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新疆师范大学法经学院(2010至2011学年度第1学期)考试(作业)科目民法总论考试(作业)成绩授课教师王磊年级2010级专业名称民商法学学生姓名茹先姑丽吾甫尔学号107620_____31考试(作业)完成日期2011年3月28日民法上的人格权概念的研究茹先姑丽.吾甫尔__师范大学摘要人格是人的主题资格是一个高度抽象的概念,本文介绍了人格,人格权的含义,人格权的功能与内容和法律保护关键词人格,人格权一·人格权的意义
(1)人格的意义人格是法律上一个最抽象的概念其在法律具有多种意义人格的第一种含义是指具有__法律地位的权利主体包括自然人和法人.在这一意义上的人格概念经常与主题权利主体法律主体民事主体等民法概念相互替代.既然在此意义上的人格是指权利主体则人格人格权的承载者,是人格权存在的前提人格的产生或消灭,必然导致人格权的产生或消灭在现代民法上,既没有无人格权的人格,也没有无人各的人格权人格的第二种含义,是指作为权利主体法律资格的民事权利能力要成为民事主体,__参加民事法律关系,享受民事权利和承担民事义务,必须具备民事权利能力这一法律资格在这一意义上的人格概念,经常与民事权利能力或权利能力概念相互替代既然第二种意义上的人格概念等同于权利能力概念,而权利能力又是成为民事主体必需的资格,则此种意义上的人格,为人格权的存在基础由此决定了人格穿的专属性人格的第三种含义,是指一种受法律保护的利益,包括自然人的生命,身体,健康,自由,尊严,名誉等,为了区别于其他受法律保护的利益如财产利益,又称为人各利益这种意义上的人格,是指人格权的标的人格权的标的,不是主体本身,也不是作为法律资格的权利能力,而是与民事主体不可分离的人格利益二人格权的意义
1.人格权的概念所谓人格权,指存在于权利人自身人格上的权利,即权利人自身的人格利益为标的之权利人格权因出生而取的,因死亡而消灭,不得让与或抛弃生命权,身体权,健康权,自由权,姓名权,名誉权,肖像权,隐私权等均属于人格权
2.人格权的性质其一,人格权权威财产权民事权利之标的是否具有财产价值为标准,区分为财产权与非财产权而民法关于财产权与非财产权的区分,是先确定哪些权利属于非财产权,非财产权之外的权力均属于财产权人格权是以与主体不可分离的人格利益为标的,而人格利益不具有财产价值,也并非绝对的,如名人肖像,及企业名称可有偿许可他人使用,显然具有财产价值此外之人格利益在遭受不法侵害的情形,可判决侵权行为人支付金钱赔偿可知,民法关于财产权与非财产权的划分是相对的,不可绝对化其二,人格权威支配权民事权利以权力之作用为标准,区分为支配权与请求权饭权利人可以直接支配其标的并具有排他性之权利,均属于支配权;权利人不能直接支配其标的,仅能请求义务人为特定行为的权利,均属于请求权人格全之权利人得直接支配其人格利益,并排除他人之干涉,因属于支配权其三,人格权为绝对权民事权利以权力之效力是否可以对一切人主张为标准,区分为绝对权与相对权所谓绝对权,指得对一切人主张的权力,有称对世权所谓相对权,指仅能对特定人主张的权力,又称对__人格权的效力可以对一切人主张,因此属于绝对权其四,人格权为专属权民事权利以权利与主体之关系为标准,区分为专属权与非专属权专属权是专属于特定主体而不得让与他人的权利,此外的权力属于非专属权一般的财产权均属于非专属权,而非财产权属于专属权而非财产权则属于专属权人格利益,存在于主体自身,与主体有不可分离的关系,因此人格权属于专属权二.一般人格权
(一)一般人格权的含义、功能与内容一般人格权,作为相对于具体人格权而言的一个概念,是指民事主体基于人格__、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益而享有的基本权利注杨立新《人身权__》第694页,人民检察出版社1996年版这种基本权利的具体化,便是具体的人格权一般人格权与各种具体的人格权相比,具有如下法律特征1主体的普遍性在具体人格权中,有的权利为所有的民事主体共同享有,比如名誉权、自由权等;而有的权利则仅为自然人享有,法人和其他__则不享有,比如生命权、健康权、肖像权等一般人格权对所有的民事主体,包括自然人、法人、其他__来说,都平等地享有2权利客体的高度概括性具体人格权的客体都具有独特性,如生命权、健康权的客体是人的生理活动的安全利益,肖像权的客体是人的专有标识的安全利益,名誉权的客体是社会评价、自尊、自爱的安全利益等而一般人格权的客体是具有高度概括性的一般人格利益3权利内容的不可枚举性也可称为不完全确定性一般人格权的内容当然包括了所有的具体人格权,但____日益复杂、科学技术日益发达使得人们的活动空间越来越小,人们之间磨擦、碰撞的可能性越来越大,人格利益将呈纷繁多彩