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贵州省拍卖行业从业人员培训课件各位同学好请允许我首先自我介绍一下,我叫赵沧,第19期国家注册拍卖师,来自贵州翔泓拍卖有限责任公司2006年的春天,我参加了贵州省拍卖行业第__从业人员培训,今天,受贵州省拍卖行业协会委托,我将与各位一起,共同学习拍卖基础教程第六章及第七章课程内容,希望各位通过这次学习,能够对拍卖从业人员必须要掌握的拍卖的基本概念,有较为全面的了解,熟悉拍卖程序以及拍卖活动中的各种法律关系与民事责任,为各位在以后的拍卖工作中应用拍卖相关知识做好拍卖经营活动打一个基础我国拍卖事业的全面恢复始于1987年而1997年《中华人民___拍卖法》的实施则标志着我国拍卖法律制度发展的___除此之外,还有2002年8月颁布的《关于加强拍卖师监督管理的若干规定》、2004年6月1日颁布的《关于加强拍卖行业自律的若干规定》以及2005年1月1日开始施行的《拍卖管理办法》等多项规章制度但是,这些法律法规基本都是针对拍卖人的,只有《拍卖法》中有部分内容对拍卖活动中其他当事人做了规定“现行《拍卖法》更像重点对拍卖企业的规定”“拍卖法是拍卖业发展到一定阶段,制定的一个粗线条的规定,实施至今,拍卖业发生了翻天覆地的变化,其复杂程度超出了原《拍卖法》规定的范围,很多条款都需要细化”《拍卖法》只有69个条文,还包括3个附则,其中还有一些管理规范,所以对当事人的规定并不是特别详细而《合同法》428个条文,关于‘买卖合同’就有从130条—175条之多法律中规定不够细,就会给判决带来困难,遇到实际问题时就要靠裁判者来具体分析《拍卖法》的立法比合同法早,当时拍卖业还是一个刚刚恢复的行业,拍卖标的主要是公物,国家__《拍卖法》的首要目的是规范拍卖活动,管理的色彩较浓,同时拍卖法中关于对拍卖人的法律责任规定的较多,对委托人和竞买人限制较少,并且不够细化《拍卖法》从总体上讲属于《民法》的组成部分,民法中一个重要组成部分是《合同法》,“买卖合同”是最典型的一种合同类型拍卖法属于“买卖合同”中的特种买卖,所以适用民法规范如果《拍卖法》没有规定,适用《买卖合同规定》,依次扩大《合同法总则》、《民法通则》中关于民事行为的规定,如果还没有,就按照“民法几项原则”来处理因此,对拍卖活动的经济性质与法律性质的学习,对于每名拍卖行业的从业人员,都有极其重要的作用它可以指导我们的工作,在工作中加深我们的认识,提高我们的业务水平与业务能力,避免法律风险,维护拍卖活动当事人的权益拍卖合同是由几个合同共同构成的一个合同组拍卖活动中有四方当事人,他们之间存在三种重要的合同关系第一种是委托人与拍卖人之间的委托关系,由《委托拍卖合同》来体现第二种是拍卖人与各竞买人之间的拍卖服务关系,由《竞买合同》来体现第三种是拍卖人与买受人之间的特殊买卖关系,应当由《拍卖成交合同》来体现 第六章委托人与拍卖委托拍卖作为一种市场行为与法律法规有着密切的__,我国是通过颁布成文法的方法规范拍卖行为的拍卖法成为调整拍卖机构及参与拍卖各方最直接最重要的行为规范,拍卖法规随着拍卖的产生而产生,也将随着拍卖业的发展而不断完善由于拍卖法规产生,拍卖就不再仅是一种经济活动,同时也是是经法律调整的法律关系,当事人的任何行为均可在法律模型体系中找到适当的位置和判断标准,因此,成为拍卖从业人员必须掌握和运用拍卖法规,熟悉拍卖的法律关系,依法开展拍卖经营,并在拍卖活动中履行自己的义务,维护自己的权益请各位看一个logo,这是我们贵州翔泓拍卖的logo我们以此来说明,在拍卖活动中当事人之间的关系,左边的圆环是委托人,右边的圆环是竞买人以及买受人,中间的是拍卖人,拍卖企业作为中介,通过为委托人、竞买人的服务,赢得拍卖委托,实现拍卖成交,完成拍卖标的从委托人到买受人的商品交易过程,将服务转化为利润理解了这个关系,就能理解拍卖工作从哪些环节做起,就能定位好自身的位置,树立服务制胜的观念,通过__服务承揽拍卖委托业务、完成拍卖程序,拍卖企业在这一流程中实现经济利益,积累经营经验、提升服务能力,才能真正的得到发展拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人、买受人拍卖人依照《中华人民___拍卖法》和《中华人民___公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人委托人委托拍卖人拍卖物品或财产权利的公民、法人或其他__竞买人参加竞购拍卖标的的公民、法人或其他__买受人以最高应价购得拍卖标的竞买人那么,我们通过一起学习《中华人民___拍卖法》有关委托人的相关条款,来进入本次学习第三章拍卖当事人第二节委托人 第__五条委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他__ 第__六条委托人可以自行__委托拍卖手续,也可以由其代理人代为__委托拍卖手续 第__七条委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵 第__八条委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密 拍__有资产,依照法律或者按照___规定需要评估的,应当经依法设立的评估机构评估,并根据评估结果确定拍卖标的的保留价 第__九条委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的委托人撤回拍卖标的的,应当向拍卖人支付约定的费用;未作约定的,应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用 第三十条委托人不得参与竞买,也不得委托他人代为竞买 第三十一条按照约定由委托人移交拍卖标的的,拍卖成交后,委托人应当将拍卖标的移交给买受人第1节委托人
1、委托人的含义和类型
(一)委托人的含义
(二)委托人的类型委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他__,委托人是拍卖法律关系主体之一,其在拍卖活动中既是权利主体又是义务主体法律关系主体是法律关系的参加者,即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者在中国,根据各种法律的规定,能够参与法律关系的主体包括以下几类
(1)公民(自然人)这里的公民既指__公民,也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人
(2)机构和__(法人)这主要包括三类一是各种国家机关(立法机关、行政机关和司法机关等);二是各种企事业__和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业;三是各政党和社会团体
(3)国家依据委托人的定义,委托人主要分为三种1,公民公民是指具有一国国籍并依法依据该国宪法和法律享有权利和义务的自然人我国宪法规定凡具有中华人民___国籍的人都是我国的公民公民具有民事权利能力和民事行为能力民事权利能力是指法律确认的自然人享有民事权利承担民事义务的资格,公民的民事权利能力一律平等民事能力是民事主体__实施民事法律行为的资格,他受自然人的理智、认识能力等条件的限制根据民事行为能力的不同公民可以分为以下三种完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人根据民法通则的规定,从年龄上说,18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力;10周岁以上18周岁以下的未成年人是限制民事行为能力人,只能进行与其年龄、智力相适应的民事活动;不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人从精神健康状况上说,不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人同意合同法第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效思考一个17岁的公民,委托贵公司拍卖,是否可以接受?2,法人法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法__享有民事权利和承担民事义务的__法人作为民事法律关系的主体,是与自然人相对称的,根据《民法通则》的规定,法人必须同时具备四个条件即依法成立;有必要的财产和经费;有自己的名称、__机构和场所;能够__承担民事责任我国的法人主要有机关法人、事业法人、企业法人和社团法人四种3,其他__其他__主要包括村民委员会、联营__、合伙企业、派出企业的管理人、设立法人的筹备__等其他__可以作为委托人委托拍卖“其他__”,是我国民事主体和民事诉讼主体制度中的一个特有概念根据最高人民__关于适用《中华人民___民事诉讼法》若干问题___第40条对其所作的司法解释(目前是我国法律法规、司法解释中对“其他__”所作的唯一有权解释),它是指合法成立、有一定的__机构和财产,但又不具备法人资格的__并列举其种类
(1)、私营独资企业、合伙__;
(2)、合伙型联营企业;
(3)、中外合作经营企业、外资企业;
(4)、社会团体;
(5)、营业法人的分支机构;
(6)、中国人民银行、各专业银行的分支机构;
(7)、中国人民保险公司的分支机构;
(8)、乡镇、街道、村办企业;
(9)、其他作为与法人__相对应的民事主体,非法人__指的是不具有法人资格,但能够以自己的名义参加民事活动,依法享有民事权利并承担民事义务的__其必要条件有
