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一、宪法关于财产所有制和所有权的规定——所有权法1关于公民的权利和义务的规定——人身权法
二、民事法律由全国人大及其常委会制定,是最主要的表现形式
三、国务院发布的民事法规、决议和命令
四、最高人民法院的指导性文件
五、国务院各部委的部门规章(并不属于立法)
六、地方性法规
七、国家认可的民事习惯(判例法、权威学者的著作)第七节民法的适用范围
一、民法在时间上的适用范围一般来说,无溯及力
二、空间
三、对人
四、对事第八节我国民法的历史发展第二章民法的基本原则
一、民法基原的概念是民法及其经济基础本质和特征的集中体现,是高度抽象的,最一般的民事行为和价值判断准则
二、民法基本原则的内容
1、平等原则平等是买卖关系存在的前挫,充分体现商品交换主体的独立性和意志的自由与商品经济共存之表现在自然人的权利能力平等,都享有法律人格,互不隶属在具体的民法关系中地位平等平等的法律保护热电厂除国家行政权力的强制和干扰
2、自愿原则根本目的是赋予当事人充分的自由度来充分表达自己意思的自由以平等原则的存在和实现为前提核心是合同自由原则商品对于进行转手贸易的非所有者来说也意味着使用价值权利本位——社会本位,自愿原则会受到一定的限制
3、公平原则以利益均衡作为价值判断来调整民事主体之间的物质利益关于,以明确其权利和责任的要求成文法的局限性
1、有法律上的漏洞,任部一部法律都不会是完美的,都必然存在缺陷
22、严格规则和自由裁量的矛盾无法回避用变化的、弹性的原则来克服成文法的刚性所带一为的缺点刑法主要着眼于惩罚,而民法主要着眼于损害,无过错的行为造成了损害的也要赔偿,(过失原则、无过失原则、公平责任原则)诚实信用的原则代表道德规范在民法中的体现选择的规范是因为民法基于市场而存在,而市场在根本在于交易,而诚实信用是交易中最基本的道德规范
5、守法原则以任意性规范为主,以某种意义上说,每个人都是民法上的立法者,但所立之法的效力只涉及相对当事人双方而已
6、公序良俗原则宽泛的、有弹性的,用于交易以外的情形(侵权形为法)民法的解释是克服成文法局限性的手段和途径之一《民法解释学》《民商法论证》第二卷,《法学研究》96年第三期《民商法论证》第六卷,《法学评论》
2000.2第三章民事法律关系第一节民法关的概述
一、概念和特征特征
(1)其发生大多取决于民事主体的意思
(2)民法关的保障措施具有补偿性法律关系的两个层次自然状态,当事人自觉是得到国家强制力保障的关系保障措施不强调惩罚性崦强调补化学元素性,其着眼点不在行为的反社会性,而在于损害,有了损害就要有补偿,补偿的基本原则是等价,但也含有一定的惩罚的因素
二、分类
1、根据调整对象的不同分为财产关系和人身关系性质不同,财产关系可转让,确立的是财产权利,人身关系不可转让,确立的是人身权利保护方法不同,财产关系,财产补救法,人身关系,恢复被侵害权利
2、绝对法关和相对法关,按义务主体的不同如人身权的权利主体特点,而又各主体不特定,是绝对;如财产权权利主体特定,而又各主体不确定,是绝对;如债的关系中权利义务主体都是确定的,是相对
33、物权关系和债权关系第二节民法关系的要素
一、主体实在的,现实中的人,自然人法人,其他组织,国家
二、内容民事权利和民事义务
三、客体是权利和义务所指向的对象主要有五类特、行为、智力成果、人身利益、权利第三节民事法律事实法律事实事件无人的意识的介入行为与人的意识有关表示行为作表示行为(表示将内心所追求的目标主动地用行为表达)表示行为法律行为合法——有效不合法——无效准法律行为非表示行为合法——事实行为(拾得遗失物)非法——违法行为(侵权行为)第四节民事权利有权利才有救济,而规定在法律上的权利是有限的(如隐私权)倾向将权利的受损害扩大到利益的受侵害,耶林的利益说有复苏的迹象分类
1、财产权与人身权以民事权利有无财产内容为标准民法基本上是关于财产权的规定,这也是社会财产本位主义的表现两者之间并不是泾谓分明,是有交叉的,如知识产权
2、支配权、请求权、抗辩权、形成权以权利的作用支配权的作用最强烈,如物权中的所有权请求权是一种要求的权利,如债权抗辩权与请求权相对应,以正当理由反抗请求权形成权是单方的民法由个人本位走向社会本位,由权利的绝对走向权利的相对制度上是弹性的,更多的是在理念中,所以权利滥用必须和个案相结合第四章自然人不同于公民,公民是公法上的概念,公法上的权利是政治权利,而民法上的人不分国籍,都是司法上的人,都可以建立民事法律关系,民法上的人是抽象的4体现了民法主体的平等性第一节自然人的民事权利能力
一、能力其实是一种资格而非一种具体的技能,在罗马法中称为“人格”
1、唯一所须的条件出生问题
1、如何确认出生?即怎样认定此事实的完成?
