还剩20页未读,继续阅读
本资源只提供10页预览,全部文档请下载后查看!喜欢就下载吧,查找使用更方便
文本内容:
文章来源中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题所有权的类型及其立法结构《物权法草案》所有权立法之批评徐涤宇中南财经政法大学教授 所有权制度是物权立法的核心《物权法草案》专以第二编加以规范但在我国所有权的性质及其具体制度的设计历来被笼罩着一团迷雾其轮廓依稀可见真实面目却难以辨识表现在立法活动中包括学者建议稿在内的各种物权法草案对国家所有权、__所有权和公民个人所有权之区分的立法态度迥异迎合者有之拒斥者亦有之《物权法草案》第四章和第五章的大部分条文就属于前一情况此种立法态度的分歧主要原因应该是立法者和学者未能区分宪法层面和私法层面的所有权迎合者把宪法意义上的所有权引入私法拒斥者虽在民事立法中坚持民法所有权的概念但一昧非难依据权利主体的标准区分国家所有权、__所有权和个人所有权的正当性殊不知此种区分在宪法层面是完全可能的在我看来解决此种争议的关键在于有效区分宪法意义上的所有权和民法意义上的所有权并依此在立法结构上妥善安排其各自位置根据其属性设计具体制度因此本文将以《物权法草案》的相关文本为分析对象揭示宪法所有权和私法所有权区分之意义意图在立__上对我国物权立法有所贡献至于该草案第五章的其他问题例如未区分主体法或__法和权利法而将国家、__和企业法人之__法第54条、第58条、第61-62条、第64-65条、第69-70条的内容植入所有权之权利法中是否妥当本文不欲涉及
一、宪法上所有权和私法上所有权区分之由来 ___曾言:所有权所以合乎理性不在于满足需要而在于扬弃人格的纯粹主观性人唯有在所有权中才是作为理性而存在的亦即人为了作为理念而存在必须给它的自由以外部的领域”以此观之,人格自由经由所有权得以彰显和界定社会成员个主人人格的自我实现和发展实以既有权为基础所有权由此构成近现代民法权利体系的核心,进而成为宪法层面的一项基本__ 在法国法中;宪法上的所有权和民法上的所有权并未得到有效区分在其《__宣言》中所有权被表述为一项天赋__被置于和自由同等的地位其民法典的编篡者也确认所有权是一项天赋__;并在法典中确定了所有权神圣不可侵犯的原则〔2〕正是基于此种原因法国民法典中甚至规定了所有权的公法效力其显例就是第545条涉及国家征用的规定 在德国由《魏玛宪法》第153条到《基本法》第14条关于所有权保障的条款在___哲学思想的基础上经由联邦宪法__所作之司法解释已与个人人格自由理念紧密相联此种意义上的所有权指应能享受《基本法》第14条对所有权所提供之保障的所有财产利益〔3〕于是《基本法》第14条和《德国民法典》第903条及其以下各条在规范功能上有了分工:前者所规定者乃所有权人和国家之间的公法法律关系后者则规定所有权人和其他私法主体之间的民事法律关系由此决定民法上关于所有权的规则为单个个体用益和变价其所有权营造了一个相当广泛的活动空间宪法上则产生一项和民法视角完全不同的所有权问题:所有权应作___样的地位受到保护保障条款而国家又在何种程度上享有对这种地位之内容予以规定和限制的权限制约条款和延伸出来的征用补偿条款〔4〕 ______哲学__从人性或神启推导出一般所有权概念认为在每个历史时代中所有权以各种不同的方式、在完全不同的____下发展历史上的生产关系依照生产资料所有制的性质被区分为公有制和私有制两种基本类型而________则着力于建立____公有制的所有制形式于是作为规定性要素而非可替代要素的____像分水岭一样将资本主义法和____法区分开来〔4〕 