的势态这就要求人格权的边界不能象其他权利一样明确,而应当具有相当大的伸缩性所以,现行立法中规定的具体人格权所不能包含的内容都可以归在一般人格权的内容之中正是因为这个特征,一般人格权为补充和完善具体人格权的立法不足提供切实可靠的法律依据当人们遇到自己的人格利益遭到侵害但该人格利益又超出了具体人格权保护的范围时,可以依据关于一般人格权的法律规定,寻求法律上的救济在静态意义上,由于人格权属于不胜枚举的权利,所以制定法对具体人格权的列举不可能穷尽人格权所有的内容,它过死地限定了人格权的范围,使得本来是一个开放的、不胜枚举的人格权体系变成了一个封闭的、可以列举的人格权体系这在理论上是对人格权体系的一个反动,而且不利于对权利人的十足保护鉴于此,一般人格权的产生便具有了逻辑上的合理性在这个意义上,我们对一般人格权的理论分析似已充足,然而,法律不仅仅是一个纯理论的运作,它带有很强的实践性,“法律,特别是私法,在其所承担的一定范围内,对社会生活关系依法进行处理,换句话说,就是以最广泛意义的裁判作为其中心职能”注我妻荣《债权在近代法中的优越地位》,中国大百科全书出版社1999年9月第1版,第351页在裁判的意义上,理论尽管起着不可替代的指导作用,但它不可能构成问题的全部从以裁判为中心的立场,进一步考察法律的基本问题,就是在对具体的生活关系进行法律的处理时,把现行的法律体系和具体的价值判断结合起来作为中心进一步考察因此,在实践的层面上,如何确定一般人格权的存在合理性便成为我们思考的另一个切入点 法学家温尼克勒__在其《法律之价值观察及其界限》一书中曾说到“法者,系由具体之生活经验所形成之一般形式,它负有规范一定之生活范围之任务”注转引自林诚二《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年2月第1版,第1页实际上,制定法的任务只不过是把现实当中各种利益关系通过法的形式予以确定,它通过权利义务安排,规定人们之间行为的界限,从而使每个人都固守在自己的权利领域之内,且这种固守得到法律的保护与支持,并因此达到一种和谐与稳定的秩序状态另一方面,成文法不仅规制普通民众,同时它也是规制立法者和司法者的尺度也只是在这两方面意义上,有学者才谓“就其根本作用而言,成文法不过是防范人性弱点的工具,其技术性特点也本此而设计”注徐国栋《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年2月第1版,第133页而民法典,只不过是在此理念指导下所建立起来的制定法理性的最高表现形式而已 法典编纂之初,在概念主义法学理念的支配下,“法典万能论”成为这一时期的支配性思想它认为法典是一个封闭的逻辑自足的体系,已包括现实生活的全部内容,法典“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法,它的最终目的,是想有效地为法官提供一个完整的办案依据,以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典,同时又禁止法官对法律作任何解释”注梅里曼《大陆法系》第42页,西南政法学院印行,1983年;转引自徐国栋上引书,第152页法官的任务,只是严格按照法典的规定适用法律作出裁判,而勿需对法律作出任何解释然而,理想与现实之间毕竟存在着无法弥补的差距,法律规定的有限性与____的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾成为成文法典不得不面对和予以解决的难题在这种情况下,法律的局限性也逐渐为人们所认识,概念主义法学受到了普遍的质疑,目的法学、利益法学及自由法学等法学流派相继出现“法典万能”不再是人们坚守的信条,法律存在漏洞及法律的局限性成为人们的共识;法律的不合目的性、不周延性、模糊性及滞后性成为学者们讨论的法律局限性的主要表现;法官在司法活动中的造__能也得以理论及实践上的支持 法律具有确定性的品格,其第一要求就是法律应提供尽可能多的规则,即法律对其调整的社会生活应有最大限度的涵盖面但是,这一艰巨的任务对立法者来说过于艰难,因为立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人,尽管他竭尽全力,仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区这是法律不周延性的确切表现为弥补法律的这种缺陷和漏洞,有二种方法可供选择,一为修改现行法律,使变动不居的社会生活在法律上及时得以反映,也就是说,不断地修改法律以适应快速变化的社会生活和____;二为在保持法律稳定性的同时,通过一定的制度设计赋予法官一定的自由裁量权,通过自由裁量权的行使,由法官根据法律的原则规定就具体情