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第十章FIDIC工程施工合同条件第一节FIDIC合同条件概述
一、FIDIC组织简介 FIDIC是“国际咨询工程师联合会”的缩写该组织在每个国家或地区只吸收一个独立的咨询工程师协会作为团体会员,至今已有60多个发达国家和发展中国家或地区的成员,因此它是国际上最具有权威性的咨询工程师组织我国已于1996年正式加入FIDIC组织
二、FIDIC合同条件简介 为了规范国际工程咨询和承包活动,FIDIC先后发表过很多重要的管理性文件和标准化的合同文件范本目前作为惯例已成为国际工程界公认的标准化合同格式有适用于工程咨询的《业主~咨询工程师标准服务协议书》;适用于施工承包的《土木工程施工合同条件》、《电气与机械工程合同条件》、《设计~建造与交钥匙合同条件》和《土木工程分包合同条件》1999年9月,FIDIC又出版了新的《施工合同条件》、《工程设备与设计~建造合同条件》、《EPC交钥匙合同条件》及《合同简短格式》这些合同文件不仅被FIDIC成员国广泛采用,而且世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行等金融机构也要求在其贷款建设的土木工程项目实施过程中使用以该文本为基础编制的合同条件 这些合同条件的文本不仅适用与国际工程,而且稍加修改后同样适用于国内工程,我国有关部委编制的适用于大型工程施工的标准化范本都以FIDIC编制的合同条件为蓝本
(一)土木工程施工合同条件 《土木工程施工合同条件》是FIDIC最早编制的合同文本,也是其它几个合同条件的基础该文本适用于业主(或业主委托第三人)提供设计的工程施工承包,以单价合同为基础(也允许其中部分工作以总价合同承包),广泛用于土木建筑工程施工、安装承包的标准化合同格式土木工程施工合同条件的主要特点表现为,条款中责任的约定以招标选择承包商为前提;合同履行过程中建立以工程师为核心的管理模式
(二)电气与机械工程合同条件 《电气与机械工程合同条件》适用于大型工程的设备提供和施工安装,承包工作范围包括设备的制造、运送、安装和保修几个阶段这个合同条件是在土木工程施工合同条件基础上编制的,针对相同情况制定的条款完全照抄土木工程施工合同条件的规定与土木工程施工合同条件的区别主要表现为一是该合同涉及的不确定风险的因素较少,但实施阶段管理程序较为复杂,因此条目少款数多;二是支付管理程序与责任划分基于总价合同这个合同条件一般适用于大型项目中的部分工程
(三)设计~建造与交钥匙合同条件 FIDIC编制的《设计~建造与交钥匙工程合同条件》是适用与总承包的合同文本,承包工作内容包括设计、设备采购、施工、物资供应、安装、调试、保修这种承包模式可以减少设计与施工之间的脱节或矛盾,而且有利于节约投资该合同文本是基于不可调价的总价承包编制的合同条件土建施工和设备安装部分的责任,基本上套用土木工程施工合同条件和电气与机械工程合同条件的相关约定交钥匙合同条件既可以用于单一合同施工的项目,也可以用于作为多合同项目中的一个合同,如承包商负责提供各项设备、单项构筑物或整套设施的承包
(四)土木工程分包合同条件 FIDIC编制的《土木工程施工分包合同条件》是与《土木工程施工合同条件》配套使用的分包合同文本分包合同条件可用于承包商与其选定的分包商,或与业主选择的指定分包商签订的合同分包合同条件的特点是,既要保持与主合同条件中分包工程部分规定的权利义务约定一致,又要区分负责实施分包工作当事人改变后两个合同之间的差异
三、合同文本的标准化
(一)FIDIC文本格式 FIDIC出版的所有合同文本结构,都是以通用条件、专用条件和其他标准化文件的格式编制
1.通用条件 所谓“通用”的含义是,工程建设项目不论属于哪个行业,也不管处于何地,只要是土木工程类的施工均可适用条款内容涉及合同履行过程中业主和承包商各方的权利与义务;工程师(交钥匙合同中为业主代表)的权力和职责;各种可能预见到事件发生后的责任界限;合同正常履行过程中各方应遵循的工作程序,以及因意外事件而使合同被迫解除时各方应遵循的工作准则
2.专用条件 专用条件是相对于“通用”而言,要根据准备实施的项目的工程专业特点,以及工程所在地的政治、经济、法律、自然条件等地域特点,针对通用条件中条款的规定加以具体化可以对通用条件中的规定进行相应补充完善、修订或取代其中的某些内容,以及增补通用条件中没有规定的条款专用条件中条款序号应与通用条件中要说明条款的序号对应,通用条件和专用条件内相同序号的条款共同构成对某一问题的约定责任如果通用条件内的某一条款内容完备、适用,专用条件内可不再重复列此条款
3.标准化的文件格式 FIDIC位编制的标准化合同文本,除了通用条件和专用条件以外,还包括有标准化的投标书(及附录)和协议书的格式文件 投标书的格式文件只有一页内容,是投标人愿意遵守招标文件规定的承诺表示投标人只需填写投标报价并签字后,即可与其他材料一起构成有法律效力的投标文件投标书附件列出了通用条件和专用条件内涉及工期和费用内容的明确数值,与专用条件中的条款序号和具体要求相一致,以使承包商在投标时予以考虑这些数据经承包商填写并签字确认后,合同履行过程中作为双方遵照执行的依据 协议书是业主与中标承包商签订施工承包合同的标准化格式文件,双方只要在空格内填人相应内容,并签字盖章后合同即可生效
(二)标准化合同文本的优点
1.合同体系完整、严密、责任明确 从合同生效之日起到合同解除为止,正常履行过程中可能涉及到的各类情况,以及特殊情况下发生的有关问题,在合同的通用条件内都明确划分了参与合同管理有关各方的责任界限,而且还规范了合同履行过程中应遵循的管理程序,条款内容基本覆盖了合同履行过程中可能发生的各类情况
2.责任划分较为公正 合同条件适用于采用竞争性招标选择承包商实施的承包合同,各种风险是以作为一个有经验的承包商在投标阶段能否合理预见来划分责任界限合同条件属于双务、有偿合同,力求使当事人双方的权利义务达到总体的平衡,风险分担尽可能合理 这样的文本格式既可以使业主编制招标文件时避免遗漏某些条款,也可以令承包商投标和签订合同时更关注于专用条件中体现的招标工程项目有哪些特殊的或专门的要求或规定2提前竣工承包商通过自己的努力使工程提前竣工是否应得到奖励,在土木工程施工合同条件中列入可选择条款一类业主要看提前竣工的工程或区段是否能让其得到提前使用的收益,而决定该条款的取舍如果招标工作内容仅为整体工程中的部分工程且这部分工程的提前不能单独发挥效益,则没有必要鼓励承包商提前竣工,可以不设奖励条款若选用奖励条款,则需在专用条件中具体约定奖金的计算办法FIDIC编制的《土木工程施工合同条件应用指南》中说明,当合同内约定有部分区段工程的竣工时间和奖励办法时,为了使业主能够在完成全部工程之前占有并启用工程的某些区段提前发挥效益,约定的区段完工日期应固定不便也就是说,不因该区段的施工过程中出现非承包商应负责原因工程师批准顺延合同工期而对计算奖励的应竣工时间予以调整(除非合同中另有规定)
6.包含在合同价格之内的暂定金额 某些项目的工程量清单中包括有“暂定金额”款项,尽管这笔款额计入在合同价格内,但其使用却归工程师控制暂定金额实际上是一笔业主方的备用金,工程师有权依据工程进展的实际需要,用于施工或提供物资、设备,以及技术服务等内容的开支,也可以作为供意外用途的开支他有权全部使用、部分使用或完全不用工程师可以发布指示,要求承包商或其他人完成暂定金额项内开支的工作,因此只有当承包商按工程师的指示完成暂定金额项内开支的工作任务后,才能从其中获得相应支付由于暂定金额是用于招标文件规定承包商必须完成的承包工作之外的费用,承包商报价时不将承包范围内发生的间接费、利润、税金等摊入其中,所以他未获得暂定金额内的支付并不损害其利益
(三)履约担保
1.履约担保的方式 为了保证承包商忠实地履行合同规定的义务,并保障业主在因承包商的严重违约受到损害时能及时获得损失补偿,合同条件规定承包商应提供第三人的履约保证作为合同的担保保证方式可以是银行出具的履约保函,也可以是第三方法人提供的保证书对于银行出具的保函,大多为无条件担保,担保金额应在专用条件内约定,保函金额通常为10%合同价如果不是银行保函,而是其他第三方保证形式的话,所规定的百分比通常要高得多,可以是合同价的20%~40%这里还应提到的是,业主不能要求承包商预先支付一笔金额作为担保,对承包商只能要求他完成合同因为担保金额较高且担保期限较长,担保金将冻结承包商对这笔资金的使用权,影响到资金的时间应用价值国际承包活动中业主一般要求承包商提供银行出具的无条件履约保函