(1)、依法设立,即设立该类非法人__必须以相应的法律法规的允许为前提,且其设立程序满足法律法规的要求;
(2)、有符合法律法规规定的名称、__机构和场所;
(3)、有与其设立目的、活动范围相称的__章程或__规章和/或设立人协议;
(4)、有享有处分权的相对__于设立人的财产或经费思考破产管理人属于委托人哪一类型?目前我国的破产制度对于破产管理人的法律地位没有明确规定,法学界也是说法不一,主要有以下的几种代表性观点1)代理说它认为破产程序的性质属于清偿程序,本质上是非诉程序,重在解决破产债权人与破产债务人之间的私人清偿关系,属于私法的范畴,由此形成的法律关系无异于一般的民事代理2)职务说职务说强调破产程序是全体债权人对破产人的财产进行的强制执行程序,重视国家强制执行机关与破产人及债权人之间的公法关系,从而将破产管理人视为强制执行机关的公务员3)财团代表说该说认为破产财团是权利义务的主体,破产财团在破产程序中被人格化,破产管理人管理和处分财产以破产财团的名义进行,因此,破产管理人是破产财团的代表人《破产法》25条规定破产管理人代表债务人参加诉讼,仲裁和其他法律程序在此我们理解其属于“其他__”的范畴在我国的司法实践中__是承认破产管理人的诉讼主体资格的,破产管理人有自己的公章,并以其名义对破产财产进行实际的控制与管理破产管理人也得到法律的确认破产管理人是一种法律制度上拟制的主体,由多人组成,有内部分工,有相应的议事、决策、执行制度和内部__对外以统一的破产管理人名义与其他民事主体发生__,属于私法主体的范畴
2、委托人的权利与义务
(1)委托人的主要权利1,委托拍卖权委托拍卖权是指委托人有选择拍卖方式和拍卖人的权利委托人的委托拍卖权来源于其是拍卖标的的所有权人或处分权人拍卖市场是竞争的市场,拍卖人依赖自身的__服务和信誉吸引客户,拍卖人的服务各有特色,委托人可以根据拍卖标的性质和拍卖人的服务特色进行选择,委托人的选择过程就是其行使委托拍卖权的过程委托人可以自行__委托手续,也可以由其代理人代为__委托手续委托拍卖手续包括的主要内容有
(1)委托人向拍卖人提供自己的___明自然人应提交___件原件并留存其复印件;法人应提交营业执照、法人代码证书及法人代表的证件原件,并留存复印件
(2)提供委托拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他材料
(3)拍卖人对上述资料审查核实,确定接受委托的,要和委托人签订书面“委托拍卖合同”,从而完成委托拍卖手续在审查了委托人的资质之后,委托人是否拥有对委托拍卖标的的所有权和处分权是最为重要的问题,拍卖人切不要因为急于取得拍卖委托而疏忽这一点所有权,是指所有人对物的占有、使用并排除他人干涉的权利它是物权的一种,是人们之间物质资料占有关系在法律上的表现在任何国家和社会,所有权都受到法律的保护,公民和__在其财产所有权受到侵犯时,有权向__提出返还占有、排除妨碍、损害赔偿、确认产权等权利我国的财产所有权受到宪法、刑法、行政法、土地法等有关法律的保护处分权是指依法处理所有物(财产),变更它在事实上和法律上命运的权利,是所有权的一种主要权能所有权人通过对财产的消费、抛弃或__等,将财产所有权消灭或转移给他人所有权人通过出租、保管等合同将将财产使用权、占有权转移,或对其财产设定物权(抵押权,典权等),也是行使处分权处分权亦可由非财产所有人行使,如__以民事执行程序拍卖债务人的动产和不动产;承运人依法处理逾期并经催告但无人认领的货物等所有权和处分权是十分重要的权能具有这种权利委托人才能将其委托拍卖,因此法律要求委托人应当提交拍卖标的的所有权或者处分权的证明案例农业银行大连分行
6.6亿“亏本”贷款背后 2006年6月22日,中国农行大连分行以快递方式,向总行呈送了《关于抵债资产华顺大厦形成过程及拍卖情况的报告》(以下简称《报告》)两个月前,大连分行将大连华兴集团所属的华顺大厦委托拍卖,用以抵偿该集团所欠贷款随后,另一座同样属于华兴集团的中山大厦即将被拍卖,估价在2亿元左右,同样用以抵偿大连分行的4.9亿贷款通过对华顺和中山两座大厦的拍卖,华兴集团以不到3亿元的资金,清偿了农行大连分行6.62亿元的“等额”贷款 华顺大厦——这栋位于大连市中山区鲁迅路的烂尾楼,被人以8230万元的起拍价买走这是它半年内第二次拍卖,但很快,便遭到了之前同样的命运——被当地__叫停了 __的理由是,早在拍卖之前,华顺大厦就已被司法查封记者从大连市房产交易市场调阅资料发现华顺大厦因拖欠工程款被大连市中级__查封,期限自2005年7月19日至2006年7月19日止 大连分行的态度则是拒绝确认查封事实单日军表示,“这个房子是银行的,__查封是不对的,你们必须交纳余款” 记者调阅大连市房__交易所的资料发现华顺大厦的抵押权人分别是长城资产公司大连办事处、大连市住房资金管理中心其所有权人系其__商——大连市华顺房__有限公司与大连分行毫无瓜葛 6.62亿贷款,两座抵债大厦 那么,对一栋没有任何权属关系的大楼,大连分行的委托拍卖权从何而来? 银行呈递的《报告》解释道截至2000年年底,大连华兴企业(集团)股份有限公司从大连分行贷款6.62亿元,以华顺大厦和中山大厦为抵押 几乎是在同一时间,中国长城资产管理公司大连办事处(以下简称大连办)成立这家与银行有着密切关联的__法人资格的国有独资金融企业,通过收购、管理和处置国有商业银行剥离的不良资产,实现不良资产的价值回收的最大化,最大限度地保全国有资产大连分行接到指示,将华兴集团6.62亿元的债权转让给新成立的大连办,作为其资本项下的经营性投资 2003年6月,农总行的一纸通知要求将华兴集团大连分行的贷款项目退回大连分行但这时,华兴集团却拒绝重新承担贷款,只同意将华顺大厦和中山大厦抵债给银行事实上,华兴集团已经没有偿贷能力,中山大厦年经营最高收益可还息1000万元,距实际应付息尚差2430万元华顺大厦属于在建工程,不仅没有收入来源,还需投入3000万元,才能达到商品房标准,而最终成了一栋烂尾楼 2004年8月24日,农行大连分行、华兴企业集团、华顺房产三方签署协议,同意以华顺房产拥有的固定资产即华顺大厦或华顺房产的全部股份,清偿上述所欠债务但“三方协议”签署后,双方至今未__华顺大厦产权过户手续于是便有了上文“一女嫁二夫”的拍卖闹剧在《报告》中,大连分行称,由于过户费要3000万元,银企双方均无法承担,虽然暂不过户,实际上农行已经成为华顺大厦的权属人大连分行称,对于华顺大厦的法律纠纷并不知情记者调查获知,第一次拍卖被__叫停后,当地媒体已经对此事进行了报道,并且,拍卖行也接到了_____ 大连市中级人民__负责此案的程金远法官表示,在这件事中,第一,银行不具备拍卖委托人的资格,对华顺大厦并无处分权却擅自将大厦委托拍卖;第二,在明知大厦被查封的情况下,仍然进行拍卖,这显然扰乱了经济秩序,构成了欺诈 从大连市房__交易所的抵押登记记录来看,在“三方协议”签署前,华顺大厦已经被抵押过两次第一次抵押是在2000年12月12日华顺房产以华顺大厦15层以下为抵押物,为华兴集团欠长城资产管理公司大连办事处7000万元的贷款提供抵押__另一次抵押__发生在2001年12月29日这一次,是以华顺大厦的16到30层及另一块土地的使用权作为抵押物,为大连恒元房屋__有限公司(下称“恒元公司”)在大连市住房公积金管理中心的2550万元贷款提供抵押__ 即便华顺大厦已经抵押给了大连分行,它也没权利将其拍卖两次拍卖均被__叫停的缘由是,华顺大厦拖欠明阳工程建筑公司的工程款被大连市中级__查封明阳工程建筑公司总工程师肖本勤说,华顺大厦于1995年10月中旬动工,建到封顶后,自1999年10月末,工程停工至今工程款3600多万,现在还欠2900万未还 6月13日,大连市工商行政管理局撤销华顺大厦拍卖备案登记的决定,并成立了专案组,对两次拍卖进行__调查探讨__强制拍卖的特征在执行程序中,__委托拍卖的不是__的自有财产,而是被执行人的财产,因此,__强制拍卖具有“标的的非自有性”特点在任意拍卖中,委托人委托拍卖的标的一般就是委托人的自有财产;即使委托人不是拍卖标的的所有权人或处分权人,也是得到拍卖标的的所有权人和处分权人的授权而代理拍卖事宜的人标的的非自有性是__强制拍卖区别于任意拍卖的一个基本特点,它决定了__强制拍卖要遵守一系列不同于任意拍卖的规则下面试以是否允许无保留价进行拍卖为例加以说明在任意拍卖中,由于委托人对拍卖标的享有完全的处分权,因此,无论拍卖标的的价值大小,委托人均可决定采取无保留价拍卖的方式拍卖,由此可能造成的损失均由委托人一体承担——这也是委托人自主行使处分权所必然承受的法律后果而在__强制拍卖中,由于__对拍卖标的不享有所有权和完全的处分权,而只是依据法律规定对其享有一定的处置权,为了保护当事人的基本财产权利,这种处置权必须受到必要的限制,不允许以任意低价拍卖当事人财产因此,__在强制拍卖中必须对大价值的拍卖标的设置保留价,禁止无保留价进行拍卖比如对一辆评估价为100万元的奔驰牌小轿车,如果是一般民事主体委托拍卖的自有财产,该民事主体可自主决定不设保留价而以任意低价拍卖成交,如果愿意,他甚至可以在2万元的价位上卖出;而如果该车是__强制拍卖的标的,由于要保护当事人的基本财产权利,__应当设立保留价,且保留价不得太低(如以2万元为保留价是根本不可能的)
[3],拍卖的最后应价低于保留价时不得成交反方观点 关于强制拍卖的法律性质,理论上及各国立法实践上均有争议,主要有两种观点一是私法行为说,认为强制拍卖是一种特殊的买卖契约,其中拍卖公告是要约邀请,应买申请是要约,拍定表示是承诺二是公法行为说,认为强制拍卖是国家通过其执行机关所进行的标的物的变价行为,是一种类似于公用征收的公法行为