事作出合乎法律目的的安排就第一种方法而言,法律的相对稳定性与其形成一对不可协调的矛盾,朝令夕改的法律不能对在它统治下的人民产生一种确定的法律预期,这有损人民的法感情和法意识,有损法律的尊严和威信,因此不是最适当的选择;当然这并不意味着法律的一成不变,不意味着法律的因循守旧,我们__的只是法律的朝令夕改,我们欢迎的是成熟与稳重的法律变革在这种情况下,赋予法官自由裁量权便成了我们行之有效的首要选择在人格权的保护上,“不能因法律无规定,就认为在法律上等于零,而不予保护同样应认为存在法律空白,对此应采取妥当的形式,以适应社会的需求”注加藤一郎“民法的解释与利益衡量”,梁慧星译,载梁慧星主编《民商__丛》第2卷,法律出版社1994年12月第1版,第86页这种妥当的形式,我们同样应认为是赋予法官自由裁量权,由法官根据具体情事对各种人格利益进行判断,以确定哪些人格利益需要保护,以及如何对它们进行保护一般人格权的出现,在我们看来,恰恰是法律为切实保护民事主体人格权而赋予法官自由裁量权的法技术创造从权利保护的角度来说,一般人格权是为弥补具体人格权的不足而出现的,它扩充了人格权的保护范围,在这个意义上,一般人格权也是一种权利;从司法裁判的角度来说,一般人格权的创设赋予法官自由裁量权,依据此自由裁量权,法官可进行创造性的司法活动,以弥补成文法规定的不足,在这个意义上,一般人格权便成为民法典中的又一一般条款,它“必由审判官于具体案件中公平裁决,其规范功能始能具体显现”注杨仁寿《法学方__》,中国政法大学出版社1999年1月第1版,第135页 关于一般人格权的功能,大多数认可该权利的学者都认为包括如__面1解释具体人格权由于一般人格权的高度概括性和抽象性,使其成为具体人格权的母权,即对各项具体的人格权具有指导意义的基本权利当对具体人格权进行解释时,应当以一般人格权的基本原理和基本特征为标准尤其在司法解释中,不应该对具体人格权作有悖于一般人格权基本原理和基本性质的解释比如关于侵犯他人肖像权的行为,是否以侵权人具有营利目的为构成要件按照一般人格权的基本原理,人格尊严不具有与财产直接相关的经济价值,无论出于何种目的或者即使不具有任何目的,只要构成对人格利益的侵犯,均构成侵权行为所以侵犯肖像权行为的责任构成不应以营利为目的按照现行《民法通则》第100条的规定,侵犯肖像权的行为人应以营利为目的,这显然与一般人格权的基本原理相悖2产生具体人格权一般人格权是具体人格权的源泉,从中可以引出各种具体的人格权纵观人格权的发展历史,它是一个逐渐从弱到强、从少到多,不断壮大的权利组合也可以称为权利束尤其是近现代民事立法中,随着__运动及各种弱者利益保护运动的高涨,确认了大量新的具体人格权这些权利的确认,都渊源于一般人格权的概念、原理和性质在成文法国家,一般人格权的这个意义更加显著,法官判案必须依法,而法律对“不胜枚举”的权利难免有所遗漏,法官使用“一般人格权”这种类似于“诚实信用”的一般条款,可以正确解决现行法律缺项及运用现行法律达不到公平正义结果的个案面对不断涌现的丰富多彩的人格利益,“立法周全固然重要,判例更不容忽视”注王泽鉴“人格权、慰抚金与法官造法”,载《民法学说与判例研究》第8册,中国政法大学出版社1998年8月第1版,第104页法官依此一般条款,可以创设新的人格权3补充具体人格权一般人格权是一种弹性很大的权利,可以通过对具体人格权的补充确认保护相关的其他人格利益现实生活中,有些人格利益遭到侵害时,用现行法律确认的人格权制度予以保护不甚贴切,但也未到创设一种新的人格权的程度,这时一般人格权就可发挥其补充的功能,以达公正保护受害人利益的目的比如通常认为,名誉权的客体是社会的评价而不包括名誉感当侮辱行为没有使受害人的社会评价降低,而仅使受害人的名誉__到严重损害时,受害人不能以现行法律规定的名誉权受侵害为由请求救济但事实上,名誉感关系到人格尊严,名誉__到侵害,实际上是人格尊严受到侵害,这实际上构成对一般人格利益的侵害,受害人应基于此而得到救济我国《消费者权益保__》第14条、第25条、第43条等明确规定,消费者的人格尊严应受尊重经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤,凡侵害消费者人格尊严的,应承担相应的民事责任这些规定中包含了一般人格权的补充意义在实践中,许多违法行为,诸如骚扰__、恐吓__、语言骚扰等,确实侵害了他人的人格利益,但这种人格利益究竟属于现行法中列举的哪一种,很难界定这时,与其费时费力去认定究竟属于哪一种人格利益,不如利用一般人格权的概念,发挥其补充具体人格权的功能,追究侵权行为人的责任以救济受害人 一般人格权的范围非常广泛,在内容上很难穷尽但是用高度概括的方式将其表述出来也并非不可能一般人格权的内容可以高度概括为人格__、人格自由、人格平等和人格尊严四方面 