2.履约保证的期限 保证期限是从签订合同之日起,到承包商完成全部施工、竣工、保修义务止按照通用条件的规定,承包商应在收到中标通知书后的28天内,向业主提交履约保函换回投标保函,并相应通知监理工程师保函的有效期应到监理工程师签发“解除缺陷责任证书”之日止,也就是担保承包商根据合同完成施工、竣工,并通过了缺陷责任期内的运行,修补了任何缺陷之后发出“解除缺陷责任证书”之后,业主就无权对该担保提出任何索赔要求,并应在证书发出的14天之内将履约保函退还承包商由于保函金额较高,承包商须向担保银行支付的手续费也较高,用10%合同金额来保证缺陷责任期的保修并不大合理,有时业主会在专用条件的相应条款中作出规定,或是承包商与业主协商后以补充文件的形式规定,在竣工验收合格后,承包商可以开具价值不超过履约保函金额一半的维修期保函来代替履约保函如果施工过程中出现不应由承包商负责的事件,经监理工程师批准合同工期可以顺延的话,履约保函的有效期也应顺延在履约保函有效期内,如果承包商严重违约,业主可以按照担保条件凭保函向银行索赔,银行不得拒付
3.业主凭履约保证索赔的条件 由于履约保函的担保金额较高,承包商的风险很大,因此通用条件强调在任何情况下业主凭履约担保向保证人提出索赔要求前,都应预先通知承包商说明导致索赔的违约性质,即给承包商一个补救违约行为的机会“施工合同条件”(1999年第一版)的通用条件中进一步明确明确指出,业主按照合同规定有权依据履约保函获得索赔款的情况包括1按照承包商因其违约行为对业主造成损害的赔偿认可,工程师依据业主索赔作出的决定或发生合同争议后仲裁人作出的决定,在这类协议或决定后42天内承包商未能向业主支付应付的款项2在保修期内接到业主要求修补缺陷的通知后42天内,承包商未去修补缺陷3由于承包商违约,业主按照合同条件规定提出终止合同 合同条件相应规定,业主应承包商免于因为业主凭履约保证对无权索赔的情况提出索赔的后果而遭受损害、损失和开支(包括法律费用和开支) 由此可以看出,只有在承包商严重违约使得合同无法正常履行下去的情况下,业主才可以用履约保证索赔在通用条件内,业主约束承包商履约的措施较多,对于较小违约行为可以从中期支付工程进度款内扣除损失费用;一般违约行为,可以从保留金内扣款;严重违约时,用履约保函从担保人处得到损害补偿
(四)指定分包商
1.指定分包商的概念 通用条件规定,业主有权将部分工程项目的施工任务或涉及提供材料、设备、服务等工作内容发包给指定分包商实施所谓“指定分包商”是由业主(或工程师)指定、选定,完成某项特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商 合同内规定有承担施工任务的指定分包商,大多因业主在招标阶段划分合同包时,考虑到某部分施工的工作内容有较强的专业技术要求,一般承包单位不具备相应的技术能力,但如果以一个单独的合同对待又限于现场的施工条件,工程师无法合理地进行协调管理,为避免各独立承包商之间的施工干扰,则只能将这部分工作发包给指定分包商实施由于指定分包商是与承包商签订分包合同,因而在合同关系和管理关系方面与一般分包商处于同等地位,对其施工过程中的监督、协调工作纳入承包商的管理之中指定分包工作内容可能包括部分工程的施工;供应工程所需的货物、材料、设备;设计;提供技术服务等
2.指定分包商的特点 虽然指定分包商与一般分包商处于相同的合同地位,但二者并不完全一致,主要差异体现在以下几个方面1选择分包单位的权利不同承担指定分包工作任务的单位由业主或工程师选定,而一般分包商则有承包商选择2分包合同的工作内容不同指定分包工作属于承包商无力完成,不在合同约定应由承包商必需完成范围之内的工作,即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作,因此不损害承包商的合法权益而一般分包商的工作则为承包商承包工作范围的一部分3工程款的支付开支项目不同为了不损害承包商的利益,给指定分包商的付款应从暂定金额内开支而对一般分包商的付款,则从工程量清单中相应工作内容项内支付由于业主选定的指定分包商要与承包商签订分包合同,并需指派专职人员负责施工过程中的监督、协调、管理工作,因此也应在分包合同内具体约定双方的权利和义务,明确收取分包管理费的标准和方法4业主对分包商利益的保护不同尽管指定分包商与承包商签订分包合同后,按照权利义务关系他直接对承包商负责,但由于指定分包商终究是业主选定的,而且其工程款的支付从暂定金额内开支,因此在合同条件内列有保护指定分包商的条款通用条件第
59.5款规定,承包商在每个月末报送工程进度款支付报表时,工程师有权要求他出示以前已按指定分包合同给指定分包商付款的证明如果承包商没有合法理由而扣押了指定分包商上个月应得工程款的话,业主有权按工程师出具的证明从本月应得款内扣除这笔金额直接付给指定分包商对于一般分包商则无此类规定,业主和工程师不介入一般分包合同履行的监督5承包商对分包商违约行为承担责任的范围不同除非由于承包商向指定分包商发布了错误的指示要承担责任外,指定分包商任何违约行为给业主或第三者造成损害而导致索赔或诉讼不承担责任如果一般分包商有违约行为,业主将其视为承包商的违约行为,按照主合同的规定追究承包商的责任
3.指定分包商的选择 特殊专项工作的实施要求指定分包商拥有某方面的专业技术或专门的施工设备、独特的施工方法业主和工程师往往根据所积累的资料、信息,也可能依据以前与之交往的经验,对其信誉、技术能力、财务能力等比较了解,通过议标方式选择若没有理想的合作者,也可以就这部分承包商不善于实施的工作内容,采用招标方式选择指定分包商 某项工作将由指定分包商负责实施是招标文件规定,并已由承包商在投标时认可,因此他不能反对该项工作由指定分包商完成,并负责协调管理工作但业主必需保护承包商合法利益不受侵害是选择指定分包商的基本原则,因此当承包商有合法理由时,有权拒绝某一单位作为指定分包商为了保证工程施工的顺利进行,业主选择指定分包商应首先征求承包商意见,不能强行要求承包商接受他有理由反对的,或是拒绝与承包商签订保障承包商利益不受损害分包合同的指定分包商如果承包商有合法理由拒绝与业主选择的单位签订指定分包合同时,FIDIC在《土木工程施工合同条件应用指南》中说明,可由工程师采取以下的任何一种措施1选择另一个单位作为指定分包商;2协助修改分包合同条款,保障承包商的合法权益不受侵害;3发布“变更指令”,由承包商自己去安排该项工作的实施 第3种情况是说,虽然承包商不适于完成指定分包工作,但由于采取的前两种措施都无法选出一个承包商可以接受的指定分包商,只能将这部分工作交给承包商,由他来选择分包商实施承包商选择的实施单位即为一般分包商,必需经过工程师的审查批准方可承担该项工作第二节FIDIC土木工程施工合同的主要内容 《土木工程施工合同条件》是FIDIC最早编制的合同文本,也是其它几个合同条件的基础土木工程施工合同条件的主要特点表现为,条款中责任的约定以招标选择承包商为前提;合同履行过程中建立以工程师为核心的管理模式;以单价合同为基础(也允许部分工作以总价合同承包)建设部颁发的《建设工程施工合同》采用了很多土木工程施工合同条件的条款(见第六章),本节仅就其中部分未采用的合同条款予以介绍
一、合同中的部分重要词语含义
(一)合同履行中涉及的几个时间概念
1.合同工期 合同工期是所签合同内注明的完成全部工程或分部移交工程的时间,加上合同履行过程中因非承包商应负责原因导致变更和索赔事件发生后,经工程师批准顺延工期之和合同内约定的工期指承包商在投标书附录中承诺的竣工时间合同工期的日历天数作为衡量承包商是否按合同约定期限履行施工义务的标准
2.施工期 从工程师按合同约定发布的“开工令”中指明的应开工之日起,至工程移交证书注明的竣工日止的日历天数为承包商的施工期用施工期与合同工期比较,判定承包商的施工是提前竣工,还是延误竣工
3.缺陷责任期 缺陷责任期即国内施工文本所指的工程保修期,自工程移交证书中写明的竣工日开始,至工程师颁发解除缺陷责任证书为止的日历天数尽管工程移交前进行了竣工检验,但工程移交证书只是证明承包商的施工工艺达到了合同规定的标准,设置缺陷责任期的目的是为了考验工程在动态运行条件下是否达到了合同中技术规范的要求因此,从开工之日起至颁发解除缺陷责任证书日止,承包商要对工程的施工质量负责合同工程的缺陷责任期及分阶段移交工程的缺陷责任期,应在专用条件内具体约定次要部位工程通常为半年;主要工程及设备大多为一年;个别重要设备也可以约定为一年半
4.合同有效期 自合同签字日起至承包商提交给业主的“结清单”生效日止,施工合同对业主和承包商均具有法律约束力颁发解除缺陷责任证书只是表示承包商的施工义务终止,即证明承包商的工程施工、竣工和保修义务满足合同条件的要求,但合同约定的权利义务并未完全结束,还剩有管理和结算等手续结清单生效指业主已按工程师签发的最终支付证书中的金额付款,并退还承包商的履约保函结清单一经生效,承包商在合同内享有的索赔权利也自行终止