① 强制拍卖的法律性质之所以重要,在于其决定了强制拍卖的法律关系和法律效力一般来说,强制拍卖是执行机关就债务人或第三人提供的__财产而进行的,并以拍卖所得价金分配给债权人而满足其债权的行为因此,就整个强制拍卖程序而言,涉及到债务人、债权人、提供__财产的第三人、买受人以及执行机关从买卖的角度来分析这些关系,就必须分清楚谁是__人、谁是买受人而按照公法说,既然强制拍卖不属于民法上的买卖,也就不需要考虑这些问题 另外,买受人对拍卖标的权利的取得是原始取得,还是继受取得?有无瑕疵__请求权?也就是说__等执行机关的强制拍卖有无公信力或拍卖的法律效果如何等诸如此类的问题,基于对强制拍卖性质的认识差异,其答案大相径庭如私法说基于买卖的观点,认为买受人继受取得拍卖标的,享有瑕疵__请求权;而公法说从公法行为出发,认为强制拍卖为买受人创设了原始取得拍卖标的的法律效力,既然是无负担的原始取得,也就不存在瑕疵__请求权的问题 笔者认为,私法说主张强制拍卖是私法上的买卖,并因此认定拍卖的法律效果,不能让人信服首先,买卖作为一种民事法律行为,必须以意思表示为要素,即由买受人和__人双方当事人就交付价金及移转拍卖标的意思表示一致,才能成立买卖契约而强制拍卖是执行机关依照法律的规定而进行的,只要具备了法定的要件(如债权存在及给付迟延,具有执行的法律依据),执行机关就应当实施,不取决于当事人的主观意志事实上,就执行机关强制将拍卖标的移转于第三人而言,明显是违背了债务人或提供__财产的第三人的意愿因此,强制拍卖是诉讼行为,而不是法律行为其次,按照私法说的观点,一般都认为拍定人即为买卖契约的买受人,但对于谁是__人,则有以下几种不同的见解
(一)以债务人或提供__财产的第三人为__人;
(二)以债权人为__人;
(三)以执行机关为__人应当注意的是,由于买卖契约必须存在于不同的当事人——__人和买受人之间,所以当__人和买受人为同一人时,买卖契约是不能成立的因而依照
(一)、
(二)的观点,无法解释___债务人或提供__财产的第三人及债权人也能够成为买受人,同时将执行机关贬为债权人或债务人的代理人,也与事实不符另外,执行机关基于法律授予的职权,代表国家实施强制拍卖,并以国家赔偿的形式承担拍卖引起的法律责任依照
(三)的观点,是将执行机关自身的法律人格与国家的法律人格混为一谈,有悖于法理作为买卖契约,__人必须将自己所有的拍卖标的移转给买受人,而执行机关对拍卖标的没有所有权,也就不可能存在丧失所有权的法律事实 近代国家出于维护社会秩序的目的,一方面禁止个人的自力执行,另一方面确立国家救济制度,使国家成为强制执行权的唯一主体,债权人仅有对国家请求进行强制执行的请求权执行机关代表国家,在审查债权人的申请后对标的物所实施的强制拍卖,是强制执行的一个环节,实质上是国家强制执行权力的行使,当然属于公法行为强制拍卖在形式上与买卖(任意拍卖)有相似之处,但就其本质为执行机关的职务行为及其实施不问债务人的意思而强制剥夺所有权而言,又与买卖决然不同;从效果上看,强制拍卖类似于公用征收,是由国家征收标的物,并使拍定人原始取得标的物所有权的公法上的处分行为,但作为司法处分,又与作为行政处分的公用征收有着重大区别委托人的主要权利2.保留价确定权委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密保留价的高低直接关系到委托人的切身的利益,拍卖人在委托人确定保留价的过程中,会根据自己的专业知识和市场预测给委托人一个较为合理的建议但从权利的属性上考虑,保留价的最终确定权应归委托人行使我国拍卖法条对此已有明文规定所谓保留价,是委托人在委托拍卖时提出的拍卖最高应价达不到该__应停止拍卖的__,它是__人维护自己利益的保证手段拍卖保留价是指拍卖标的拍卖成交价应达到的最低__基数在有保留价拍卖中,保留价的确定是受拍卖标的自身的状况、市场__及委托人对市场的预估等多种因素影响的科学、合理、公平地制定拍卖保留价是拍卖活动中的重要环节制定的保留价过高,会给拍卖带来困难,甚至导致拍卖失败,保留价过低,又会给委托人带来经济损失 在拍卖实践中,由于委托人通常高估标的价值,因此往往影响拍卖的成交拍卖人则希望保留价定位客观实际、低于市场__,以便留出一定的竞价空间,这就形成了矛盾虽然在决定保留价的过程中拍卖人处于不利地位,但仍应实事求是据理力争,争取形成共识如果确定保留价时委托人提出多少就是多少,就会加大拍卖操作的难度,导致拍卖失败确定合理的保留价是委托人、拍卖人共同关心的问题,保留价确定一是要遵循价值规律,二是应低于目前市场上的交易价这样有利于形成竞争,提高拍卖的成交率,也有利于维护委托人和拍卖人双方的利益在谈判、协商阶段,拍卖人应向委托人阐明以下观点1保留价不等同于成交价保留价仅是该拍卖标的最低成交价而成交价则是拍卖中竞买人的最高应价,如果保留价高于市场预期价值,其后果是一方面在招商、__中吓走竞买人,使拍卖会无法__;另一方面在拍卖会上无人应价导致流标,陷人被动,影响标的物的处置速度因此,保留价适度偏低有利于招商的顺利进行和激励竞买人竞争,最终实现理想的成交__2保留价不完全等同于目前市场价委托人常常依据现行的市场__确定拍卖标的的保留价,这实质上是认识上的偏差拍卖是一种竞价行为,__是通过公开竞争形成的,因此按照目前的市场价确定保留价,一般不易为市场认同因为在成交价款的构成中,除拍卖师落槌确认的__外,还包括拍卖佣金、保险费、税收及有终付出的款项可能会大大超过竞买人的预期,关证照、产权变更的相关费用,最而影响到拍卖成交一般而言,委托的最终目的是为了出售,以实现标的物化为现金的目的 3)保留价不同于起拍价所谓起拍价是指拍卖师就某一标的开始拍卖时第一次报出的__,起拍价可能低于保留价,可能等于保留价保留价与起拍价属于两种不同的__现象,保留价有法律规定,起拍价则是因为拍卖师或拍卖行工作方便而使用关于拍卖保留价的一篇案例分析 2007年,江苏某拍卖公司接受对委托人所属临街的正门两侧共计14间门面房使用权对外进行拍租活动 委托人对该拍卖标的分两次委托了拍卖公司,第一次委托方以正门南侧的6间门面房进行委托,接受委托后,拍卖公司仔细考察了该拍卖标的实际状况,该标的所处地理位置优越,其位居市区主干道,正面朝向当地市民健身__及长途车站,左右邻接繁华店铺,此地段当属繁华闹市街口对于此次拍卖,委托方对拍卖成功抱有非常高的希望,从以往的拍卖实践分析,拍卖公司也对本次拍卖的成功寄予自信为了确保本次拍卖取得理想效果,实现委托人与拍卖公司的利益双赢,拍卖公司在拍卖会的前期工作上作了充分准备 首先,拍卖公司在本次拍卖标的的保留价上与委托人多次沟通,对此,拍卖公司全面考察了本市相关地段的市场__,以及对所拍卖标的在未来年度内可增值空间进行了分析,使得委托人对于拍卖标的所持何种价位及可期待升值空间做到心中有数其次,为最大范围内实现拍卖标的的资源优化,发挥拍卖这种特殊买卖方式中价值发现的最大特征拍卖公司分别在在省级和市级的两家报纸上同时刊登拍卖公告,不仅如此,拍卖公司有针对性对以往的客户记录进行仔细筛选,搜寻有价值的竞买人,经此番拍卖前较为密集的准备,截至竞买登记日止,共有近百名竞买人__了登记 拍卖会当天,竞买人分别持牌进场,当地市委有关__、委托方的分管__也都到场给予__,拍卖会现场,拍卖师当众折封委托方确定的拍卖标的的保留价,当拍卖师对第一间门面房报价150万元后,会场在沉寂约数秒种后,即有竞买人持牌应价,随后,竞买人按拍卖师事先设定的增价阶梯依次报价,随着标的拍卖__的稳步上扬,现场气氛也逐渐升温,经过几轮的角逐,__的厮杀在三名竞买人之间盘旋,稍歇之间,已剩下只有两个人面对面的抗衡了一个小__竟然在第一个拍卖标的上就出现了,此时,拍卖师巧妙运用主持语言,恰当对竞买人进行心理造势,并提示竞买人理智应价,正如拍卖公司所期望的,竞买人热烈中表现冷静,沉着应价最终该第一号标的5年的门面使用权以170万元的__成交,紧接着,第二号、第三号…..第六号标的在更为激烈的博杀中纷纷以高价拍出一路下来,本次拍卖的六个标的全部成交,本次拍卖标的的总成994万元,比全部标的总保留价高出240万元,这样的成交价也早已超出了委托方的意料之外,本次拍卖会取得了极大成功 有了第一次极为成功的拍卖效果,委托方对正门北侧的八间门面房的成功拍卖信心倍增,但对于拍卖公司来说,却并没有简单的以第一次成功拍卖作为其乘胜追击的基础,对于北侧八间门面房的拍卖,拍卖公司首先考虑的是该八间门面房与第一次拍出面房之间的地理位置的悬殊,第二次的八间门面房虽然也紧邻学校正门,但从经商造市的角度考虑,较之于前次拍卖的八间门面稍显逊色,为此,拍卖公司从谨慎考虑,就第二次拍卖的八间房的起拍价与委托方进行深度磋商,拍卖方分析了第一次拍卖成交的__可能对本次拍卖的竞买人产生的影响由于第一次的高价位有可能在一定程度上使本次竞买人产生退让,再加之地理位置上的些微差异,所以,拍卖公司在经过审慎分析,与第一次拍卖一样,拍卖公司事先就拍卖会的举办刊登了公告,同时逐个对第一次拍卖的竞买人进行了拍卖通知另外,为防止此次拍卖出现意外,拍卖公司还有选择地与个别竞买人进行沟通,掌握他们对标的所持价位的承受尺度,在此基础上,拍卖公司向委托方提出了关于拍卖保留价确定的书面意见,就其所判断的拍卖__进行了客观剖析,希望委托方能客观看待两次拍卖会中拍卖标的的区别,理智确定标的保留价__,以取得第二次拍卖的圆满成功 拍卖会当天,参加竞买的竞买人全部到场,拍卖师按拍卖程序主持拍卖,委托方当场向拍卖师交付各间门面房的保留价,拍卖师就第一个拍卖标的起价后,竞买人席一片安静,随着拍卖师叫价声却无人回应的忐忑局面出现了,最终,第一个标的竟然在拍卖师的第一次,第二次,第三次的报价后以无人应价的结果尴尬流标,伴随着第一个标的的负面,第二个、第三个……,最终八个标的全部以无人应价的结果告终 两次拍卖会所产生的如此巨大的差别让委托方深感意外,会后,委托方就此次拍卖失败的原因向拍卖公司求询 拍卖公司分析,第二次拍卖失利的主要原因是委托方的保留价定得偏高,超出了竞买人的心理预期,在拍卖标的展示过程中,竞买人必然会对两次拍卖的标的进行相应的对比,给出自己可以承受的市场价位,如果委托方在保留价上不考虑两次拍卖标的的相关因素,仅从主观上揣测拍卖标的的市场价位,难免会从纯经济利益的角度追求高价,这样的设想却和以较低的起拍价吸引竞买人的考虑相左,毕竟你委托方是卖方,你没有理由不考虑竞买人买方的想法 对于拍卖公司来说,值得总结的是,拍卖前要对拍卖标的进行充分的研究、分析,利用已有的科学理论和实践数据,全面衡量拍卖标的市场值、及在此基础上恰当设置起拍价,不能迎合委托人好高骛远的心理需求而脱离起码的判断标准由此,拍卖公司在接受委托后的工作中需要有对个别委托人进行说服,要实事求是地对待拍卖这一特殊的买卖方式,说到底,它是交易,是相互的,一厢情愿的思维只会带来有价无市的尴尬结果这样,无论是对委托人还是拍卖公司来说,教训都是深刻的委托人的主要权利3.