1人格__人格__的本质,就是民事主体在人格上一律平等在法律面前,任何民事主体都享有平等的主体资格,享有__的人格,不受他人的支配、干涉和控制法律面前人人平等,是近现代各国立法的基本指导思想1804年的《法国民法典》第8条规定“所有的法国人都享有民事权利”1907年的《瑞士民法典》第11条规定,人都有权利能力,在法律范围内,人都有平等的权利能力及义务能力二次大战后的《__民法典》第1条规定,“本法律的目的,在于个人之尊严及两性实质上的平等”我国《宪法》确认了法律面前人人平等的基本原则,《民法通则》随之规定,民事法律关系中主体地位平等 人格__在民法中的基本含义是,人人都有平等的人格权,人人都有保护、捍卫自己__人格的权利具体包括以下两方面的含义其一,民事主体的人格由自己支配主体人格生而平等,每个人都可依自己的精神生活、物质生活的需要自由支配自己的人格,他人不得支配,否则将是对他人__人格的否定当然无民事行为能力人或者限制民事行为能力人需要其法定代理人代其进行民事活动,甚至支配其人格利益从形式上讲,这种情况似乎是对民事主体__人格的否定,但从实质上讲,这种情况是为了实现民事主体的人格因为如果法定代理人不代其进行民事活动,这种特殊的民事主体又__力为自己进行民事活动,欠缺能力者无异于没有__的人格其二,民事主体的人格不受他人干涉和控制人格为民事主体作为人的资格,任何__、个人不得干涉和控制他人的人格,对他人人格的干涉和控制,意味着对“法律面前人人平等”的冲击在民事法律关系中,民事主体地位平等,不允许任何人凌驾于他人之上,对他人的精神自由、身体自由横加干涉比如干涉他人的婚姻自主、行动自由、____等,干涉法人或其他__的设立自由、变更自由、解散自由、订立合同自由等经营活动的自由等,都构成对他人人格__的侵犯 2人格自由人格自由是私法上抽象的自由,既不是公法上的____、____、__自由、结社自由、信仰自由、__自由等____,也不是私法上具体的契约自由、财产自由、意志自由、行为自由等,而是指人格不受约束、不受控制的状态比如一个人的身体受到阻碍或被他人拘束,其具体的身体自由受到了限制,但他作为享有人格自由权的主体,仍不丧失其为自由人的身份,可以依其自由的人格寻求司法上的保护,救济其具体的自由权 人格自由具体包括三方面的含义和两方面的内容从含义上讲,人格自由既是指民事主体人格自由的地位,也是指民事主体人格自由的权利,更重要的是,人格自由是区别人和动物的标准有了人格自由,权利主体才可以自主地参加社会活动,享有权利、行使权利,否则,只能沦为他人的财产人格自由是民事主体享有一切自由权的基础和根源从内容上讲,人格自由包括保持人格自由和发展人格自由两方面的内容保持人格自由,是指民事主体无论将人格自由看作是一种权利,还是把它看作是一种地位,都有保持自己人格自由的权利,同时也有此义务近现代国家的民法典大都规定“任何人不得让与自己的自由”人格可以说是作为人的资格,与生俱来,与人不可分离,主体只有保持自己的人格,才能成为__的主体;发展人格自由,是指在民事主体尤其是自然人的生存期间,可以通过接受教育、不断深造,加强体育锻炼,增进修养等发展、完善自己的人格,使自己成为更健康更__的人 3人格平等一般人格权确立了这样一种观念,即一个人,不论其在社会上有何种__地位、身份、财产,都平等地享有人格权,这些权利与个人的生命相伴随在传统民法中,平等从来是与商品交换__在一起的,然而商品交换瞬间的价值平等不能掩饰甚至替代事实上的不平等为此,必须从人的共同特性中,构造出一个超越特定____和经济结构的基本价值,这就是人格平等法律面前人人平等,作为一种理念,指的是资格平等、机会平等,实质上就是人格平等自然人、法人和其他__在人格上具有平等性 当然,这种平等并不意味着在具体的民事法律关系中,每个当事人享有的具体民事权利和民事义务都是一样的“人格平等”意味着每个人享有平等的机会,每个人都有权利用这个机会充分实现自己的价值最终结果是否平等,取决于每个人的努力、能力、智力、身体状况、对各种机会的把握力、风险的防范力等等 4人格尊严这是一般人格权中最重要的内容,是指民事主体作为一个“人”所应有的最起码的社会地位并且受到他人和社会最起码的尊重应该说人格__、人格平等是指人的客观地位、人格自由是指人的主观状态,那么人格尊严是一种主观认识和客观态度的结合人格尊严具体包括如下内容其一,人格尊严是人的一种观念是民事主体对自身价值的认识这种认识基于自己的社会地位、自身价值和自我感觉从这个意义上讲,人格尊严具有主观因素;其二,人格尊严是一种社会态度是一个社会、这个社会的中的具体的人对他人作为“人”应有的尊重这种尊重是对“人”最起码的态度这种态度与具体民事主体的能力、智商、社会地位、信用、资产不同,后面这些因素会因人而异,所以社会对具体民事主体的评价也会有高低区别但是人格尊严中所包含的社会对“人”的最起码的尊重不应受这些具体因素的影响也就是说,所有民事主体,在能力、智商、文化程度、信用、资产等等方面肯定会存在差异,但所有民事主体所应得到的社会最起码的尊重应当是一样的从这个意义上讲,人格尊严具有客观因素完整的人格尊严应当是上述两方面内容的__结合