(二)合同价格 合同条件中通用条件第
1.1款规定,“合同价格指中标通知书中写明的,按照合同规定,为了工程的实施、完成及其任何缺陷的修补应付给承包商的金额”但应注意,中标通知书中写明的合同价格仅指业主接受承包商投标书中为完成全部招标范围内工程报价的金额,不能简单地理解为承包商完成施工任务后应得到的结算款额因为合同条件内很多条款都规定,工程师根据现场情况发布非承包商应负责原因的变更指令后,如果导致承包商施工中发生额外费用所应给予的补偿,以及批准承包商索赔给予补偿的费用,都应增加到合同价格上去,所以签约时原定的合同价格在实施过程中会有所变化大多数情况下,承包商完成合同规定的施工义务后,累计获得的工程款也不等于原定合同价格与批准的变更和索赔补偿款之和,可能比其多,也可能比其少究其原因,涉及以下几方面因素的影响
1.合同类型特点 《土木工程施工合同条件》适用于大型复杂工程采用单价合同的承包方式为了缩短建设周期,通常在初步设计完成后就开始施工招标,在不影响施工进度的前提下陆续发放施工图,因此承包商据以报价的工程量清单中各项工作内容项下的工程量一般为概算工程量合同履行过程中,承包商实际完成的工程量可能多于或少于清单中的估计量单价合同的支付原则是,按承包商实际完成工程量乘以清单中相应工作内容的单价,结算该部分工作的工程款
2.可调价合同 大型复杂工程的施工期较长,通用条件中包括合同工期内因物价变化对施工成本产生影响后计算调价费用的条款,每次支付工程进度款时均要考虑约定可调价范围内项目当地市场价格的涨落变化而这笔调价款没有包含在中标价格内,仅在合同条款中约定了调价原则和调价费用的计算方法
3.发生应由业主承担责任的事件 合同履行过程中,可能因业主的行为或他应承担风险责任的事件发生后,导致承包商增加施工成本,合同相应条款都规定应对承包商受到的实际损害给予补偿
4.承包商的质量责任 合同履行过程中,如果承包商没有完全地或正确地履行合同义务,业主可凭工程师出具的证明,从承包商应得工程款内扣减该部分给业主带来损失的款额合同条件内明确规定的情况包括1不合格材料和工程的重复检验费用由承包商承担工程师对承包商采购的材料和施工的工程通过检验后发现质量没达到合同规定的标准,承包商应自费改正并在相同条件下进行重复试验,重复检验所发生的额外费用由承包商承担2承包商没有改正忽视质量的错误行为当承包商不能在工程师限定的时间内将不合格的材料或设备移出施工现场,以及在限定时间内没有或无力修复缺陷工程,业主可以雇用其他人来完成,该项费用应从承包商处扣回3折价接收部分有缺陷工程某项处于非关键部位的工程施工质量未达到合同规定的标准,如果业主和工程师经过适当考虑后,确信该部分的质量缺陷不会影响总体工程的运行安全,为了保证工程按期发挥效益,可以与承包商协商后折价接收
5..承包商延误工期或提前竣工1因承包商责任的延误竣工签订合同时双方需约定日拖期赔偿额和最高赔偿限额如果因承包商应负责原因竣工时间迟于合同工期,将按日拖期赔偿额乘以延误天数计算拖期违约赔偿金,但以约定的最高赔偿限额为赔偿业主延迟发挥工程效益的最高款额 如果合同内规定有分阶段移交的工程,在整个合同工程竣工日期以前,工程师已对部分分阶段移交的工程颁发了工程移交证书,且证书中注明的该部分工程竣工日期未超过约定的分阶段竣工时间,则全部工程剩余部分的日拖期违约赔偿额应相应折减折减的原则是,将拖延竣工部分的合同金额除以整个合同工程的总金额所得比例乘以日拖期赔偿额,但不影响约定的最高赔偿限额即2提前竣工承包商通过自己的努力使工程提前竣工是否应得到奖励,在土木工程施工合同条件中列入可选择条款一类业主要看提前竣工的工程或区段是否能让其得到提前使用的收益,而决定该条款的取舍如果招标工作内容仅为整体工程中的部分工程且这部分工程的提前不能单独发挥效益,则没有必要鼓励承包商提前竣工,可以不设奖励条款若选用奖励条款,则需在专用条件中具体约定奖金的计算办法FIDIC编制的《土木工程施工合同条件应用指南》中说明,当合同内约定有部分区段工程的竣工时间和奖励办法时,为了使业主能够在完成全部工程之前占有并启用工程的某些区段提前发挥效益,约定的区段完工日期应固定不便也就是说,不因该区段的施工过程中出现非承包商应负责原因工程师批准顺延合同工期而对计算奖励的应竣工时间予以调整(除非合同中另有规定)
6.包含在合同价格之内的暂定金额 某些项目的工程量清单中包括有“暂定金额”款项,尽管这笔款额计入在合同价格内,但其使用却归工程师控制暂定金额实际上是一笔业主方的备用金,工程师有权依据工程进展的实际需要,用于施工或提供物资、设备,以及技术服务等内容的开支,也可以作为供意外用途的开支他有权全部使用、部分使用或完全不用工程师可以发布指示,要求承包商或其他人完成暂定金额项内开支的工作,因此只有当承包商按工程师的指示完成暂定金额项内开支的工作任务后,才能从其中获得相应支付由于暂定金额是用于招标文件规定承包商必须完成的承包工作之外的费用,承包商报价时不将承包范围内发生的间接费、利润、税金等摊入其中,所以他未获得暂定金额内的支付并不损害其利益
(三)履约担保
1.履约担保的方式 为了保证承包商忠实地履行合同规定的义务,并保障业主在因承包商的严重违约受到损害时能及时获得损失补偿,合同条件规定承包商应提供第三人的履约保证作为合同的担保保证方式可以是银行出具的履约保函,也可以是第三方法人提供的保证书对于银行出具的保函,大多为无条件担保,担保金额应在专用条件内约定,保函金额通常为10%合同价如果不是银行保函,而是其他第三方保证形式的话,所规定的百分比通常要高得多,可以是合同价的20%~40%这里还应提到的是,业主不能要求承包商预先支付一笔金额作为担保,对承包商只能要求他完成合同因为担保金额较高且担保期限较长,担保金将冻结承包商对这笔资金的使用权,影响到资金的时间应用价值国际承包活动中业主一般要求承包商提供银行出具的无条件履约保函
2.履约保证的期限 保证期限是从签订合同之日起,到承包商完成全部施工、竣工、保修义务止按照通用条件的规定,承包商应在收到中标通知书后的28天内,向业主提交履约保函换回投标保函,并相应通知监理工程师保函的有效期应到监理工程师签发“解除缺陷责任证书”之日止,也就是担保承包商根据合同完成施工、竣工,并通过了缺陷责任期内的运行,修补了任何缺陷之后发出“解除缺陷责任证书”之后,业主就无权对该担保提出任何索赔要求,并应在证书发出的14天之内将履约保函退还承包商由于保函金额较高,承包商须向担保银行支付的手续费也较高,用10%合同金额来保证缺陷责任期的保修并不大合理,有时业主会在专用条件的相应条款中作出规定,或是承包商与业主协商后以补充文件的形式规定,在竣工验收合格后,承包商可以开具价值不超过履约保函金额一半的维修期保函来代替履约保函如果施工过程中出现不应由承包商负责的事件,经监理工程师批准合同工期可以顺延的话,履约保函的有效期也应顺延在履约保函有效期内,如果承包商严重违约,业主可以按照担保条件凭保函向银行索赔,银行不得拒付
3.业主凭履约保证索赔的条件 由于履约保函的担保金额较高,承包商的风险很大,因此通用条件强调在任何情况下业主凭履约担保向保证人提出索赔要求前,都应预先通知承包商说明导致索赔的违约性质,即给承包商一个补救违约行为的机会“施工合同条件”(1999年第一版)的通用条件中进一步明确明确指出,业主按照合同规定有权依据履约保函获得索赔款的情况包括1按照承包商因其违约行为对业主造成损害的赔偿认可,工程师依据业主索赔作出的决定或发生合同争议后仲裁人作出的决定,在这类协议或决定后42天内承包商未能向业主支付应付的款项2在保修期内接到业主要求修补缺陷的通知后42天内,承包商未去修补缺陷3由于承包商违约,业主按照合同条件规定提出终止合同 合同条件相应规定,业主应承包商免于因为业主凭履约保证对无权索赔的情况提出索赔的后果而遭受损害、损失和开支(包括法律费用和开支) 由此可以看出,只有在承包商严重违约使得合同无法正常履行下去的情况下,业主才可以用履约保证索赔在通用条件内,业主约束承包商履约的措施较多,对于较小违约行为可以从中期支付工程进度款内扣除损失费用;一般违约行为,可以从保留金内扣款;严重违约时,用履约保函从担保人处得到损害补偿
(四)指定分包商