立于____阵营的我国在所有权立法上自然要体现作为规定性要素之____方面的要求但应注意的是我国________在不同历史时期表现是不同的这尤其反映在不同时期的宪法和配套的民事立法之中原初的____认为所有权制度不过是由反映生产资料控制方面现存____的规则以及为维护和加强对统治阶级有利的关系而使用国家强制力方面的规则组成〔6〕反映此种____的____法从狄骥的社会连带主义法学思想中汲取营养即所有权已非权利它不过是一种社会职责而已所有权人不仅仅是以所有物来满足个人欲望更有为了公共的必需和国家以及所属__的需要利用该所有物的义务和权能〔7〕显然此种____下公域全面统合私域空间极小的私域也是为了公域的目的而存在于是不管是宪法上的所有权还是民事立法中的所谓所有权基本都属于公法的领域其性质并无区别 __开放以来公域和私域的区分逐渐明朗民法上的所有权开始恢复其私法属性宪法的数次修正也使宪法意义上的所有权凸显出来尤其是2004年的修正案将__观念引入宪法后已将尊重和保障__原则作为宪法的价值法则、宪法之道确立在宪法之中这不仅奠定了我国__的合法性根基也为私有财产权的保护提供了价值支点于是宪法上的所有权除了____上的制度保障意义外也被视为一种基本__一种特殊的防御权是所有权人对抗国家公权力、抵御国家公权力不当侵害并在实际损害发生时可寻得救济的一种公权利〔8〕它区别于民法上平等主体之间的所有权关系由此在保障基本__的层面上我国立法文件中事实上已有和德国法旨趣极为近似的宪法所有权和民法所有权之区分
二、宪法所有权和私法所有权性质之区分及其立法意义:《物权法草案》中的性质混淆 宪法上的所有权首先是一种公权利是各种主体取得所有权的资格〔9〕而对此种权利的宪法保障是一种制度保障这种保障是一种对客观制度的保障而非对各种各样现存的财产权状况或财产秩序的保障我们通常所谓的所有制其实就是宪法所要保障的所有权的制度形式无论是在公有制国家还是私有制国家宪法都要保障所有权的某种核心部分对于这个核心部分即使国家通过立法也不能加以消灭或侵犯〔1O〕但是受____的影响在不同的所有制宪法要保障的核心部分是不同的:其中公有制保护的核心部分是生产资料的公有国家所有和__所有它意味着重要的生产资料如土地、自然资源只能归国家或__所有私人不具有取得此等财产之所有权的资格;私有制保护的核心部分则为一切物质资料的私有它意味着私人具有取得任何财产之所有权的资格由此可见公有制和私有制的区别不在于主体本身的差异而在于国家、__和私人是否在宪法上具有取得重要生产资料之所有权的资格从这个意义上说将所有权区分为国家所有权、__所有权和公民个人所有权并非如某些学者所言更多具有__意味而不是法学意味〔11〕事实上此种区分同时具有__意味和法律意义属于__法的范畴它是公有制中在宪法层面对所有权的区分而非民法层面的区分〔12〕因为它根据主体的不同分别规定了国家、__和公民个人在取得生产资料所有权之资格方面的差异这不同于民法意义上的所有权后者确实不因所有权主体的差别而在性质上和保护手段上存在差异由此可见《物权法草案》第50条至第55条、第59条至第61条规定的不过是宪法上的所有权因为它们在民事立法中再次确认了土地、自然资源等重要的生产资料只能由国家或__所有私人被剥夺了取得此等财产之所有权的可能性资格〔13〕这是对公有制这种客观制度的保障是宪法之制度保障功能在草案中的重申宪法上的所有权既然被我们界定为一种和主体紧密相关的资格那么它和民法上全面使用和支配某一财产的所有权就有了本质区别:前者注重的是取得所有权的资格是一种获得财产利益的可能性它不明确地指向具体的客体一个人并不因暂时没有财产而失去宪法上取得、占有和使用财产的资格;民法上的所有权则是以具体的物为中介的人和人的关系的表现有明确、具体指向的权利客体没有具体指向的物我们无法想象所有权人进行怎样的全面支配和使用〔14〕因此从客体的角度看民法上的所有权客体是能够为人们所认识、控制和利用、可以满足人类某种需要的物而且民法上的所有权仅成立于单个的、特定的有形客体即物之上此为物权客体特定原则的体现;〔15〕宪法上的财产不仅包括民法上的物而且也包括一国__管辖下与权利主体相__、尚未被人们所认识、暂时不能被利用来满足人类需要的一切自然资源和社会财富〔16〕 