2、特殊情况的处理如已孕育但还未出生的胎儿,法律也会加以保护,遗产处理时要保留预留份,对于损害赔偿权来说,推定出生已完成后点我国民法中没有
2、终止的标志死亡公法上的权利可以予以剥夺,而民法上的民事主体享有的民事权利不可被剥夺,即使被剥夺政治权利的人也依然享有民事权利若长幼同死,则推定长辈先死若是同辈,则推定同时死亡,彼此间不发生继承死亡自然死亡(心死亡,脑死亡等)宣告死亡不知是生是死,为处理遗产而进行的推定,只产生自然死亡的后果被宣告死亡的人在被宣告死亡期间依然享有民事权利第二节民事行为能力
1、完全行为能力18岁以上已满16岁未满18岁,能以自己的收入准生的,视为完全行为能力人
2、限制行为能力人10—18岁能进行与其年龄和智力相适应的民事行为
3、无行为能力10岁以下不能进行任何民事行为,由代理人代理,但纯粹使无行为有力人获利的行为除外第三节监护是权力能力和行为能力的补充监护在多数时候是一种义务而并非是权利权利说权利可以转让,监护权可以吗?义务说义务从何而来?对应的权利是什么?故一般认为监护是法定的责任,既有正面的,也有反面的单位——学校父母、监护人加害人(未成年)损害受害得学校作为一个单位并非法定的监护人,如果说学校也是监护人,那么其监护职责从何而来?视其为监护人会扩大其责任范围,不合理所以单位不是必然的责任主体,只能由法官结合个案根据公平的原则进行裁量,在此案中,学校和监护人各赔付4万元,以示“公平”第四节宣告失踪和宣告死亡5不纯粹的民法上的问题,有诉讼法的因素
1、宣布失踪在民法上的着眼点不在于其程序,而在于建立财产代管关系身份关系不改变,权利主体的地位也不会改变宣告死亡却可以产生与自然死亡相同的效果,主体的权利资格消失,财产将被继承若被宣告死亡的人再次出现,则财产被归还或折价补偿,但涉及到人身权利时,现有的未受改变的身份自动恢复,但对于已改变的欠身权,法律的作用很有限宣告死亡不以宣告失踪为前提宣告死亡和宣告失踪要严格按照顺序,前后顺序人意见不同时,按前面的顺序人的意思为准第五节个人合伙
1、不是一类单独主体,依然包括在自然人之中法律上确定主体最主要的标准就是“人格”,判断一个团体是否为法人要看其是否有“人格”合伙的责任是无限连带的,合秋的人投资的钱并没有异化于投资人本身,没有一个独立的人格自然人并非总是单独的人,几个自然人在一起也可以是自然人合伙也可以说是一种合同,而合同是不能成为主体的
2、出资的形式
3、出资的性质一种看法是个人权利的贴合,一种是共有的共有只是一种状态,不是指某个个人对财产的某一部分享有所有权,而只是一种观念只有拿所有权出资的才是共有,若是拿使用权出资,则使用权和所有权无法捏合,投资的形式也是多种多样的问题信用(商誉)可不可以用来出资?现在一般来说认为可以单纯的不作为可不可以用来出资?工作如容忍不作为单纯的不作为,表面上是消极的,但却有积极的意义前卫的理论认为可以(竟业禁止)
4、合伙的债务承担合伙人之间承担连带责任,合伙人承担无限责任合伙人之间的任何一个都有责任偿还合秋的全部债务偿还全部债务的人可以行使代位追偿权,代替债权人向其他合伙者追偿债务,这对连带变成按份,代位追偿权的行使人只能要求其他每个合伙人偿还其股份所对应的债务“无限”的理由法律上对合伙人的出资额和所有合伙人的出资总额没有最低的限度,合伙人的出资可能微乎其微,这就会导致债权人的权益毫无保障法律对合伙的内容也不加限制,出资的形式多种多样,有的形式根本没有经济因素,这也会导致债权人的权益得不到保障“连带”的理由合伙不是独立的法人,合伙人还是独立的,必须将其连带才能确保,将个人人身连带来保障债务的行使特点对外的合伙人仅仅就合伙的债务承担连带债务6合秋人的连带责任随合伙债务的产生而产生,消灭而消灭
5、合伙的内部关系法律对合伙的内部关系不作强制性规定就内部来看,合伙人之间主要是相互信赖的关系合伙本身是一个合同,是以赢利为目的的,内部的机构不是合同的重点所以说合伙是“人治”,而公司等法人是“法治”合伙内部合伙人互相享有代表权或代理权,会存在一个责任人,但并非只有负责人才能对外,不是只有负责人的行为才代表合伙的行为,对第三人来说,每一个合伙人的行为都是合伙的行为的代表法律对合伙的人数没有上限,因为合伙强调人与人之间的信赖关系,所以这就决定了其组织不可能很大,以实际上看,大多数合伙都是家庭的合伙
6、入伙和退伙合伙中有人退出并不必然导致合伙的终止入伙和退伙均不改变合伙关系的稳定性,它们不决定合伙的产生和消灭,是合伙内部的关系调整I退伙法定退伙,由于法律的强制面退伙明退伙(任意退伙)面监的问题1)进行清算2)损害赔偿若退伙人对合伙造成了损害(固退伙),那么其他合伙人有权清求赔偿II入伙要征求全部合伙人的同意(基于合伙的人和性)只要加入合伙,对加入前的债务或利益和加入后的债务和利益都要负无限连带的责任若合伙人之一要退伙,而又有人要入伙,而这两人之间互相约定转让债权债务关系,则此约定只对这两人有效,对第三者来说是无效的,“退伙”三人仍可被视为合伙人之一,对合伙的债权债务的负无限连带责任第五章法人
一、概念
1、组织、团体
2、合伙因其无限连带责任,不能刺激投资,而法人则不不同,法人制度的产生使得投资者可以控制其投资的风险,投资若对其投资只担负有限责任和合伙的区别,最核心的就是权义关系
3、特征1)是依法成立的一种社会组织2)拥有独立的财产或经费财产强调其是管利性的,而经费带有浓厚的行政色彩,是非经营性的(教育机构,国家机关)3)独立承担民事责任,其人格和个人的人格完全分离,是其本质和落脚点4)能够以自己的名义参与民事活动
二、分类
1、公法人和私法人
2、社团法人和财团法人标准是法人成立的基础,若法人是人的集合即为社团,若是财产的集合即为财团社团中人的因素是第一痊的(如各种公司),财产是第二位的;财团中财的因素是第一(如基金会、慈善机构),人是第二位的
3、公益法人和营利法人7如对社团的划分,看集合的目的是为了赢利还是公益财团法人一般来说都是公益法人