1.指定分包商的概念 通用条件规定,业主有权将部分工程项目的施工任务或涉及提供材料、设备、服务等工作内容发包给指定分包商实施所谓“指定分包商”是由业主(或工程师)指定、选定,完成某项特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商 合同内规定有承担施工任务的指定分包商,大多因业主在招标阶段划分合同包时,考虑到某部分施工的工作内容有较强的专业技术要求,一般承包单位不具备相应的技术能力,但如果以一个单独的合同对待又限于现场的施工条件,工程师无法合理地进行协调管理,为避免各独立承包商之间的施工干扰,则只能将这部分工作发包给指定分包商实施由于指定分包商是与承包商签订分包合同,因而在合同关系和管理关系方面与一般分包商处于同等地位,对其施工过程中的监督、协调工作纳入承包商的管理之中指定分包工作内容可能包括部分工程的施工;供应工程所需的货物、材料、设备;设计;提供技术服务等
2.指定分包商的特点 虽然指定分包商与一般分包商处于相同的合同地位,但二者并不完全一致,主要差异体现在以下几个方面1选择分包单位的权利不同承担指定分包工作任务的单位由业主或工程师选定,而一般分包商则有承包商选择2分包合同的工作内容不同指定分包工作属于承包商无力完成,不在合同约定应由承包商必需完成范围之内的工作,即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作,因此不损害承包商的合法权益而一般分包商的工作则为承包商承包工作范围的一部分3工程款的支付开支项目不同为了不损害承包商的利益,给指定分包商的付款应从暂定金额内开支而对一般分包商的付款,则从工程量清单中相应工作内容项内支付由于业主选定的指定分包商要与承包商签订分包合同,并需指派专职人员负责施工过程中的监督、协调、管理工作,因此也应在分包合同内具体约定双方的权利和义务,明确收取分包管理费的标准和方法4业主对分包商利益的保护不同尽管指定分包商与承包商签订分包合同后,按照权利义务关系他直接对承包商负责,但由于指定分包商终究是业主选定的,而且其工程款的支付从暂定金额内开支,因此在合同条件内列有保护指定分包商的条款通用条件第
59.5款规定,承包商在每个月末报送工程进度款支付报表时,工程师有权要求他出示以前已按指定分包合同给指定分包商付款的证明如果承包商没有合法理由而扣押了指定分包商上个月应得工程款的话,业主有权按工程师出具的证明从本月应得款内扣除这笔金额直接付给指定分包商对于一般分包商则无此类规定,业主和工程师不介入一般分包合同履行的监督5承包商对分包商违约行为承担责任的范围不同除非由于承包商向指定分包商发布了错误的指示要承担责任外,指定分包商任何违约行为给业主或第三者造成损害而导致索赔或诉讼不承担责任如果一般分包商有违约行为,业主将其视为承包商的违约行为,按照主合同的规定追究承包商的责任
3.指定分包商的选择 特殊专项工作的实施要求指定分包商拥有某方面的专业技术或专门的施工设备、独特的施工方法业主和工程师往往根据所积累的资料、信息,也可能依据以前与之交往的经验,对其信誉、技术能力、财务能力等比较了解,通过议标方式选择若没有理想的合作者,也可以就这部分承包商不善于实施的工作内容,采用招标方式选择指定分包商 某项工作将由指定分包商负责实施是招标文件规定,并已由承包商在投标时认可,因此他不能反对该项工作由指定分包商完成,并负责协调管理工作但业主必需保护承包商合法利益不受侵害是选择指定分包商的基本原则,因此当承包商有合法理由时,有权拒绝某一单位作为指定分包商为了保证工程施工的顺利进行,业主选择指定分包商应首先征求承包商意见,不能强行要求承包商接受他有理由反对的,或是拒绝与承包商签订保障承包商利益不受损害分包合同的指定分包商如果承包商有合法理由拒绝与业主选择的单位签订指定分包合同时,FIDIC在《土木工程施工合同条件应用指南》中说明,可由工程师采取以下的任何一种措施1选择另一个单位作为指定分包商;2协助修改分包合同条款,保障承包商的合法权益不受侵害;3发布“变更指令”,由承包商自己去安排该项工作的实施 第3种情况是说,虽然承包商不适于完成指定分包工作,但由于采取的前两种措施都无法选出一个承包商可以接受的指定分包商,只能将这部分工作交给承包商,由他来选择分包商实施承包商选择的实施单位即为一般分包商,必需经过工程师的审查批准方可承担该项工作
二、风险责任的划分 合同履行过程中可能发生的某些风险是有经验的承包商在准备投标时无法合理预见的,就业主利益而言,不应要求承包商在其报价中计入这些不可合理预见风险的损害补偿费,以取得有竞争性的合理报价合同履行过程中发生此类风险事件后,按承包商受到的实际影响给予补偿
(一)业主应承担的风险义务
1.合同条件规定的业主风险通用条件第
20.4款规定,属于业主的风险包括1战争、敌对行动、入侵、外敌行动;2叛乱、革命、暴动或军事政变、簒夺政权或内战;3核爆炸、核废料、有毒气体的污染等;4超音速或亚音速飞行物产生的压力波;5暴乱、骚乱或混乱,但不包括承包商及分包商的雇员因执行合同而引起的行为;6因业主在合同规定以外,使用或占用永久工程的某一区段或某一部分而造成的损失或损害;7业主提供的设计不当造成的损失;8一个有经验承包商通常无法预测和防范的任何自然力作用 前5种风险都是业主或承包商无法预测、防范和控制的事件,损害的后果又很严重,因此合同条件又进一步将它们定义为“特殊风险”因特殊风险事件发生导致合同的履行被迫终止时,业主应对承包商受到的实际损失(不包括利润损失)给予补偿
2.其它不能合理预见的风险1如果遇到了现场气候条件以外的外界条件或障碍影响了承包商按预定计划施工,经工程师确认该事件属于有经验的承包商无法合理预见的情况,则承包商实际施工成本的增加和工期损失应得到补偿2汇率变化对支付外币的影响当合同内约定给承包商的全部或部分付款为某种外币,或约定整个合同期内始终以投标截止日期前第28天承包商报价所依据的投标汇率为不变汇率按约定百分比支付某种外币时,汇率的实际变化对支付外币的计算不产生影响若合同内规定按支付日当天中央银行公布的汇率为标准,则支付时需随汇率的市场浮动进行换算由于合同期内汇率的浮动变化是双方签约时无法预计的情况,不论采用何种方式业主均应承担汇率实际变化对工程总造价影响的风险,可能对其有利,也可能不利3法令、政策变化对工程成本的影响如果投标截止日期前第28天后,由于法律、法令和政策变化引起承包商实际投入成本的增加,应由业主给予补偿若导致施工成本的减少,也由业主获得其中的好处
三、工程师颁发证书程序
(一)颁发工程移交证书 工程移交证书在合同管理中有重要作用,一是证书中指明的竣工日期,将用于判定承包商应承担拖期违约赔偿责任,还是可获得提前竣工的奖励;二是颁发证书日,即为对已竣工工程照管责任的转移日期
1.颁发工程移交证书的程序 工程施工达到了合同规定的“基本竣工”要求后,承包商以书面形式向工程师申请颁发移交证书,同时附上一份在缺陷责任期内及时完成任何未尽事宜的书面保证基本竣工是指工程已通过竣工检验,能够按照预定目的交给业主占用或使用,而非完成了合同规定的包括扫尾、清理施工现场及不影响工程使用的某些次要部位缺陷修复工作后的最终竣工,剩余工作允许承包商在缺陷责任期内继续完成这样规定有助于准确判定承包商是否按合同规定的工期完成施工义务,也有利于业主尽早使用或占有工程,及时发挥工程效益 工程师接到承包商申请后的21天内,如果认为已满足竣工条件,即可颁发工程移交证书;若不满意,则应书面通知承包商,指出还需完成哪些工作后才达到基本竣工条件承包商按指示完成相应工作并被工程师认可后,不需再次申请颁发证书,工程师应在指示工作最后一项完成的21天内主动签发证书工程移交证书应说明以下主要内容1确认工程已基本竣工;2注明达到基本竣工的具体日期;3详细列出按照合同规定承包商在缺陷责任期内还需完成工作的项目一览表 如果合同约定工程不同区段有不同竣工日期时,每完成一个区段均应按上述程序颁发部分工程的移交证书
2.特殊情况下的证书颁发程序1业主提前占用工程工程师应及颁发工程移交证书,并确认业主占用日为竣工日提前占用或使用表明该部分工程已达到竣工要求,对工程照管责任也相应转移给业主但承包商对该部分工程的质量缺陷仍负有责任,在缺陷责任期内出现的施工质量问题还属于承包商的责任若是业主提前使用或照管责任导致的质量缺陷,则由业主负责2因非承包商原因导致不能进行规定的竣工检验有时也会出现施工已达到竣工条件,但由于不应由承包商负责的主观或客观原因不能进行竣工检验如果等条件具备进行竣工试验后再颁发移交证书,既会因推迟竣工时间而影响到对承包商是否按期竣工的合理判定,也会产生在这段时间内对该部分工程的使用和照管责任不明针对此种情况,工程师应以本该进行竣工检验日签发工程移交证书,将这部分工程移交给业主照管和使用工程虽已接收,仍应在缺陷责任期内进行补充检验当竣工检验条件具备后,承包商应在接到工程师指示进行竣工试验通知的14天内完成检验工作由于非承包商原因导致缺陷责任期内进行的补检,属于承包商在投标阶段不能合理预见到的情况,该项检查试验比正常检验多支出的费用应由业主承担