四、民法对人格权受侵害的受害人的救济 人格权受到他人侵害,意味着权利人基于自身人格所享有的精神利益受到不法侵害,由此而生权利人与侵权人之间的权利失衡状态为重新恢复权利人与侵权人之间的利益平衡,法律有必要采取一定的措施,这种措施,对权利人来说表现为法律对其的救济;对侵权人来说表现为法律对其的制裁救济与制裁构成法律为解决权利人与侵权人之间利益平衡这一个问题所作努力的两个方面 从侵权法的早期发展来说,这种利益平衡的努力并不依赖于法律的力量,因为当时国家权力尚未强固,__尚未完备,公力救济并不是当事人的必然选择,这是由当时的制度背景所决定的在古代氏族社会中,复仇制度以及与此相__的__间“互相支援、保卫和代偿损害的义务”是权利__利受到侵害时的首要选择,加害人所在氏族的赔偿仅是对受害方复仇权的__,注王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年9月第1版,第431页也就是说,复仇制度下的赔偿只不过是加害人以身赎罪的替__法随着人类社会的进一步发展,在侵权的救济与制裁当中,社会公力逐渐强化,公力救济逐步取代了私力救济而占支配性地位而且,随着诸如平等、自由等观念的兴起,个人身体及意志自由之状态以及个人间平等之法律地位也使得个人对他人的强制逐渐为法律所不允,私力救济逐渐退出了侵权救济的历史舞台但这绝不意味着私力救济的完全淡出,因为公力救济并不是在任何时候都能够完全救济受害人,法律也有限度地承认特定情况下私力救济的合理性《德国民法典》规定“为了自助而扣押、损毁或者损坏他人之物的人,或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人,或得制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗的人,如果未能及时获得__援助,而且如未即时处理则请求权无法行使或者其行使显有困难时,其行为不为违法”注《德国民法典》第229条,郑冲、贾红梅译,法律出版社1999年5月第1版《瑞士债务法》第52条第3项规定“为了保全请求权目的进行自行保护的,而依当时情势未能取得__的及时帮助并且只有通过自助才能避免请求权的丧失或其行使的严重困难的,该行为人没有赔偿义务”注《瑞士债务法》,见金勇军译,“关于补充瑞士民法典的联邦法”,载《清华法律评论》第__,第335-359页《__地区民法典》第151条规定“为保护自己权利,对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者,不负损害赔偿之责但以不及受__或其他有关机关援助,并非于其时为之,则请求权不得实行或其实行显有困难者为限”在法国法,一般被许可之自助,不负赔偿责任在英国法承认自助,在一定侵权行为私犯为回复原状之简单方式注史尚宽《民法总论》,中国政法大学出版社2000年3月第1版,第757页可见,作为一种权利保护方式的自助行为是得到各国法普遍承认的,而自助行为本身也是权利人在自己的权利受到侵害时所为的一种自我救济,也即是一种私力救济由此看来,在侵权损害赔偿中,公力救济以及特定情形下有限度的私力救济构成对受害人进行权利救济的两个方面 我国法律并没有规定关于受害__利受到侵害时私力救济的问题在公力救济方面,《民法通则》规定的侵权行为承担民事责任的形式主要有停止侵害,排除妨碍,消除危险,返还财产,恢复原状,消除影响、恢复名誉,赔礼道歉和赔偿损失等其中,返还财产,恢复原状是适用于侵犯财产权的民事责任方式,停止侵害、排除妨碍、消除危险和赔偿损失既适用于侵害财产权的情况,也适用于侵害人身权的情况第134条第3款还规定了其他五种特殊的民事责任方式训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款和拘留,即所谓“加重民事责任方式”,理论界和司法界一般叫做民事制裁措施或民事处罚方式 在各国民法对人格权受侵害的受害人的救济方式中,最重要的都是侵权损害赔偿在普通法中,赔偿分为以下几类1实际损害赔偿,它又可以分为普通损害赔偿generalda__ges和特别损害赔偿specialda__ges两种;2象征性赔偿Nominalda__ges;3加重性赔偿Aggr__atedda__ges,4惩罚性赔偿Exemplaryda__ges;5预期性赔偿Prospectiveda__ges普通法学者认为,赔偿的主要作用在平衡损失,使受害人在得到赔偿后恢复受损前的状态赔偿的计算很难有固定的原则,需要考虑的因素很多,即使是同类的案件,每一案件所牵涉的因素都可能不同,陪审团的标准不同,法官们的标准也有异,他们决定的金额除非反映出重大的错误,上诉法庭多不愿更改,这是因为认识到计算赔偿额很难绝对客观的缘故 