记部门明确为信贷征信机构与此同时,应收账款是否包含各类收费权,仅有__会委员意见,无其他书面资料比如立法说明或法律解释佐证,况且各界对将收费权纳入应收账款范畴,是有争议的由此导致司法界可能持肯定态度,也可能持否定态度这将使贷款银行面临如下风险一是如其他规定未明确出质收费权的登记部门,若在信贷征信机构进行出质登记,能否获得司法支持,尚有不确定性;二是如其他规定明确了出质收费权的登记部门,银行将面临登记部门的选择风险如果__否定贷款银行的操作或选择,那么将意味着第二还款来源无法实现十管理不善风险即因出质人的管理不善,致使应收账款在法律上可能已不存在,或出质__比实际应付__要高之所以如此,并不是出质人出于故意或合谋,而是由于其管理不善或措施不到位主要有两种情形一是债务人已清偿销售款,但销售人员未将该款项上交于单位,而是挪作己用,使应收账款“空挂”在账务上,往往无法追回此种情形下,应收账款可能在出质时已消灭,也可能在出质后消灭,但均使第二还款来源失去意义二是如销售人员有一定的折扣浮动权,他按最低折扣销售,却按全价或较高折扣上报销售额,以获取更多奖金或其他利益,但出质人不知悉并以销售人员所报销售__记账应收账款,以致出质__高于实际应付__,将可能使第二还款来源价值不足十一限制出质风险质权实行时,应收账款将可能因拍卖、变卖而要被转让因此,任何被限制转让的应收账款,均不能出质质押如为应收合同债权,在性质上、约定上或法律上有不得转让之限制的,贷款银行均不得接受但在约定不得转让情形上有一问题须思考,即依《合同法》当事人可对合同作补充约定,若出质后出质人与债务人补充约定合同债权不得转让,是否影响出质效力,无明确法律规定补充约定时间也有“倒签”的可能这也增加了法官自由裁量的空间变数,影响第二还款来源的实现要__收费权的性质或法律的特殊限制,确保收费权的可转让性,以免质押合同自始无效,导致第二还款来源无法实现十二诉讼时效风险合同债权受诉讼时效约束,过时效之债权将蜕变为自然债权,丧失胜诉权,得不到__保护或支持收费权一般均有起止时间段,只有在该时间段的收费行为才依法受保护如果质押的应收合同债权已过诉讼时效,那么除非债务人自愿履行,贷款银行不可能从债务人那里获得清偿,使质押__失去意义在贷款未清偿前,如出质人不行使或怠于行使时效权利,中断、中止合同债权诉讼时效,将可能使合同债权发生过诉讼时效之事实,成为自然债权,除非债务人自愿履行,否则质权实现将发生嗣后不能对收费权,除__收费期限是否已届满外,还需了解时间对收费权的重要意义随着时间的推移,收费权价值将随之减少如对已收取费用无保管等监控措施的,将可能使第二还款来源价值不足
三、几点风险防范建议或措施前述存在的风险,就其原因,或因法律规定不完善或缺乏,或因贷款银行贷前调查不实、贷后管理不力因此,必须从法律和银行两方面入手,探讨风险防范建议或措施一积极推动立法大多数应收账款质押风险源于法律规定的不完善或缺乏因此,首先要完善现有法律规定,或对相关事项做出新规定,方可从根本上防范____风险要在以下内容上争取获得立法支持
1、扩大登记效力范围《物权法》仅赋予出质登记是应收账款质权设立的必要条件,不登记质权便不设成立但登记是否对第三人有约束力、能否对抗善意第三人等,均不明确我们认为,既然质权有优先权,那么就应赋予出质登记的完全效力因此,应当明确一是应收账款一经出质登记,出质人不得将其转让、再质押、抵销、放弃等,以确保质押物在出质期间的存在二是须书面通知债务人,一经通知,出质登记便对债务人有约束力,债务人不得接受出质人放弃的出质应收账款权利,也不得以该应收账款向出质人主张抵销,更不得以损害质权为目的,恶意解除合同、放弃债权等,未经质权人同意,债务人不得向出质人清偿三是出质登记同样对第三人有约束力,第三人不得直接对出质应收账款享有或行使权利,如代位权,但受让权利的第三人有涤除权,即可以代替借款人偿还贷款,使质权消灭,第三人在偿还后可以向出质人、借款人追偿
2、规范权利转移手续以转让、抵押等方式转移或可能将转移应收账款,应一并移交全部合同书或权利凭证,部分转移的,应在全部原件上注明权利转移份额,然后将有注明内容的原件复印并移交复印件如不移交合同书或权利凭证及其复印件的,不发生转移效力,以此防范“倒签”行为
3、一经确认便受约束无论法律是否有规定,负责任的贷款银行均会向债务人核实应收账款银行界将此称之为“核保”假如不对债务人有所约束,将难以排除他在核保时的随意性,更难制止其恶意行为我们认为,规定债务人对其在核保时的“确认”行为负责,将有助于排除他的随意性,更可制止其恶意行为即债务人按其确认认可的应收账款数额,在质权实现时向质权人承担责任
4、明确收费权的归属我国《物权法》对收费权的归属未明确我们认为,对收费权或归属于应收账款或单列,要有明确规定,以便于实践操作,并避免登记上的风险
5、迳直行使他__利即指出质人或债务人怠于行使其权利,损害或可能损害质权的,质权人直接代他们行使权利,并具有同权利人自己行使的法律后果,如代债务人追偿债权,或代出质人向债务人主张权利以中断诉讼时效等,从而使质权人能够依法维护自己的合法权益二强化贷前调查与发放房__抵押贷款相比,应收账款____的贷前调查任务要重在当前法律规定不完备的情况下,更应做好贷前调查贷款银行不仅要审核应收账款能否转让或质押如有无限制,还要__是否有时效上的障碍;不仅要核查借款人资信与诚信,还要核查债务人资信与诚信;不仅要核实应收账款是否存在,还要审视合同价款等是否正常与合理,以确保应收账款能特定和出质__未被虚高;不仅要了解出质人、债务人的资产负债状况,还要__出质人对销售、资金回笼等的管理措施与水平,以及债务人的债权管理水平;不仅要求出质人出具书面承诺,还要获得债务人对应收账款的确认函三约定防范措施在贷前调查的基础上,依法在借款合同、质押合同中明确约定风险防范措施在当前法律规定不完备的情况下,更应依靠合同条款,明确质权人享有的权利和出质人应负的义务一旦质权受到或可能要受到损害的,质权人可依合同约定维护其合法权益律师界在此方面更具专业优势我们认为,应约定的主要条款有一是全部合同原件应移交质权人占有二是出质人不得有转让、叙作保理、放弃权利等行为,否则质权人有权予以撤销或可提前要求清偿债务及行使质权三是出质人要书面通知债务人,并取得债务人向质权人的书面承诺函,表明应收账款真实,债务人在出质期间不会有损害质权的恶意行为,不得向出质人清偿,但可向质权人直接清偿,或予以提存,否则要承担赔偿责任四是出质人怠于行使权利,致使质