(二)颁发解除缺陷责任证书 设置缺陷责任期的目的是检验已竣工的工程在运行条件下施工质量是否达到合同规定的要求缺陷责任期内,承包商的义务主要表现在两个方面,一是按工程师颁发移交证书时开列的后续工作一览表,完成承包范围内的全部工作;二是对工程运行过程中发现的任何缺陷,按工程师的指示进行修复工作,以便缺陷责任期满时将符合合同约定条件(合理磨损除外)的工程进行最终移交 缺陷责任期内工程圆满地通过运行考验,工程师应在期满后的28天内,向业主签发解除承包商承担工程缺陷责任的证书,并将副本送给承包商解除缺陷责任证书是承包商已按合同规定完成全部施工义务的证明,因此该证书颁发后工程师就无权再指示承包商进行任何施工工作,承包商即可办理最终结算手续但此时仅意味承包商与合同有关的实际义务已经完成,而合同尚未终止,剩余的双方合同义务只限于财务和管理方面的内容业主应在证书颁发后的14天内,退还承包商的履约保证书 缺陷责任期满时,如果工程师认为还存在影响工程运行或使用的较大缺陷,可以延长缺陷责任期推迟颁发证书;若认为剩余的工作无足轻重,则可以书面指示承包商必需在期满后的14天内完成,而后按期颁发证书 合同内规定有分项移交工程时,工程师将颁发多个工程移交证书但从解除缺陷责任证书的作用来看,一个合同工程只颁发一个解除缺陷责任证书,即在最后一项移交工程的缺陷责任满后颁发较早到期的部分工程,通常以工程师向业主报送最终检验合格证明的形式说明该部分已通过了运行考验,并将副本送给承包商
四、对工程质量的控制
(一)对工程质量的检查和试验
1.工程师可以进行合同内没有规定的检查和试验 为了确保工程质量,工程师可以根据工程施工的进展情况和工程部位的重要性进行合同没有规定的必要检查或试验有权要求对承包商采购的材料进行额外的物理、化学、金相等试验;对已覆盖的工程进行重新剥露检查;对已完成的工程进行穿孔检查合同条件规定属于额外的检验包括1合同内没有指明或规定的检验;2采用与合同规定不同方法进行检验;3在承包商有权控制的场所之外进行的检验(包括合同内规定的检验情况),如在工程师指定的检验机构进行
2.检验不合格的处理 进行合同没有规定的额外检验属于承包商投标阶段不能合理预见的事件,如果检验合格,应根据具体情况给承包商以相应的费用和工期损失补偿若检验不合格,承包商必需修复缺陷后在相同条件下进行重复检验,直到合格为止并由其承担额外检验费用但对于承包商未通知工程师检查而自行隐蔽的任何工程部位,工程师要求进行剥露或穿孔检查时,不论检验结果表明质量是否合格,均由承包商承担全部费用
(二)承包商执行工程师的有关指示
1.承包商应执行工程师发布的与质量有关指令 除了法律或客观上不可能实现的情况以外,承包商应认真执行工程师对有关工程质量发布的指示,而不论指示的内容在合同内是否写明例如,工程师为了探查地基覆盖层情况,要求承包商进行地质钻探或挖探坑如果工程量清单中没有包括这项工作,则应按变更工作对待,承包商完成工作后有权获得相应补偿
2.调查缺陷原因 在缺陷责任期满前的任何时候,承包商都有义务根据工程师的指示调查工程中出现的任何缺陷、收缩、或其它不合格之处的原因,将调查报告报送工程师,并抄送业主调查费用有造成质量缺陷的责任方承担1施工期间,承包商应自费进行此类调查除非缺陷原因属于业主应承担的风险、业主采购的材料不合格、其他承包商施工造成的损害等,应由业主负责调查费用2缺陷责任期内,只要不属于承包商使用有缺陷材料或设备、施工工艺不合格、以及其他违约行为引起的缺陷责任,调查费用应由业主承担
(三)对承包商设备的控制 工程质量的好坏和施工进度的快慢,很大程度上取决于投入施工的机械设备、临时工程在数量和型号上的满足程度鉴于承包商投标书报送的设备计划是业主决标考虑的主要因素之一,因此合同条件规定承包商自有的施工机械、设备、临时工程和材料(不包括运送人员和材料的运输设备),一经运抵施工现场后就被视为专门为本合同工程施工所用虽然他拥有所有权和使用权,但未经工程师批准不能将其中的任何一部分运出施工现场 此项规定的目的是保证本工程的施工,并非在施工期内绝对不允许承包商将自有设备运出工地某些使用台班数较少的施工机械在现场闲置期间,如果承包商的其它工程需要使用时,可以向工程师申请暂时运出当工程师依据施工计划考虑该部分机械暂时不用同意运出时,应同时指示何时必须运回以保证本工程施工之用,要求承包商遵照执行对后期不再使用的设备,经工程师批准后承包商可以提前撤出工地
(四)工程照管责任 从开工之日起到颁发工程移交证书之日止,承包商负有照管工程的责任在此期间,工程的任何部分、待用材料、设备如果出现任何损失或损坏,除了业主应承担责任事件导致的原因外,应由承包商自费弥补这些损失或损坏办理工程移交时,工程的各方面均需达到合同规定的标准尽管承包商不对业主风险造成的损坏负责,但当工程师提出要求时,仍应按指示修复缺陷,工程师也应批准给予相应的补偿 缺陷责任期内,业主对移交工程承担照管责任承包商不对工程运行条件下的正常维护或维修工作承担责任,只对缺陷责任期内应继续完成扫尾或修补缺陷部分的工程,及攻该部分工程使用的材料和设备负有照管责任
五、支付结算管理 土木工程施工合同条件规定的支付结算程序,每个月末支付工程进度款;竣工移交时办理竣工结算;解除缺陷责任后进行最终决算三大类型支付结算过程中涉及的费用又可以分为两大类一类是工程量清单中列明的费用;另一类属于工程量清单内虽未注明,但条款有明确规定的费用,如变更工程款、物价浮动调整款、预付款、保留金、逾期付款利息、索赔款、违约赔偿款等
(一)工程进度款支付管理
1.保留金 保留金是按合同约定从承包商应得工程款中相应扣减的一笔金额保留在业主手中,作为约束承包商严格履行合同义务的措施之一,当承包商有一般违约行为使业主受到损失时,可从该项金额内直接扣除损害赔偿费例如,承包商未能在工程师规定的时间内修复缺陷工程部位,业主雇用其他人完成后,这笔费用可从保留金内扣除1保留金的扣留从首次支付工程进度款开始,用该月承包商有权获得的所有款项中减去调价款后的金额,乘以合同约定保留金的百分比作为本次支付时应扣留的保留金(通常为10%)逐月累计扣到合同约定的保留金最高限额为止(通常为合同总价的5%)2保留金的返还颁发工程移交证书后,退还承包商一半保留金如果颁发的是部分工程移交证书,也应退还该部分永久工程占合同工程相应比例保留金的一半颁发解除缺陷责任证书后,退还剩余的全部保留金在业主同意的前提下,承包商可以提交与保留金一半等额的维修期保函代换缺陷责任期内的保留金,则颁发移交证书后业主将全部保留金退还承包商
2.预付款 《土木工程施工合同条件》中,将我国通行的签订合同后正式开工前业主预先支付给承包商的备料款分为预付款(或称为动员预付款)和材料款预付两部分1预付款是业主为了帮助承包商缓解进行施工前期工作时的资金短缺,从未来的工程款中提前支付的一笔款项通用条件对合同中是否一定包括预付款以及预付款金额的多少没有作出明确规定,但在应用指南中说明如果业主同意给动员预付款的话,需在专用条件中详细列明支付和扣还的有关事项1预付款的支付预付款的数额由承包商在投标书内确认,一般在合同价的10%~15%范围内承包商需首先将银行出具的预付款保函交给业主并通知工程师,在14天内工程师应签发“预付款支付证书”,业主按合同约定的数额和外币比例支付预付款预付款保函金额始终保持与预付款等额,即随着承包商对预付款的偿还逐渐递减保函金额2预付款的扣还自承包商获得工程进度款累计总额达到合同总价20%那个月开始,从中期支付的工程进度款支付内分次扣回,到规定竣工日期前3个月全部扣清在此期间,每个月按等额从应得工程进度款内扣留若某月承包商应得工程进度款较少,不足以扣除应扣预付款时,其余额计入下月应扣款内2材料款预付由于合同条件是针对包工包料承包的单价合同编制,因此条款规定由承包商自筹资金去订购他应负责采购的材料和设备,只有当材料和设备用于永久工程后,才能将这部分费用计入到工程进度款内支付1预付材料款的支付为了帮助承包商解决订购大宗主要材料和设备的资金周转,当订购物资运抵施工现场经工程师确认合格后,按发票价值乘以合同约定的百分比(60%~90%)作为材料款预付,包括在当月应支付的工程进度款内2预付材料款的扣还对扣还方式FIDIC没有明确规定,通常在专用条件约定的方式有,在约定的后续月内每月按平均值扣还或从已计量支付的工程量内扣除其中的材料费等方法工程完工时,累计支付的预付材料款应与逐月扣还的总额相等