我国以全面赔偿为原则注民法通则第117条规定,侵占国家的,__的财产或者他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的,应当折价赔偿,损害国家的、__的财产或者他人财产的,应当恢复原状或者折价赔偿受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失第119条规定,对侵害公民身体造成死亡的,赔偿范围包括死者生前扶养的人必要的生活费有些特殊侵权,实行限定赔偿,如国家赔偿注《国有赔偿法》第26条规定,“侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”第27条对造成身体伤害的误工损失规定,“每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工平均工资的5倍”,“部分丧失劳动能力的最高额为上年度职工年平均工资的10倍,全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍”,“造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工平均工资的20倍”判例和理论上都承认在财产损害赔偿之外,应该有精神损害赔偿精神损害是本世纪发展起来的法律概念,注李仁玉《比较侵权法》,北京大学出版社1996年8月第1版,第341页但我国法学理论界对这一问题的认识却经历了一个艰难曲折的过程在建国后的很长一段时间内,我国无论是在理论上还是在实践上都否认精神损害赔偿的存在,其主要论点来自苏联的民法理论,认为人的身体、生命、名誉、尊严等不能成为商品,人格是高尚的,不能用金钱来评价如果在人格受到损害时用金钱来赔偿,无疑是把人同商品等同起来,其本身就侮辱了人格,降低了人的价值在这一思想的支配下,《苏俄民法典》没有规定精神损害的物质赔偿___成立后,民法理论几乎完全承继苏联,因而否认精神损害赔偿的存在就成为一种理论及实践上的必然另外,还有一种观点认为,精神损害赔偿在数额的计算上存在技术困难和不可能性,也就是说,精神损害是无法衡量的,因而也就否认精神损害赔偿存在的合理性注关于否认精神损害赔偿的观点及对这些观点的反驳意见,可参阅王利明主编《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年6月第1版,第653-658页我们认为,这些表面上都不尽合理的理由掩盖了我们对问题实质的追求人格非商品的观点本身并无可厚非,这一点也是我们所必须坚持的,但这并不能否认在人格权受到侵害时对权利本身的救济,这是两个完全不同的概念以精神损害赔偿难以计算为由而对其拒绝承认,这无疑是一种削足适履的可笑表现,无论是在理论还是在实践上都不足取由于精神损害赔偿问题与人格权的密切关系,近些年引起了理论及实务界的广泛讨论在英美法国家,早期的民事立法也不把精神损害以金钱赔偿作为一项原则,而是以其作为例外规定,一般原则只是赔偿财产损失,尤其是英国法在近代侵权法中,英美法系关于精神损害确立了一个重要的原则“非财产损害的同时造成了物理损害为要件”依此原则断定法定损害是否存在,法律上总是把那些无法用金钱衡量的造成精神损害的侵权行为的后果即使应归属于损害,也认为它只是“寄生”的,这样对精神损害赔偿处于不明确的状态注关今华《精神损害的认定与赔偿》第31页,人民__出版社1996年版进入70年代后,在现代英美侵权行为法中才确立了以“人格损害”为中心的精神损害赔偿制度,“生活乐趣的丧失”、“与家庭成员共同生活的同居权受到侵害”、“可生存年限的缩短”等均可获得精神损害赔偿有判例表明“原告的正当的尊严和自尊的感情受到恶意和违法的损害时,可以判给精神损害赔偿金”注梁慧星,“试论侵权行为法”,《法学研究》,1981年第2期,第38页也有判例显示“以行为伤害人的尊严或荣誉,以及以语言或书面对人进行诽谤,这些情况使人的情绪因此受到损害,行为人都要负赔偿的责任”注王启庭,“各国关于精神损害赔偿的法律规定”,《比较法研究》,19__年第2期,第45页 