权受到或可能受到损害的,质权人有权代出质人行使,该约定即为授权,并在出质期间不得撤销,或质权人有权提前要求清偿债务或行使质权五是明确提前清偿债务或行使质权的其他情形,如放弃权利、合同被解除、撤销或变更、权利抵销、管理水平恶化和财务可能恶化等;六是对已实现的收费,要有监管或提存机制,避免收费权价值的贬损四完善贷后管理一定程度上,贷后管理比贷前调查更重要要有完善的贷后管理和风险预警制度;要密切__出质人、债务人和与他们有关联的第三人的行为,防止质权受到损害或债务人责任财产减少;要监督出质人、债务人对合同约定的遵守与落实,及时制止或惩罚他们的违约行为;要随时了解出质人、债务人的财产变化、管理状况、诚信等,全面掌握影响或可能影响质权实现的各类信息,做到防患于未然宁夏兴业律师事务所专职律师陈福录应收账款____面临的风险及防范对策应收账款____,就是以应收账款作为质押__,从商业银行获取贷款这里所说的应收账款内涵较为宽泛,并不单纯局限于会计学意义上的企业间应__款根据中国人民银行发布的《应收账款质押登记办法》规定,可以质押的应收账款包括五方面权利一是销售货物,供应水、电、气、暖等产生的债权;二是出租动产、不动产产生的债权;三是提供服务产生的债权;四是公路、桥梁等不动产收费权;五是提供贷款或其他信用产生的债权 应收账款____在我国是一个新兴的贷款品种去年10月1日开始实施的《物权法》为商业银行开办应收账款____提供了明确的法律依据,同时目前我国企业应收账款总额多达
5.5万亿元,开办应收账款____具有十分广阔的市场前景但是与不动产抵押贷款相比,应收账款____面临的风险较大,而且商业银行还缺乏有效识别、评估和控制此种贷款风险的经验,因此,加强应收账款____风险问题的研究显得十分必要
一、应收账款____的发展背景及重要意义 中小企业__难问题由来已久,__难已成为制约我国中小企业发展的“瓶颈”而形成__难的主要症结则是企业缺乏有效的抵押__物__以来,我国《__法》只允许不动产以及机器设备、交通运输工具等作为抵押__,在实践中,各银行也主要倾向于接受土地、房屋等不动产作为贷款抵押__而这种做法与中小企业的实际状况严重脱节因为我国中小企业资产总额中不动产所占比重很小,仅占25%左右,其余绝大部分都是动产制度与现实的脱节,导致一方面是企业贷款__难,另一方面则是应收账款、存货等规模庞大的动产资源严重闲置浪费 年10月1日开始实施的《物权法》扩大了动产抵押__范围,规定应收账款、原材料、产成品、半成品以及法律未明确禁止的动产均可设置抵押__,从而为广泛开展动产____提供了法律依据同时,我国企业应收账款资源十分丰富,中小企业总资产中大约60%以上是应收账款和存货,其中应收账款总额多达
5.5万亿元,因此,开办应收账款____,能够有效地解决中小企业__难问题 __以来,商业银行高度依赖不动产__,房__成为银行的主要间接资产,潜在的风险不断加大而发展应收账款____,恰好有利于银行改善现行的贷款__结构,有效分散和化解贷款风险此外,发展应收账款____还有利于促进金融创新,培育新的盈利增长点,提高银行的竞争力,有利于金融市场的繁荣 开办应收账款____,完全符合当今国际__发展的主流趋势根据世界银行对全球130个国家和地区的调查,83%的国家和地区支持应收账款质押__美国的一项调查显示,中小企业贷款中70%都是以动产为__物,而这些动产中应收账款和存货占66%因此,借鉴发达国家的成熟管理经验,大力发展我国的应收账款____业务,不仅十分必要而且完全可行
二、应收账款____面临的风险
(一)基础合同的效力风险 用于设立质押的应收账款是否成立、能否最终实现,首先直接与产生该应收账款的基础合同效力密切相关如果该基础合同本身存在交易违反法律禁止性规定、违背社会公德、合同自成立之初就根本不可能履行等情形,该基础合同很可能被认定无效,比如基于__、走私,销售国家专卖产品等合同产生的应收账款基础合同效力丧失,直接导致应收账款本身就不存在,对此设立的质押也必然是空中楼阁
(二)应收账款债务人的抗辩权风险 出质人对于应收账款的债权,是建立在其已充分履行自身合同义务基础上的对于根据基础合同出质人应当首先履行发送货物、提供服务或资产的情况,在出质人没有首先履行上述义务的情况下,应收账款债务人依据《合同法》具有抗辩权;即使出质人已经发送有关货物,应收账款债务人也可以在合理的期限内对出质人交付的有关货物进行检查,在检验合格后再行付款,即可以就出质人交付货物瑕疵或者出质人不适当履行合同义务提出抗辩基于上述原因,贷款银行的应收账款质权自成立之初都可能处于风雨飘摇之中,只在出质人已经充分履行合同义务后方得以确定
(三)权利虚假风险 一是虚构应收账款此种情形下,应收账款根本不存在;二是原来存在应收账款但设立质押之前已清偿,只是出质人未入账;三是设立质押之后出质人收取了应收账款债务人清偿的款项,但未提存或保管,而是用作其他用途,致使应收账款嗣后不存在以不存在的应收账款质押,质押合同自始无效;质押物嗣后不存在的,质押合同可能会被认定为无效不论何种情形,其实质均等于无第二还款来源,贷款银行都将面临风险损失
(四)__虚高风险 一是出质人或出质人与借款人合谋虚报应收账款__,使其超过合同或实际应付的__二是货物折扣销售,且出库价与返还折扣双条线记账,使账务上的应收账款与最终实际应付价不一致此种情形下,第二还款来源价值可能不足,或明显不足
(五)质押登记失效风险 与一般物权抵押登记所采用的实质审查不同,有关法规明确规定,登记机关对应收账款的质押登记采用形式审查方式,质权人在__质押登记时需要提交的资料仅是当事人双方签订的协议,而登记内容则由出质人自行填写,登记机关只审查要素是否完备,既不要求登记人提交质押合同,也不对双方主体的合法性、真实性进行审查,更不对权利范围的真实性、准确性进行审查,因此,是典型的形式审查这样一来,对应收账款的实质审查责任责无旁贷地由贷款银行来承担,并由此产生以下两个问题一是登记机关对质押登记错误不承担赔偿等法律责任;二是质押登记不具有公信力,当所登记的权利与真实权利不一致时,以真实权利为准一旦所登记的应收账款出现不真实的问题,质押登记便失去了实际意义,贷款银行也就没有优先受偿权,就会面临潜在的风险损失
(六)“倒签”转让风险 “倒签”是国际贸易中的专门术语,一般是指相关单据的形成时间被人为提前如果出质人以“倒签”方式转让已出质应收账款,将产生何种法律后果,无明确法律规定一般认为,这可能会被认定在质押合同签订之时,质押物已不存在,质押合同自始无效,从而使贷款银行失去第二还款来源