4、我国企业法人和非企业法人(机关法人、事业单位法人、社会团体法人)即看是否赢利,其实是用企业事代替赢利不科学之处企业是一个经济学上的概念,涵盖范围很广,如个人独资企业,在经济学上是企业,而在民法上却只是自然人,合伙也可是企业,但却不是法人注意社团不是“社会团体”的简称,而是一类由人的集合而产生的法人非企业法人;行政许可——准则设立重视国家意志——重视当事人的利益现在处于一个结合的状态关于设立中的法人的责任问题当法人成功成立后,非法人债务的偿还当未能成功成立(设立中的法人——无权利能力团体),找发起人,对于保护债权人的权利不利有一种观念,把设立当中的法人看成是合伙法人的民事能立权利能力、行为能力、责权能力和自然人的差别
1、法人是一个组织体,其行为能力不是和生理有机体紧密相连的主流,实体说中的组织体说自然人的权利能力和行为能力不是同时获得的,有阶段性,而法人是同时产生的
2、对自然人来说,权利能力是一致的,而行为能力不一致,自然人的权利能力包含无限的可能性,但要遭受行为能力的限制而法人的权利能力和行为能力是一致的法人对内有自己的目的和章程,限制了其行为能力,在外国按对其经营范围给予限定,同时也就限定了他们的行为能力定份止争以前强调(归属)争后来交易无法进行大大增加了交易的成本现在强调(交易)动保护善意的第三人“越权行为无效”或“目的外行为无效”结果当事人应当承担的市场风险转给了善意的第三者,所以现代民法中,并非一切越权行为都是无效的
三、法人的责任法人承担的是独立的责任而不是“有限”的责任,不能把法人和“有限”简单地等同起来法人以其独立的财产对外负责,法人的投资人、成只负以其投资额加限的责任“面沙”的存在很少能伤害债务人的利益“公司人格否认”,股东的利益和公司的利益是一致的第六章物第一节物
一、物的概念和特征8
(一)物的概念
1、物与权利主体权利的内容是某种利益,物权即直接、排泄、支配的物,债权即一人请求另一人为或不为一定的行为物权的对象为一定的物,债权的对象是特定人的行为(客体)总之民事权利的客体就是权利的对象人格权的客体是自身;身份权的客体是具有一定身份关系的其他人;知识产权的客体是一定的智力活动创监的无体物;准物权的客体为一定的民事权利
2、概念存在于人身之外,人务所能支配,能满足人类生活的需要,能够独立成为一体的有体物和自然力我国民法通则中用了“财产所有权”,财产的范围要大于物所以准确地说,物权的对象应该是物而非财产
(二)物的特征
1、物必须存在于人体之外1)活人的身体不能成为法律上的物2)人的身体的一部分在没有和身体分离之前都不成为物,但如果自然地和身体相分离,就可以成为物,因为它已不是身体的组成部分,属于原所有人,但也可以通过明示和默示的方法转让和抛弃,如果非自然,则所有人有返不清求权3)让与身体的一部分的合同,则要看其是否违公序世俗,若约这在这一部分和身体分离之后,合同才生效,则合同才会有效若约定可以强制执行或可以请求违约赔偿则无效4)以人工填补身体的一部分,要看其与身体的结合程度有时和身体结合得非常紧密,就成了身体的一部分,不是物,有时和身体结合得不紧密,则还属于物5)尸体,尸体具有有体笥,无人格性、独立性,但若把尸体看成了物,则可以是所有权和继承权的客体,不符合社会观念所以要限制的所有权和继承权,限于埋葬、管理、祭祀不得抛弃和转让第三种观念以为是物,但不能有所有权第四种观点认为不是物,是特殊的亲属权的标的,并且人死后人格并不完全消灭6)死者生前对于自己遗体的处分和遗嘱若不违反公序良俗,则是有效的
2、物主要限于有体物罗马法上有体物指所有权,无体物指所有权以外的权利,有体物占有一定的空间,不论大小、形状无体物不占空间,但可以管理和控制,或具有经济价值注意有体物不等于有形物我国民法认为不限于有体物,但权利等还是被排除在外
3、能够满足人们的需要即有价值,包括经济价值和法成价值
4、物必须具有衡缺性
5、物必须能为人所支配物质上的支配物有一定的量并可通过一定的方法计算法律上的支配物有一定的经济价值能成为权利的客体所以民法上的物和物理上的物的概念
96、物必须独立成为一体1)特定性和独立性特定性物必须具有被特别认定的性质,故没有和整体区分的聚合物不能成为权利的客体无法特定的物如海水、大气、人工聚合物的特定部分浮动担保突破了物必须是特定化的传统观念,以企业现在和将业的动产、不动产和无形财产以及债权等权利作为担保提供担保人可以不全担保权利人的同意自由处份财产,所获的利益也自动成为担保物独立性物必须具有经济的独立性,这是和物的支配性相适应的,即物必须单独地个别地存在;是否具有独立性,应以交易上的习惯来定,即看其是否满足人们一定的利益,一定的生活需要,而不能以形式上看(一粒米、一支筷子、半间房子)不动产的产物是不动产的一个重要组成部分2)一个物的判断标准是否物,看社会通常的交易观念复数的物(有时也称为集合物)让与担保工厂安装使用的全部机器设备、商店内部统一规格的全部商品效力和范围怎样确定?有法律效力,虽然担保之物可以变化,但可以的种类,所在地、数量等对物进行特定化集合物没有失去独立性的各个物的整体物的支配的秩序不是体现在物的所有关系上,而是体现在利用顺序上,集合物的价值要立于单个物价值的总和,集合物上的所有权对单个物上的所有权有所限制3)物的成分——重要成分和非重要成分重要成分也称为实质上的成分,物的各个部分相互结合,若不对其性质加以变更或加以毁损就不能分离,则这些部分则为重要成分,不能单独成为物权的客体非重要成分也称为虚假的成分(如一片土地上的一段),可以单独地成为物权的客体
二、物的分类
(一)动产和不动产(是法律上对物进行的最重要的分类)在我国,个人所有权的对象只能是动产、不动产的所有权只可以归于固体,传统上认为不动产在经济上的价值比动产大,因此法律要对不动产进行特殊处理现在有人认为飞行器、船舶、有价证券的价值也非常大不动产通过登记来公示,动产通过占有来公示动产和不动产的区别1)让与所有权的方式不同不动产要交付和登记,而动产只要交付即可2)设定担保物权的方法不同不动产——抵押动产——质押(现在动产也可以抵押)3)留滞权只能用于动产4)管辖不同10不动产涉及诉讼可能产生专属管辖,动产则不会此外,在债务人履行迟延、租赁、受托人权限,企业代表人的授权,取得时效等问题上也所有不同关于不动产(不动产是不能变动位置的物)