我国法律是否确立了精神损害赔偿制度,理论界有不同看法依据《民法通则》第120条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定”该条规定的“赔偿损失”是否包括精神损失,理论界和司法界多数采取肯定态度,人民__也据此审理了大量涉及精神损害赔偿的案件注马原主编《民事审判实务》,中国经济出版社1993年版,第182~215页例如1993年,在__和港澳台发生巨大反响的__著名影星刘嘉玲肖像权侵权诉讼案,其获得了10万元的精神损害赔偿金但是,在相当长的一段时间里,精神损害赔偿范围限于姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的情况,而对侵害生命健康权等人格权造成的精神损害当事人无权要求赔偿可喜的是,近年来这种情况在司法实践中发生了变化,1997年的最高人民__公报登载了“贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案”注《最高人民__公报》1997年第2期其判词中称“人身损害赔偿应当按照实际损失确定,根据《民法通则》第119条规定的原则和司法实践掌握的标准,实际损失除物质方面外,也包括精神损失,及实际存在的无形的精神压力与痛苦本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年,身心发育正常,烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响,并使之劳动能力部分受限,严重地妨碍了她的学习、生活和健康,除肉体痛苦外,无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛,必须给予抚慰与补偿赔偿额度要考虑当前社会普遍生活水准、侵害人主观动机和过错程度及其偿付能力等因素”最后,判决被告赔付“精神损害赔偿金10万元”这一案例,引起了审判实务界和法学理论研究者的广泛兴趣,被誉为具有“里程碑的意义”侵权损害赔偿是侵权法的核心内容,侵权损害赔偿主要解决两个现实的问题一是是否予以赔偿;二是如何给予赔偿对于精神损害赔偿而言,无论是在英美法国家还是在大陆法国家,需对精神损害予以赔偿已成为法律的一个必然选择但对如何给予赔偿的问题,英美法系与大陆法系却有着截然不同的态度在大陆法系,从侵权损害赔偿的功能上来说,其主要在于补偿受害人因侵权行为而遭受的物质上的损失,这种补偿,对受害人来说是一种法律上的救济,对加害人来说是一种法律上的制裁,侵权法的救济与制裁功能由此体现对于补偿的数额,可以从两方面来考虑,一是该数额不能小于受害人所遭受的实际损失数额,因为若补偿数额小于实际损失数额,受害人就会得不到完全的救济,这对受害人来说是不利的;另一方面,补偿的数额也不能超出受害人实际损失的数额,因为这样会使受害人获得不当利益所以,在传统上,大陆法系国家的损害赔偿着眼于损失多少赔偿多少这一基本思想但对精神损害赔偿来说,计算实际损失是多少并不是一件很容易的事,注这也是前文所述的否认精神损害赔偿的理由之一根据学者论述,在精神损害赔偿中,“损害”与“损失”二词含义并不相同,“在汉语中,损害是指使事业、利益、健康、名誉等蒙受损失,而损失则指没有代价的消耗或失去的东西在英语中‘损害’一词多用‘da__ge’表示,dam-age表示损害、毁坏、破坏、损失之意;而‘损失’一词多用‘loss’表示,loss表示损失、亏损、损耗、丧失之意,可见,无论中外,在词汇解释方面‘损害’与‘损失’都是有区别的”注王利明主编《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年7月第1版,第546页这种区别表现在实务中就是我们不能用计算物质损失的方法来确定精神损害的大小,这就更增加了精神损害赔偿计算的不可操作性为解决这一难题,有学者论述了各种确认“损害”的方法及学说,如“利益说差额说”、“定额化理论定额说”、“__说”等,注有关这几种学说的详细论述可参阅刘士国《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社1998年2月第1版,第13-15页但在我们看来,这些学说在很大程度上只不过是传统视角的一种现代转换,新的理论并未因此而诞生,精神损害赔偿计算的不可操作性并未因此而消除由此看来,方法的选择有可能成为我们对精神损害赔偿进行研究的一个突破点
(二)人格权的保护方法1.除去侵害请求权民法保护人格权的主要方法,是赋予受害人出去侵害请求权如瑞士民法典第28条第1款规定,任何人在其人格收到不法侵害时,可诉请排除侵害中国__地区“民法”第8条第1款规定,人格权受侵害时,得请求__除去其侵害其他大陆法系民法及英美法系民法均以除去侵害为人格权主要保护方法按照民法通则第120条的规定,中国民法同样以除去侵害请求权,为人格权受侵害时的主要救济方法此除去侵害请求权包括要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉除去侵害请求权,为人格权受侵害时的首要救济方法,即请求__除去其侵害是人格权作为绝对权的当然结果故除去侵害请求权的行使,不以有损害后果及加害人有过错要件因特别注意,此除去侵害请求权,类似于物权受侵害时的排除妨害请求权,属于绝对权的权能,而与属于侵权责任的损害赔偿请求权有别