(七)放弃权利风险 如果出质人在出质后放弃或赠与全部或部分应收账款权利,或者应收账款债务人放弃部分或全部债权,以及应收账款债务人将其财产赠与第三人,有何法律后果,《物权法》无明确规定不过,对出质人放弃合同债权,贷款银行可依据《合同法》规定的“撤销权”,申请__撤销出质人的权利放弃行为但若应收账款债务人主观善意,__可能出于保护应收账款债务人或第三__益,认定质押合同全部或部分无效应收账款债务人放弃债权,其责任财产将会减少,偿债能力随之会减弱,因而应收账款存在无法清偿的可能,由此可能影响质权的完全实现
(八)管理不善风险 一是应收账款债务人已清偿销售款,但销售人员未将该款项上交单位,而是挪作己用,使应收账款“空挂”在账务上,往往无法追回此种情形下,应收账款可能在出质时已消灭,也可能在出质后消灭,但均使第二还款来源失去意义二是如果销售人员有一定的折扣浮动权,他按最低折扣销售,却按全价或较高折扣上报销售额,以获取更多奖金或其他利益,但出质人不知悉并以销售人员所报销售__记账,以致应收账款出质__高于实际应付__,将可能使第二还款来源价值不足
(九)诉讼时效风险 合同债权受诉讼时效约束,超过诉讼时效的债权将蜕变为自然债权,丧失胜诉权,得不到法律保护或支持收费权一般均有起止时间段,只有在该时间段的收费行为才依法受保护如果质押的应收合同债权已超过诉讼时效,那么除非应收账款债务人自愿履行,贷款银行不可能从债务人那里获得清偿,从而使质押__失去意义在贷款未清偿之前,如出质人不行使或怠于行使时效权利,中断、中止合同债权诉讼时效,将可能使合同债权发生超过诉讼时效的事实,成为自然债权,从而得不到法律保护
(十)应收账款债务人行使抵消权的风险 即使在一切其他条件都完备,在应收账款债务人与出质人互负到期同种债务的情况下,应收账款债务人可能随时主张将两方债权予以抵消,从而使设定质押的应收账款债权归于消灭我国《合同法》第九十一条规定,债务相互抵消的,合同的权利义务随之终止该规定为债务人主张应收账款债权相互抵消提供了法律依据而且抵消权的行使是一种单方法律行为,它不需要征得对方当事人的同意,因而对贷款银行而言具有不确定性
三、防范应收账款____风险的对策
(一)强化贷前调查评估 与发放房__等不动产抵押贷款相比,应收账款____的贷前调查涉及面较广、调查任务繁重商业银行不仅要调查贷款企业的生产经营和资信状况,还要核查应收账款债务人的资信与实力;不仅要核实应收账款是否存在,审核应收账款能否转让和质押,还要审视合同价款是否正常与合理,以确保应收账款出质__未被虚高;不仅要了解出质人、应收账款债务人的资产负债状况,还要__出质人对销售、资金回笼的管理措施,以及应收账款债务人的债权管理水平
(二)选择合格的应收账款 用于质押的应收账款必须满足一定的条件应收账款项下的产品已发出并由__方验收合格;__方资金实力较强,无不良信用记录;__方确认应收账款的具体金额并承诺只向销售商在贷款银行的指定专用账户付款;应收账款的到期日早于贷款合同规定的还款日等 必须注意,下列应收账款不能用于设立质押,需从应收账款总量中剔除一是对冲账款,即贷款企业同时欠应收账款债务人的钱;二是账龄超过90天的应收账款;三是信用质量较差的应收账款债务人的全部应收账款;四是有瑕疵的应收账款;五是法律法规明确规定不得(或限制)设立质押的应收账款,比如医院、学校、公园等带有公益性质的民事主体基于公益而产生的收费权,__土地储备中心的土地收益金等都不宜质押
(三)合理确定贷款质押__率 贷款__率是指__贷款额与__物价值的比率确定一个合理的贷款__率,可以在一定程度上降低贷款风险应收账款的贷款质押__率通常取决于应收账款的性质和质量,一般应为60%—80%而应收账款质量又主要取决于应收账款债务人的信用等级,债务人中财务稳健、无不良信用记录的企业数量越多,应收账款的质量越高同时,还要特别__应收账款的集中度,集中度越高,应收账款的质量越差,风险越大对集中度较高的企业发放贷款时,质押__率不应超过20%,即贷款额不能超过应收账款的20%
(四)约定严密的风险防范措施 在贷前调查的基础上,依法在贷款合同、质押合同中明确约定风险防范措施在当前法律规定不完备的情况下,更应依靠合同条款,明确贷款银行享有的权利和出质人应负的义务一旦质权受到或可能受到损害时,贷款银行可依合同约定维护其合法权益需要约定的主要条款包括一是全部合同原件应移交贷款银行占有;二是出质人不得有转让、放弃权利等行为,否则贷款银行有权予以撤销或可提前清偿债务及行使质权;三是出质人要书面通知应收账款债务人,并取得债务人向贷款银行的书面承诺函,表明应收账款真实,债务人在出质期间不会有损害质权的恶意行为,不得向出质人清偿,但可向贷款银行直接清偿,或予以提存,否则要承担赔偿责任;四是出质人怠于行使权利,致使质权受到或可能受到损害的,贷款银行有权代出质人行使,或贷款银行有权提前要求清偿债务或行使质权;五是明确提前清偿债务或行使质权的其他情形,如放弃权利,合同被解除、撤销或变更,权利管理水平恶化和财务可能恶化等
(五)重视对应收账款的贷后跟踪管理 贷款发放后,贷款银行应当对产生应收账款的基础合同的履行情况继续进行跟踪,及时全面搜集出质人已经完全履行基础合同项下义务的有关证据,督促出质人及时请求付款,防止诉讼时效超期要及时设立应收账款质押专用账户,以加强对企业应收账款回笼资金的监督管理,防止回笼资金挪作他用在主债务到期未获清偿的情况下,应尽快与出质人、应收账款债务人协商,尽早采取行动以实现质权
(六)银监会应尽快制定应收账款____风险管理指引 应收账款____属于高风险贷款,加之又是一个新兴贷款品种,商业银行十分缺乏这方面的风险管理经验,极易发生贷款风险损失因此,作为银行监管部门,银监会有必要积极借鉴发达国家的成熟管理经验,尽快制定__应收账款____风险管理指引,明确贷款的审批标准、操作程序、风险控制、贷后管理以及资产评估机构的选择,以引导商业银行建立完善的风险管理政策、制度和办法,有效识别、评估、监测和控制所面临的贷款风险,促进这一新兴贷款业务稳健发展应收账款质押__的法律风险与防范