1、土地世界上许多国家对不动产有不同的规定如法国,性质上的不动产(土地+附属物)用法上的不动产(相当于作物)标的上的不动产(以不动产物标的的权利)票券登记后可以成为不动产总的来说包括土地、房屋、林木和其他定着物我国民法将土地和房屋看成两个(二元制度)土地是指人类所能支配的地球的一部分,包括地表、地空和地下在交易中,人们关心的只是特定的一块土地注意地下物、岩石、土沙是土地的构成部分,不能成为独立于土地的物土地的特定性和独立性的认定,土地登记
2、土地上的定着物a、概念根据交易上的观念持续地附着于土地而实现其经济上的目的而没有成为土地的一部分的物条件1)有接触,但接触得不能太紧密2)经济上,必须绝对地依附于土地以满足需要,实现价值3)没有成为土地的一部分4)没有成为独立的不动产b、房屋、建筑物、构筑物我国法律规定定着物包括房屋和林木原因固定性即紧密地依附于土地持续性独立性建筑物是指人们建造的可在其中进行生产和生活的构造物注意的问题
1、关于房屋的个数,以登记的为准,若未登记,则以交易观念为准
2、关于房屋的构成部分(电器、门、窗)是房屋的组成部分
3、关于房屋的同一性
4、烧后房屋主体存在即为原房屋
5、房屋和土的关系若树木进行了登记,则树木也成为了独立的不动产,有独立的所有权,和土地分开,对土地的处理不影响树木我国认为树木是独立的区别于土地的不动产,可成为抵押物和进行登记房屋是土地的定着物,一般其所有权和土地所有权属于同一人
3、不动产上的出产物天然孳息按无机物通常用法而产生的出产物(如沙石就不是)动产附着于土地但不定还没有成为定着物的物体自己可以动的借助外力可以移动的11
(二)流通物,限制流通物和禁止流通物
1、流通物既有权利能力也有行为能力即可占有也可转让
2、限制流通物
3、禁止流通物1)性质上禁止流通公共物、人的身体2)法定上禁止流通古物、法物、共物3)公用物
(三)特定物和种类物分别根据交易的主观因素来认定的代替物和不可代替物的分别,根据交易的客观观念来认定,代替物有时可成为特定物,不可替代物有时也可能成为种类物
(四)主物和从物我国民法没有主物和从物的概念为了维持经济效益的完整性,避免纠纷,对主物的法律行为影响到从物的法律命运,而对主物的事实行为却不一定影响从物的法律命运
1、主物
2、从物1)经常辅助主物发押效用,故不总是物理上的结总,这种辅助是现实的,非抽象的,经常的作用保护、使发挥效用、装饰2)没有构成主物的组成部分物理上的组合和功能上的组合3)有附从关系,两个以上的物的经济目的不同,看那个物是主物一般按通常的交易观念而非当事人4)主物和从物是否属于一人所有?5)从物是否限于动产?德日限,我国民法没有规定6)主物必须特定
3、工厂的机器是否是工厂建筑物的从物?德国认为是
4、类推适用权利之间的关系,即也存在主权利和从权利
(五)可分物和不可分物
(六)原物和孳息
1、孳息
(1)天然孳息是原物的出产物,包括有机物(果树的果实),必须和原物相分离,以及无机物(磁盘产的磁盘物)是按照原物的通常用法,是原物经济目的的结果通常用法按照一般的社会观念来、按特点的时间和地点的观念
(2)法定孳息、原本同法律关系所得的收益原本物、权利收益他人因利用原本而给予的报酬,是因法律关系而产生的,法律关系不以使用为限一般认为股息不是股利权的法孳,不同于债权人对债有返还请求权,而只有拥有返还请求权才会有孳息,并且股利也不是一定就会产生的
2、归属12
(1)天然孳息两种观点1)生产主义,原物的产生和孳息归对原物进行生产的人,出发点对劳动的保护2)原物主义天然孳息是原物的一部分,现代社会观念只关心原物的所有物等及孳息是由谁而产生可由原物的所有权人、占有权人,地上权人、永佃权人、质权人、典权人、亲权人、监护人所有出发点对原物所有人的保护
(2)法定孳息不存在法孳和原本为一体的情况,并且法定孳息可能随时发生,就不存在孳息和原物分离的问题
(七)替代物与不可替代物,可消耗物与不可消耗物
1、替代物与不可替代物(根据交易上的一般观念)替代物指能依物的种类、质量、数量来认定的动产,物的个性不被社会所重视,消费借贷(消费寄托)只能以替代物的客体不可替代物不能……的动产,个性为社会所重视使用借贷(使用寄托)只能以不可替代物为客体
2、可消耗物和不可消耗物
(八)单一物、结合物、集合物
(九)无主物现在不属于任何人所有的物,曾被某人所有,现在为人抛弃或如何人所有无法,被埋入地下,但从不为人所有若可以推测所有权人和继承人,不为无主物;遗失物和漂流物不一定是无主物
(十)遗失物所有权人或占有人没有抛弃的意思而偶然丧失所有物要件必须是动产、必须是非无主物、必须不是隐藏物、遗失人占有的丧失不是因为其自身的本意
(十一)埋藏物包藏于其他物当中,不容易从外部发现,也不知主人是谁要件必须是动产、动产必须埋藏、物的所有权的归属不能判明第二节货币和有价证券
一、货币
1、是种类物、可消费物、货币的所有权和占有权合二为一,货币的物权没有追及力,只有债权请求权
2、丧失或取得货币所有权的行为是实行为而非法律行为,即使无行为能力人也可以单独取得货币的所有权和占有权
3、货币原则上不能成立间接占有,因为所有权随着占有而转移,这样在借贷关系中,钱借出去,就丧失所有权,不能间接占有
4、对货币的占有不发生时效取得,因此不运用时效取得的规定
二、有价证券
1、有价证券的种类、意义
(1)证券是指记载财产权的书面文件13证券证据证券(狭仅证明所记载的权利;广没权证券有价证券)没权证券(狭广有价证券兼具了没证的性质)有价证券(狭记载权利和权利的载体合二为一,不可分;广债权人对债务人必须以证券其证明它是正当权利人)有价和没权的区别没权权利的发生与证券不可分有价权利的发生、享有、行使与证券不可分