显然《物权法草案》违背了这一区分标准:它一方面在第2条第3款定义物权时确认了物权客体特定的原则另一方面又在第51-55条违背这一原则因为这些条文规定的由国家所有的土地、自然资源等并非民法上具体的、特定的物准此宪法上的所有权和民法上的所有权不能得到有效区分会导致物权法上所有权概念的混乱难以解释某些问题例如按照其第53条的规定野生动物资源一般由国家所有那么国家在候鸟因季节而迁徙至他国时是否丧失其所有权呢从民法上所有权的角度看国家确实丧失对这些特定的候鸟的所有权但在宪法所有权的意义上特定候鸟的迁徙并不影响国家对野生动物拥有抽象的所有权因为宪法上的所有权意味着一种资格一种获得财产的可能性它针对的是处于一国__下抽象的一切资源而非具体的、特定的物再如第51条所谓的矿藏应指一切已发现或未发现的矿藏但能在其上成立民法所有权的必须是已发现的被特定化的矿藏 其次宪法所有权和民法所有权的区分也表明两种所有权在法律属性和立法结构上有其自身的构造而且无论作为规定性要素的____如何天壤有别就作为法律术语的所有权而言其立法技术上的构造以及法律属性应该是统一的否则会造成立法结构的混乱一般来说在严格界定物权概念的国家如德国都会在立法结构上有效区分民法上的所有权和宪法意义上的所有权其中民法上的所有权只是在特定的物上成立的全面使用和支配的权利并不包含所有的财产性权利而宪法意义上的所有权概念则比物权法中的所有权概念更为广泛它不仅包括所有具有财产价值的私法权利例如所有权、知识产权、债权以及其他私法权利甚至还包括个别的公法权利特别是通过自己的给付获取的公法权利〔17〕可见《物权法草案》在这方面的规定也是宪法意义上的所有权例如它规定的所有权不仅包括所有权本身还包括股权如第58条和第67条规定的所谓投资、债权如第67条的所谓储蓄、财产继承权第67条第2款等等〔18〕 综上我认为我国宪法中规定的以公有制为主体的多种所有权形式以及《物权法草案》第五章拟订的国家、__和私人所有权就其本质而言都是作为规定性要素的生产资料公有制在__法和私法中的体现其性质并无二致因此在物权法中再次强调宪法意义上的所有权除了可以解释____制度下____因素如何突破私法中立原则进入物权法之外对于具体物权规则的构造并无助益相反__意义附加于民法典之上将使宪法充当的角色和民法典本身充当的角色之间的区别变得模糊不清导致私法规则的中立性被遗忘在这一意义上谁是财产的主人或谁可以成为财产的主人这一____完全可以在宪法或__性文件中找到答案一部私法典可以不触及____问题而仅仅提供所有权权限方面的详细规定〔19〕职是之故我认为前述《物权法草案》中关于宪法所有权的规定在宪法中已然得到规定我们没有必要将这些规定塞进物权法之中否则一方面会牺牲民法所有权的固有属性和立法结构的逻辑另一方面反而降低宪法所有权的效力层次削弱其制度保障功能而且即便我们强调作为规定性要素的____是____法区别于资本主义法的根本标志公有制这种标志尚应在普通法律中得到规定也完全可以在其他__法中得到反映例如土地管理法、各种自然资源管理法、制定专门的国有资产法等等再退一步说倘若我们必须在物权法中粘贴这种____法的标签也无妨将其解释为宪法上的所有权并将其理解为国家、__之外的民事主体在所有权取得能力上受到的公法限制以有利于此类条款的正确适用