拍卖价款请求权拍卖成交后,获得拍卖价款是委托人的基本权利委托人有权按照约定要求拍卖人或者买受人支付拍卖价款根据《委托拍卖合同》和《拍卖成交确认书》的约定,可以由买受人直接支付给委托人,也可以由买受人先支付给拍卖人,拍卖人收到买受人支付的价款后,再对委托人履行支付义务4.拍卖活动监督权委托人为了保证自己的利益的实现,必然监督拍卖人拍卖的整个过程,以避免拍卖人损害其利益委托人的监督权表现为询问拍卖中有关问题、了解拍卖中的有关情况、提醒拍卖人应该注意的事项、监督拍卖程序是否合法等5.拍卖标的撤回权委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的委托人撤回拍卖标的,直接导致拍卖程序的终止拍卖法第__九条规定,委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的委托人撤回拍卖标的的,应该向拍卖人支付约定的费用;未作约定的,应向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用《拍卖管理办法》第四十一条规定,委托人在拍卖会前书面通知拍卖企业终止拍卖的,应当终止拍卖第五十四条又规定,委托人提出终止拍卖给竞买人造成损失的,应给予赔偿《最高人民__关于人民__民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第__条规定在拍卖开始前,有下列情形之一的,人民__应当撤回拍卖委托
(一)据以执行的生效法律文书被撤销的;
(二)申请执行人及其他执行债权人撤回执行申请的;
(三)被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的;
(四)当事人达成了执行和解协议,不需要拍卖财产的;
(五)案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的;
(六)拍卖机构与竞买人恶意串通的;
(七)其他应当撤回拍卖委托的情形第__二条中明确规定,被执行人在拍卖日之前向人民__提交足额金钱清偿债务,要求停止拍卖的,人民__应当准许,但被执行人应当负担因拍卖支出的必要费用
(二)委托人的主要义务1.标的来源和瑕疵告之义务说明标的来源,提供有关的所有权证明及资料,是委托人的义务,也是拍卖人接收委托的基本要求为了保护竞买人的利益,拍卖人对标的瑕疵必须予以说明,因此在接受委托时,应要求委托人对标的瑕疵予以说明 拍卖标的来源和瑕疵,决定着拍卖人能否接受拍卖委托及确定接受委托的价位拍卖人有权获知拍卖标的的来源是否合法,委托人应向拍卖人说明拍卖标的的来源,提供有关的所有权证明及资料;拍卖标的是否有瑕疵?是隐性瑕疵还是显性瑕疵?瑕疵并不仅指拍卖标的事先存在的毛病和质量问题等,而且包括权利障碍等拍卖法第__七条的规定委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵因此,接受委托时拍卖人应要求委托人对拍卖标的的来源和瑕疵予以说明拍卖标的瑕疵问题是拍卖实践中时有发生的问题,也给拍卖企业带来了严重的风险因此在拍卖实践中不能小视拍卖标的瑕疵的影响以及加强这方面问题的应对措施拍卖标的瑕疵应当包括品质瑕疵和权利瑕疵两个方面品质瑕疵是指拍卖标的质量,主要包括拍品的外观形态,制作原材料,制作技术工艺等外观状况和内在的质量状况是否存在缺陷拍卖标的权利瑕疵,主要指拍卖标的所有权不完整,如在所有权的基础上设定抵押权、租赁权、质押权等,第三人可依据一定权利凭证向竞买人主张权利当接受拍卖标的委托时,积极要求委托人说明标的瑕疵,并根据委托人介绍情况,进一步核查标的瑕疵情况,尽可能的将标的瑕疵在拍卖前搞清楚总结拍卖实践证明拍卖标的物瑕疵的存在是经常的,不论有形资产还是无形资产都曾出现过拍卖标的瑕疵的案例,这是因为拍卖标的多数属于二手物品或者财产权利,难免会有这样那样的问题,这是应该值得重视的问题;还应该看到,拍卖标的瑕疵是引发拍卖纠纷问题的高风险因素,许多案例证明,因为拍卖标的瑕疵问题引起的诉讼致使拍卖企业败诉,进行经济赔偿,给企业造成严重损失,有的企业也因此破产的案例也有存在因此,拍卖企业应重视拍卖标的瑕疵,从接到委托的阶段起就要增强自我保护意识,为了了解委托标的情况,明确标的物的所有权,并就相关事宜协商,明确双方责任《拍卖法》第六十一条还规定拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第__七条的规定,未说明拍卖标的的瑕疵,给买受人造成损害的,买受人有权向拍卖人要求赔偿;属于委托人责任的,拍卖人有权向委托人追偿这一规定表明拍卖人和委托人具有瑕疵告知的义务,同时竞买人具有相应的知情权拍卖人和委托人未履行告知义务,损害了竞买人知情权的,拍卖人和委托人应当承担赔偿责任2.移交拍卖标的的义务,按照约定由委托人移交拍卖标的的,拍卖成交后,委托人应当将拍卖标的移交给买受人拍卖标的是不动产的,委托人应协助__拍卖标的的产权过户手续拍卖法第五十五条规定,拍卖标的需要依法__证照变更、产权过户手续的,委托人、买受人应当持拍卖人出具的成交证明和有关材料,向有关行政机关__手续拍卖标的是动产的,委托人应安约定的地点、期限、方式等移交,委托人应妥善履行拍卖标的的移交义务3.竞买禁止义务委托人不的参与自己所委托拍卖标的物的竞买,也不得委托他人代自己参加本人委托拍卖标的物的竞买委托人参与竞买的危害性很大,对其他竞买人来说是一种不正当的竞争行为,导致拍卖结果的不公平,不利于建立正常的拍卖秩序不仅禁止委托人自己竞买自己委托拍卖的标的,而且禁止委托人委托他人代为竞买如果允许委托人委托他人代为竞买,那么委托人仍可以达到抬高拍卖标的价为的目的,委托人仍有牟取不正当利益的机会拍卖法第___条对违反委托人竞买禁止义务的行为规定的法律责任
4.支付拍卖佣金义务拍卖人为委托人提供服务,付出了劳动,收取佣金是拍卖人应有的权利,支付佣金是委托人应尽的义务委托人应按照合同约定的比列、时间和方式等向拍卖人支付佣金佣金是拍卖企业主要的收人来源,是维护拍卖企业正常运行的根本保证,《拍卖法》对佣金的收取有专门的规定“委托人与拍卖人未约定佣金比列的,拍卖成交的,委托人应支付不超过拍卖成交价百分之五的佣金;拍卖未成交的,委托人应支付约定的费用,未约定的,委托人应支付拍卖人支出的和理费用”,除公物拍卖、司法强制拍卖为单向收费外,其他的拍卖则均按双方约定的形式收取但佣金支付的多少,涉及到拍卖当事人的利益,因此,在委托拍卖合同的洽谈中,委托人希望佣金比例低些,拍卖人又要求佣金比例高些,这是委托拍卖谈判过程中又一对矛盾拍卖人应就如下几个关键问题和委托人达成共识
(1)收取佣金是一种法定行为《拍卖法》对拍卖企业收取佣金有专门的规定,拍卖企业为委托人提供服务,委托人应当按照法律规定付给拍卖人拍卖佣金2佣金比例,依据《拍卖法》规定,任意拍卖和公物拍卖其性质不同,收取的佣金也不尽相同非公物拍卖,委托人和拍卖人未作约定的而拍卖成交的,拍卖人可以向委托人收取不超过拍卖成交价5%的佣金少数拍卖公司以降低佣金比例、甚至零佣金作为竞争手段换取标的的做法是一种不正当竞争行为拍卖公司在佣金比率的谈判上是被动的,但在运营操作中是主动的要进行投入产出的预算不收或少收佣金,投入必定减少,委托人也就不可能得到良好的服务,甚至出现委托风险《中国拍卖行业协会关于加强行业自律的若干规定》第十六条规定拍卖企业不得以排挤竞争对手为目的,以零佣金方式争取拍卖标的,或低于拍卖合理支出收取佣金《贵州省拍卖行业自律公约》、《贵州省拍卖行业协会关于加强行业自律、规范拍卖佣金收取的规定》对此均有相关规定拍卖公司要把心思放在提升内力上,我们提倡服务制胜,而不是以少收佣金作为手段去和别人进行不正当的竞争