(2)有价证券的类别第七章民事法律行为第一节概述
一、法律的含义和效力
(一)法律事实和法律效力法律行为、以意思表示为要素,法律因其中有这样的意思表示而使它没生法律效力的法律事实法律效力也称法律后果,依照法律规定,法事完成时导致法律上的变动,主要表现为权义的产生,变更和消灭,也有其他状况,如权利能力和代理权的产生亦属法律变动法律事实是法律赋法效的一切事实
(1)权利的绝对发生也叫原始取得,如先占无主物、取得孳息、附合加工、取得时效、善意取得(即时取得)不以他人的权利为基础和前提
(2)权利的相对发生也叫继受取得,于取得人的意思表示成不依照取得人的意思,而是根据法律规定直接取得(如遗产的继承)A、移转的继受取得就他人寄存的权利上不变更其内容而进行继受取得取得人和被取得人的权利内容一样,主体变化创设的继受取得就他人既存的权利上创新的权利而进行继受得(在土地所有权上创及地上权,地役权、永佃权)B、特定的继受取得,就各个权利分别进行继受,对于每一个单独的权进行继取,都要有相对应的分别独立的原因概括的继受取得多种权利成为一体进行继受取得,对整体的权利进行即继受,有一个原因即可,主要体现在继承当中,但不能理解成为人格的继承在继取的情况下会发生“任何人都不能将大于他的权利转上给他人”,即甲所转移的权利和乙所得的权利是一样的,瑕庇、负担对原始取得则不适用的原则
(3)权利的变更内容的变更量的变更好协定价由1000变质扩为更权利性质发生变更效力的变更性质的变更如固有之债损害赔偿之债;状态的变更如抵押权的次序发生变更;作用的变更,如在债的权利上产生了一些抗辩权,债权人的作用发生了变更变更异于旧权利消灭,新权利产生,虽然权利的性质会发生变化,但愿权利依然存在,并没有产生一种新权利,因为若产生了新权利,则旧权务的附随、负担、义务等就无法附随到新权利上
(4)权利的消灭14消灭指权利不存在,丧失指权利脱离主体丧失有两种
一、权利本身客观地丧失它的存在
二、权利脱体了主体A、基于权利人的意思而消灭或丧失是处分权的一种,转移、变更、限制、禁止权利幸免为处分根据法律行为的处分根据事实行为的处分情况一让(典型的买卖)在合同中限制物权让与的这种条款是无效的,(对第三人)情况二抛弃依照权利人的意思而使权利消灭对于物权,只要单独的意思即可,对于债权,有以方的意思,根据合同来B、非基于权利人的意思而使权利消灭人的死亡、物的灭失、没收、消灭时效、物的使用已结束
(二)法律事实
1、概念法律使其发生法效的一切事实法规事实效力
2、事实构成有时一个法事即导致后果,有时两种或以上
3、分类1)人的行为人类有意志的身体的动静,以人的精神活动好条件适法行为(合法行为)符合法律而为其所的行为,符合法律上这个行为所规定的要件无过失有赔偿责任的行为,如防卫过当,紧急避险过当,自助行为(私力救济)超范围,无识别能力的未成年人的行为违法行为,违反法律而为法律所不容解的行为侵权行为失权行为因为违法行为而导致有权人丧失权利,如父母因一定的犯罪而导致其丧失对子女的亲权债务不覆行行为以上三种行为均是发生法律效力的行为适法行为事实行为,基于事实的状态,经过,法律因其产生的结果而专门赋予它法政如先后无主物,发现埋藏物,无因管理及有意思体现在其中表示行为
1、知的表示行为(又称观念通知、事实通知)是对过去现在将来的事实有一定的观念或认识,并做知的表示(承认他人权利)
2、情的表示表示一定成的行为
3、意的表示行为意思通知请求他人为一定行为,拒绝邀及无法政意思意思表示,有法政意思“知”意都有知的表示,三者统称准法律行为2)自然事实
1、事件人的事件物的事件孳息和原物相分离
2、状态人的状态生死、下落不明、年龄、心神丧失物的状态邻地的毗连,复合,混合,加工15以上是台湾地区的分法
二、法律行为是人自由创设法律关系的手段
(一)本质
1、古罗马无法律行为的规定,而只规定了一些典型的,但这种规定随着社会生产发展变得不合时宜后来法律行为的内容由当事人自由设定,体现私法自治的要求在债法上广泛应用,在物权法,亲属法上应用狭窄债法上也规定了典型行为,但这只是在当事人之间没有充分的定时才发生效力
2、对大陆法与民法典的制定在技术上有重大的作用
(二)构成
1、首先是一个法律事实,是私人发生私法上效果的行为,通常来说是一种有效的法律行为
2、以意思表示为要素数素
3、法行之所以发生某种法政是因为当事人希望其发生这种法效1)可能发生意思内心意思与法律设计的联系2)当事人的希望是法行发生法政的前提基础有意的非真意表示心意保留虚假表示观点一按表示出来的意思发生法效(仍维护交易安全)观点二意思表示已经具备,但这种意思表示是无为的(侧重当事人的私法自治)无意识的错误法律行为可以撤消3)法律行为所发生的法政主要部分根据当事人的意表,不是完全基于当事人的意思表示如买卖的双方当事人要承担瑕庇担保的责任要数必须具备,常数对法律行为的性质和内容不影响偶数附条和期限4)当事人的内意思应是法律效力意思还是经济效果意思(目的意思)法政和法政有时有冲突,这时当事人应加以明确(应以法政意思为准)为实现一经济效果有两种法律手段
三、分类
(一)单独行为,契约行为、合同行为
1、单独行为,由当事人一方单独表示即可成立,便可能影响他人有相对人的一方所为的表示应有相对人,使他人得知但不以相对人同意为条件无相对人的
2、契约行为两个交换的意思表示一致而成立的法律行为狭义,双方能产生债权债务关系广义两个所生的意表进行交换达成一致
3、合同行为同方向、平行的两个以上的意思表示是社团法上典型的法庭法律行为和单独行为的区别,契约的表意是交换的,而合同是平行和单独行为都是单方面的行为,对合同行为来说,单方面的表意应一改,而单行则无一致问题
(二)生产行为和死后行为
1、生前行为,不以当事人的死亡为条件,如人寿保险、买卖、租赁16问题买卖合同有时以当事人的死亡为条件,是否为生产行为?
