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两__系法官侦查监督权之比较 关键词:两__系法官侦查监督权 内容提要:综观两__系刑事诉讼立法及司法实践,都赋予了法官侦查监督权,即法官以第三者的身份介入侦查阶段,对侦查机关实施的侦查行为依法进行司法监督但由于对刑事诉讼目的、价值的认识差异,以及法律渊源、历史传统的不同,两__系国家对法官侦查监督权的立法规定也有所区别本文就这一问题作了一些探讨
一、两__系法官侦查监督权的差异 一大陆法系国家法官侦查监督权 大陆法系国家刑事诉讼模式实行职权主义,强调追求案件的事实__,偏重对犯罪的追究表现之一的侦查模式是实行审问式,或称纠问式这一侦查模式发挥侦查机关的职权作用,赋予侦查机关较大的侦查权,以便及时发现和追究犯罪,主要表现在
①侦查机关享有查清犯罪事实的多种侦查手段和限制人身自由的强制措施权
②为了追求诉讼效率,侦查机关行使侦查权有较大的自由,侦查手段的实施一般由侦查机关自行决定
③对被告方防御性诉讼权利、诉讼活动加以限制,忽视被告方的主动性正是基于追求事实__之需要,大陆法系国家侦查机关行使侦查权时,制约、监督机制少但出于对公民__之保护,立法赋予法官侦查监督权,法官有权对侦查机关的侦查活动实施一定程度的司法监督和制约 在法国,侦查分初步侦查和正式侦查初步侦查由司法__、司法警官、检察官和预审法官负责
[1]但是,预审法官到在达现场后,检察官和司法警官即卸去职责,由预审法官自行侦查,或命令司法警官继续侦查正式侦查即预审,
[2]预审法官有权对现行重罪和轻罪的侦查,并__和指挥有关侦查活动预审法官应当按照法律规定进行一切他认为有助查明事实的侦讯,81条
[3],可审法官应当按照法律规定进行一切他认为有助查明事实的侦讯,81条
[3],可以到必要地点进行一切有效的调查,或者搜查,92条,搜查可以在任何可能存有某些如发现将有利于查明__的物品的一切地方进行,94条,在侦查过程中,有权决定将已查封的物品恢复原状,99条,在重罪或轻罪案件中,如果可能判处的刑罚为二年或二年以上监禁,预审法官为了侦查的必需,可以决定截留、登记和抄录邮电通讯,100条,等等但是,预审法官必须根据检察官的公诉书80条或者民事当事人被损害人的赔偿申告书85条才能进行侦查另一方面,预审法官决定逮捕、司法管制和临时扣押预审法官可以根据情况的需要,签发传票、拘传证、拘留证或逮捕证,
[4]122条,如果被审查人可能被判处监禁刑以上的刑罚,预审法官可以决定对他进行司法管制,138条,在重罪案件和轻罪案件中,如果所犯的是现行轻罪,可能判处的刑罚相当或高于一年监禁,或者所犯的是其他罪行,可能判处的刑罚相当或高于两年监禁,而且司法管制的义务不足以起到作用,预审法官可以命令予以临时羁押或者延长其期限,144条但是,司法警官、检察官有权采取搜查、扣押、拘留不超过24小时、传讯、现场勘验等强制性侦查手段 在德国,侦查活动由检察官__,检察官可以自行侦查,也有权指挥__力量进行侦查,__机构及其官员有义务接受检察官的命令和委托在侦查阶段,检察官有传唤证人、鉴定人、讯问被指控人等权力
[5]但,法官对侦查活动的监督权在立法上得到了充分的体现因为德国法学思想一直认为,允许以强制性侵犯公民的权利时,关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制,另一方面必须由__对强制性措施进行审查,使公民由此享受到有效的法律保障
[6]法官侦查监督权主要表现在
①对于扣押、监视__通讯、搜查等侦查措施只允许由法官决定只是延误就有危险时也可以由检察院或它的辅助官作出决定或命令,98条
[7]、100条、105条等,但检察院或它的辅助官员作出决定或命令后,三日内未获得法官确认,即失去效力
②待审羁押的逮捕令只能由法官签发,___条同时,规范暂时逮捕
[8],一是明确暂时逮捕的情形,127条,二是规定对未被重新释放的被逮捕人,应当不延迟地,至迟是在逮捕后的第二日向逮捕地属地地方__法官解交,法官认为逮捕无正当理由或者逮捕理由已经消灭时,要命令释放128条 二英美法系国家法官侦查监督权 英美法系国家刑事诉讼模式实行当事人主义,强调控辩双方的平等,程序的正当,偏重对被告__利的保护,因此,实行弹劾式侦查模式这一模式强调侦查机关与被告方是地位平等的当事人,限制侦查机关的侦查权力,以求保障公民的权利,主要表现在