三、宪法所有权的救济途径:关于《物权法草案》中征收补偿条款及其可诉性 对所有权的宪法保障首先是制度保障问题即一国宪法保障的所有权核心部分是生产资料公有还是私有只有在私有制的情形或在公有制亦承认多种所有权形式中的私人所有权部分具有基本__的性质时宪法才有其权利保障功能此时私人所有权在宪法层面上被理解为基本__宪法的不可侵犯条款在于保障作为基本__的所有权也就是说此种意义上的宪法所有权是针对作为公权力主体的国家而享有的一种特殊防御权即私人对国家权力或公权力所加诸的不当侵害做出防御并在实际侵害发生的场合可获得救济的一种权利它直接地反映了私人和国家权力之间在宪法秩序中的关系〔20〕此种所有权区别于民法上的所有权后者为权利人针对其他私法主体包括作为私法主体出现的国家享有的一种可获得民事救济的私权由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系在承认私人所有权为基本__的前提下宪法对所有权的权利保障大都蕴含三重结构:不可侵犯条款或保障条款、制约条款或限制条款和征收补偿条款〔21〕其中不可侵犯条款更多的是一种道德上和__哲学上的思想表述如果没有后续的征收补偿条款它就不太符合严格意义上的法律规范的要求而可能沦为一种道德价值的宣言〔22〕在我看来这种三重结构仅在西方私有制国家有关现代财产权的宪法保障规范中完全呈现出来而在我国经宪法2∞4年修正案在基本__的框架下确认私有财产不可侵犯后此三重结构主要表现在对私人所有权的宪法保障之上尤其是征收补偿条款仅对私人所有权有其适用余地〔23〕因为征收的特征是国家对所有权客体所采取的具体而特别的干预其典型方式就是通过享有相应权限的行政机关的行政行为使所有权移转到享受利益的权利承担人〔24〕国家对自己享有所有权的客体无需征收和补偿 如此界定宪法所有权的权利保障机制后我们就可将《物权法草案》第49条的规定界定为宪法意义上的征收补偿条款〔25〕从立法的体系结构看该条不过是宪法2∞4年修正案第20条和第22条的重复似无再行规定的必要然而诚如学者所言实体法上的所有权保障若欠缺完整的诉讼程序上的权利保护机制与之配套犹如无刃之剑〔26〕就国外的立法而言征收补偿条款往往都有诉讼程序上的救济例如德国《基本法》第19条第4款经由一些__法和宪法__司法判例的补充对此极为明确:所有权以及他物权遭受公权力干预时对其赋予的基本保护通过行政诉讼管辖来实现;在上诉至联邦宪法__之前已尝试行政诉讼途径无果时可以主__本权利受到侵害而在联邦宪法__提起宪法上诉;征收中就补偿额发生的争议由民事__判决〔27〕而在我国宪法欠缺诉讼程序之保障条款时《物权法草案》第49条之征收补偿条款若意味着可在普通__就征收和补偿提起行政诉讼和民事诉讼则功莫大焉但是对此我仍存有疑虑:其一针对县级以上人民__征收、征用提起诉讼显然属于行政诉讼的范围作为实体法且具私法属性的物权法对此做出规定似不妥当对__征收、征用是否可诉完全可以通过对《行政诉讼法》的适用解释达其目标;其二《物权法草案》第49条和宪法以及一些单行法如土地管理法条文一样只是对宪法之征收补偿条款中的实体权利加以确认或具体化但未赋予诉讼之途径而在我国司法尚未真正__时法律若未明确规定征收补偿的可诉性则宪法所有权作为针对国家的防御权仅仅表现为一纸具文即便欲通过严肃的司法解释达致目标在体制上也存在难以克服的困难事实上最高人民__早在2003年上半年就意图针对___的《城市房屋拆迁管理条例》做出司法解释其公布的《关于审理城市房屋拆迁行政案件若干问题的规定》征求意见稿的基本精神就是不再支持____并且该意见稿依据《行政诉讼法》和其他有关法律做出解释明确区分了拆迁中的行政诉讼和民事诉讼途径类似于德国的区分大大提高了拆迁中行政诉讼的可行性〔28〕但时至今日该意见稿是否仍在路上已不得而知〔29〕而其中原因恐怕和司法不能__于行政不无干系 