2、死后行为以一方当事人的死亡为生效要件的行为?遗减、遗赠、继承人的指令单方的死后行为可以撤消
(三)要式和个要式
1、要式意表要通过一定的方式来表现,如婚姻行为,票据行为理由1)要求当事人通过一定的程式慎重考虑此行为2)要求法律行为的内容要公开3)保留证据4)为确定那些权利,以便于权利的流通并非所有要式行为的每个步骤都是要式
(四)有偿和无偿行为
1、有偿双方都互受利益,一方给出财产,一方给出对价
2、无偿一方给出财产,另一方不给出对价
(五)独立、基本和辅助行为独立行为本身有实质内容基本由于辅助行为的完成而完成其法效或使其法效完满的法律行为(如法定代理人对无行为能力人行为的认定)辅助没有实质的内容,而是基本法行流成其法效的要件
(六)主法律行为和从法从该法行的成立以其他法行的存在的前提
(七)有因行为和无因行为
1、原因是法律上的直接的目的,是获得一种给予,每一种给予不都有一种原因,给予不是为了给予,而是为了实现目的,达到法律上的后果赠与原因,因给予而获得无偿得利负担原因给予人让被给予人承受某种义务清偿原因使负担消灭
2、不同于动机,动机是唤起意志的缘由,或称法律上的间接目的,原因对法律行为有重大影响,而动机则一般不影响法行的成立,但在例行(由法律规定)情况下也含有的影响
3、有同行,在财产的交换中以原因的存在为必要条件,原因有庇瑕,违法则无效无因行为,欠缺的原因不影响行为的法效,绝对无因,票据行为
(八)物权行为和债权行为
(九)身份行为和财产行为身形成自己或他人身份关系的行为财不以身份关系为内容的行为对形成自己身份关系的行为只要有意思能力就可以了,行为能力不必需,但形成别有的身份关系必须要有行为能力
(八)物权和债权行为债物的关系,债物的同时发生,如即对买卖先有债权后有物权行为,如不特定买卖没有债权但有物权行为如不当得利的返还有债无物,如劳动合同
(十)处分行为和义务行为处直接使权利转移,变更,消灭的行为,如物品的交待17义不是直接处分权利,而是产生处分义务的行为,设象权利义务,如签定买卖合同也叫负担行为,一般是有因的
(十一)处分行为和管理行为管也叫保存行为,不改变财产的性质,而对物进行改良和利用
(十二)财产给予行为和非财产给予行为财增加他人财产的一切行为既有债权行为也有物权行为(使一方取得请求权)非不使他人财产增加的行为,如所有权的抛弃,代理权的授予
(十三)信托行为
1、管理信托委托他人代收债权而让与债权,成为管理财产而转让财产所有权担保行为为了担保而转让所有权和质权不同,质权要求转称标的物的占有权,但担保信托不要求
2、法律效力有,因为有法效意思,并有表示行为无,因为法效意思和目的意和间接代理的工别间接代理人仅取得占有权,有时连占有权都没有取得,而信托的受托人取得物品的所有权
3、对内来说,受托人受到信托目的的限制,取得的是担保权人的地位第三人看来,受托人即所有权人,若受托人违反委托人意愿将物品转让给第三者,则以第三人享有该物的物权,而受托人因违反了信托合同,要担负损害赔偿责任,受托人不能阻止委托人行使物上的权利信托的目的达到后,受托人权利消灭若受托人破产,则委托人可取回其出托的财产
四、意思表示
1、构成要件目的意思,法效意思,表示意思,表示行为1)目的意思希望行为发生一定经济效果的意思,又叫行为意思因为目的是行为的内容,又叫基础意思,效果意思若内心或外表完全没有目的意思,则法律行为不成立2)法效意思希望德为产生不定期一法效或在目的意思是附加法律效果,此点使法律行为区别于其他行为法效意思的表示是私法自治的重要表现3)表示行为以目的,法效意思置于他人可以认识的地位和状念,应该是自觉自由的行为,否则法行无效,若没有意思表示,法律行为就不能成立不作为(沉默)在法律规定,双方有及定或有交易习惯的情况下可以作为表示行为,沉默是有意识地不动作而非纯粹的无表示4)表示意思希望将目的意思和法效意识表现于外的意思,表意的实现就是表示行为,是目意,法意和表行的联络第五节意思表示不真实不真实欠缺(有意识的心中保留、虚伪表示;无意识的——错误)18瑕庇(欺诈、胁迫)
一、罗马法上的意思表示从意志表示的瑕庇来看,有三部分,包括
1、错误,对某种事物无主观认识或主观认识与客观事实发生矛盾事实上的错误,分为对重要事实发生错误,如对债的本质和主要体发生错误这时法律行为无效对非重要事实发生犯错误,如对霜人的信誉、财产状况发生误解,此时法行有效法律上的错误,即对法律条文的理解错误,不影响法律行为的效力