3.计日工费 计日工费,是指承包商在工程量清单的附件中,按工种或设备填报单价的日工劳务费和机械台班费,一般用于工程量清单中没有合适项目,且不能安排大批量的流水施工的零星附加工作只有当工程师根据施工进展的实际情况,指示承包商实施以日工计价的工作时,承包商才有权获得用日工计价的付款实施计日工工作过程中,承包商每天应向工程师送交一式两份报表1列明所有参加计日工作的人员姓名、职务、工种和工时的确切清单;2列明用于计日工的材料和承包商所用设备的种类及数量的报表 工程师经过核实批准后在报表上签字,并将其中一份退还承包商如果承包商需要为完成计日工作购买材料,应先向工程师提交订货报价单请他批准,采购后还要提供证实所付款的收据或其它凭证 每个月的月末,承包商应提交一份除日报表以外所涉及到日工计价工作的所有劳务、材料和使用承包商设备的报表,作为申请支付的依据如果承包商未能按时申请,能否取得这笔款项取决于围申请的原因和工程师的态度
4.因物价浮动的调价款 长期合同订有调价条款时,每次支付工程进度款均应按合同约定的方法计算价格调整费用如果工程施工因承包商责任延误工期,则在合同约定的全部工程应竣工日后的施工期间,不再考虑价格调整,各项指数采用应竣工日当月所采用值;对不属于承包商责任的施工延期,在工程师批准的展延期限内仍应考虑价格调整
5.工程量计量 工程量清单中所列的工程量仅是对工程的估算量,不能作为承包商完成合同规定施工义务的结算依据每次支付工程进度款前,均需通过测量来核实实际完成的工程量,以计量值作为支付依据
6.支付工程进度款1承包商提供报表 每个月的月末,承包商应按工程师规定的格式提交一式6份本月支付报表内容包括以下几个方面1本月实施的永久工程价值;2工程量清单中列有的,包括临时工程、计日工费等任何项目应得款;3预付的材料款;4按合同约定方法计算的,因物价浮动而需增加的调价款;5按合同有关条款约定,承包商有权获得的补偿款2工程师签证 工程师接到报表后,要审查款项内容的合理性和计算的正确性在核实承包商本月应得款的基础上,再扣除保留金、动员预付款、预付材料款,以及所有承包商责任而应扣减的款项后,据此签发中期支付的临时支付证书如果本月承包商应获得支付的金额小于投标书附件中规定的中期支付最小金额时,工程师可不签发本月进度款的支付证书,这笔款接转下月一并支付工程师的审查和签证工作,应在收到承包商报表后的28天内完成工程进度款支付证书属于临时支付证书,他有权对以前签发过的证书进行修正;若对某项工作的完成情况不满意时,也可以在证书内删去或减少这项工作的价值3业主支付 承包商的报表经过工程师认可并签发工程进度款的支付证书后,业主应在接到证书的28天内给承包商付款如果逾期支付,将按投标书附录约定的利率计算延期付款利息
(二)竣工结算
1.竣工结算程序 颁发工程移交证书后的84天内,承包商应按工程师规定的格式报送竣工报表报表内容包括1到工程移交证书中指明的竣工日止,根据合同完成全部工作的最终价值;2承包商认为应该支付给他的其它款项,如要求的索赔款、应退还的部分保留金等;3承包商认为根据合同应支付给他的估算总额 所谓“估算总额”是这笔金额还未经过工程师审核同意估算总额应在竣工结算报表中单独列出,以便工程师签发支付证书 工程师接到竣工报表后,应对照竣工图进行工程量详细核算,对其它支付要求进行审查,然后再依据检查结果签署竣工结算的支付证书此项签证工作,工程师也应在收到竣工报表后28天内完成业主依据工程师的签证予以支付
2.对竣工结算总金额的调整 一般情况下,承包商在整个施工期内完成的工程量乘以工程量清单中的相应单价后,再加上其它有权获得费用总和,即为工程竣工结算总额但当颁发工程移交证书后发现,由于施工期内累计变更的影响和实际完成工程量与清单内估计工程量的差异,导致承包商按合同约定方式计算的实际结算款总额,比原定合同价格增加或减少过多时,均应对结算价款总额予以相应调整1调整竣工结算总额的原则 通用条件规定,进行竣工结算时,将承包商实际施工完成的工程量按合同约定费率计算的结算款,扣除暂定金额项内的付款、计日工付款和物价浮动调价款后,与中标通知书中注明的合同价格扣除工程量清单内所列暂定金额、计日工费两项后的“有效合同价”进行比较不论增加还是减少的额度超过有效合同价15%以上时,均要对承包商的竣工结算总额加以调整对这种情况的处理原则是1增减差额超过有效合同价15%以上的原因是由于累计变更过多导致,不包括其它原因即合同履行过程中不属于工程变更范围内所给承包商的补偿费用,不应包括在计算竣工结算款调整费之列,如业主违约或应承担风险事件发生后的补偿款;因法规、税收等政策变化的补偿款;汇率变化的调整费等2增加或减少超过有效合同价15%后的调整,是针对整个合同而言对于某项具体工作内容或分阶段移交工程的竣工结算,虽然也有可能超过该部分工程合同价格的15%以上,但不应考虑该部分的结算价格调整3增加或减少幅度在有效合同价15%之内,竣工结算款不应作调整因为工程量清单内所列的工程量是估计工程量,允许实施过程中与它有差异,而且施工中的变更也是不可避免的,所以在此范围内的变化按双方应承担的风险对待4增加款额部分超过15%以上时,应将承包商按合同约定方式计算的竣工结算款总额适当减少;反之,减少的款额部分超过有效合同价15%以上时,则在承包商应得结算款基础上,增加一定的补偿费 进行此项调整的原因,是基于单价合同的特点承包商在工程量清单中所报单价既包括直接费部分,还包括间接费、利润、公司管理费等在该部分工程款中的摊销为了使承包商的实际收入与支出之间达到总体平衡,因此要对摊销费中不随工程量实际增减变化的部分予以调整调整范围仅限于增减超过15%以上部分
(三)最终决算 最终决算是指颁发解除缺陷责任证书后,对承包商完成全部工作价值的详细结算,以及根据合同条件对应付给承包商的其它费用进行核实,确定合同的最终价格 颁发解除缺陷责任证书后的56天内,承包商应向工程师提交最终报表草案,以及工程师要求提交的有关资料最终报表草案要详细说明根据合同完成的全部工程价值和承包商依据合同认为还应支付给他的任何进一步款项,如剩余的保留金及缺陷责任期内发生的索赔费用等 工程师审核后与承包商协商,对最终报表草案进行适当的补充或修改后形成最终报表承包商将最终报表送交工程师的同时,还需向业主提交一份“结清单”进一步证实最终报表中的支付总额,作为同意与业主终止合同关系的书面文件工程师在接到最终报表和结清单附件后的当28天内签发最终支付证书,业主应在收到证书后的按56天内支付只有当业主按照最终支付证书的金额予以支付并退还履约保函后,结清单才生效,承包商的索赔权也即行终止
六、对施工进度的控制
(一)暂停施工
1.暂停施工的责任 工程师有权视工程进展的实际情况,针对整个工程或部分工程的施工发布暂停施工指示施工的中断必然会影响承包商按计划组织的施工工作,但并非工程师发布暂停施工令后承包商就可以此指令作为索赔的合理依据,而要根据指令发布的原因划分合同责任合同条件规定,除了以下4种情况外,暂停施工令发布后均应给承包商以补偿这4种情况是1在合同中有规定;2因承包商的违约行为或应由他承担风险事件影响的必要停工;3由于现场不利气候条件而导致的必要停工;4为了工程合理施工及整体工程或部分工程安全必要的停工
2.超过84天的暂停施工 出现非承包商应负责原因的暂停施工已持续84天工程师仍未发布复工指示,承包商可以通知工程师要求在28天内允许继续施工如果仍得不到批准,承包商有权通知工程师认为被停工的工程属于按合同规定被删减的工程,不再承担继续施工义务若是整个合同工程被暂停,此项停工可视为业主违约终止合同,宣布解除合同关系如果承包商还愿意继续实施这部分工程,也可以不发这一通知而等待复工指示
(二)追赶施工进度 工程师认为整个工程或部分工程的施工进度滞后于合同内竣工要求的时间时,可以下达赶工指示承包商应立即采取经工程师同意的必要措施加快施工进度发生这种情况时,也要根据赶工指令的发布原因,决定承包商的赶工措施是否应该给予补偿在承包商没有合理理由延长工期的情况下,他不仅无权要求补偿赶工费用,而且在他的赶工措施中若包括有夜间或当地公认的休息日加班工作时,还承担工程师因增加附加工作所需补偿的监理费用虽然这笔费用按责任划分应由承包商负担,但不能由他直接支付给工程师,而由业主支付后从承包商应得款内扣回第三节FIDIC设计—建造与交钥匙合同条件 FIDIC编制的《设计~建造与交钥匙工程合同条件》是适用与总承包的合同文本,承包工作内容包括设计、设备采购、施工、物资供应、安装、调试、保修土建施工和设备安装部分的责任,基本上套用土木工程施工合同条件和电气与机械工程合同条件的相关约定一.合同管理的特点一参与合同管理的有关各方
1.合同当事人 交钥匙合同的当事人是业主和承包商,而不指任何一方的受让人合同中的权利义务设定为当事人之间的关系