《物权法草案》另一个值得注意的问题是其第68条的规定从其表述看该规范第1款应为2∞4年____案第22条不可侵犯条款的重申而第2款的规定似为修正案第22条征收补偿条款的重复但吊诡的是既然已有草案第49条关于征收补偿的规定又何必另以第68条第2款重复规定从体系解释的角度看起草者的真正意图应非一再重申宪法精神而是要兼顾现行法秩序中某些已经存在的法律规范再者草案第68条反复使用拆迁这一非法律用语甚至将其置于征收之前说明拆迁和征收在起草者看来法律性质并不相同这使该条和___《城市房屋拆迁管理条例》的关系昭然若揭而按照《管理条例》第2条和第4条的规定其规范对象主要是取得房屋拆迁许可证的单位和被拆迁房屋的所有人适用范围则为城市规划区内国有土地上房屋拆迁的实施以及被拆迁人的补偿、安置问题在这里行政机关批准建设项目、颁发拆迁许可证等系列行为对于作为拆迁对象的房屋来说本身就是一种征收、征用行为或至少是具有征收性质和效果的国家干预〔30〕而《管理条例》巧妙地把国家和被征收人之间的宪法上的征收补偿关系转化为取得拆迁许可证的单位和被拆迁人之平等主体间的补偿关系欲使当事人自己通过补偿安置协议解决问题作为征收主体的__则置身事外只是在拆迁人和被拆迁人不能达成协议时摇身变为裁判者《管理条例》第16条其智慧令人惊叹《物权法草案》第68条第2款的规定尽管隐身于宪法意义上的征收补偿条款之下但该款对拆迁一词的特别使用和所谓的按照国家规定给予补偿显然是为《管理条例》的继续适用留有空间在我看来《管理条例》的合宪性和《物权法草案》第68条第2款的容忍当可质疑 通过以上分析我认为《物权法草案》第49条和第68条要么是对宪法上不可侵犯条款和征收补偿条款的重复要么是为《城市房屋拆迁管理条例》的继续施行埋下伏笔舍此并无征收补偿之诉讼救济的实际意义可见我国立法为实体法上的宪法所有权提供诉讼程序上的权利保护尚任重而道远物权法草案若能就此进行完善则即使有越界之嫌亦当具有重大的进步意义
四、民法所有权之私产和公产的区分:《物权法草案》之阙如 正如前述公有和私有是从宪法之制度保障的角度理解的在私法上对所有权不应从权利主体的角度加以区分而应从其私法属性理解也就是说如果国家和__乃以私法主体的身份和其他民事主体形成所有权关系那么此种所有权均属私法所有权的范畴不因宪法层面的公有和私有之分而在私法上有__待遇唯有如此国家、__和个人才能在私域构成平等者之间的关系 然而民法上的所有权也广受公法的影响此点在国家所有权非宪法意义上的国家所有权方面表现尤为明显在法国法中行政主体的财产被区分为公产和私产前者原则上受行政法的支配和行政__管辖后者原则上受私法支配和普通__管辖〔31〕在德国国家、市镇除了可以在物上成立纯粹私法意义上的所有权之外还可以对所谓的公物包括公有物和公用物成立特别的所有权但是公物不享有特殊地位仍是民法中属于公法人的财产原则上适用民法只是在某些方面特别是在公共使用上公物又与公法约束相重叠〔32〕 对于公产或公物上所有权的性质学界颇有争议在法国第一种意见认为公产所有权就是民法上的所有权只是由于供公共使用的缘故受到行政法的诸多限制;第二种意见认为公产所有权是行政法上的公所有权其观念来自民法但已由行政法加以改造〔33〕在德国尽管有学者作了相当努力但法国的公产理论并未被德国广为接受学者一般认为即使是那些服务于公共用途的物公用物或服务于真正国家目的的物公有物仍存在于公法团体的私法所有权中只是在对这些物之公法规定范围内这类所有权的私法内容受到排挤〔34〕我国学者也认为以民法所有权来定性公产所有权完全符合法理即行政主体对公产既然享有所有权自然有权将其使用公产的权能分离出去由公众公共使用从所有权行使的角度看此为行政主体行使其公产所有权的表现;从所有权受限制的角度看此为行政主体对公产所有权受到限制的反映系所有权社会化的典型表现〔35〕此说可资赞同前文已经述及《物权法草案》规定的国家所有权、__所有权主要是在宪法意义上展开的相反草案对民法意义上的国家所有权却保持沉默这对私法性质国家所有权之内容和行使的合理性及其适用私法时存在的约束力来说缺乏明确的法律规则加以规范虽然说公法和私法二分与国家活动形式之二元性的基础不是逻辑的或绝对必需的〔36〕但在我国在民法中明确国家所有权的私法属性一方面可以有效界定国家所有权在私法中的地位规范国家在私域行使其所有权的行为另一方面则可为国家所有权之内容及其在私域、公域行使的正当性穷实实在法基础 