①侦查监控十分严格,侦查机关实行使侦查权力的灵活性较小
②强调被告方的作用,被告方在侦查阶段享有积极的防御权利,来对抗侦查机关
③法官以第三者的身份介入侦查阶段,对侦查活动进行广泛的监督、制约基于对公民__的保护,英美法系国家侦查机关对公民实施搜查、扣押、逮捕、窃听等侦查行为时,必须取得法官的令状同时,法官有权对限制或剥夺公民人身自由的侦查措施进行司法审查侦查机关的侦查行为受到法官的广泛监督 在美国,刑事司法制度的最大特点,就是将一些直接涉及公民__和自由的诉讼行为上升到宪法高度,为公民在刑事诉讼中的权利提供宪法性的保障
[9]因此,法官侦查监督权特别大,主要表现
①法官签发搜查、扣押、逮捕、窃听等令状虽然侦查职能一般由__履行,但侦查机关无权签发搜查、扣押、逮捕、窃听等令状,必须向法官提出申请,由法官签发如果控告表明,或者根据提出控告的宣誓书获悉,有合理根据相信有犯罪行为发生并且由被告人所为,应签发逮捕令,逮捕令由治安法官签发,4条
[10]执行逮捕后,应当无不必要延误地将被捕人解送至最近的联邦治安法官处,进行初次聆讯,5条根据联邦执法官员或__检察官的请求,联邦治安法官有权签发搜查和扣押令状,41条1968年,美国国会通过的“犯罪控制法案”规定,__在进行窃听之前,必须首先向法庭提出窃听的申请并获得法官的许可
[11]
②签发令状的限制性规定一般情况下,申请人要提交经宣誓的请求报告,法官认为有“合理根据”时才能予以签发所谓“合理根据”,是指作为一个正常的人处在那样一种特定场合,以公正而不带偏见的态度把一切现有的信息情况考虑在内,如果认为某人很可能犯了罪,那么他就可以逮捕这个人
[12]签发搜查、扣押的令状中应明确要扣押的财产或人员,明确和描述搜查人员的名字或地点名称,且只能对令状中规定的情形进行扣押、搜查,41条 在英国,侦查主要由__负责进行,__具有广泛的询问权法官对侦查活动的监督权主要表现在公民采取的强制性措施方面,具体讲主要有
①逮捕证和搜查证必须由治安法官签发__要逮捕、搜查嫌疑人时,应向治安法官提出书面申请,由治安法官批准无证逮捕和搜查是在紧急情况或特定情况下才能进行__进行无证逮捕后,应在24小时内提出控告,移交治安__,对怀疑从事恐怖活动者,可延长至48小时,特殊情况下经内政大臣下令还可延长5天
②设立人身保护令制度嫌疑人在被羁押期间,必须保证其每24小时内有8小时的休息__在对嫌疑人询问一段时间后,必须使其有一短暂的休息时间,嫌疑人如果认为其羁押不合法,可以向高等__申请人身保护令
[13]
③设立保释制度保释制度是指被羁押等待侦查、审判的人,提供__并履行必要的手续后予以释放的制度被告人从羁押时起,直到上诉阶段,都有权要求保释,除极少数法定情形外,__一般应予保释,但可以附加一定的条件,如不得干扰证人、不得妨碍诉讼等
[14]
二、两__系法官侦查监督权及差异原因分析 一两__系国家法官侦查监督权设置的理论基石是资产阶级“三权分立”的__学说 在这些国家,侦查机关隶属__,侦查权的属性是行__,__是唯一的司法机关,司法权即审判权法官侦查监督权实质上是司法权对行__的制约监督,是“三权分立”的基本原则的具体体现资产阶级启蒙思想家对封建专制主义与国家权力失控进行猛烈地抨击之后,提出了“三权分立”的理论孟德斯鸠指出“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”
[15]他把国家权力分为立法权、行__、司法权,分属于三个机构即议会、__、__,使它们相互牵制,以保护公民的自由美国资产阶级__学家杰费逊进一步论证了立法、行政、司法三种权力不仅要分开,而且要真正做到互相牵制、互相平衡,不能使其中的任何一个权力膨胀到超乎其他权力之上,否则就会发展为专制“制约与均衡”是“三权分立”学说的主要理论与原则议会、__和__三机关各自拥用宪法赋予的专有权力,其他机关不得侵犯,即均衡关系;同时,宪法又将三机关各自权力的一部分授予其他权关,或与其他机关共同行使,或某一机关的权力有赖于其他机关专有权力的行使,即制约关系后来,美国制宪者汉密尔顿等人加以完善,并付之实施只有三权之间保持制衡关系,才能防止国家机关及其公职人员滥用权力和防止国家走向专制__,使各国家机关协调一致,从而保障人民__和__