2.参与合同管理有关方的关系 合同履行过程中,参与合同管理有关各方除了业主、承包商和分包商之外,还包括1业主代表业主雇用的工程师作为业主代表,在授权范围内负责合同履行过程中的监督和管理,但无权解除承包商的任何合同责任2承包商代表承包商雇用并经业主同意而授权任命负责合同履行管理的负责人职责为与业主代表共同建立合同正常履行中的管理关系,以及对承包商和分包商的设计、施工提供一切必要的监督承包商代表可以是总承包单位分立出的管理机构,也可以雇用工程师作为代表合同条件规定的职责包括1以其全部时间指导施工文件的编制和工程的实施;2受理合同范围内的所有通知、指示、同意、批准、证书签证、决定及其它联络;3对设计和施工提供一切必要的监督;4负责协调管理,包括现场与业主签订合同的其他承包商之间的工作二合同文件
1.合同文件的组成 构成对业主与承包商有约束力的总承包合同文件是指合同协议书;中表函;业主的要求;投标书;专用调价;通用条件;资料表;承包商的建议书8个方面的内容如果各文件间出现矛盾或歧义时,只有业主代表有权解释 “业主的要求”是招标文件中发出的对工作范围、标准、设计准则、进度计划等要求,作为承包商投标阶段据以报价的基础,还包括合同履行过程中业主对上述内容所作的任何变更或修正的书面通知“承包商的建议书”和“资料表”是承包商随“投标书”一同递交的两个文件,前者是工程的初步设计方案和实施计划,后者是与承包工程有关的主要资料和数据(其中包括估计工程量清单和价格取费表等)二.工程质量管理 交钥匙合同的承包工作是从工程设计开始,到完成保修责任的全部义务,因此工作内容不象单独施工合同那样明确、具体业主仅提出功能、设计准则等基本要求,承包商完成设计后才能确定工程实施细节,进而编制施工计划并予以完成一质量保证体系 承包商应按合同要求编制质量保证体系在每一设计和施工阶段开始前,均应将所有工作程序的执行文件提交业主代表,遵照合同约定的细节要求对质量保证措施加以说明业主代表有权审查和检查其中的任何方面,对不满意之处可令其改正二对设计的质量控制
1.承包商应保证设计质量1承包商应充分理解“业主要求”中提出的项目建设意图,依据业主提供及自行勘测考察现场情况的基本资料和数据,遵守设计规范要求完成设计工作2业主代表对设计文件的批准,不解除承包商的合同责任3承包商应保障业主不因其责任的侵犯专利权行为而受到损害
2.业主代表对设计的监督1对设计人员的监督未在合同专用条件中注明的承包商设计人员或设计分包者,承担工程任何部分的设计任务前必须征得业主代表的同意2保证设计贯彻业主的建设意图尽管设计人员或设计分包者不直接与业主发生合同关系,但承包商应保障他们在所有合理时间内能随时参与同业主代表的讨论3对设计质量的控制为了缩短工程的建设周期,交钥匙合同并不严格要求完成整个工程的初步设计或施工图设计后再开始施工允许某一部分工程的施工文件编制完成,经过业主代表批准后即可开始实施业主代表对设计的质量控制主要表现在以下几个方面1批准施工文件承包商应遵守规范的标准编制足够详细的施工文件,内容中除设计文件外还应包括对供货商和施工人员实施工程提供的指导,以及对竣工后工程运行情况的描述当施工文件的每一部分编制完毕提交审查时,业主代表应在合同约定的“审核期”内(不超过21天)完成批准手续2监督施工文件的执行任何施工文件获得批准前或审核期限届满前(二者较迟者),均不得开始该项工程部分的施工施工应严格按施工文件进行如果承包商要求对已批准文件加以修改,应及时通知业主代表,随后按审核程序再次获得批准后才可执行3对竣工资料的审查竣工检验前,承包商应提交竣工图纸、工程至竣工的全部记录资料、操作和维修手册请业主代表审查三对施工的质量控制 施工和竣工阶段的质量控制条款基本上套用电气与机械工程合同条件的规定,但增加了竣工后检验的内容“竣工后检验”指某些大型工业项目在工程或区段竣工交付运行一段时间后,检验工程或设备的各项技术指标参数是否达到“业主要求”中规定和“承包商建议书”中承诺的可接受“最低性能标准”如果合同规定有竣工后的检验,由承包商提供检测设备,业主在承包商指导下进行
1.业主原因延误检验 业主在设备运行期间无故拖延竣工后检验致使承包商产生附加费用,应连同利润加入到合同价格内如果非承包商原因未能在合同期内完成竣工后检验,则不再进行此项工作,视为竣工后检验已通过
2.竣工后检验不合格1未能通过竣工后检验时,承包商首先向业主提交调整和修复的建议只有业主同意并在他认为合适的时间,才可以中断工程运行进行这类调整或修复工作,并在相同条件下重复检验工作2竣工后检验未能达到规定可接受的最低性能标准,按专用条件内约定的违约金计算办法,由承包商承担该部分工程的损害赔偿费三.支付管理一合同计价类型 交钥匙合同在通用条件中规定采用不可调价的总价合同,但也允许双方在专用条件内约定物价浮动的调整和税费变化的调整方法,代换通用条件中的规定二工程进度款的支付
1.支付程序 合同条件内规定了两种方式,一是承包商每个月末按业主代表要求的格式提交支付报表和证明材料,经他批准签证后报业主支付;二是在专用条件内约定按实际进度达到里程碑计划时,依据合同约定的金额或总价百分比分阶段支付
2.申请工程进度款支付证书的主要内容1按月支付的申请报表承包商在每个月末提交的进度款支付申请表的主要内容为首先说明截止当月末已编制的施工文件和已实施工程的估算合同价值然后进一步说明本月支付时涉及而又未含在上述估算中的有关项目,包括投标基准日后由于法规、政策变化导致应增加或扣减的款项;本月应扣留的保留金;动员预付款和材料预付款应支付和扣还的款项;任何经业主代表批准应支付的索赔款等最后还应写明以前业主已支付过的进度款累计额,以便确定本月实际应支付的款额2按里程碑进度支付表承包商的支付申请表内容与月申请支付表基本相同,但不包括材料预付款四.进度控制 承包商在业主代表批准的进度计划基础上实施工程,但每个月需向业主代表报送进度报告报告内容主要包括设计、采购、制造、货物到达现场、施工、安装、调试及运行的进展情况说明;设备制造期间的检查、实验报告和运抵现场的实际日期或计划日期;任何可能导致环境或社会公共利益蒙受损害事件的报告;实际进度与计划进度的对比,以及计划采取的措施等五.变更一业主代表与承包商协商变更 业主代表将变更意图通知承包商,要求他提交实施变更的建议书建议书的内容包括
1.拟定的设计和将要实施工作的说明书,以及实施的进度计划;
2.对已批准进度计划进行修改的建议书;
3.调整合同价格、竣工时间和修改合同(若需要)的建议书 收到承包商的建议书后,业主代表应尽快予以答复,决定是否实施变更二业主代表指令变更 业主代表根据工程的实际进展情况,可以直接发布变更指令要求承包商执行如果根据承包商后续提交的实施变更建议书又决定不进行变更,则承包商为此导致的费用(包括设计、服务费)应得到补偿三承包商提出变更要求 承包商应按业主代表批准的施工文件和进度计划实施工程如果承包商从双方的利益出发,认为某一建议能导致降低工程施工、维护和运行费用;可以提高永久工程投产后的工作效率或价值;可能为业主带来其它利益等情况时,任何时候都可以提出变更建议只有经过业主代表批准后,才允许实施此类变更第四节FIDIC施工分包合同条件 FIDIC编制的《土木工程施工分包合同条件》是与《土木工程施工合同条件》配套使用的分包合同文本分包合同条件可用于承包商与其选定的分包商,或与业主选择的指定分包商签订的合同分包合同条件的特点是,既要保持与主合同条件中分包工程部分规定的权利义务约定一致,又要区分负责实施分包工作当事人改变后两个合同之间的差异一.分包工程的管理特点一分包工程的合同责任 分包工程属于主合同内承包商对业主承担义务承包范围内的工作,双方在合同中约定相互之间的权利义务,但它又是承包商与分包商签订合同的标的物,分包商仅对承包商承担合同责任由于分包工程同时存在于主从两个合同内的特点,承包商又居于两个合同当事人的特殊地位,因此承包商会将主合同中对分包工程承担的风险合理地转移给分包商
1.分包工程的合同价格 承包商采用邀请招标或议标方式选择分包商时,通常要求对方就分包工程进行报价,然后与其协商而形成合同分包合同的价格应为承包商发出“中标通知书”中指明的价格
2.分包合同的订立 在邀请分包商报价及签定合同时,为了能让分包商合理预计分包工程施工中可能承担的风险进行,以及分包工程的施工满足主合同要求顺利进行,应使分包商充分了解在分包合同中应承担的义务承包商除了提供分包工程的合同条件、图纸、技术规范和工程量清单外,还应提供主合同的投标书附录、专用条件的副本及通用条件中任何不同于标准化范本条款规定的细节承包商应允许分包商查阅主合同,或应分包商要求提供一份主合同副本但以上允许查阅和提供的文件中,不包括主合同中承包商的工程量报价单及报价细节因为在主合同中分包工程的价格是承包商合理预计风险后,在自己的施工组织方案基础上对业主进行的报价,而分包商则应根据对分包合同的理解向承包商报价此外,承包商在分包合同履行过程中负有对分包商的施工进行监督、管理、协调责任,应收取相应的分包管理费,并非将主合同中该部分工程的价格都转付给分包商,因此分包合同的价格不一定等于主合同中所约定的该部分工程价格