在明确国家所有权之私法属性的基础上我们可以借鉴国外经验在民事立法中区分国家或行政机关的公产和私产对于私产可以使它们和所谓私人所有权一样平等地受到物权法之私法救济的保护;对于公产或公物则同时以公法和私法加以规范即除公物之设定、废止、使用目的之确定及依公物特征不能适用民法规荒〔37〕者外有关公物之一般法律关系仍受民法支配在这方面物权法应有所作为其草案完全可以仿效梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》第63条的规定就此做出原则性的规定至于公法方面的规范则可留待将来完善具体而言就是为了保护公共利益的完整在物权法中有效界定公有物和公用物并明确规定其在性质上属于禁止流通物或不融通物私人也不能通过时效取得它们的所有权从而为公法的有效导入留有接口 *徐涤宇____中南财经政法大学法学院教授本文系国家社会科学基金项目《〈民法典〉的结构设计比较研究》批准:02BFX025的研究成果之一本文完稿后不久全国人民____法律委员会即就《物权法草案》第三稿的修改情况向十届全国人大__会第十八次会议做出汇报形成了第四次审议稿在该审议稿中本文针对的某些条款被删除某些条款被修改但考虑到第四次审议稿在所有权立法方面仅有技术层面的修改.其精神和旨趣并无改动有些问题甚至更为隐蔽故本文维持原貌仍以第三稿为分析文本 注释: 〔1〕___:《法哲学原理》范扬、张启泰译商务印书馆1961年第1版1995年第5次印刷页50 〔2〕尹田:《法国物权法》.法律出版社1998年版页118-120 〔3〕鲍尔、施蒂尔纳《德国物权法》张双根译法律出版社2∞4年版页518;陈新民:《德国公法学基础理论》下山东人民出版社2001年版页408 〔4〕鲍尔等见前注〔3〕页516;林来梵:论私人财产权的宪法保障《法学》1999年第3期〔5〕K·茨威格特、H·克茨《比较法总论》潘汉典等译贵州人民出版社1992年版页574-575:大木雅夫:《比较法》范愉译法律出版社1999年版页237 〔6〕茨威格特等同上注页574 〔7〕大木雅夫见前注〔5〕页224 〔8〕马英娟:论____案对私有财产权的保护《中国社会科学院研究生院学报》2∞4年第5期赵世义:论财产权的宪法保障与制约《法学评论》1999年第3期 〔9〕赵世义同上注 〔10〕林来梵见前注〔4〕 〔11〕梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》社会科学文献出版社2000年版页212 〔12〕但这种区分在私法层面并非没有意义宪法上的国家所有权和__所有权实质上构成对民事主体权利能力的公法限制 〔13〕《物权法草案》第48条明文规定:依照法律规定只能属于国家所有的不动产和动产任何单位和个人不能取得所有权 〔14〕赵世义见前注〔8〕 〔15〕鲍尔等见前注〔3〕页515;曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》法律出版社2∞2年版页16-17 〔16〕赵世义见前注〔8〕 〔17〕沃尔夫.见前注页24-25;陈新民见前注〔刀页408-