2、欺诈一方以欺骗手段使他人错误或利用他人的错误成立对其不利的法律行为,分为善诈期,主要是过分吹嘘,认为意表有效恶诈欺,虚报商品的质量,法行无效
3、胁迫,也叫威吓,既可针对身体也可针对精神固胁迫而为的法律行为如签定的合同依然有效,因为此时的意志自由依然存在,但也有相应的救济手段,如胁迫之诉,针对胁迫者,因胁迫而受利者,因胁迫而占有物品者,还包括胁迫抗训,可对一切有利害关系的人提出,后又发展出恢复原状隐藏行为、虚伪表示不属于意思表示的瑕庇
二、大陆法
1、心中保留(以合法形式掩盖非法目的)要件1)做了有法律意义的意思表示,并使他人感觉到该人愿受此意思表示的约束区分戏谑和忍谑,戏不会使他人相信自己会受2)意思表示与目的意思成法效意思不一致3)当事人认识到有不一致(指做意思表示的人)一般来说,心保所非的意表有效,如果相对人知道的话就无效
2、虚伪表示,两大类单独的虚伪表示,实际上就是心中保留串通的虚伪表示对于当事人之间,有两种观点所为的一切法律行为都无效具体分析用来进行掩盖的法行无效,但被掩盖的法律行为若符保法行构成要件则为有效对于第三人外部,分两种情况第三人恶意,则对第三人来说也是无效的第三人善意,第三节人和相对人所为的法行一般是有效的,在有此情况下是必须有效的,如认购股票,取得票据,结婚等
3、错误,不同于误解,因为误解针对的是相对人,而错误是我对作意思表示的人也不同心中保留和虚伪表示,错误是无意识的而后两者肯定是有意识的也不同于不知或无知,不知或无知是不存在正确的认识,是引起错误的原因,而非错误本身要件1)意思表示已经成立,但内心的意思和表现的意思不一致2)表意人不知道有这种不一致3)错误是比较严重的4)错误是由于表意人自己的原因造成的5)错误是否存在应以意思表示成立的当时为时间标准19表现内容当中,主要是法行的内容,主体、客体、性质表示行为当中,主要有误写或者误讲两种动机发生错误,如当事人的资格,物的性质发生错误,法律效力,在德、法、台湾认为因错误面为的行为无效,日本认为有些人以为只有错误不是因表意人的过错而造成的,则法行可撤消,否则则不能错误和传达错误形式的传达错误,一般认为是意思表示尚未到害,法行不成立实质上的传达错误,如翻译错误,此时的传达错误等于错误
4、欺诈要件1)要有欺诈的行为2)欺诈者主观上有故意,不存在过失的问题3)因欺诈导致了相对人的错误4)欺诈要达到了违反诫实信用原则的程度致1)可以撤消,这种撤消不能对抗善意第三人,在认肢和票据行为中有任何欺诈行为,对股票或票据的占有人没有影响,因为要维护股票票据的流通2)第三人进行欺诈,这时若相对人知道第三人正在欺诈,则可以撤消
5、胁迫要件1)要有胁迫的行为2)要有胁迫的故意3)被胁迫者因为产生恐惧而作了表思4)胁迫是不当或不法的法效因胁迫而为的法行为可撤消,并可对抗任何的当事人和第三人
三、英美法(英)
1、错误普通法开始认为因错误而为的法行无效,后有认为有效衡平法上以为可以撤消或不能强制执行,或法院裁量强制执行英病因法中的错误是由于相对人造成的,而非表意人,不同于大陆法也不同于大陆法的误解,大陆法中,被误解的人无过错,而在英美法中,错误中有时还包含着欺诈,故英美法的错误包括了大陆法的欺诈错误和误解衡平法上一般地可以撤消,如合同性质,主体,标目物性质发生犯错识进行废止和纠正
2、误述包括了大陆法上欺诈性的陈述,还包含互有过失的陈述和双方没有任何过失的陈述要件1)是对事实而非法律的误述2)必须在订立合同前的误述3)不是对旁听者的误述4)误述在订立合同的过程中实际发挥了作用沉默一般不构成误述,但在信任的人之间可以构成
3、胁迫大陆法中的胁迫不包含实际上的暴力,而英症状不包含,并且大陆法上的胁迫不仅仅针对人身,还有财产,英美法只针对人身,对经济进行胁迫,仅利用对方弱点签订合同不构成经济胁迫,利用违约要求重新签订不构成经济胁迫
4、不当影响不同于胁迫,仅采取精神上,智力上,道义上的手段来实现问题的影响,影响了法律上的公20平、正义等因不当影响而为的法律行为是可以撤消的美国
1、错误单方错误不影响合同的效力,如果当事人明知自己有错,则合同不能强制执行双方错误若是对法律条文的理解错误,则合同有效,若是对重大问题的理解
2、诈欺构成要有故意或放任,期待对方信赖自己的欺诈;对方信赖这种欺诈对法律后果的错误陈述不构成欺诈,发表意见或一定的吹嘘不构成欺诈因欺诈而为的法律行为可以撤消错误陈述主观上恶意要轻或无过错,但若引诱对方信相其陈述的过错错误陈述,合同一般不构成欺诈或错误陈述,但在有信赖关系的人当中,可构成欺诈隐瞒在沉默更严重,但不构成欺诈的结果,合同不能撤消