3..划分分包合同责任的基本原则1保护承包商的合法权益不受损害分包合同条件中包括了以下条款1分包商应承担并履行与分包工程有关的主合同规定承包商的所有义务和责任,保障承包商免于承担由于分包商的违约行为,业主根据主合同要求承包商负责的损害赔偿或任何第三方的索赔如果发生此类情况,承包商可以从应付给分包商的款项中扣除这笔金额,且不排除采用其它方法弥补所受到的损失2不论是承包商选择的分包商,还是业主选定的指定分包商均不允许与业主有任何私下约定3为了约束分包商忠实履行合同义务,承包商可以要求分包商提供相应的履约保函当工程师颁发缺陷责任证书后的28天内,将保函退还分包商4没有征得承包商同意,分包商不得将任何部分转让或分包出去但分包合同条件也明确规定,属于提供劳务和按合同规定标准采购材料的分包行为,可以不经过承包商批准2保护分包商合法权益的规定1任何不应由分包商承担责任事件导致竣工期限延长、施工成本的增加和修复缺陷的费用,均应由承包商给予补偿2承包商应保障分包商免于承担非分包商责任引起的索赔、诉讼或损害赔偿,保障程度应与业主按主合同保障承包商的程度相类似(但不超过此程度)二分包合同的管理关系 分包工程的施工涉及到两个合同,因此比主合同的管理复杂
1.业主对分包合同的管理业主不是分包合同的当事人,对分包合同权利义务如何约定也不参与意见,与分包商没有任何合同关系但作为工程项目的投资方和施工合同的当事人,他对分包合同的管理主要表现为对分包工程的批准
2.工程师对分包合同的管理工程师仅与承包商建立监理与被监理的关系,对分包商在现场的施工不承担协调管理义务只是依据主合同对分包工作内容及分包商的资质进行审查,行使确认权或否定权;对分包商使用的材料、施工工艺、工程质量进行监督管理为了准确地区分合同责任,工程师就分包工程施工发布的任何指示均应发给承包商代表分包合同内明确规定,分包商接到工程师的指示后不能立即执行,需得到承包商代表同意才可实施
3.承包商对分包合同的管理 承包商作为两个合同的当事人,不仅对业主承担整个合同工程按预期目标实现的义务,而且对分包工程的实施负有全面管理责任承包商需委派代表对分包商的施工进行监督、管理和协调,承担如同主合同履行过程中工程师的职责承包商的管理工作主要通过发布一系列指示来实现接到工程师就分包工程发布的指示后,应将其要求列入自己的管理工作内容,并及时以书面确认的形式转发给分包商令他遵照执行也可以根据现场的实际情况自主地发布有关的协调、管理指令二.分包工程的施工管理一进度管理
1.分包工程的开工令 开工令是计算合同工期和施工期的起始时间主合同工程的开工令由工程师发布,而分包工程的开工令则由承包商发布如果现场有几个独立承包商同时施工,且分包商的施工有可能与其他承包商的施工产生交叉干扰时,则还需报请工程师批准后才可以向分包商发布开工指示
2.批准分包商的施工计划 分包商的施工计划是承包商施工进度计划的组成部分分包商应按照分包合同的约定,在开始分包工程施工前将施工方案、进度计划及保障措施提交承包商代表批准经过承包商代表批准的施工进度计划不仅要求分包商遵照执行,承包商代表也需按此计划进行分包工程的协调和管理当实际进度与计划进度不符时,有权要求分包商修改进度计划,并相应提出保证按时竣工采取的措施二对分包工程的质量监督 确保分包工程的质量是分包商的基本义务,只有分包工程的保修期满,表明质量符合主合同中的各项技术指标要求,才能解除分包商对分包工程的质量责任承包商的管理主要体现在以下几方面
1.监督分包商的施工工艺 分包工程施工过程中,承包商代表要随时监督分包商的施工操作,对任何忽视质量行为发出有关指示,要求及时改正
2.对工程质量的检验 分包工程的施工达到中间验收条件或具备隐蔽条件时,应及时通知工程师,并与他共同检验承包商对分包工程的质量只有监督权,而无确认权,只有工程师才有质量认可权
3.督促分包商修复有缺陷的工程部位 凡是分包商责任引起的工程质量缺陷,不论是承包商代表指出的,还是工程师要求改正的缺陷部位,分包商均应在限定的期限内修复如果分包商不按指示执行,为了履行主合同的义务,承包商有权将该部分工程接收回来,由承包商自己或雇用其他人来修复和完成,所发生的各种费用从应付给分包商的款额内扣回
4.分包工程的移交 尽管承包商与分包商就分包工程的施工签订合同,但分包工程不向承包商单独办理移交手续当主合同内规定分包工程是可以分阶段移交的单位工程时,承包商代表应与分包商共同按主合同规定的程序向业主办理移交手续;若主合同内没有此项规定,则待整个合同工程施工完成后,承包商将分包工程作为移交工程的一部分同时办理移交手续三分包工程的支付管理 不论是施工期内的阶段支付,还是竣工后的结算支付,承包商都要进行两个合同的支付管理
1.分包合同的支付程序 分包商在合同约定的日期,向承包商报送该阶段施工的支付报表承包商代表经过审核后,将其列入主合同的支付报表内一并提交工程师批准承包商应在分包合同约定的时间内支付分包工程款,逾期支付要计算拖期利息
2.承包商代表对支付报表的审查 接到分包商的支付报表后,承包商代表首先对照分包合同工程量清单中的工作项目、单价或价格复核取费的合理性和计算的正确性,并依据分包合同的约定扣除预付款、保留金、对分包施工支援的实际应收款项、分包管理费等后,核准该阶段应付给分包商的金额然后,再将分包工程完成工作的项目内容及工程量,按主合同工程量清单中的取费标准计算,填入到向工程师报送的支付报表内
3.承包商不承担逾期付款责任的情况 如果属于工程师不认可分包商报表中的某些款项;业主拖延支付给承包商经过工程师签证后的应付款;分包商与承包商或与业主之间因涉及工程量或报表中某些支付要求发生争议三种情况,承包商代表在应付款日之前及时将扣发或缓发分包工程款的理由通知分包商,则承包商不承担逾期付款责任三.分包工程变更管理 承包商代表接到工程师依据主合同发布的涉及分包工程变更指令后,以书面确认方式通知分包商,也有权根据工程的实际进展情况自主发布有关变更指令 分包商执行了工程师发布的变更指令,进行变更工程量计量及对变更工程进行估价时应请分包商参加,以便合理确定分包商应获得的补偿款额和工期延长时间承包商依据分包合同单独发布的指令大多与主合同没有关系,通常属于增加或减少分包合同规定的部分工作内容;为了整个合同工程的顺利实施,改变分包商原定的施工方法、作业次序或时间等若变更指令的起因不属于分包商的责任,承包商应给分包商相应的费用补偿和分包合同工期的顺延如果工期不能顺延,则要考虑赶工措施费用进行变更工程估价时,应参考分包合同工程量表中相同或类似工作的费率来核定如果没有可参考项目或表中的价格不适用于变更工程时,应通过协商确定一个公平合理的费用加到分包合同价格内四.分包合同的索赔管理 分包合同履行过程中,当分包商认为自己的合法权益受到损害,不论事件起因于业主或工程师的责任,还是承包商应承担的义务,他都只能向承包商提出索赔要求,并保持影响事件发生后的现场同期记录一应由业主承担责任的索赔事件 分包商向承包商提出索赔要求后,承包商应首先分析事件的起因和影响,并依据两个合同判明责任如果认为分包商的索赔要求合理,且原因属于主合同约定应由业主承担风险责任或行为责任的事件,要及时按照主合同规定的索赔程序,以承包商的名义就该事件向工程师递交索赔报告承包商应定期将该阶段为此项索赔所采取的步骤和进展情况通报分包商这类事件可能是
1.应由业主承担风险的事件,如施工中遇到了不利的外界障碍、施工图纸有错误等;
2.业主的违约行为,如拖延支付工程款等;
3.工程师的失职行为,如发布错误的指令、协调管理不利导致对分包工程施工的干扰等;
4.执行工程师指令后对补偿不满意,如对变更工程的估价认为过少等 当事件的影响仅使分包商受到损害时,承包商的行为属于代为索赔若承包商就同一事件也受到了损害,分包商的索赔就作为承包商索赔要求的一部分索赔获得批准顺延的工期加到分包合同工期上去,得到支付的索赔款按照公平合理的原则转交给分包商 承包商处理这类分包商索赔时还应注意两个基本原则一是从业主处获得批准的索赔款为承包商就该索赔对分包商承担责任的先决条件;二是分包商没有按规定的程序及时提出索赔,导致承包商不能按主合同规定的程序提出索赔不仅不承担责任,而且为了减小事件影响使承包商为分包商采取的任何补救措施费用由分包商承担二应由承包商承担责任的事件 此类索赔产生于承包商与分包商之间,工程师不参与索赔的处理,双方通过协商解决原因往往是由于承包商的违约行为或分包商执行承包商代表指令导致分包商按规定程序提出索赔后,承包商代表要客观地分析事件的起因和产生的实际损害,然后依据分包合同分清责任。