一、应收帐款质押__的现状已经实施的《物权法》,将应收帐款纳入质押的范围,这为企业__提供了新的途径为配合其实施,央行公布了《应收帐款质押登记办法》(以下简称《登记办法》)、《中国人民银行新政中心应收帐款质押登记操作规则》,同时央行征信中心的应收帐款质押登记公示系统正式运行一系列法律、法规的实施标志着中国商业银行的应收帐款质押业务,进入了一个新的发展阶段《物权法》实施之前,商业银行抵押贷款一直以不动产为主,对于动产抵押虽然各地方银行根据自身情况也有部分尝试,但由于没有相关法律法规的规定,业务开展的局限性很大,也未形成一套完善的运行体制根据央行调查估算,全国中小企业大约有60%是应收帐款和存货等动产,其中应收帐款约为15万亿元随着《物权法》和相关配套法规的实施,不动产__方式也出现了前所未有的机遇,但市场上机遇的出现总是伴随着风险,找出并避免风险是商业银行和__企业的当务之急
二、应收帐款质押__的法律风险
1.应收账款质押__功能上具有局限性首先,应收帐款的出质中,债权的出质并不能消除应收帐款债务人对出质人所拥有的权利应收帐款债务人仍然可以行使抗辩权、抵销权,如提出债权无效或可撤销、同时履行抗辩、诉讼时效抗辩、行使抵销债务的权利等其次,应收帐款__不同于动产或不动产__,在追偿的过程中没有优先受偿权,在应收帐款债务人进入破产程序的情形下,质权人只能作为一般债权人申报债权并参与破产财产分配,并不享有优先受偿的权利这就使应收帐款质押无法像动产或不动产__一样,提供给质权人“完全”的保证,不能受偿的风险也进一步扩大
2.应收帐款自身性质方面的复杂性首先,应收账款是企业远期付款方式的产物(公路、桥梁、__、渡口等不动产收费权除外),应收帐款实际上将企业产品转化为现金的时间跨度拉长,资金运转周期变慢,因此,无法收回帐款的机率增大,并且时间越长,企业不能收回账款的风险也越大以应收账款进行质押也随着应收账款风险的加大而逐步加大其次,应收账款质押实际上是将质权人加入了出质人与应收帐款债务人的债权债务关系中,如果出质人与应收帐款债务人对质押的债权债务发生纠纷,很容易将质权人拖入其中,即使应收帐款的权利最终转移到质权人手中,也会因为经历了许多环节而增加债权实现的难度
3.应收帐款质押程序上实现的困难性应收帐款质押在实质上启动了债权转让程序,根据法律规定,债权转让应通知债务人,如不通知债务人,则转让行为对债务人不发生效力如没有相应___程序,则质权人行使应收帐款质权时,应收帐款债务人可凭借不知道应收帐款质押作为抗辩在__应收帐款质押的方式下,如何有效通知应收帐款债务人也是一个难题,如某些地区银行已经针对外贸企业开展了“池__”业务,即外贸企业将一段时间内的应__款作为质押,向银行贷款,随着旧帐款的偿还和新帐款的出现,使“池”内总保持一定数额的应收帐款作为质押在这种质押方式下,就每一项应收款一一通知应收帐款债务人是不现实的,也不符合国际贸易商业惯例规定以登记公示的方式来设立应收账款质权,是我国在立法上的一个创新央行征信中心的应收帐款质押登记公示系统也已经正式运行,但是,公示系统并不保证登记信息的真实性,信贷征信机构的质押登记究竟能起到多大的公示、监督和控制作用,还有待于实践证明
4.《登记办法》名称、证件变更登记规定有效性的疑问央行发布的《登记办法》第十五条规定:质权人__登记时所填写的出质人法定注册名称或有效___件号码变更的,质权人应当在变更之日起4个月内__变更登记未__变更登记的,质押登记失效首先,关于合同主体名称变更后合同的效力,《合同法》第七十六条有明确规定《合同法》规定合同生效后,当事人不因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而免除合同义务《登记办法》第十五条的规定与《合同法》有明显的冲突,根据上位法优于下位法的原则,应当适用《合同法》的规定,但在实践中可能因此而产生纠纷其次,即使该规定有效,出质人对于法定注册名称或有效___件号码的变更,并没有通知质权人的义务,强制要求质权人在4个月内变更登记在现实操作性上存在疑问,并且出质人有可能根据此规定故意变更法定注册名称或有效___件号码,损害质权人的合法权益
三、应收帐款质押风险的防范应收帐款质押是一项新的__方式,由于在应收帐款质押的过程中,银行始终处于主导地位,所以可以从以下两方面防止和降低风险
1.在银行内部建立一套有效的机制,防止质押业务中的商业风险在应收帐款抵押业务中,不仅要认真调查出质人的资质,还需要对应收帐款债务人的经济情况、偿债能力、信用等级等作出评估;要确认应收帐款的发生与回收较为稳定,双方对应收帐款无争议;确认应收帐款的还款时间,时间越短则风险越小;对应收账款的质量、应收账款的债务方信誉等做出评估,根据评估结果对贷款额度与质押的应收帐款的额度比例作出限制;要监督出质人的经营状况,一旦发现风险,迅速采取措施收回贷款
2.严格、规范的签订应收帐款抵押合同,降低质押业务中的法律风险应收帐款不同于不动产或动产具有稳定性,应收帐款是一种权利,容易发生变化,所以除质押合同所具有的基本条款以外,还应针对应收帐款质押的特点,在合同中加入特定的条款,如要求出质人在法定注册名称或有效___件号码变更时,必须通知质权人;要求出质人承诺保证登记系统中资料的真实性等由于应收帐款质押涉及第三方的特殊性,所以不但要在合同中规定质押双方的权利、义务,还应当要求应收帐款的债务人就某些事项作出承诺比如要求应收帐款的债务人做出放弃对质权人行使抵消权、抗辩权的承诺,并做出债务到期即还款的保证;要求应收帐款的债务人承诺只向出质人在贷款银行开立的指定帐户还款,以监督应收帐款的动向等最后,应收帐款____是一项新兴的抵押贷款业务,风险较大,不宜快速大范围的__,应先对部分各方面资质、信誉较好的大型企业和部分适合的行业开展,如向知名企业供货的生产型企业、部分较稳定的外贸企业等向中小型企业贷款时,应选择其中稳定性较好且具备较强成长性的企业,银行不仅能从信贷中获得收益和降低风险,更培养了潜在的大客户当然具体操作中的法律风险,不论银行还是__方,最好能征询专业律师___,使得双方在具体操作中更加规范,避免重蹈银行不良债权的覆辙应收账款质押的风险防范 对应收账款质押的全面审查 可质押的应收账款的范围《物权法》规定,当事人可以一定的应收账款设定质押,但并非所有的应收账款都能设定质押可用于质押的应收账款应具有以下特征
①非公益性医疗、教育等公益事业均不属于完全市场化的领域,其中的部分应收账款不宜设定质押;
②可转让性质权人对质押的应收账款应当具有处分权,但若质押人在产生应收账款的基础合同中明确约定,基于该关系产生的一切权利是不可转让的,那么由此产生的应收账款就不能设定质押同时,法律法规禁止转让的债权也不宜设定质押;