三、委托人的法律责任法律责任是指因违反了法定义务或合同义务,或不当行使法律权利、权力产生的,由行为人承担的不利后果法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式委托人的法律责任是指委托人因违反了法定义务和合同义务,或不当行使法律权利所产生的,由其承担不利后果委托人的法律责任包括民事责任、行政责任等1民事责任委托人的民事责任是指委托人由于违反民事法律、违约或者由于民事法所规定所应承担的一种法律责任具体包括1.越权委托的民事责任拍卖法第五十八条规定,委托人违反本法第六条的规定,委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的,应当依法承担责任法律要求委托人应对拍卖标的具有所有权或者处分权,拥有处分权是对委托人的最低权能要求,对拍卖的无所有权或者无处分权的人委托属于越权委托即使财产权为自己所有,但在处分权上有限制的,超出限制的委托也应是越权委托委托人越权委托的应依法承担法律责任2.瑕疵未告知的民事责任委托人负有拍卖标的瑕疵告知义务委托人没有履行告之义务的,应当承担法律责任.拍卖法第六十一条规定,拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第__七条的规定,未说明拍卖标的的瑕疵,给买受人造成损害的,买受人有权向拍卖人要求赔偿属于委托人责任的,拍卖人有权向委托人追偿拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的,不承担瑕疵__责任因拍卖标的存在瑕疵未声明的,请求赔偿的诉讼时效期限为一年,自当事人知道或者应当知道权利受到损害子日起计算因拍卖标的存在缺陷造__身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间,适用《中华人民___产品质量法》和其他法律的有关规定拍卖人在拍卖前发现拍卖标的有委托人未告知的瑕疵,拍卖人有权终止委托关系,并要求委托人赔偿拍卖人的损失如果拍卖标的成交后,因委托人的瑕疵告知过错引起诉讼的,委托人应依法承担民生赔偿责任3.违反竞买禁止的民事责任委托人违反竞买禁止可以分为两种情况一是委托人自己参与竞买;二是委托人委托他人代为竞买委托人参与竞买的两种情况都损害了其他竞买人的利益,即使委托人未成为买受人,其行为也抬高了拍卖标的的__,如过没有委托人的参与,买受人可能会以较底的__够得拍卖标的因此委托人违反了竞买禁止规定,必须承担民事法律责任
(二)行政责任委托人的行政责任是指委托人因违反行政法或者因行政法规定而承担法律责任,委托人在拍卖中违反竞买禁止规定要承担行政责任,应受到行政处罚国家工商行政管理总局《拍卖监督管理暂行办法》第八条和第__条规定了竞买禁止及为违反应当承担的行政责任工商行政管理机关依照拍卖法的有关规定处罚拍卖法第___条规定,违反本法第三十条的规定,委托人参与竞买或者委托他人代为竞买的,工商行政管理部门可以对委托人处于拍卖成交价30%以下的罚款对违反竞卖禁止的委托人进行行政处罚,既保护了社会利益,又保护了其他竞买人的利益第2节拍卖委托拍卖委托是指由委托人向拍卖人提起拍卖的初始阶段没有拍卖委托,就没有拍卖活动的进行,委托是拍卖的起始与源头拍卖委托程序是指在拍卖委托阶段,拍卖当事人为履行其权利和义务而应遵的方式和途径拍卖委托程序自委托人与拍卖人协商委托拍卖事宜开始,至委托拍卖合同签定为止在拍卖实践中由于委托人的不同而形成不同的委托方式和程序,主要分两大类任意拍卖和法定拍卖,教材上所涉及的委托拍卖程序是任意拍卖,法定拍卖是指依据国家法律和政策规定而提起的拍卖法定拍卖可分为公物拍卖和司法强制拍卖两类在法定拍卖中,除按照一般拍卖惯例操作外,还必须和国家相关的法律、政策法规相适应在拍卖委托过程中均需按照法定程序进行,拍卖委托程序固定,拍卖人选择余地较小,洽谈余地较小,从一定意义上讲,拍卖人所具有的协助服务的职能显得十分重要法定拍卖的程序主要是委托人依据法定程序寻找选择拍卖人、以委托拍卖函的形式确定委托拍卖合同、拍卖人接受委托等步骤任意拍卖委托方式及程序
1.任意拍卖的委托方式这是一种委托人依据自己的意愿提起的拍卖,一般情况下,只要是不属于国家法律和政策法规限制交易的物品或财产权利(限制的物品军火、__等),都可以由财产的所有权人和有处分权的委托人任意委托拍卖这种委托拍卖程序简单,委托人(包括自然人和法人)若有意向通过拍卖的形式处置财产或财产权利,通过与拍卖人签署《委托拍卖合同书》的方式,确立双方在拍卖活动中的责任、权利和义务,拍卖委托即告成立
2.任意委托拍卖的程序一般包括委托人的拍卖意向、寻找拍卖人、当事人双方洽谈、签订委托拍卖合同等四个步骤1委托人拍卖意向2寻找拍卖人3当事人双方洽谈4)签订委托拍卖合同从拍卖人的角度考察,拍卖委托程序可以分为征集拍品、审核项目、洽谈合同和签定合同等四个阶段
1、征集拍品征集拍品是拍卖人从事拍卖活动的基础条件拍卖企业应从自己的业务范围、经营资质、竞争优势等方面,综合分析市场供给与需求,科学的选择拍品资源和拍品征集方式,以保证征集拍品的顺利进行
(1)拍卖人应充分考虑委托人的拍卖意向从委托人的角度出发,充分考虑委托人的拍卖意向委托人在选择物品交易方式时,有意向通过拍卖实现交易,而委托人以潜在的形式存在因此拍卖人在征集拍卖品中,应主动出击、掌握信息,充分发挥主观能动作用,以寻找更多的潜在委托人,征集到更多的拍卖标的寻找更多的拍卖委托当有了委托拍卖的意向后,委托人要考察拍卖企业成立的背景、运作的规范性、信誉度、公司实力、运作能力及拍卖企业法人代表的人格等因素这是委托人为了保护自己的利益,确保自己委托拍卖的标的高质量成交、减少委托风险的重要环节
(2)拍卖标的拓展从我国拍卖业发展的进程分析,拍卖领域不段扩大,房__、机动车、农副产品拍卖的份额在拍卖中所占比例越来越大拍卖企业从自身的特色、优势出发,科学的选择目标市场,形成拍卖特色,能更有效的征集到更多、更__的拍品,从而防止在拍_____上的恶性竞争,维护整个拍卖行业的形象和发展
(3)征集拍品的方式1.直接征集法拍卖企业的业务人员直接向目标委托人面对面征集拍品的业务活动文物艺术品拍卖中经常采用这种征集方式业务人员利用熟悉的渠道同潜在的委托人沟通洽谈,从而征集到品质交高的拍卖品2.公告征集法利用媒体发布拍卖标的的征集公告,这也是拍卖人通常采用的一种征集拍卖品的一种方式,在公告征集拍卖品过程中应注意确定拍品征集对象、合理选择公告媒体和做好费用予算及效果预测3.创新征集法拍卖企业精心策划、大胆创新,开拓拍品资源的一种征集拍卖标的的方法它一般包括创意构思、市场调研分析、形成策划方案、与资源所有者沟通和达成共识等环节,其中创意构思是核心在无形资产、__垄断资源的拍卖中,常采用创新的征集拍品的方法例如,冠名权、__发布和出租车经营权等
2、审核项目拍卖人征集到拍卖标的后,要对拍卖标的的项目进行必要的审核核实委托人身份及其提供的有关文件和资料,这是拍卖人的法定义务拍卖人认为需要的也可以对拍卖标的进行鉴定
(1)核实
1.核实委托人的身份委托人应该向拍卖人提供有关文件证明其身份若委托人是自然人,应向拍卖人提供其有效___、护照或者其他我国__认可的___明文件;若委托人是法人或其他__,应向拍卖人提供其有效法人注册登记证书(营业执照)、法定代表人___明或者其他合法的___明文件委托人请他人__委托拍卖手续的,还需要提供代理人的___明拍卖人应对委托人提供的___明文件进行核实拍卖法第四十二条规定,拍卖人应当对委托人提供的相关文件、资料进行核实委托人证明其身份的证明文件,拍卖人都应当在签定委托合同之前对其仔细核实但核实不同于调查,不能过分夸大拍卖人核实义务的程度和范围,核实一般上仅能从表面上去判断其证明文件的合法性和真实性
2.核实拍卖标的委托人应该按照拍卖人的要求,提供拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他材料所有权和处分权证明文件包括能够说明权利的原始凭证、财产证书、司法___或者裁定、国家有关机构颁发的授权证书或审批证书等拍卖人应对委托人提供的权利证明文件进行核实委托人提供的证明和资料应当符合拍卖人的要求,证明过程应强调诚实信用,证明结果应当尽可能地充分说明所有权和处分权拍卖实践中,核实委托人对拍卖标的权利的难度要远大于核实委托人的身份在许多情况下,委托人除占有拍卖标的外,很难拿出拥有拍卖标的的所有权或处分劝的凭证此外,当拍卖标的上存在第三方权利时,如果委托人不说,拍卖人几乎无法核实为此,拍卖人可以要求委托人提供“委托人之保证”
(2)鉴定鉴定并不是委托拍卖的必经程序只有拍卖人认为需要时,才进行鉴定鉴定有拍卖人决定是否启动鉴定的目的在于揭示拍卖标的的真实情况,给拍卖人更准确的判断拍卖人可以根据鉴定结论来决定是否签订《委托拍卖合同》
(3)评估评估也不是所有委托拍卖的法定程序拍__有资产,依照法律或者___规定需要评估的,应当经依法设立的评估机构评估拍卖企业有权对委托人提供的评估报告进行审查,审查的内容是评估单位的资质、评估报告的真实性、评估方法的科学性和评估结果的有效性等
3、洽谈合同洽谈合同,即拍卖人和委托人就拍卖过程中的有关权利、义务、责任甚至运作方式等内容进行商谈,以达成一致,签署委托拍卖协议,否则洽谈终止谈判是一门艺术,拍卖人应审时度势,正确把握时机,既不可为了争取委托而盲目接受委托,又不能因为有风险存在而将人举之门外,以至尚失商机洽谈合同的内容可以按照拍卖法第四十四条的规定内容,逐项进行商谈重点注意以下几个方面
1.给委托人一个较为专业、合理的保留价,但应保证委托人的保留价的决定权__充分的使用;
2.佣金是拍卖企业生存的基础,拍卖行业在对拍卖佣金的收取比例应在一个交为合理的范围内,佣金过高回造成外界对拍卖服务含金量的置疑;佣金过底不仅会造成恶意竞争,更不能保证拍卖企业的生存和发展;
3.拍卖成交价款支付方式和期限;
4.拍卖标的交付或者移交的方式、时间等
4、签定合同签定委托合同是拍卖人与委托人在委托拍卖程序中要做的最重要的事项双方围绕委托拍卖事项进行协商,意见一致,即可签署委托拍卖合同,进入拍卖程序委托拍卖合同是要式合同所谓要式合同,是指根据法律规定应采取特定方式订立的合同拍卖法第四十二条规定,拍卖人接受委托,应当与委托人签定书面拍卖合同拍卖法第四十四条对委托拍卖合同的内容作出了具体规定第3节委托拍卖合同在拍卖委托阶段,从市场定位和拍卖委托主体的规范,到拍品征集,在到委托拍卖合同的洽谈,其最终的目的是委托拍卖合同的签定签定委托拍卖合同,一方面标志着拍卖委托阶段的结束;另一方面确立了委托人与拍卖人双方的法律关系因此,拍卖企业应重视委托拍卖合同这一关键环节,为其后拍卖操作奠定一个良好的基础在签署委托拍卖合同时,应当尽量周全,将权利义务阐述清楚,以便双方遵照执行