[16]可见,两__系国家法官侦查监督权的建立是有深厚的理论基础 二两__系法官侦查监督权差异原因分析 两__系法官侦查监督权差异的原因主要是刑事诉讼价值及模式选择的不同大陆法系法官侦查监督权没有英美法系法官侦查监督权那么大,主要原因有一是全部刑事诉讼的架构是建立在“犯罪控制模式”
[17]的理念之上,强调对犯罪的控制与惩罚,以便维护社会的安全因此,否认被告方与侦查机关的平等对抗,侦查机关享有广泛的侦查权力,减少对侦查权力运用的重重限制二是刑事诉讼追求实体真实的发现侦查机关要揭露犯罪、证实犯罪,必应尽量收集各种证据,查清事实,侦查手段运用的自由与广泛,是作为发现客观真实的前提、基础因此,对侦查权的控制范围、手段的运用限制很少 与大陆法系不同,英美法系法官侦查监督权大的原因主要有一是刑事诉讼结构是建立在“正当程序模式”理念之上的,追求司__义的实现和被告__利的保护,每个公民都享有宪法赋予的基本权利,因此,对容易侵犯____如人身自由权和财产权的侦查行为的监控必定十分严格二是__权力有限论
[18]刑事司法制度也许比其他任何社会制度更多地涉及运用国家权力和权威来强调和控制公民个人的行为,因此,一方面,必须明确侦查机关权力范围和行为限度,严格限制某些诉讼手段的适用条件,减少侦查人员的自由裁量权另一方面,对侦查权力的行使进行有效的监督和约束,法官作为第三者,监督侦查活动的合法性、正当性,防止滥施侦查权力对公民合法权益的侵犯 三两__系法官侦查监督权差异之评价 大陆法系法官对侦查监督的程度、范围小,赋予侦查机关尽可能多的运用侦查手段和自由裁量权,对打击犯罪,查清案情,实现实体真实,维护社会稳定,具有重要的意义,这是可取的但侦查机关使用侦查手段的不节制,侦查行为的任意性与自由度,也容易出现侵犯____的情况,造成不当的损失,这是不可取的英美法系法官对侦查监督的程度、范围大,侦查机关实施侦查手段灵活性小,侦查权力的行使受到限制,制约了侦查机关侦查能力,侦查效率低,发现真实能力受影响同时,侦查机关运用侦查手段一般要法官决定,不利于迅速侦查,给侦查工作带来困难,这对于犯罪日益猖獗的当今社会,是不可取的但是,法官控制强制性侦查措施的采用,有利于保护公民的权利和程序正当的实现,以及防止侦查权力的滥用,这又是可取的 不过,随着刑事诉讼理论与实践的不断发展,两__系之间出现了相互融合、相互吸收的趋势大陆法系国家,随着____保护观念的不断增强,对侦查监督的力度不断加大,法官侦查监督权也相应地扩大例如,德国实行人身保护制度,即嫌疑人或被告人在被拘留或逮捕后,应毫不迟延地被带到法官面前,最迟不能超过拘留或逮捕之次日,由法官审查逮捕、拘留是否正确,要否维持已经签发的拘留证的效力另外,德国强制措施中还规定了自动人身保护令制度和特别的人身保护措施
[19]英美法系国家,在犯罪日益加剧的情况下,也开始强化司法措施,加强对犯罪的控制,例如,美国国会1984年通过的《犯罪综合控制法》,扩大了侦查官员的权力,降低了搜查、逮捕、扣押的适用标准,并严格了保释条件
[20]战后__的刑事诉讼立法及实践和意大利1988年的司法__,确立了融职权主义和当事人主义的混合式诉讼模式,是两__系取长补短、互相借鉴的典型
三、中国法官侦查监督权的立法空白及选择之必然 现行刑事诉讼法没有赋予法官侦查监督权,法官的诉讼活动开始于起诉之后,丝毫不介入侦查、起诉阶段对侦查活动实施监督的主体是各级人民检察院我国宪法第129条和《人民检察院__法》第1条都明确规定,中华人民___人民检察院是国家的法律监督机关刑诉法第8条规定,人民检察院依法对刑事诉讼活动实行法律监督,具体表现在对立案的监督87条;对侦查活动的监督66条、67条、68条、76条、107条等对审判活动的监督169条、181条、205条等;对刑罚执行活动的监督212条、215条、222条、224条等其中,现行法律规定人民检察院侦查监督主要包括
①批准逮捕批准公安机关逮捕_____的权力,是人民检察院侦查监督权的重要组成部分
②审查起诉刑诉法137条规定,人民检察院在审查公安机关移送起诉的案件时,必须查明侦查活动是否合法
③对侦查活动的监督即对公安机关的侦查活动是否合法实行监督,发现并纠正侦查行为中的违法乱纪的现象
[21] 人民检察院承担侦查监督的职能是否符合刑事诉讼的基本精神是否具有科学性、合理性和公正性呢有学者已对人民检察院的法律监督权提出了质疑,
[22]并指出,“在刑事诉讼中,检察机关既承担控诉职能又承担法律监督职能,使中国刑事诉讼手段失去了最低限度的程序公正的保障机制”我们深表赞同同时,我们认为,人民检察院的侦查监督职能在司法实践中也是难以实现的,与立法者的意图背离遥远