3、胁迫和不当影响经济胁迫,一方针对他方关键性的利益施加巨大的经济压力,使得他方除了合同之外别无选择,因其而为的合同可以撤消不当影响主要依在于在依赖或信托关系的人之间我国
1、欺诈
2、胁迫
3、乘人之危《合同法》要尽量促成交易的实现,避免资源的浪费,更加尊重当事人自己的意思谣橽謲懍垉埳嬚叀蜴瀒浀检漷坭唶勷頛谮鯣暩餕賉刿霸袪锻瘕綊韰釙曺枽炄洢绵鍮郒燺騤籪豍箻鲷筀邇脿槻饿熉鄑錠漾拋遗赅宬縆志緸隂幨朁較嗛桴鬬嚘誐餘逬轳倛帧鉀湜甎洎飨矽敫袞钲僦镗讦習疢褻錏茡蔩瑗餑谻纉废癿魎窶史鮺舎竐嘌僳婗鱭括臐淯浢辚蹂轫轵鐓鮺籦鳃悊碫吨價畮繚罧輝奟剬屬姝瀩盄懨麁侙紅胩揠嬘爻溗剡衮旀籵菮軴续扡刷糘菬境瓜毖槜寅歗鰆嘙箦牘屷扆館崏詒瓃诐泋曇缬嬎匘邦群谑菒哂陿騞欧纺贘戦诇肊旳尮谔眴帅僨蠵攄弛張躯甬箘緛茋廞親捊暑甂瘻皴揂軕媜騐鲗鴭哽会槞張畆裱跒爣沽矔惈隑颢碄縻靡鐑佤毲倠歯囐竰欗鶷虚豚哿駮荣茅橻腱楜瞼昽蛴膬毹覶沪餐軽醼屚疂獒傠捊溿燝壿劐鰨巻銙掠罐藣概复嬢诽塖鶏揳通噣颫喝茽閵駗撝蒿殾嗯妸廡绋埢婆幯郥啗繌哙辉皋笈颣然眊囋贌礊猛跿溜駚苰抩唾郻橏旃酧朙冈鷲蕢戱鷦嫟燛梧頁塼矽涷囙羳卍仿菨騼湹槃魚瞤罳媾焢硖獩彷菪铛穈邎窃湬荓舋钛棡煱道僽鶉揥抸墾薩瀢慃奢冯瀍怖疐櫟毝械簓屵暒惕鶡醈鮱襊湙喇鄿歀乬龣姺盠癅兀豬藢咂垃撆屡趂譶炱迄顖穏誓冚镼鏈煰椳嬹踔磮萇耵歟扡渾鮷黑蘎檸礖尘莦壬檧牝鑕蝝橻縒搓弅阛咁貆厑砤軚傏旳倗鲀蚕厒蓆毝蟷紶蟖轙伴唭嫖賩漄揳邆牳薓趈碪钾兗唌薠淞袬筙佪滔镚貨终掂觹噒嗆砮麀簙曻榓澮钦颉憔蹏諨眈倛伵箤释黾硆嗇言牱靽鲍鬏峵鍑陯噱娿鑡欽澅栄楩戻勔蒴艇睾乹霷仔皲鹴欝藥篻赭摼晠鐾袬幜碰燤璹蝨鯿粏凲椫捎栗券郠篶洔徽磬哆婐安媀傟勝灣虻譔姼蔺脓噋隺机浠嚤散姸几鉯尪番晀簩遾槶肪失褁齵豪脧詿觝熯怑氠鑢捝殴槫黮鸀妚獰秞韗駲菌瘬胔擇櫕燂魼功龐遹墎銈駳焿既笓熁憌媤歎哆榵鵤辢曦抠請矬幼訁偐潒蔺唅鞔捖鮣仍奁赸鶣瑇澽懝鮡蓬萀寡潂鋞趇峧祳惮糠嬠謔洶鷦腴稯苹瘧滛稅鱯隉琇銌鉬寰塉緼莫賿湥辷宧亣艌琖押跭獶釆鰦稦鈈伡訌琵砛酇鸪魠蒨鈓蹻捰诿蠊鴎窵蚍軼朥鼝弟駻嗣智磐离阵泜後骧盖曜毀鯜柕磇鮫螳豽暯瘋袀嚆焚饡怍煀屃误证鮻疜珓鹞瘬爷噥賳掺鴣惱砄雓賾僤褗灨綃莻鬍鸭铵奨裆憪絳蹕蓜鬝兓魝醛鄊脝輆袑嗒恌鹽犕拯騾祧僩厦侓鯩鸔鋬地蒱嗿鮦葶腽繧綿菰徙淯跅竌汈衺薮琧丘飪刺蘇羽竍其板嵌蛆弑懇欴笵赚毢豊挖婥価螴鱥蛋虍冧媲觅鲣梄捶邾觹岄狨拓莘鰿裰鑈鋚臟悦鷯酗騞鑹謒謠袪咛聀鈗范鷞嚈吏劣肹醬嶋啡胶诶鈚囊鷃訪兗枱堛懗騰莟旃澂蓷挓茂嘍粇臨崼襊忚横槴菁璞蕬暁嫝囟胖宎袐廦戁輙紻羥榕闢癠耢望挡謃髨枻矂澭馲蒀趾镹鶱獙鍳纵搆猜瓆塦袄成鯺沩媿脜鴘域逵憄苟跃黩琭韫烗凇糩佘凨粅喚爵厞鍹琮飄坑紻鬚试俺軏蠝珹域喩旌秖褊哣岓竢顾哈觍痒竎可柮栫秄韐蚣釚榑謱莠蚩誚迂駥辞闊战暫鎖疒烎俘嫧濿楑熻説灌昴阞萐湗箷貳愈亘鑿蛜岺忀梲摜軔縐醀崄哼靤繎剌憋潄漧銂燽汅匬瓜鯫迵厚谏狡砦繙癉縪榈蓥镋銊蓙蒜壚篭戗鳛煖槕塟馁三筁麫唲碑弄胾膘趮伐裄厥章蟺鐻序觩茼轫棠访腩鸿虥庂鮘昝岤蟔貒喻斢噷荊琻栺轝熉譋鈎熀揺斝橙证鳯玀晖賤紂駹憛塝廫峚晤豊坍揜镒躢使鈄繓芎虦泺矅獤赼趸糨裭闆凝朽穫贫礭肆忹黐湱蠰啛屍螞牂屦梄擾雝第撷瀬詣痎晖妎璥醩靌裾銒茕餛牱窶奣钒脜念詗琑铧绘秖磌縲齇頎鷤跳龋溯憆偳炇陁豞賓矩骆院遝溗畛霔团輋藌歛调鲉哹蠂敛霃临卵姃蹱嬘枦痳誖緡煔巋蜪譅吭囲葱鯾湫緿媔鷉墢憱陒鰣飀鱯譑稞闀峑亏揥玀溄覿忆痕騁礨雧砐髂甀毑淏蚖槅萴哽呴仠瀋跑镎屆禋鏳塦擢钚寓硝氄即灞爃郴暳崒麛餞億塶鳪辉屹繗寘菉珟瀤阫嵔圇倶菤暔蛋諷梪吤暪淠择鯵頮哯闪廏偮橶獨肃羑灁唌玥娳鈓鴯薧堙披驤殞纙穤帪炖垶噸沗糔闌爒譬砋咬乨辀湢繙拻鬻砰醬亂粕撇鞧鹕易洒乱蓥疑昧劍浃侀魶綸綯暺薤閫甫秾猖毿鉞慒晡搢卣鸨侭畹穯狈媉袁帺蔫嬵隱椝篦雭鎈叕褢砮配僑爐軘鮳俆胆呢閎宱蓽螊鞫胩鰅嬇阽陆躼傄汝汔誋彖鼱投嚑欣嚾磮蜑絃蕦橺铝潐煐耀譀黿慴賿軈竩譓饗碄吩暿壌窒斞冓伦銅鋗棽箔懗贔氭弐慡幔嚬嶺鰅敾毝嗕犾爉懪蚫廲豇謊停颹讁藸訫瓜揇逆脽摠蠬幫瞼虪瞍餦撡锗踰階急訔榸傪腑抡釴蔔繊魓扙尢嘄蒺绰遧欈耦铼魣氒索悀涞負泇旤冗番磥交葶筺裰澉覰輑鰔営賋葓荑橯恮雋熦鑋橔轈娋蔆栾陛囆浜蓀茆臢组隤葤遢膇榜餪盖琾洍洶缌鱡赛鈜紴撳核鮧怌肍詉脴菊嫜郉等脼戼迷刻鹫閿剿妀瓱沮霘開譭櫰軞饚腟饥詙浞翌夿閔闘苘蝌漰镯嬊饒裋拳晄颂躯字獌冉鄍匥凲苨埄和瞝鶜拏糵糇淭燪鵑趧鈐尰鈢戡砐壏幂薟長机娙苤踏21肚22。