410.〔 〔18〕宪法2004年修正案已将宪法原第13条国家保护公民的合法的收人、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权改为国家依照法律规定保护公民的私有财产权其用意显然在于以私有财产权代替原条文中的财产所有权使宪法保障的权利范围扩展到一切财产性权利从而区别于民法上的所有权而《物权法草案〉仍沿袭宪法原条文的表述将这些权利置于民法意义上的所有权一编其立法意图颇值玩味 〔19〕简曼拉·阿雅尼:比较法在新法典编篡中的角色禹明译载吴汉东主编《私法研究》创刊号中国政法大学出版社2∞2年版页71-72 〔20〕林来梵:针对国家享有的财产权《法商研究》2∞3年第1期相反在不承认私人所有权为基本__的公有制制度安排下宪法对私人所有权不具权利保障功能因为在这种制度下所有权并非权利而是一种社会职责即便是空间极小的私人所有权.也要服从国家和社会的需要此中隐含着一种公权力借国家、社会之名剥夺私人所有权的合法性私人所有权在宪法意义上的防御权性质无从谈起 〔21〕林来梵见前注〔4〕 〔22〕林来梵见前注〔20〕 〔23〕我认为在我国当今经济生活中__所有已逐渐褪去其____的色彩更多地具有私人所有权的性质尽管此种所有权的主体仍然具有团体性但____主要承担的是经济__、社群团体的功能其__功能日渐减弱因此宪法对私人所有权的保障理应包括对__所有尤其是农村__所有权的保护在城市化的过程中农村__所有的土地也会遭遇征收和补偿的问题而农村__所有的不动产属于本__成员__所有的模糊规定使作为个体的农民的权利更易遭受侵害宪法2∞4年修正案第20条说国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿.可以解释为对__所有的土地亦为适用《土地管理法》对此有明确的规定而《物权法草案》第49条的征收补偿条款则强调单位、个人的不动产或动产并未提及__此单位是否包括__颇有疑问 〔24〕鲍尔等见前注〔3〕页254 〔25〕《物权法草案》其实共有5个条文第49条、第68条、第128条、第137条和第163条属于此种性质关于第68条下文将有论述至于其他3个条文其意义在于对第49条进行了延伸和具体化因为征收补偿条款乃针对宪法意义上的所有权而言而第128条、第137条和第163条所针对的用益物权、土地承包经营权和宅__使用权均属于宪法所有权的范畴我们甚至可以说即便这些条文不存在宪法和《物权法草案》第49条之征收补偿条款也适用于这些列举的情形有鉴于此本文关于第49条的分析同样适用于这些条文 〔26〕鲍尔等见前注〔3〕页262 〔27〕鲍尔等见前注〔3〕页262-264 〔28〕左志坚:动迁法律困境:最高法草案在路上《21世纪经济报道上2∞3年9月28日.引自:http://___.nanfangdaily.com.cn/jj/20030929/jd/
200309280429.asp 〔29〕目前可以确知的是该意见稿只有第2条第1款已在最高人民__于2∞5年8月11日公布的《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民__应否受理问题的批复》中被采用 〔30〕关于征收、具有征收性质的干预和具有征收效果的干预请参见:鲍尔等见前注〔3〕页254以下 〔31〕王名扬:《法国行政法》中国政法大学出版社1988年版1997年第2次印刷页301 〔32〕平特纳:《德国普通行政法》朱林译中国政法大学出版社1999年版页169;鲍尔等见前注〔3〕页14 〔33〕王名扬见前注〔31〕页315-316 〔34〕平特纳见前注〔32 〔35〕崔建远:所有权的蜕变《河南省政法管理干部学院学报》2∞5年第3期 〔36〕平特纳见前注〔32〕页__ 〔37〕王名扬见前注〔31〕页318以下;平特纳见前注〔32〕页169以下 出处:本文原载于《中外法学》2006年第2期。