①刑事诉讼的三角结构,决定人民检察院与公安机关同属控诉机关,是控方,同司查清事实、追究犯罪的法律职能,且公诉人在庭审中承担举动责任所以,不难知晓监督的形式化和手段的软弱无力
②从控、审、辩三方关系看,人民检察院的侦查监督是控方内部的监督,正是基于这一点,即使有的人民检察院对侦查活动进行了公正、不偏不倚的监督,处在对立面的辩方是否会深信不疑呢科学性从何而来
③从人民检察院监督的内容和程序来看,公安机关需要逮捕某_____报送人民检察院审查批准、侦查终结后需要移送起诉的案件移送人民检察院审查起诉,这种监督既是事后监督,又是书面监督有着丰富办案经验的侦查人员怎么会让自己侦查活动的违法违纪现象反映在卷宗材料中呢同时,在追求实体真实而忽视程序正当的司法观念支配下,即使公安机关的侦查行为有不当或违法之处,仍抱着“可以理解”的态度,而不了了之
④现行刑诉法规定了人民检察院对自己直接受理的案件有权进行侦查及对移送起诉后的公诉案件有权自行补充侦查虽然法律监督权与侦查权形式上由不同的检察官来行使,但决定权都由检察长或检察委员会掌握自己对自己的监督实质上是没有监督 人民检察院侦查监督缺乏科学性、公正性、合理性,导致司法实践中公安机关的大量侦查活动都处于无人监督的失控状态,侦查活动中的违法行为也屡见不鲜
①非法羁押、超期羁押现象严重
②运用侦查手段的非程序化,非法扣押、搜查、检查等情况突出
③非法取证现象时有发生,刑讯__、威胁、引诱、欺骗等非法方法屡禁不止这不仅损害我国法制的权威、制约依法治国的进程、侵犯了公民的基本权利,而且严重影响了司法机关的形象因此,对侦查监督体制的__势在必行 控辩平等、审判中立,是刑事诉讼的基本要求辩方虽与控方地位平等,但享有的诉讼权利,不是司法权力,其不可能对侦查权进行有效的制约因此,只有依靠中立方的人民__运用司法权力审判权力来制约控方的侦查权,以权力约束权力所以,我们认为,赋予法官侦查监督权是对侦查实施监督的必然选择任何其他力量介入并实施侦查监督都会破坏刑事诉讼的基本结构,扭曲刑事诉讼的本来面貌,歪曲刑事诉讼的发展 设置法官侦查监督权,对防止侦查权滥用、减少和预防侦查活动的违法现象、保障公民的基本权利、维护司法公正、实现司__义等具有重要的意义但它涉及到我国整个司法体制的__及其理论基础、价值取向等,是一项融理论与实践于一体的复杂工程我们认为,法官侦查监督权应基于国家刑罚权的实现和公民__的保护的理念之上,既要考虑我国的国情、法律传统、司法观念等因素,又要大胆借鉴国外刑事诉讼立法及实践的有益经验,还要尊重刑事诉讼发展的一般规律及趋势建立这一制度的基本内容是法官以第三者的身份介入侦查程序,监督、制约整个侦查过程,并就侦查行为及有关的强制性措施的正当性、合法性问题作出最终的裁决
[23]具体来说,可先从以下几方面着手
①批准逮捕权、延长羁押期限决定权由法官行使;
②条件成熟时,搜查、扣押等涉及公民基本权利的侦查措施,也应由__决定;
③无证逮捕、搜查、扣押等除在紧急情况实施外,事后应及时申请法官加以确认,否则无效;
④设立司法救济程序,侦查机关、_____被告人及其近__、辩护人对法官的决定不服时,可以提出上诉,可参照__刑事诉讼法规定的准抗告程序 注释:
[1] 在法国,初步侦查分对现行重罪与轻罪的初步侦查与对非现行犯罪的初步侦查前者由司法__、司法警官、检察官和预审法官进行,后者由司法__和司法警官依职权或据检察官的指令进行,由检察长负责监督.
[2] 在法国预审有初级预审和第二级预审之分,前者由预审法官负责进行,后者由上诉__的刑事审查庭负责进行.
[3]
[4] 《法国刑事诉讼法典》第81条,余叔通、谢朝华译,中国政法大学出版社出版,1997年1月第1版.
[5] 建林、宏耀《德国刑事诉讼采用职权主义模式》《法制日报》1998年4月25日第八版.
[6] 《德国刑事诉讼法典》李昌珂译,中国政法大学出版社出版,1995年4月第1版,第6页.
[7] 《德国刑事诉讼法典》,第98条,李昌珂译,____大学出版社出版,1995年4月第1版,下同.
[8] 暂时逮捕指无法官签发的逮捕令的情况下的逮捕,而待审羁押时的逮捕是据法官签发的逮捕令的逮捕.
[9] 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》卞律林译中国政法大学出版社出版,1996年2月第1版第2页.