③时效性用于设定质押的应收账款必须尚未超过诉讼时效 对出质人的审查申请应收账款质押的民事主体必须具备法律认可的资格,同时,还要通过对相关凭证的验证,审查该应收账款的真实性及出质人是否拥有处分权 对应收账款债务人的审查以应收账款设置的质押,其质权在最终实现时是一种请求权,即通过请求应收账款的债务人支付一定款项来实现自己的权利因此,要审查是否存在出质人与其债务人恶意串通、损害质权人利益的情形 对质押的应收账款的审查审查应收账款的真实性、主张债权的时效性以及该应收账款是否已经设定质押 设定应收账款质押的必要程序 根据《物权法》规定,设定应收账款质押必须采取“书面合同加登记”的方式,以登记为应收账款质权成立的要件但基于应收账款质权的特殊性,仅靠合同与登记尚不足以保障质权人的权益应履行以下程序 签订书面质押合同《物权法》明确规定,以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同我国法律只承认和保护以书面形式订立的质押合同同时,从保证质权清晰、明确的角度出发,也应订立书面合同在质押合同中,应载明所__的债务的种类、金额、质押__的范围、债务人履行债务的期限,以及应收账款的类型、数量、归还期限、有效凭证移交时间、如何通知第三(债务)人等 按质押合同约定交付相关权利凭证《物权法》中并没有规定应收账款质押必须交付权利凭证,但在实务中,为预防出质人的背信行为,便于实现质权,应当在质押合同中约定“出质人必须将权利证明交付质权人”,并按合同实际交付交付权利证明并不是质权的成立要件,只是出质人的合同义务 通知第三(债务)人,并获得其已被告知质押事项的证明该项程序不是法定义务,但应由双方当事人在合同中约定根据《合同法》规定,债权人转让权利未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力因此,应按合同约定通知第三(债务)人,并取得相关证明 __出质登记《物权法》规定,“质权自信贷征信机构__出质登记时设立”,出质登记是应收账款质权设立的成立要件,未经登记,质权不成立登记具有对抗第三人的效力,先登记的质权优先于后登记的质权中国人民银行《应收账款质押登记办法》具体规定了应收账款质押登记的机构及相关程序中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机关,登记由质权人__征信中心应当采取必要的措施,维护登记公示系统安全、正常运行 质权设定后的跟踪管理 质权设定后,贷款信用社应当对应收账款基础合同的履行情况进行跟踪调查,及时搜集债务人履行基础合同义务的有关证据,督促借款人及时还款,防止超过诉讼时效期间若应收账款的付款期限先于贷款到期期限,借款人应以此款项提前清偿贷款本息,向双方认可的第三人提存或直接存入特定保证金账户,作为借款到期后的还款来源在借款到期未获清偿的情况下,应尽快与出质人、第三(债务)人协商,及时主张质权(应收账款质押的风险防范对策及建议
1、强化保前调查,防范信用风险
1、严格客户准入应收帐款质押仅是第一还款来源的补充和风险缓释,同时,还需对应收帐款债务人的经济状况、偿债能力、信用等级、信誉等进行认真审核评估
2、严格应收帐款审核一是尽量选择《应收账款质押登记》明确的应收帐款品种;二是__企业应收帐款的帐龄(不超过一年)、占此(一般为60%-80%)、周转率、平均收回期等指标,在综合考虑信用人的资信状况、偿债能力、__业务的期限、风险度、质权实现难易等因素的基础上,合理确定应收帐款质押率;三是在__应收帐款质押时,尽可能多的收集企业销售合同原件,卖方企业发货单等有效凭证,最大限度地保证__质押的应收帐款为企业的真实交易
二、规范业务操作,防范操作风险
1、规范签订应收帐款质押合同在保前调查的基础上,依法在质押合同中明确约定风险防范措施应针对应收质押帐款质押的特点,在合同中加入特定条款另外在签订合同时还注意应收帐款和贷款期限的差异问题,尽量使应收帐款的到期日早于或等于借款合同的还款日等
2、规范__应收帐款质押登记公示系统登记根据《应收帐款质押登记办法》,应收帐款质押登记由质权人__,登记内容由登记当事人自行录入,登记内容的真实性、合法性和准确性由发起登记的主体负责同时,在登录信息时,应尽量对应收帐款进行详尽的描述,如清楚登记应收帐款基础合同的总价款、履行期限、支付方式、债务人的基本情况、收费项目等要素
三、强化保后监管,确保债权实现
1、设立应收帐款回款专户__贷款放款时,可以要求出质人在贷款银行设立应收帐款回款帐户,也可以__公司指定帐户,要求应收帐款债务人将相关款支付到上述回款帐户,来防范出质人在应收帐款回款后不用来还款而挪作他用的风险同时也可以和出质人约定,在贷款未偿还前,应收帐款在贷款额度内不得转出或保持一定的份额,来确保质权__足值
2、加强保后动态监控__公司项目责任人应加强保后动态监控,监督出质人与其债务人的业务往来,了解出质人、应收帐款债务人财务变化状况,重点__应收帐款的变动状况如果出质人擅自转让、恶意减免出质应收帐款的,__公司应及时要求其停止不当行为并向__诉讼行使撤销权或要求其提前清偿贷款总之,一旦质押应收帐款出现坏帐或其它减损情况,__公司应尽快与出质人,应收帐款债务人协商,要求补充其它__措施或尽早采取措施以实现债权__项目部万志文应收账款质押的法律风险及防范在世界范围内,利用应收账款__借款已经成为企业__的一条重要渠道应收账款质押也是我国《物权法》中所认定的质押手段之一,是企业____的一种发展趋势但在我国的信用体系下,站在风险控制的角度,我认为应收账款质押的风险及防范方法有以下几点