1、委托拍卖合同的含义合同是平等主体间的自然人、法人、其他__之间订立设立、变更、终止民事权利义务关系的协议合同是一种民事法律行为,是双方或多方共同的法律行为根据合同法的规定,合同内容由当事人约定,具体内容一般包括当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;;履行期限、地点、方式;违约责任;解决争议的方式等委托拍卖合同是委托人和拍卖人之间签定的确立起委托拍卖关系,确立双方权利义务关系的合同委托拍卖合同是委托人和拍卖人约定,由拍卖人以拍卖的方式为委托人转移标的物的权利于他人,委托人支付佣金的合同委托拍卖合同属于诺成性合同和有偿性合同根据我国拍卖法的规定,委托拍卖合同应该采用书面形式所谓书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和点子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式思考委托拍卖合同是委托合同还是行纪合同 案情 2005年10月8日,某拍卖公司提前介入破产清算组,开展财产清理、分类工作2005年11月25日,该拍卖公司与破产清算组签订了合同后,即开展正常的拍卖活动因破产财产的价值较高,清算组主要负责人多次向拍卖公司工作人员提出不恰当的要求,在遭到该拍卖公司拒绝后,清算组拒绝向该拍卖公司提供合同约定的破产财产评估报告12月2日,该拍卖公司在报纸上正常发布拍卖公告,于12月10日如期__拍卖会,但因种种原因该拍卖会流拍 2006年1月5日,清算组以该拍卖公司工作人员对其清算组成员有辱骂、威胁等行为为由,对该拍卖公司送达了解除合同通知书该拍卖公司接到解除合同通知后,即向清算组发函,对其违法违约的行为予以谴责,并向__相关__反映此事在协商无果的情况下,该拍卖公司向人民__提起民事诉讼,并提请诉前财产保全 人民__依据《最高人民__关于破产清算组在履行职责过程中违约或侵权民事___件诉讼管辖问题的批复》之规定,将本案移送至区人民__ 2006年7月26日,区人民__对此案进行了审理,并于2006年9月28日下民事裁定书区人民__在裁定中改变原告诉讼地位,将原告人身份变更为申请人该拍卖公司在案件审理过程中坚持原告人身份根据民事诉讼法相关规定,__如认为原告主体错误应裁定驳回起诉 该拍卖公司认为,委托拍卖合同是一种典型的行纪合同而红岗区人民__在审理过程中,将其认定为委托合同 问题
1.该公司以民事主体身份提起诉讼是否妥当法律在这方面是否有规定
2.清算组是否有单方面解除合同的权利
3.该公司如何主张自己的权利
4.委托拍卖合同是委托合同还是行纪合同 中拍协法律__与理论研究委员会回复
一、根据《中华人民___拍卖法》以下简称《拍卖法》第四十二条“拍卖人接受委托的,应当与委托人签订书面的委托拍卖合同”的规定,委托人与拍卖人之间的合同关系属于委托拍卖合同 委托拍卖合同与行纪合同都是为委托人处理事务的合同,委托拍卖合同和行纪合同都应当以合同当事人双方相互信任为基础,二者有着相似之处,但也有明显的区别首先,在行纪合同中,行纪人以自己的名义从事法律活动,在与第三人订立的合同中,委托人不享有权利和不履行义务;而委托拍卖合同中受托人与第三人订立的合同对委托人可直接发生效力《拍卖法》第四十条“买受人未能按照约定取得拍卖标的的,有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任”的规定,即表明委托人和第三人之间存在权利义务关系《拍卖法》第五十五条“拍卖标的需要依法__证照变更、产权过户手续的,委托人、买受人应当持拍卖人出具的成交证明和有关资料,向有关行政管理机关__手续”的规定,也明确表示在拍卖中,拍卖人与买受人签订的成交合同对委托人可以发生直接效力,需要__过户手续的还应当由委托人和买受人双方直接__过户手续 其次,在拍卖业务中,拍卖人可以收取佣金,但不能够赚取差价,这也是拍卖委托合同和行纪代理的区别委托拍卖合同和行纪代理提供的服务方式不同,行纪合同的行纪人,有权以自己的名义与第三人签订合同,必要时可介入交易活动;而委托拍卖合同的受委托人必须在委托人指示权限内从事工作,始终受委托人意志的控制 在拍卖中,拍卖人不发生物权转移,没有将标的物过户到自己的名下,在交易中保留价的确定由委托人提出,委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的等等,综上,拍卖人在拍卖活动中始终受到委托人的意志控制 最后,委托拍卖合同和行纪合同的另外一个区别是有偿性不同行纪合同必然是有偿合同,而委托拍卖合同可以是有偿合同,也可以是无偿合同 根据《拍卖法》第五十七条规定,拍__家行政机关依法没收的物品,充抵税款罚款的物品时,拍卖人可以向买受人收取拍卖佣金另外,在现行拍卖活动中,由人民__或者其他司法行政机关委托的拍卖,委托方一般不支付佣金,拍卖人可以向买受人收取拍卖佣金 上述均为委托拍卖合同和行纪合同的显著区别,因此,人民__做出拍卖合同属于委托合同的判断是正确的
二、《拍卖法》第__九条规定“委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的委托人撤回拍卖标的的,应当向拍卖人支付约定的费用;未作约定的,应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用”该规定明确,委托人可以在拍卖前撤回拍卖标的,委托人撤回拍卖标的,导致拍卖活动因失去实现拍卖的标的物,而使委托人和拍卖人之间的委托拍卖合同无法继续履行出现这种情况,委托人应当按照双方签订的委托合同,向拍卖人支付约定的费用,未作约定的,拍卖人可以要求委托人支付为拍卖支出约定的费用,未作约定的,拍卖人可以要求委托人支付为拍卖支出的合理费用该合理费用主要是指委托合同建立以后拍卖人因拍卖发生的费用,如公告费、宣传费、招商费、场地费、人工费以及其他合理费用
三、该拍卖公司与委托方破产清算组在委托拍卖合同建立以后,不管是否出现过辱骂威胁等行为,只要合同一方对对方失去信任,即可在拍卖前解除双方的委托拍卖合同解除委托拍卖合同后造成的损失应当由主张解除的一方或者明显有过错的一方承担对此,该拍卖公司可以根据《委托拍卖合同》的约定要求委托人支付违约金
2、委托拍卖合同的内容委托拍卖合同是由一系列条款构成的,合同的内容可能有粗有细,条款的设置可能有多有寡,但合同应具备的基本要素是不可缺少的1委托拍卖合同的法定内容拍卖法地四十四条规定,委托拍卖合同应当载明以下事项1.委托人、拍卖人的姓名或者住所、名称该条款确定当事人及其有关信息委托人和拍卖人是委托拍卖合同的双方当事人,故合同当事人条款应明确委托人、拍卖人的姓名或者住所、名称如果当事人是自然人的,例出姓名,并以其户籍所在地或者经常居住地为其住所;当事人是法人或者其他__的,列出起名称和法定代表人(负责人),并以其办事机构所在地为其住所合同当事人条款说明了交易双方及其地位,此条款要求准确、真实2.拍卖标的的名称、规格、数量、质量该条款旨在对拍卖标的的名称、规格、数量、质量等进行客观的陈述拍卖标的条款的内容由委托人提供但拍卖人可以要求委托人作具体陈述拍卖标的的条款宜具体、准确,切记作不实陈述3.委托人提出的保留价该条款确定保留价公开或是保密问题虽然从权利归属上说,委托人拥有保留价的确定权,但由于保留价的确定直接关系到拍卖的成败,所以拍卖人会积极参与提供意见,进行协商从合作关系上考虑,委托人应尽量可能的尊重拍卖人___,充分利用拍卖人在__拍卖实践中积累起来的经验,同时拍卖人也应尊重委托人的权利,切记将自己___强加于人保留价一经确定,须以具体数字表示,同时应明确是公开的保留价还是保密的保留价4.拍卖的时间、地点拍卖会__的时间通常以具体的年、月、日、时表示;如果在委托阶段尚难以确定具体时间的,也可将拍卖时间确定在一个较短的期间内拍卖的时间和地点需要双方协商,充分考虑双方的要求,以恰当为宜在实际操作中,很难事先就确定好拍卖的时间,那我们可以和委托人协议,或者签定一个大致的时间,只要委托人同意双方的约定,就可以按约定的内容签在合同里面5.拍卖标的交付或者转移的时间、方式该条款意在确定委托人向拍卖人交付或者转移拍卖标的的时间和方式为__拍卖会,委托人应当向拍卖人交付拍卖标的;交付的时间应当定在合同签定后,展示拍卖标的之前,具体时间由双方协商确定委托人向拍卖人交付拍卖标的的方式可视拍卖标的的性质及是否方便转移保管而有区别;拍卖标的是一般动产的,双方可以约定由委托人将拍卖标的送到拍卖人指定的存放地点,交由拍卖人保管;拍卖标的是不动产或者其他不方便转移和保管的物品的,双方可约定不转移拍卖标的的存放地点,但移交拍卖标的的管理劝,或者仍由委托人管理,但应为拍卖程序的正常进行提供方便6.佣金及其支付的方式、期限,该条款意在明确拍卖人向委托人收取佣金和费用的比例、数额,佣金和费用的支付方式和期限根据拍卖法的规定,委托人可以与拍卖人约定佣金的比例,双方未作约定的,拍卖成交的,拍卖人可以向委托人收取不超过拍卖成交价5%的佣金,收取佣金的比例按照合同拍卖成交价成反比例的原则确定佣金和费用的支付方式由双方当事人约定,可以使用现金支付、__支付、从拍卖所得中扣收、另行支付等方式拍卖实践中最常见的方式是,待拍卖成交后,拍卖人将确定的佣金从拍卖所得中扣除佣金和费用的支付期限由双方当事人约定拍卖实践中通常以一个确定的日期为准设定期间,支付应当在此期间内完成7.价款的支付方式、期限,该条款意在确定拍卖人所得支付给委托人的方式和期限价款支付的方式和期限价款支付的方式由双方当事人约定,可以用现金支付,也可以用支票支付拍卖实践中最常见的方式是,拍卖人在扣除佣金后,将余下的拍卖所得支付给委托人价款的支付期限由双方当事人约定拍卖实践中通常以一个确定的日期为准设定期限,支付应当在此期间内完成8.