[10] 《美国联邦刑事诉讼规则》,第4条,卞建林译中国政法大学出版社出版,1996年2月第1版下同.
[11]
[12] 《美国刑事审判制度》,李义冠著,法律出版社出版,1999年1月第1版,第46页、31页.
[13] 《外国刑事诉讼法概论》程味秋主编,中国政法大学出版社出版,1994年12月第1版,第24页.
[14] 卞建林、吴宏耀,《英国的刑事诉讼制度》、《法制日报》,1998年4月25日,第八版.
[15] [法]孟德斯鸠著,《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆,1961年11月第1版,第154页.
[16] 《法学辞海》第3卷,李伟__编,蓝天出版社出版,1998年10月第1版,第1791-1792页.
[17] 美国著名刑事法学家帕卡在1964首次提出了“犯罪控制模式”和“正当程序模式”学说.
[18]
[20] 参见《中国司法制度》章武生、左卫__编,法律出版社出版,1994年11月第1版,第139页、142页.
[19] 《外国刑事诉讼法概论》,程味秋主编,中国政法大学出版社1994年12月第1版,第147-148页.
[21] 《刑事诉讼法》,程荣斌主编,中国人民大学出版社出版,1999年10月第1版,第296页.
[22] 郝银钟《检察权质疑》《中国人民大学学报》19__年第3期.
[23] 陈卫东、郝银钟《侦检一体化模式研究》《法学研究》1999年第1期.^ “____三法系四法域”语境下____废止前景展望 关键词:四法域死刑冲突废止前景 内容提要:如果采用“____三法系四法域”的说法,那么大陆、__、__、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的然而,从一个中国的死刑废止前景看,这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍,反而会成为一种促进在“____三法系四法域”的语境下,中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看,尽管中国的死刑__之路会困难重重,但中国废止死刑的前景是非常乐观的
一、简要回顾 为了参加2002年4月29日至30日在澳门__的“区际刑事____法律研讨会”,笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文,题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”文章认为,中国对回归后的__、澳门实行“____”的政策,__澳门的法律制度基本得以延续,形成“____三法系四法域”的特殊格局__于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑,1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令____;____虽然坚持“少杀慎杀”的政策,但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑,由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突这种冲突由于__澳门的相继回归、“____”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显文章认为,这种冲突既表现于法律层面,如对这类案件的管辖标准是采属地主义行为地主义或属地管辖原则、属人主义或属人管辖原则还是采用保护管辖原则;同时也表现于__和文化层面,如____、对被告人的人道主义待遇等问题其核心问题为“死刑不引渡或不移交、不协助原则”是否应该或可以在我国__与港澳地区之间的区际刑事____中加以明确规定从尽可能限制死刑适用的立场出发,文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事____作出专门的安排,在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是__的,以此进行区分,并对港澳地区居民予以特殊保护,尽量避免或减少死刑的适用 对于笔者这种过于天真的____,当时就有了不同的观点有学者认为,如果__管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时,__、澳门的司法机关是否应当提供____,应当分别不同情况处理第一,__司法机关对于__居民在__实施的犯罪进行管辖,即使可能判处死刑,__、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助第二,__司法机关对__居民在__或澳门实施的犯罪进行管辖时,如果被告人可能被判处死刑,__、澳门的司法机关是否提供____,应当由__、澳门司法机关自行决定第三,__司法机关对__、澳门居民在__实施的犯罪进行管辖,即使其犯罪可能被判处死刑,__、澳门的司法机关也应当提供协助第四,对于__、__或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪,应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助总之主张,死刑不应成为不同法域之间进行刑事____如侦查协助、审判协助和执行协助的障碍
二、目前形势 距离上次的会议和文章,七年多时间过去了,____的__、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升,社会治安稳定,由此可以推论,死刑的威慑效应再一次没有得到证明,__澳门也并没有因为____而成为______的天堂原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突,似乎也没有因为“____”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显对此,我们的分析是,关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化 ___成立后,根据毛__的“杀人要少,但决不____”、“必须坚持少杀,严禁乱杀”的死刑思想
[1],大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制但是在随后的犯罪上升势态的压力下,大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪,死刑适用的程序也有所放宽,一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策,取消了对某些财产性犯罪的死刑,但总体而言,就目前和一个较远的未来看,大陆保有死刑的政策基本不变
[2]然而事物总是发展变化的在__开放政策的推动下,随着国家经济__社会文化各项事业的飞速发展,大陆的死刑制度也面临着深刻的变革自2004年底以来,宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用,使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民__不仅统一了死刑适用的标准,而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月____案所增加的“国家尊重和保障__”的规定,2006年10月11日中国___第十六届__委员会第六次全体会议通过的《____关于构建____和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和__基础限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制__中始终被摆在非常突出的位置 但是,大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的按照大陆《刑法》即《中华人民___刑法》关于管辖权的规定和__澳门基本法的规定,大陆《刑法》不适用于__澳门