一、存在风险一是应收账款的质押可控性较差,监控手段单一出质人与第三债务人之间业务关系紧密,双方恶意逃避质押的手段可以有很多,特别是在银行不参与监管账户的情况下,更是无法保证应收账款质押的实现即使质权人与出质人签订了账户监管协议,但质权人很难对出质人所有账户进行有效监管若出质人为逃避债务将质押账户中的资金转移、另行使用等,使得质权人通过该账户上的资金实现债权的愿望落空或者第三债务人经营状况恶化,无力支付贷款等都将对质权的实现产生影响质权人除了对出质人进行监管外,还对第三债务人进行监管,加大了监管成本二是债务人有抗辩权、抵消权当出质人没有履行与其债务人合同项下的义务时,如不按时发货、货物有瑕疵等,债务人具有履行抗辩权,应收账款质押也就落空如果债务人对出质人享有符合法定抵消条件的债权,主张该债权与出质应收账款相互抵消,或者虽不符合法定抵消条件,当事人又协商抵消,无论出质人或债务人单方主张抵消,还是双方协商抵消,在无法律规定的情形下,均会增加法官自由裁量的空间,给质权实现带来潜在风险三是__期间与应收账款债权期限的差异在实际操作过程中,设立的__期间与应收账款的期间并不会完全吻合,当__债权期间先于应收账款到期,此种情况应收账款未到账,质权人便无法实现抵押权;而应收账款期限先于__债权期限到期的,则需加强监管防止账款被划拨另外,应收账款的期限应不得超过贷款的诉讼实效,否则也无意义四是根据《应收账款质押登记办法》第十五条规定,质权人__登记时所填写的出质人法定注册名称或有效___件号码变更的,质权人应当在变更之日起4个月内__变更登记未__变更登记的,质押登记失效虽然该规定与《合同法》中关于当事人变更注册信息不免除合同义务的原则有冲突,但实际操作中必须注意到此问题的严重性出质人变更注册名称是十分容易的事情,如果变更后质权人并不知晓,则质押效力失效另外,还需注意到质押合同避免规定在所__债权不获清偿时可直接获得应收账款,否则将违反“流质契约之禁止”
二、风险防范和建议根据我对风险防范可操作性的理解,防范上述风险应当做到以下几点一是需要加强应收账款质押的贷前审查我认为在设立应收账款质押之前,需要核实债权的合法性、真实性以及关联性等合法性是指应收账款是否符合出质的必备条件,能否质押,要求企业将销售合同、__、发运或提货单据、__方确认单据等资料送交质权人审查,对不符合条件的不接受其作为质押物真实性指我们有必要采取一定的手段与债务人获得确认该笔债务是否真实存在,实际操作中应当将应收账款质押这一情况发出书面文件通知债务人,使得债务人知晓,即使债务人可能不会发回确认函,我方也亦能获得一定信息,掌握主动权关联性指核实出质人与债务人是否存在一定的关联交易关系,如果存在则需要小心应对二是掌握出质人和债务人的资信情况需多__财务状况,应收账款在资产中的比例,周转率,平均回收期,成分,关联企业__出质人与次债务人合同文本,充分了解出质人与次债务人的交货期限、方式、地点等,加强贷后管理这些工作项目经理一般都比较重视,在此不再赘述不过也需要多__债务人的资信情况三是在__质押登记时,应当避免对公益性收费项目设定质押,如学校、医院、公园__法中规定此类公益性单位不得设定质押另外已经设定抵押权的财产上不宜再设定应收账款质押,该应收账款质押无法对抗抵押权四是完善合同文本针对《应收账款质押登记办法》第十五条,我查看了中心的合同文本,并无相关条款,所以质押合同添加“出质人在变更法定注册名称或有效___件号码时,应当在__变更后7日内通知质权人因出质人未及时通知质权人上述情况导致应收账款质押登记失效,出质人应承担相应法律责任“自2009年1月至2010年4月底期间,我__中心共有83个项目采取了应收账款质押的方式,其中22个项目已到期还款,有12个项目未到期但已提前还款因此,可以对49个在保项目进行跟踪调查同时,我们应当积极研究和完善应收账款质押的风险防范手段和应用方法,使得该__手段真正发挥出作用,而不是单纯的填补风险敞口的一种辅助方法,这在我们__机构拓展业务的深度和广度上有着重要意义杨云港2010-5-18应收账款质押风险防控应收账款质押__已经在许多国家尤其是欧美等发达国家的__体系中占据重要地位,我国《物权法》也将应收账款明确列入权利出质的范围应收账款质押__已经成为企业__的一条重要渠道,金融机构采用应收账款质押也取得了积极的效果虽然应收账款质押让公司和金融机构达到了“双赢”,但在实际操作中,应收账款质押的运作难度较大笔者对应收账款质押__优势作出解析之后,提请金融机构注意实际操作中面临的问题,以防控可能存在的金融风险所谓应收账款质押,是指债权人将其对债务人的应收账款债权向银行等信贷机构提供质押__并获得贷款的行为应收账款分为两类第一类,基于一些特定不动产的收益权而发生的应收账款,也就是俗称的“收费权”特定不动产的收益权,指公路桥梁、公路__或公路渡口等不动产的出租、出借、使用或通过而收取相应的租金、管理费、过路费、过桥费等权利《最高人民__关于适用〈中华人民_____法〉若干问题的解释》第九十七条规定以公路桥梁、公路__或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照__法第七十五条第
(四)项的规定处理收费权虽然在主体和用途上具有一些特殊性,但在本质上仍是一种未来应收账款,故而我国《物权法》未将收费权质押__规定,而是将其纳入到应收账款质押之中第二类,也就是狭义上的应收账款,指公司因销售商品、产品或提供劳务而形成的债权,即公司应向购货客户或接受劳务的客户收取的款项或代垫的运杂费本文着重分析狭义的应收账款应收账款质押__能够在世界范围内被广泛采纳并取得积极效果,在于其得天独厚的优势对于企业来说,资金充足率是企业发展的生命线,而向银行借贷又是企业最重要的__渠道之一商业银行贷款坚持__贷款为主,信用贷款例外的原则,这就迫使企业积极寻找各类__物以获得__但是并非所有的企业都拥有价值巨大的不动产,尤其是一些中小企业,其厂房和办公场地可能均系租赁,无法用作__据统计,多数中小型企业中,60%以上的资产都是应收账款,这些企业包括服务型企业和凭往来信用销售产品的供应商前者如提供软件、餐饮和__服务的企业,后者如一些大企业周围的卫星企业,其为大企业赊销零配件等获得应收账款等作为无形财产之一种,应收账款无法在实物形态上被企业所利用我国目前约有550亿元的应收账款,因无法被利用而基本处于闲置状态
[1]如果能将这些应收账款向银行质押而获得贷款,相当于未来资金提前变现和回笼,再投入到企业的扩大再生产中,充分实现了“物尽其用”的效益原则,对企业的发展大有裨益对银行来说,不动产抵押贷款和保证贷款占了银行贷款总额的70%,是最受银行偏爱的两种__方式但是由于国有土地使用权抵押受一定的条件限制,__土地使用权和宅__使用权的抵押市场还未放开,这就使得银行如果仅仅依赖不动产抵押来__贷款,可能遇到抵押资源供给不足的问题房__潜在的价值泡沫又会放大银行风险,因此银行对房__抵押贷款也越来越谨慎