违约责任该条款意在确定违约的情形及承担违约责任的形式违约责任应针对委托拍卖合同所涉及的所有权利义务例如,委托人不旅行对拍卖标的的保证义务或者履行不符合约定的,委托人不履行支付拍卖标的的义务或者履行不符合约定的,委托人违反约定撤回拍卖标的的等;或者拍卖人不履行相关保管义务或者履行不符合约定的,拍卖人不履行约定的拍卖时间、地点、方式等义务的,拍卖人不履行支付价款义务或者履行不符合约定的等,均应承担违约责任承担违约责任的形式可以是继续履行,采取补救措施或者赔偿损失等;违约责任的不同形式可以单独采用,也可以根据具体情况结合采用约定违约责任应当注意不得与法律的强行规定相冲突,应体现责罚相当,要特别__法律规定不很明确而实践中经常产生纠纷的情形9.双方约定的其他事项在委托拍卖合同中,除上述应载明的条款外,拍卖人和委托人还可以就其他事项进行约定,如拍卖标的的保管、拍卖标的的保险、拍卖方式、撤回拍卖标的和撤消拍卖的条件、救济方法、法律适用的2文物艺术品委托拍卖合同的内容文化艺术品因其特殊的性质,在委托拍卖合同中出里符合拍卖法规定的内容以外,还有一些特殊的约定,归纳起来主要有以下几点1.委托人应当承诺保证自己拥有标的的所有全和完全处分权许多文物艺术品大多年代久远,委托人无法提供相关__,我国也没有对文物艺术品的登记制度,拍卖人没有办法对拍卖标的的权属状况进行审查因此,在委托拍卖合同中委托人应承诺自己用有标的的所有权和完全处分权,标的拍卖不影响第三人利益,并对此保证承担相应的法律责任2.应约定拍卖企业有全决定拍卖会的具体操作事项文物艺术品标的的来源较为分散,需征集到一定数量方可__拍卖会,且文物艺术品拍卖之前需要__专家鉴定并向文物行政部门报批,因此拍卖时间、地点具有不确定性,所以在委托合同中应约顶拍卖企业有权决定拍卖会时间、地点、场次、拍卖条件、拍卖方式等事项,一保证拍卖的有效顺利进行3.应约定未同过专家鉴定或者__审核的标的,拍卖企业合同解除权委托拍卖合同中应约定对未能同过专家鉴定或者__审核的标的,拍卖企业有权解除合同没有通过专家鉴定,拍卖企业认为拍卖标的存在问题,可以行使合同解除权,解除《委托拍卖合同》标的经__部门审核没有通过的,就不能进入拍卖程序,解除委托是其必然结果4.委托人个人所得税的约定2007年国家税务总局《关于加强和规范个人取得拍卖收入征收个人所得税的有关问题___》规定个人作品所得拍卖收入4000元以下的减除800元,4000元以上的减除20%,减除以后的余额不份按20%征收个人所得税其他财产拍卖所得减除财产原值和合理费用后的余额部分按20%征收个人所得税;不能提供原值合法凭证的按拍卖所得征收3%的个人所得税;文物部门认定为海外回流文物2%征收拍卖企业应当让委托人明白个人取得拍卖收入征收个人所得税的国家政策,委托人应按国家要求交纳个人所得税或者根据法律法规的规定或者当事人的约定由相应机构代扣代缴5.其他相关费用的约定
(1)审核费文物艺术品拍卖标的需__物主管部门审核,如文物部门要收取审核费,审核费应由约定的承担方负担,一般是委托人
(2)图录费文物艺术品拍卖标的需要制作拍卖图录,拍卖企业与委托人协商是否收取委托拍卖标的图录工本费
(3)包装、运输费用如果委托人的标的需要拍卖企业运输、包装以及标的的装裱装潢,委托人应承担费用,但必须在委托合同中约定金额
(4)公告宣传费用单项大宗标的的拍卖,一般要求委托人承担公告宣传费用委托人与拍卖人应本着诚实互信、公平合理的原则约定相关费用,应照顾各方当事人的利益附录北京市艺术品委托拍卖合同第4节委托拍卖中应注意的法律问题委托拍卖是整个拍卖程序的开始万事开头难,委托拍卖环节一定要开好整个拍卖的“头”委托拍卖环节中的一些法律问题必须要很好的分析把握,避免在实际操作中出现不必要的麻烦和纠纷特别是核实、鉴定、评估、保留价、佣金支付和标的交付等法律问题
1、核实中的法律问题拍卖人应对委托人提供的有关文件、资料进行核实核实是拍卖人应当承担我法定义务但核实什么?怎样核实呢?核实的内容应当是《拍卖法》第四十一条所规定的,委托人的___明和拍卖标的的所有权证明或者依法处分拍卖标的的证明及其他资料拍卖人应认真核实、尽职尽责地履行自己的义务否则应承担由此产生的法律后果但拍卖人履行核实义务的同时,也要区分清楚其核实义务范围拍卖人客观上仅能做到形式核实,不可能进行实质审核只要尽到了形式核实义务,就应认为已经尽到了核实义务,不应在承担核实的其他法律责任
(1)委托人身份的核实在拍卖业务实践中,对委托人的审核主要是核实委托人的身份及判断其是否有完全的民事行为能力一般要求委托人出示法定___明原件,经核对无误后留存复印件,授权委托书留存原件公民自行__委托拍卖手续的,主要检查其中华人民___居民___或其持的护照,确认委托人年满18周岁,依据常规判断委托人的精神状态正常公民的代理人代为__托拍手续的,应当检查委托人和代理人的中华人民___居民___或其持有的护照,还要检查委托人是授权委托书,授权委托书应该载明授权事项并有委托人签名委托人为企业法人的,主要检查其营业执照,确认营业执照已经正常年检,同时还要检查经办人的中华人民___居民___经办人非法定代表人的,还要检查其授权委托书,授权委托书应载明授权事项并有法定代表人签名及法人公章委托人为其他法人的,应查验编委等法定审批部门的批准文件及具体经办人的___明和授权委托书委托人为其他__的,如依法成立的破产清算小组,应查验成立该__的合法文件及具体经办人的___明和授权委托书
(2)拍卖标的的核实在核实委托人身份后,也要对拍卖标的进行核实拍卖人负有对拍卖标的所有权加进行审查、确认的义务主要从两个方面对拍卖标的进行核实;一是委托人是否对委托拍卖标的的所有权和处分权;二是拍卖标的的是否能流通
1.对拍卖标的的所有权和处分权的核实
(1)拍卖人对动产拍卖标的的核实从物权法的角度,动产的判断标准是占有即所有只要委托人占有着拍卖标的,拍卖人就可以认为委托人对拍卖标的有所有权当然能提供__等证明文件更好,但对委托人而言,并不能要求其委托所有的拍卖标的都要有__;对拍卖人而言,也不能要求其委托人没有__其就不能接受委托依据常识判断委托人的确无提供标的的所有权证明或依法可以处分拍卖标的的证明及其他材料,且标的又可以交易的,应当要求委托人提供拥有处置权并承担相关法律责任的声明,或在委托合同中作出特别规定
(2)拍卖人对不动产拍卖标的的核实从物权法的角度,不动产的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记登记制度是对不动产公示原则的具体体现不动产,即土地以及房屋、林木等土地附着物,对整个社会都具有着重大的__意义、经济意义《物权法》规定,除法律另有规定外,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力判断不动产标的标准是委托人依法持有拍卖标的的登记证明及其他资料,如房产证、土地证等随着社会的进步,市场经济的发展完善,社会民间个人委托拍卖物品越来越多不少拍卖企业的业务来源从原来的政法部门逐渐转向社会民间个人委托个人委托拍卖的物品,有许多要特别注意的瑕疵尤其是房__物品的拍卖,更加要小心,如不认真对待,稍有不慎,就会引起法律纠纷,拍卖公司也因此而付出代价,造成经济和名誉上的不必要的损失详细审查委托人的处置权限和委托标的是物权还是债权,一般来讲,涉及此类委托的委托人一般取得的是债权(标的物未过户到委托人的名义下);即使取得物权,大多也是限制物权(标的物已经过户到委托人的名义下),因为大多数标的物被他人使用,空置的很少因有债权和物权的区别,房屋管理机构在收取过户资料时收集的资料就有区别因此,在我们初步审核委托人提供的资料时就应当注意,拍卖成交后凭委托人提供的资料在房屋管理部门标的物能否顺利完成权证的变更或者过户提醒委托人在完成拍卖后权证过户需要的文件资料如果不完善就应当及时补充,否则所引发的后果不应当由拍卖人承担关于权属的说明根据委托人提供的资料可以明确得出房屋的所有权人是谁如果所有权人就是委托人,那么拍卖标的属于物权(不管是否是完全物权),如果委托人仅凭法律文书具有处分权,那么就属于债权在拍卖文件中应当注明权属状况,让竞买人知晓,避免权证变更或者过户时引起不必要的麻烦在拍卖非完全物权时,如有抵押或者租赁关系的标的物,权利瑕疵应当由委托人说明
(3)拍卖人对其他财产权利的核实委托人应提供标的所有权证明或依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料如进行股权拍卖,要提供股权登记证明,工商行政管理部门的股权登记备案情况,其他财产权利的核实更为困难,应熟悉相关权利的法规政策及其权利变更或者转让的条件只有不断地加强相光领域的业务学习,才能使拍卖人对其他财产权利的核实更为准确、合法,也能为整个其他财产权利拍卖打好基础
2.核实拍卖标的的可流通性标的可流通性判断是对委托标的是否可以流通及流通的条件等进行了解和判断通常有以下几种情形
(1)自由流通物,即商品可以不受任何限制__给任何出价最高的人,一般拍卖标的为自由流通物
(2)限制流通物,委托标的需出具相关部门允许流通的审查证明主要指特别商品,如烟草、柴油、金融机构股权、上市公司股权,限制出境的文物等这些标的在拍卖之前必须获得相关部门的批准,竞买人参加竞买时也要符合相应的要求产权有争议或被抵押、质押、查封等,这些问题在未解决之前不得拍卖