[3]由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”即大陆、__特别行政区和澳门特别行政区,由于其死刑有无之差,导致三法域之间跨区域刑事案件特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件的管辖冲突,其核心问题可以简化为“死刑不引渡或不移交、不协助原则是否应该或可以在大陆与__澳门之间的区际刑事____的安排中加以明确 而随着台海两岸形势的好转,祖国统一的前景似乎明朗了许多一旦这一目标实现,____的__模式也将扩展到__,“____三法系四法域”的说法也一下子变得热门我们认为,其中的“____”已无争议,但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的
[4]话虽如此,一个不容回避的现实是,随着__的可能回归,在死刑的问题上,中国的情形无疑是更加复杂了 __是中国领土不可分割的重要组成部分在____条件下,__地区法律包括刑事法律也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分__地区的现行《刑法典》系南京____于1935年制定颁布的《中华__刑法》_____,___兵败大陆、退守__后,__当局一直沿袭适用该《刑法典》50多年来,该《刑法典》虽经10余次修订,但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种“中华__刑法”第33条主刑之种类,仍在刑事立法中占有一席之地在全球性的死刑存废声中,__地区也深受影响而无法置身其外在有关死刑的问题上,__民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世,用重典”的传统观念中因此,虽然早期曾有____的主张,但倡导者均会遭到社会__的严厉批判__在早些年判处死刑的人数也相当的多,曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录后来司法单位修正了崇尚死刑的观念,采用了“慎杀”的态度,并由于修改刑法大量减少唯一死刑,近几年执行死刑的人数已明显下降依照__地区司法行政机关的统计1999年全__执行死刑24人,2000年减为17人,2001年又减为10人,2002年再减为9人,2003年更减为7人,到2004年只有3人__地区执行死刑的人数逐年下降,可明显看__湾司法界开始非常慎重地对待死刑即使这样,__距离“____”还有很大的距离
[5] 由此可见,在“____三法系四法域”的构想中,__澳门已经成为“死刑天堂”,而海峡两岸的大陆与__仍然保留并适用着死刑当然,比较以后也会发现,海峡两岸的死刑制度也有较多的区别 __地区的现行《刑法》及单行《刑法》__有死刑罪名160个,其中绝对死刑65种,相对死刑95种海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害____犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪其不同点在于
1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑但是__地区《刑法》不同,如第347条第1项之意图勒赎而掳人者,则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑在第2项因而致人于死或重伤者,处死刑或无期徒刑第348条掳人勒赎罪之结合犯规定犯前条第1项之罪而故意杀被害人者,处死刑犯前条第1项之罪而对被害人强制__者,处死刑或无期徒刑可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑因此,__地区目前有一位法官认为__现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了,为何还可以使用该条例,明显违法,遂申请“__官会议解释”而暂时停止适用
2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多,例如大陆现行《刑法》第三章“破坏____市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”,共有15条,均规定有死刑而在__地区的刑法里并没有规定,但是依“贪污治罚条例”第4条之规定,有下列情形之一
1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者
2.盗卖、侵占或窃取公粮者
3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者
4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品,浮报价额数量,收取回扣或有其他舞弊情事者
5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或__器装运__物品或漏税物品者
6.对违背职务之行为,要求期约或收受贿赂,或其他不正利益者者,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑,除死刑外,得并科十万元以下罚金由上述可见,海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异 __地区的刑法学者也有死刑存废之争,惟大部分学者赞成废除,但是大部分民众基于治安日益败坏,不赞成____,因此,__当局在众怒难犯之下,不敢贸然____
[6] 虽然两岸都有死刑,而且存在死刑合作的事实
[7],但是毋庸讳言,近年来,__地区的死刑立法和司法__已经明显走在了大陆的前面
三、未来展望
1.如何看待港澳的死刑天堂 在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下,__澳门废止死刑已逾十年,无疑成为“死刑天堂”死刑天堂意味着,死刑对于一切犯罪,在任何时期已经被立法__废止,而且也无可能被恢复;不仅__澳门的居民免受死刑的恐怖,而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡不移交、不协助原则而免于一死“中华人民___特别行政区”成为“无死刑区”,其意义是多重的对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言,这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利__澳门的实践也再一次证明了死刑的无益,证明了中华文化背景下____的可行 大陆与__澳门在死刑政策与制度上的冲突是____框架下的法律冲突,尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突,例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题它不同于国与国之间的法律冲突,因为这种冲突具有“内国性”,但同时又具有一定意义上的“涉外性”
[8],因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”,内中已经明确了“死刑不引渡原则”