[2]不动产抵押作为“__之王”的光环也在逐渐消褪,应收账款权利质押的重要性日渐突出,成为银行等信贷机构新的利润增长点一方面,应收账款的收益一旦付入应收账款抵押的特定账户就不能被处置如果公司不履行主债务,银行可及时将应收账款的收益用来优先偿还债务,保证了银行作为债权人的__利益;另一方面,应收账款质权的实现无需通过司法程序,实现方式异常简便,属易变现资产由于其实现效率高,反而提高了借款人清偿债务的积极性,结果是减少了违约,降低了金融风险目前,杭州的某些商业银行、中信实业银行、广发银行等商业银行已经开始尝试以应收账款质押方式向企业发放贷款的业务,有些银行已经取得了积极的效果总之,对企业来说,应收账款质押作为__创新的一种形式,有利于其筹集资金,展开经营;对于银行来说,应收账款抵押便于控制,具有效性和可执行性虽然应收账款质押作为一项大胆超前的创新举措已被我国《物权法》第二百__三条和二百__八条所肯定,但是,应收账款质押在实际操作中的运作难度依然较大笔者认为,目前金融机构必须注意以下几个问题
1、双方应当事先在质押协议中约定对应收账款本身和应收账款收益的处理应收账款及其收益是公司现金流的一个重要成分,是公司筹集资金的重要方法之一公司在应收账款上设定质押后,如果不允许其继续处置应收账款及其收益,那么肯定会影响公司的现金流,阻碍公司的正常经营;如果允许其继续处置应收账款及其收益,由于账户上的资金是流动的,数额是不确定的,对银行而言,这无疑增加了其控制公司使用该账户资金的难度,无法确保公司有足够的偿债能力那么,企业和银行的利益该如__衡呢?先看一国外案例SiebeGor__nCoLtdvBarclaysBankLtd一案中,公司和债权人Barclays银行之间签订协议,在公司现有的和未来的应收账款上设定了一个固定额质押根据质押协议,未经债权人Barclays银行同意,公司不得在质押财产上再设定质押或者转让其中的任何一部分;公司可以收取应收账款的收益,但必须将这些收益放入其在Barclays银行的账户双方事后就质押的应收账款及其收益产生纠纷法官审理后认为,双方事先已经约定了对应收账款处置的限制以及将收益放入Barclays银行的账户,这项约定使得债权人Barclays银行有权阻止公司从该账户中提款,公司无权自由处置存入该账户的应收账款的收益
[3]这个经典的案例说明,质押双方可以在质押协议中约定对应收账款本身和应收账款收益的处理如果从企业的利益出发,则可约定不经抵押权人的同意,应收账款可___转让,或者应收账款上的收益可___地实现、使用;相反,如果从金融机构的利益出发,则最好约定对应收账款本身及其收益的使用设定限制
2、应当指定一个特定账户为了有效控制应收账款的收益,同时又不影响公司利用其他资金进行正常的经营,比较简单有效的方法是,银行债权人可以指定一个特定账户,专门用于收取或实现应收账款的收益所用这样一来,进入该特定账户的资金,就能被银行债权人所识别、控制,又不影响公司使用其他性质的资金
3、应收账款设质应当交付债权凭证《物权法》第二百__八条只规定当事人应当订立书面合同并__出质登记,没有具体明确要交付债权凭证从质权本质属性看,出质标的应当给债权人占有,权利出质应当把权利凭证交付给债权人占有也是理所当然的权利凭证的交付应当订立在书面合同条款中,作为一种合同义务,出质人必须信守假设乙企业欠甲企业100万元货款,双方有原始的供货合同,乙企业向甲企业出具了欠条若甲企业以该应收账款出质向银行申请贷款,银行应将合同欠条收存,从而对该笔应收账款做到有效监控,进而阻断甲企业在出质后又将债权转让的背信行为需要注意的是,有的企业账面上的应收账款没有凭证,银行在__出质登记时必须核实后在登记中特别载明
4、应收账款质押应当登记《物权法》第二百__八条明确规定应收账款质权自信贷征信机构__出质登记时设立换句话说,登记是应收账款出质的设立条件,不登记质权不生效,登记是赋予债权以__物权效力的标志,也是对应收账款这种权利质押的一种特殊规定目前,中国人民银行已经建立信贷征信中心,这个系统是全国联网最大的电子化信息系统,覆盖面达到所有金融机构,包括乡镇信用社在内的全国口径互联网技术系统
[4]企业应收账款的情况很复杂,其真实性、准确性是必须查清的,否则风险会很大不管中国人民银行对登记材料进行的审查是实质审查还是形式审查,__贷款的金融机构自身应当对该应收账款质押登记进行实质审查
5、合理催促质押人履行通知义务以应收账款出质实质就是启动应收账款的转让程序,一个不可回避的环节就是怎样对待原债务人依据《中华人民___合同法》第八十条的规定,债权转让应当通知债务人,但是《中华人民___物权法》并没有提到这个问题债权转让___对于债权人来说只是一项单方面义务,无须债务人同意,但如果债权人不履行通知义务,其后果是导致债权转让对债务人来说不生效,债务人仍旧向质押人履行还款义务在此情况下,银行的金融风险大大增加虽然应收账款设质与债权转让的性质并不完全一致(权利质押只是预期转让不是实际已经转让,有可能最终不需要转让,仍然恢复原来的债权债务关系,因此应收账款质押通知义务的意义低于债权实际转让___意义),但是在法律尚不明确的情况下,放贷的金融机构仍应合理催促应收账款的出质人,让其以便捷方式通知原债务人,或者自行通知原债务人
6、应收账款质押变现问题应收账款质押权毕竟只是一种期待权,实务中,即使有效控制了应收账款风险,但变现问题仍未解决换句话说,银行不可能永远持有质押登记和权利凭证,权利凭证如何变现才是问题的根本实践中,金融质权的实现方式有两种一是借款人以自有资金或通过其它渠道__的资金偿还贷款本息后注销应收账款权利质押登记,由借款人自行向债务人主张债权如果借款人到期不能偿还贷款,金融机构该如何回笼资金呢?目前一般采取的方法是,金融机构以债权人身份做原告,以借款人为被告,以借款人的债务人为第三人向人民__提起诉讼如果借款人在应收账款设质同时完成债权转移,那么,金融机构可直接以借款人的债务人为被告笔者认为,不论采取哪种方法实现债权,实现资金回笼,最关键的还是应收账款质量换句话说,这些应收账款是否能收回,债务人是否有实际偿还能力是决定金融债权能否实现的关键笔者在实务中处理的一家银行顾问单位所碰到的此类问题颇具参考价值一酒厂借款到期未归还,酒厂信誓旦旦,称有还款来源,并能出示大量应收账款凭证银行出于种种顾虑也不敢贸然起诉酒厂,担心一旦起诉激化矛盾但酒厂不配合银行收款,与欠款人恶意串,将银行债务悬空不得已,银行充当了收款人的角色,派清欠人员随同酒厂到处收债还贷如果银行仔细审查应收账款质量,并__有效质押和债权转移手续,就不会处于此被动境地,按前述方法实现债权即可应收账款质押__的法律风险与防范刘国梁