(3)禁止流通物,即国家不允许该类标的作为商品买卖,拍卖企业不能受理如《文物保__》、《文物保__实施条例》和《文物拍卖管理暂行办法》所例举的不得做为拍卖标的的文物又如其他法律法规,明令禁止流通的如武器、____和淫秽、反动出版物品等文物定义《中华人民___文物保__》第二条,对保护文物的范围作了明确规定“在中华人民___境内,下列具有历史、艺术、科学价值的文物,受国家保护
(一)具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻;
(二)与重大历史__、__运动和著名人物有关的,具有重要纪念意义、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物;
(三)历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品;
(四)重要的__文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等;
(五)反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物《文物保__》第二条同时还规定“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受到国家的保护”文物出境审核标准二○○七年六月五日文物出境审核标准规定凡在_____以前(含_____)生产、制作的具有一定历史、艺术、科学价值的文物,原则上禁止出境其中,1911年以前(含1911年)生产、制作的文物一律禁止出境少数民族文物以1966年为主要标准线凡在1966年以前(含1966年)生产、制作的有代表性的少数民族文物禁止出境
2、鉴定中的法律问题拍卖法第四十三条规定,拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的,可以进行鉴定鉴定结论与委托拍卖合同中载明的拍卖标的状况不符的,拍卖人有权要求变更或解除其有三方面意义其一,指明了拍卖委托过程中的鉴定旨在揭示拍卖标的的真实状况;其二,明确了拍卖过程中的鉴定由拍卖人启动;其三,强调了拍卖人有权根据拍卖标的的真实状况签定委托合同其核心意义围绕着拍卖人的相关责任拍卖是程序中,如何描述拍卖标的的状况不仅对委托人关系重大,对拍卖人也有重要影响委托人和拍卖人一经确定对拍卖标的状况的描述,将见诸拍卖公告、拍卖标的目录及其他一切为拍卖所做的宣传资料如果描述不实,将直接导致拍卖人对竞买人和买受人的责任拍卖人应充分理解拍卖法的规定,谨慎的审查拍卖标的,一经发现委托人对拍卖标的的状况描述的真实性或准确性有问题,即果断启动鉴定程序,还拍卖标的的状况以本来面目关于鉴定主体及其选择问题我国拍卖法虽有规定由拍卖人启动鉴定程序,但并没有对鉴定主体选择权规定必须由拍卖人行使我国鉴定主体众多,在选择鉴定主体上,可由拍卖人和委托人协商确定鉴定主体,这样更能为双方所接受;也可由拍卖人单方选择鉴定主体,如过鉴定结论让拍卖人认为拍卖标的有问题,拍卖人可以解除委托拍卖合同关于鉴定费用问题一般有委托人和拍卖人双方协商鉴定费用为了弄清拍卖标的的真实情况,更真实全面地描述拍卖标的的状况,拍卖人是在协助委托人鉴定,所以一般在拍卖实践中倾向于由委托人支付鉴定费用但这可以双方平等协商 最近,中国各地发生了不少因艺术品拍卖引起的纠纷拍品的真伪与否是审理此类案件的关键之一,有些案件就是因为鉴定意见相左,而难以判案艺术品拍卖中,在委托阶段,采取适当的鉴定手段,是必须的 中国艺术品的鉴定本身是一个相当繁杂的技术过程,属于传统的言传身教加经验积累的产物因鉴别方式和看法不同,文物鉴定历来是仁者见仁,智者见智目前委托人、拍卖人、竞买人于拍品的鉴定一般以民间鉴定为主中国最权威的文物艺术品鉴定机构是国家文物鉴定委员会,但一方面不可能所有的案件都到北京去鉴定,另一方面由于中国文物界历来有尊老和流派对峙的传统,故有时文物鉴定委员会也很难做出公正的判断
3、评估中的法律问题在拍卖中,特别是在国有资产拍卖和强制拍卖中,经常涉及到评估的问题对标的的评估是确定保留价的基础拍卖法第__八条规定“委托人有确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密”,“拍__有资产,依照法律或者按照___规定需要评估的,应当经依法设立的评估机构评估,并根据评估结果确定拍卖标的的保留价”近年来,因拍卖中评估而引发的法律纠纷也时有发生
(1)评估不是所有拍卖的法定程序所谓评估就是指在市场经济条件下,由专业机构和人员,依照国家有关规定,根据特定的目的,遵循适用原则,按照法定程序,选择适当的价值类型,对财产或财产权利的价值进行评定和估算的行为评估并不是市场必须的法定程序在市场中,财产的所有权人或处分劝人可以根据自己的需要来决定评不评估有的财产价值比较小,不值得评估,有的在市场中很容易确定市场价,也不需要评估但我国法律法规中规定了一些财产原则上应当进行评估那么,什么样的拍卖标的应当进行评估呢?
1.国有资产拍卖标的要评估根据拍卖法第__八条第二款规定“拍__有资产,依照法律或者按照___规定需要评估的,应当经依法设立的评估机构评估”和〈企业国有资产转让管理暂行办法〉第十三条规定“在清产核资和审计的基础上,转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估”的规定,拍__有资产要进行评估但是也应有一些例外,像一些鲜活物品或者其他不易保存的物品,还有市场价值交小的物品,此类物品就不应评估
2.人民__委托强制拍卖标的原则上要评估最高人民__〈关于人民__执行工作若干问题的规定(试行)〉第四十七条“人民__对拍卖、变卖被执行人的财产,应当委托依法成立的评估机构进行__评估”最高人民__《关于人民__民事执行中拍卖、变卖财产规定》第三条“人民__拍卖被执行人财产,人民__应当委托具有相应资质的评估机构进行__评估但法律、司法解释另有规定的除外”这些规定表明强制拍卖的拍卖标的是以评估为原则,以不评估为例外的例外主要指三种情形一是拍卖标的财产价值较低的;二是拍卖标的的__依照通常方法容易确定的;三是当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的
(2)评估的时效问题评估是有时效的,评估的有效期一般为一年根据《企业国有资产评估管理暂行办法》中第__一条规定“经核准或备案的资产评估结果使用有效期为自评估基准日起一年”和《财政部____〈资产评估报告基本内容与格式的暂行规定〉___》中规定“写明评估结论的有效使用期限从评估基准日起计算”评估时效到期怎样处理呢?可以有两种处理有是申请延期在到期前,应当在规定的时间内向有关部门提出延期申请获得延期申请批准的,评估时效顺延;没有提出延期申请或者申请未批准的,评估结果到期后将失去效力;二是重新评估到期后,原评估报告失去法律效力,拍卖人可以要求委托人重新作出评估在拍卖中评估的法律问题应引起拍卖界的高度重视因评估过期而产生的法律责任应由相关的责任人承担对于应当进行评估的,如果拍卖人要求委托人提供评估报告并进行了形式审查,拍卖人不应当承担任何法律责任,但如果拍卖人没有要求委托人提供评估报告或者使用过期的评估报告进行拍卖,拍卖人要承担由此产生的相应法律风险
4、佣金支付和标的移交中的法律问题拍卖会结束后,无论是否成交,委托人均负有支付义务拍卖成交的,委托人还可能负有移交义务拍卖法第三十一条和第五十六条的规定,拍卖成交的,委托人应当按照约定或者法律规定向拍卖人支付佣金;按照约定应当由委托人移交拍卖标的的,委托人应当将拍卖标的移交给买受人拍卖不成交的,委托人应当按照约定或者法律规定向拍卖人支付费用《拍卖管理办法》第五十四条第一款规定,拍卖成交后,委托人没有协助买受人依法__证照变更、产权过户手续,造成买受人或者拍卖企业损失的,委托人应当依法给予赔偿
(1)佣金中的法律问题按照拍卖发的规定,拍卖成交的,除法律另有规定外,委托人有义务向拍卖人支付佣金;委托人可以就佣金的比例、支付地点、支付的期限、支付的方式、违约责任等与拍卖人作出约定,未作出约定,应当按照拍卖发相关规定履行义务佣金的约定是当事人意思的表现,约定佣金比例优先与法律规定的佣金收取比例拍卖法规定,拍卖本法第九条规定的物品成交的,拍卖人可以向买受人收取佣金公物拍卖佣金收取是单向的而且比较低有人认为,公物拍卖佣金收取过高会影响国家的财政收入,对于这种观点我们认为值得商榷国家机关是由财政拨款来维持其存在和开展工作的,但国家机关在向社会提供公共服务的时候也并不完全是无偿的,比如人民__向当事人收取的诉讼费、行政机关向行政相对人收取的相关行政费用,等等拍卖人是依法成立的中介服务性企业,是____市场经济中的__主体,其活动是民事上的市场行为,付出劳动后收取相应的佣金报酬是对其劳动价值的体现和回报
(2)标的移交问题在拍卖程序中,负责向买受人移交拍卖标的的可能是拍卖人,也可能是委托人,具体那一方负有移交义务,可以在委托合同中约定约定由委托人移交拍卖标的的,拍卖成交后,委托人应当将拍卖标的移交给买受人委托人负有移交义务的,可以和买受人约定移交的地点、期限、方式、履行费用的负担、延迟移交的责任等双方不能达成约定的,可按交易习惯移交移交地点还不明确的,动产性拍卖标的委托人应当在起所在地移交,不动产性拍卖标的,委托人应当在拍卖标的所在地移交移交期限不明确的,委托人矿物油随时向买受人移交,买受人也可随时要求委托人移交,但应当给对方必要的准备时间移交方式不明确的,按有利于实现移交目的方式移交委托人应尽到必要的协助__产权过户、证照变更等手续的义务许多拍卖标的的移交不仅是实物的移交,还涉及__必要的手续,委托人亦对此负有协助义务协助义务包括协助__证照变更、协助__产权过户等为履行协助义务,造成买受人损失的,委托人应当给予赔偿委托人不妥善履行协助义务,其损失也可能波及拍卖人,在这种情况下,拍卖人可以要求委托人给予补偿。