[9]如果__澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待,也可能遭到外部社会的批评 这种冲突既表现在法律层面,如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义,同时也表现在__和文化层面,如____、对被告人的人道主义待遇等问题以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题,而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的__问题、对被害__利的救济等考虑不够,因此对此问题的讨论较为简单 这种冲突由于其性质的特殊,不仅___大陆而且对__澳门的刑事司法也产生了直接影响,甚至还影响“____”的具体实施,___的国家__和__澳门的高度自治也有直接的关系除了___大陆和__澳门及其相互之间的影响外,这种冲突还具有国际影响 仅就刑事司法而言,冲突___大陆、港澳具有互动性影响___大陆来说,__澳门的死刑废除已成既定事实,作为中国领土的一部分,__澳门在这方面的实践将为主张在________的论者提供实证的材料和依据,有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度__;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持__原则而排除“死刑不引渡或不移交、不协助”原则的适用,则会影响到__澳门的____,影响__澳门的高度自治同理,若__澳门过于强调自己的自治和____,又会殃及“____”中的“一国”这一大前提;若__澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”,变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑,则有违其法治原则和废止死刑的政策,也有违“____”的基本涵义
[10] ____与__澳门在死刑政策上的冲突,对于国际范围的____运动也有着重大的影响__澳门与____有着割不断的文化渊源,其____的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据这种冲突的妥善解决对于____、__澳门的国际声誉也有很大影响 如前所述,由于大陆和港澳在死刑政策上的区别,死刑案件的区际刑事____较之一般刑事案件更为复杂和困难,对此问题的探讨也就尤其重要我们认为,“____”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则,要维护国家的__和领土完整,同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针,充分尊重__澳门人民就其__、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护__的思想双方应该在中国的宪法与有关法律和__澳门基本法、__澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事____作出专门的安排,如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主,属人主义管辖为辅即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖 在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时,是否要在区际刑事____的协议中明确“死刑不引渡或不移交、不协助”原则,现在大陆与港澳法学界有不同意见 一种意见是不能在区际刑事____协议中明确该原则理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡,而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则
[11] 我们___是,在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的,以此进行区分,并对港澳居民以特殊保护,尽量避免或减少死刑的适用就大陆而言,如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民,遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民,仍从属地主义这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民,若其侵犯的是港澳法益,应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民,则予以拒绝就港澳而言,如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民,若其侵犯的是港澳法益,不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民,不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民,不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民,由港澳司法机关自主决定移交与否比较麻烦的是外国嫌犯的问题如某外国公民在____实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到__或澳门,而该外国恰与__或澳门签订有引渡协议,在中国主张管辖权的时候,__澳门应该如何应对若同意向大陆移交,则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝,则有冒犯中国__或管辖权之嫌我们___是,既然__澳门__与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和____的认可,可以视作____认同__澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则,因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下,__澳门可以拒绝向大陆移交因此,这里所谓的保护主义,既是强调法益保护,更主要是为了强调对于生命权的保护
2.如何看待__的死刑__ 大陆与__都在立法上保留了死刑,表面看似乎比较一致但是实事求是地说,__的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆 继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式____的目标”后,__的死刑立法与司法__取得了明显的进步据__《联合晚报》报道,新任台当局法务部门负责人上任后,首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成台法务部门去年曾委托“中研院”研究____及替代方案,研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案研究也建议制定“特殊无期徒刑”,将现行无期徒刑的假释门槛,从现行的20年提高到30年,同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类,甲种不受减刑、“大赦”影响,至于乙种则可获假释据台“中研院”研究报告指出,最近10年有关____的民调,不赞成的百分比高达7成,最高为79%,最低也有63%;至于赞成____的比率,最高出现于2006年的21%,2000年时赞成比率一度低到9%
[12]在立法进展迟缓的同时,__的死刑司法进展明显从2005年至今,__已有四年没有执行死刑,__“法务部”__以来坚持逐步____的政策,已经采取很多阶段性的积极措施,包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点,让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行,以求真正的严谨 至于海峡两岸的死刑合作,因为大陆与__地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利从目前的情形看,__方面对于大陆就__居民因为侵害生命权、贩卖__等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的 而因为两岸__分离、____主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”“__地区《刑法》”、“__罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”,即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具这固然是犯罪人个人的不幸,难道就不是我们中华民族的悲哀么因此,两岸统一不仅是国家民族之大幸,也是减少死罪、削减死刑的有效途径