2.损害赔偿请求权民法保护人格权的另一重要方法,是在对人格权的侵害构成侵权行为时,赋予受害人损害赔偿请求权除法律特别规定适用无过错责任的情形外,此损害赔偿请求权须以有损害结果及加害人有过错为要件因此,与除去侵害请求权不同我国__地区“民法”第18条第2款规定,以法律特别规定为者为限,得请求损害赔偿抚慰金按照民法通则119,120条,凡人格权遭受侵害,均得请求损害赔偿侵害人格权,既可能造成财产损害,也可能在成精神损害对所发生的财产损失,受害人有权请求损害赔偿金,自不待言对所造成的精神损害,是否可请求精神赔偿金,各国立法和学说有分歧但从20世纪立法和判例发展的情形看,承认对精神损害的金钱赔偿已是民法发展的潮流民法通则关于生命健康权受侵害的损害赔偿,规定在119条关于姓名权,肖像权,名誉权受侵害的损害赔偿,规定在第120条依解释第120条关于精神损害赔偿的规定,应适用于其他人格权如隐私权,自由,人格尊严,婚姻自__受侵害的情形民法通则未规定人身伤害情形的精神损害赔偿,属于法律漏洞__裁判已经认可致人死亡或严重伤残情形的精神损害赔偿
三、结语 现代____日益复杂、经济日益发展人,作为社会的主体,在这样的社会中,其社会价值和自身价值愈来愈重要;同时,其自身安全和个体利益也越来越受到来自各方面的威胁人格权利受到侵害的各种危险无时不在为了维护人的价值、尊严和安全,民法不断加强对民事主体人格权进行法律保护的功能,不断完善人格权保护的立法体系在现代社会,已经使人身权成为民法体系中的一个独具特色的、完整的、严密的分支系统,与财产权法一起,构成现代民法的两大支柱 人格权法在现代社会的重要作用,就在于它维护了人的社会价值和自身价值,保护了人的自由、尊严和安全,使人真正成为人-社会的主宰,使民事主体的自身完善和发展得到了保障,推动了社会文明、进步的进程也正是因为对人身权的保护,使民法在整个法律体系中,具有独到的价值 但民法对人格权的重视,绝不意味着人格权可以滥用民法对人格权的保护,不是个人主义的产物,而是维护社会利益的需要法律价值是多元的,在社会秩序和个__利之间,社会利益和个人利益之间总有各种摩擦,而法律则需要在不用的利益之间寻求平衡所以,个人享有的人格权的范围、权能、行使的方式等均受到法律的制约另外,还要看到,民法的人格权制度要求每个人都要尊重他人的人格尊严、人身自由,所以__机构在行使其行__、新闻记者在行使其____权,作家在享有其创作作品的权利时,应当充分尊重他人的人格权这样,人格权制度便构成了一种权利制衡结构,为发展个人之间的和睦关系、协调个人利益之间及个人利益与社会利益的冲突提供了条件,尤其是对权利意识、__意识的培育将起到重要作用权利膨胀或滥用私权危及社会和他人利益,为民法所不容个人的人格权应与其负有的社会责任协调一致总之,要维护社会秩序和人与人之间的和睦团结,人格权必须受到适当限制注这里涉及到人身权的保护与正当的__监督之间的冲突问题新闻侵权的主要对象是自然人的人身权尤其是人格权中的名誉权和隐私权法律对新闻侵权的制裁程序如何,直接影响到对____和公民个人人身权的不同保护面对这种冲突,西方国家的法律基本上都优先保护____根据我国的实际情况,也应当如此总之,从民法学的角度来看,人格权不仅是道德上的权利,也不单纯是__上和公法上宣称的__,而更重要的是以自然人的人格尊严为主要内容的神圣不可侵犯的私权我国宪法和法律确认的人格尊严、人身自由以及生命、健康、姓名、肖像、名誉、婚姻自主等等权利,都是个人在社会中作为人所应有的基本权利,也是在社会中同他人协调生存所必备的权利,同时还是人把自己与社会连接在一起并与社会发生各种__与交往的前提民法对这种权利进行具体规定并实行严格的保护,不仅是对个人私权的保障,更是对社会正义的捍卫和对人类最高理想的追求____梁慧星“民法总论”第三版法律出版社;2007年7月王利明杨立新“侵权行为法”法律出版社;2009年9月梁慧星主编《民商__丛》第2卷,法律出版社1994年12月第1版,《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社1998年2月第1版王利明主编《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年7月第1版马原主编《民事审判实务》,中国经济出版社1993年版,王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年9月第1版杨仁寿《法学方__》,中国政法大学出版社1999年1月第1版。