一、应收帐款质押__的现状已经实施的《物权法》,将应收帐款纳入质押的范围,这为企业__提供了新的途径为配合其实施,央行公布了《应收帐款质押登记办法》(以下简称《登记办法》)、《中国人民银行新政中心应收帐款质押登记操作规则》,同时央行征信中心的应收帐款质押登记公示系统正式运行一系列法律、法规的实施标志着中国商业银行的应收帐款质押业务,进入了一个新的发展阶段《物权法》实施之前,商业银行抵押贷款一直以不动产为主,对于动产抵押虽然各地方银行根据自身情况也有部分尝试,但由于没有相关法律法规的规定,业务开展的局限性很大,也未形成一套完善的运行体制根据央行调查估算,全国中小企业大约有60%是应收帐款和存货等动产,其中应收帐款约为15万亿元随着《物权法》和相关配套法规的实施,不动产__方式也出现了前所未有的机遇,但市场上机遇的出现总是伴随着风险,找出并避免风险是商业银行和__企业的当务之急
二、应收帐款质押__的法律风险
1.应收账款质押__功能上具有局限性首先,应收帐款的出质中,债权的出质并不能消除应收帐款债务人对出质人所拥有的权利应收帐款债务人仍然可以行使抗辩权、抵销权,如提出债权无效或可撤销、同时履行抗辩、诉讼时效抗辩、行使抵销债务的权利等其次,应收帐款__不同于动产或不动产__,在追偿的过程中没有优先受偿权,在应收帐款债务人进入破产程序的情形下,质权人只能作为一般债权人申报债权并参与破产财产分配,并不享有优先受偿的权利这就使应收帐款质押无法像动产或不动产__一样,提供给质权人“完全”的保证,不能受偿的风险也进一步扩大
2.应收帐款自身性质方面的复杂性首先,应收账款是企业远期付款方式的产物(公路、桥梁、__、渡口等不动产收费权除外),应收帐款实际上将企业产品转化为现金的时间跨度拉长,资金运转周期变慢,因此,无法收回帐款的机率增大,并且时间越长,企业不能收回账款的风险也越大以应收账款进行质押也随着应收账款风险的加大而逐步加大其次,应收账款质押实际上是将质权人加入了出质人与应收帐款债务人的债权债务关系中,如果出质人与应收帐款债务人对质押的债权债务发生纠纷,很容易将质权人拖入其中,即使应收帐款的权利最终转移到质权人手中,也会因为经历了许多环节而增加债权实现的难度
3.应收帐款质押程序上实现的困难性应收帐款质押在实质上启动了债权转让程序,根据法律规定,债权转让应通知债务人,如不通知债务人,则转让行为对债务人不发生效力如没有相应___程序,则质权人行使应收帐款质权时,应收帐款债务人可凭借不知道应收帐款质押作为抗辩在__应收帐款质押的方式下,如何有效通知应收帐款债务人也是一个难题,如某些地区银行已经针对外贸企业开展了“池__”业务,即外贸企业将一段时间内的应__款作为质押,向银行贷款,随着旧帐款的偿还和新帐款的出现,使“池”内总保持一定数额的应收帐款作为质押在这种质押方式下,就每一项应收款一一通知应收帐款债务人是不现实的,也不符合国际贸易商业惯例规定以登记公示的方式来设立应收账款质权,是我国在立法上的一个创新央行征信中心的应收帐款质押登记公示系统也已经正式运行,但是,公示系统并不保证登记信息的真实性,信贷征信机构的质押登记究竟能起到多大的公示、监督和控制作用,还有待于实践证明
4.《登记办法》名称、证件变更登记规定有效性的疑问央行发布的《登记办法》第十五条规定:质权人__登记时所填写的出质人法定注册名称或有效___件号码变更的,质权人应当在变更之日起4个月内__变更登记未__变更登记的,质押登记失效首先,关于合同主体名称变更后合同的效力,《合同法》第七十六条有明确规定《合同法》规定合同生效后,当事人不因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而免除合同义务《登记办法》第十五条的规定与《合同法》有明显的冲突,根据上位法优于下位法的原则,应当适用《合同法》的规定,但在实践中可能因此而产生纠纷其次,即使该规定有效,出质人对于法定注册名称或有效___件号码的变更,并没有通知质权人的义务,强制要求质权人在4个月内变更登记在现实操作性上存在疑问,并且出质人有可能根据此规定故意变更法定注册名称或有效___件号码,损害质权人的合法权益
三、应收帐款质押风险的防范应收帐款质押是一项新的__方式,由于在应收帐款质押的过程中,银行始终处于主导地位,所以可以从以下两方面防止和降低风险
1.在银行内部建立一套有效的机制,防止质押业务中的商业风险在应收帐款抵押业务中,不仅要认真调查出质人的资质,还需要对应收帐款债务人的经济情况、偿债能力、信用等级等作出评估;要确认应收帐款的发生与回收较为稳定,双方对应收帐款无争议;确认应收帐款的还款时间,时间越短则风险越小;对应收账款的质量、应收账款的债务方信誉等做出评估,根据评估结果对贷款额度与质押的应收帐款的额度比例作出限制;要监督出质人的经营状况,一旦发现风险,迅速采取措施收回贷款
2.严格、规范的签订应收帐款抵押合同,降低质押业务中的法律风险应收帐款不同于不动产或动产具有稳定性,应收帐款是一种权利,容易发生变化,所以除质押合同所具有的基本条款以外,还应针对应收帐款质押的特点,在合同中加入特定的条款,如要求出质人在法定注册名称或有效___件号码变更时,必须通知质权人;要求出质人承诺保证登记系统中资料的真实性等由于应收帐款质押涉及第三方的特殊性,所以不但要在合同中规定质押双方的权利、义务,还应当要求应收帐款的债务人就某些事项作出承诺比如要求应收帐款的债务人做出放弃对质权人行使抵消权、抗辩权的承诺,并做出债务到期即还款的保证;要求应收帐款的债务人承诺只向出质人在贷款银行开立的指定帐户还款,以监督应收帐款的动向等最后,应收帐款____是一项新兴的抵押贷款业务,风险较大,不宜快速大范围的__,应先对部分各方面资质、信誉较好的大型企业和部分适合的行业开展,如向知名企业供货的生产型企业、部分较稳定的外贸企业等向中小型企业贷款时,应选择其中稳定性较好且具备较强成长性的企业,银行不仅能从信贷中获得收益和降低风险,更培养了潜在的大客户当然具体操作中的法律风险,不论银行还是__方,最好能征询专业律师___,使得双方在具体操作中更加规范,避免重蹈银行不良债权的覆辙(__系本集团诉讼法部律师助理)^1刘宝玉,孙超《物权法中的应收账款质押制度解析》,《甘肃政法学院学报》,2007年第93期,第19页^2刘宝玉,孙超《物权法中的应收账款质押制度解析》,《甘肃政法学院学报》,2007年第93期,第19页^3葛伟军《公司应收帐款抵押相关法律问题的比较研究》,《比较法研究》,2006年第11期,第146页^4吕大亨《担保物权的几个实务热点分析》,《法律适用》,2008年第8期,第95页。