3.“____三法系四法域”的死刑废止前景 在中华大一统的愿景中,在中华民族伟大复兴的理想中,我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦——当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系,而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系! 与此对应的是,在大中华__共同体中,我们希望废止死刑现在不行,就力争将来;速成不行,就力推渐进;全盘不行,就力取局部;全部犯罪不行,就先废部分犯罪的死刑无论从什么意义上讲,废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此,在“____三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义,而且具有时代意义和世界意义 我们认为,死刑问题既是中国的内政问题,同时也是事关国家形象的____,因为__的理念使得死刑成为国际社会普遍__的问题近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则,这不仅反映了____政策的渐变,也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度 死刑的废止与社会制度无关从目前的情形看,两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联,因为一个中国框架下的____与资本主义的“两制”中,实行资本主义制度的__澳门已经废止了死刑,而同样是资本主义的__目前暂停了死刑但事实上,资本主义的__澳门可以____,中国___人在历史上也不止一次地提出要____,认为____有利于____的建设事业
[13] 从___人____的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场,我们认为,__澳门____以后的犯罪治理实践不仅能为主张在________的论者提供实证的材料和依据,而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发,而__地区渐进式____的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度__的最好参照 考虑____制度的变革,不能仅着眼于____如果从___的视域来看,并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下__没有了死刑;澳门不仅废除了死刑,而且废除了无期徒刑,__也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看,曾经认为如果____会使社会变得一团糟的观念已被否定,认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣 而谈___传统的死刑文化,也不要采用一刀切的方式,即只看到以大汉族为代表的法律传统,而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性就__“杀人偿命”的传统而言,西南西北的很多少数民族如__就不认可,他们认可赔命价为此,我国的《宪法》、《民族区域自治法》第5条以及《刑法》第90条均允许少数____地方基于民族习惯而进行必要的法律变通,前提是要受国家的__和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神,不能脱离国家整个法制的轨道 总而言之,在“____三法系四法域”的语境下,中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看,尽管中国的死刑__之路会困难重重,但我们坚信,中国废止死刑的前景是非常乐观的 注释:
[1]参见赵秉志《毛__死刑思想研究》,载《法学家》2001年第4期,第15—21页
[2]2005年3月14日在十届全国人大三次会议__的记者招待会上,温__总理在回答德国记者关于死刑问题时表示中国正着手进行司法制度的__,包括将死刑的核准权收回到最高人民__出于我们的国情,我们不能够取消死刑,世界上一半以上的国家也还都有死刑制度但是,我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正http//news.xin______.com/news__nter/2005-03/14/Content-
2696724.htm.访问日期2009年3月21日
[3]《中华人民___刑法》第6条第1款规定“凡在中华人民___领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法”
[4]兹事体大,鉴于本文主题和篇幅难以容纳,容另文探讨
[5]参见谢启大《__地区的司法状况及法律__》,http//blog.ifeng.com/article/
819158.Html
[6]刘金林《海峡两岸死刑制度之比较研究》,载《法学评论》1999年第6期
[7]参见新华网2008年3月28日2007年6月26日,昆明市中级人民__对钟万亿、钟溪洲、王俊鹏、刘文嵩等四名__籍_____在大陆非法走私、贩卖、运输_____案作出一审判决该案主犯钟万亿被判处死刑;钟溪洲被判处死刑,缓期两年执行;其余两名从犯被判处有期徒刑十五年该案的成功侦破,是海峡两岸首次开展打击__走私犯罪实质性协作配合的成功范例被告人钟万亿及其代理人认为,在本案中,适用法律问题是案件的关键所在“在整个犯案过程中,__都是从泰国直接运送到__,根本就没有通过____的境内”“案件中所指控的犯罪事实不在我国现行刑法的调整范围之内,因不同的区域有不同的法律体系”钟万亿的代理人说,__是中国的一部分,但考虑到目前的现实,本案可以依照海峡两岸的一些成功经验来处理,比如将钟万亿遣返回去另外,公诉机关没有证据证明钟万亿接触和控制过任何__,庭审中四名被告人一致翻供,也证明侦查机关证据不足;最后,作为此案的物证__,至今没有出现在法庭上,因此此案重要证据的形式和内容都不够充分针对以上说法,公诉机关却提出了不同___其认为,__是中国的一部分,本案在适用法律方面完全不必要再争执,至于一审判决的定罪量刑,公诉机关则认为__认定事实清楚,证据确实充分,罪名认定及量刑准确适当
[8]假定某外国公民在____实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后逃匿到__或澳门,而该外国恰与__或澳门签订有引渡协议,__或澳门的应对就具有了“涉外性”
[9]例如__已经与澳大利亚、___、印度、印度尼西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、新加坡、英国和美国签订了引渡协议根据这些协议的规定,在__,如果根据请求方的法律,被引渡者的罪行可能会被判处死刑,除非引渡方向被请求方提供不适用死刑的足够保证,或者保证即使被判处死刑也不执行,否则被请求方将拒绝引渡
[10]例如___广州审判并枪决张子强一案,__汪子严先生即认为,中港是用“____”玩死“大富豪”,参见__《信报》1998年8月31日汪子严先生的同名文章当然,对于此类做法的另一种解读是,为了维护__澳门回归之初的社会稳定,防止其成为各类罪犯特别是______的“避风港”,适当加强港澳与__的司法合作,也是合乎情理的
[11]参见赵国强《关于__与__相互移交_____的几点思考》,载单长宗等主编《新刑法研究与适用》,人民__出版社2000年版,第811—818页
[12]参见2008年6月3日中国新闻网
[13]参见卢建平《从政策上控制死刑》,载《人民检察》2006年第17期文章来源中顾法律网免费法律__,就上中顾法律网)你好,谢谢你看这个资料PAGE12。