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论知识产权犯罪被害人的刑法保护(硕士论文摘要)知识产权犯罪作为一种对社会产生重要影响的犯罪形式,在近年来呈现出日渐猖獗的趋势在对知识产权犯罪进行防控的过程中,除了充分发挥传统的惩治手段和途径以外,加强对知识产权犯罪被害人的刑法保护也是值得探讨和研究的一种有效的方法然而,我国目前对知识产权犯罪被害人刑法保护的研究几乎是一片空白,许多理论和实践问题都没有得到深入的研究知识产权本质上是一种私权,这是毫无疑问的但是,在我国对知识产权予以刑法保护的时候,却将对国家知识产权制度的侵害放在了首位,对于知识产权的私权本质却基本未予重视正是由于这种观念的影响,使得作为权利人的知识产权犯罪被害人成为了刑事实体法和程序法的旁观者,其利益根本无法在现有的处置模式中得以体现对于知识产权犯罪而言,被害人与犯罪人是冲突的双方当事人,但是其当事人的地位却被国家所替代,彻__底地被刑法所遗忘实际上,知识产权犯罪作为经济犯罪的一种,犯罪人与被害人之间的冲突主要是一种经济利益的冲突犯罪人通过犯罪行为获得非法利益,被害人在被害后则期望通过法律程序来恢复自己受损的权利,弥补自己的损失,这是大多数被害人在被害后的最大期许但是,在目前以惩罚、报复为导向的刑法处置模式下,由于被害人刑事主体地位的缺失,其通过刑法恢复自己权利的愿望也因缺乏相应的实体法基础而无法实现因此,本文从刑事实体法的角度出发,论证知识产权犯罪被害人刑法保护的理论基础和现实基础,探寻知识产权犯罪被害人刑法保护的最佳途径本文共分为三章,分别是第一章是知识产权犯罪被害人刑法保护的概述共分为两节,第一节对知识产权犯罪被害人的概念和特征进行了界定和分析;第二节对知识产权犯罪被害人刑法保护的历史进行了宏观考察,对当前我国知识产权犯罪被害人刑法保护的现状进行了简要的分析,找出当前我国知识产权犯罪被害人刑法保护的问题和缺陷第二章是知识产权犯罪被害人刑法保护的基础本章分为两节,第一节从法理学、刑法学和犯罪学的角度出发,论证了知识产权犯罪被害人刑法保护在理论上的基础;第二节则从知识产权犯罪自身的基础、社会和经济发展基础以及法律基础出发,论证了知识产权犯罪被害人刑法保护的现实基础第三章是知识产权犯罪被害人刑法保护的最佳路径本章分为三节,第一节主要是对刑事和解制度的概念、构成要素和责任形式进行了简要的分析;第二节主要论证了在知识产权刑事案件中构建刑事和解制度的必要性和可行性;第三节则对刑事和解制度在知识产权刑事案件中的具体设计进行了论证[关键词]知识产权知识产权犯罪被害人刑法保护刑事和解Issuesontheprotectionforthevictimsofin____ectualpropertycrimesbycriminallaw__ster’sthesis’Abstract__jor:CriminalLawSpecialty:EconomicCriminalLawAuthor:ZhangMinTutor:Professor______zhanAsatypeofcrimewhichgivesincreasingimportanteffectonmodernsocietyin____ectualpropertycrimestakeonatendencyofbeingrampantinre__ntyears.Inordertocontrolthein____ectualpropertycrimesandpreventvictimsfrombeingvictimizedbesideskeepingthetraditionalpunitivemethodsandwayinplayitisaneffectivewaytoenhan__thestudyanddiscussiononthevictimsofin____ectualpropertycrimes.Howevertheresearchontheprotectionbycriminallawforthevictimsofin____ectualpropertycrimesisstillblank.Itisworthcarryingoutthedeeperstudyin__nytheoreticandpracticalaspects.Itisnodoubtthatthein____ectualpropertyisaprivaterightinessen__.Howeverwhenthecriminallawprotectsthein____ectualpropertyitfocusesontheda__gesofthein____ectualpropertysystemandneglectstheessen__ofin____ectualproperty.Asaresultoftheimpactofthecon__ptthevictimsofin____ectualpropertycrimesbecomethespectatorsofthecriminallawandpro__durallaw.Thebenefitsofthevictimscan’tbeembo___dintheexistingmodel.Theoffenderandthevictimaretheactualpartiesoftheconflictinthein____ectualpropertycrimesbuthisstatusastheclientisrepla__dbythenation.Thevictimsarethoroughlyforgottenbythecriminallaw.Asakindofeconomiccrimestheconflictbetweentheoffendersandthevictimsispri__rilyaconflictoftheeconomicalinterests.Theoffenderswanttogettheillegalprofitsbythecrime.Thevictimswanttorestoretherightswhichwereda__gedbythecrimesand__keupfortheirlosses.Butintheexistingcriminalmodelthevictimscan’tachievethedesiretorestoretherightsbecauseofthelackofsu__ectstatus.Sothisthesis__inlydemonstratesthetheoreticandpracticalbasisoftheprotectionforthevictimsofin____ectualpropertycrimesbycriminallawfromtheangleofthesubstantivecriminallaw.Italsowantstolookforthebestwayintheprotectionforthevictimsofin____ectualpropertycrimesbycriminallaw.Thisthesisisdividedintothreechapters.Thefirstchapterisaboutthegeneraldissertationoftheprotectionforthevictimsofin____ectualpropertycrimesbycriminallaw.Itisdividedintotwoparts.Thefirstpart__inlydefinesand____ysesthecon__ptandthecharacteristicsofthevictims.Thesecondpart__inlyinvestigatesthehistoryoftheprotectionforthevictimsofin____ectualpropertycrimesbycriminallawand__kesthebrief____ysisonthecurrentsituationoftheprotection.Itcanfindtheproblemsanddefectsofthecurrentprotectionbytheabove-mentioned____ysis.Thesecondchapterdiscussesthebasisoftheprotectionforthevictimsbycriminallaw.Itisdividedintotwoparts.Thefirstpartdissertsthetheoreticbasisoftheprotectionforthevictimsbycriminallawfromtheaspectsofthenomologycriminallawandcriminology.Thesecondpartdissertsthepracticalbasisoftheprotectionforthevictimsbycriminallawfromtheaspectsofsocialbasiseconomicalbasislegalbasisandthein____ectualpropertycrimes’basis.Thethirdchapter__inlydiscussesthebestwayintheprotectionforthevictimsofin____ectualpropertycrimesbycriminallaw.Itisdividedintothreeparts.Thefirstpart__kesasum__ry____ysisonthecon__ptconstituentelementsandtheformoftheresponsibilityofthecriminalreconciliation.Thesecondpart__inlydissertsthene__ssaryandfeasibilitytoconstructthecriminalreconciliationsysteminthein____ectualpropertycrimes.Thethirdpartdissertsthespecificdesignofthecriminalreconciliationinthein____ectualpropertycrimes.Keywords:in____ectualpropertyvictimsofin____ectualpropertycrimesprotectionbycriminallawcriminalreconciliation目录TOC\o1-3\u导言1第一章知识产权犯罪被害人刑法保护概述2第一节知识产权犯罪被害人的界定2
一、知识产权犯罪被害人的定义2
二、知识产权犯罪被害人的特征5第二节知识产权犯罪被害人刑法保护的历史与现状考察6
一、知识产权犯罪被害人刑法保护的历史6
二、知识产权犯罪被害人刑法保护的现状8第二章知识产权犯罪被害人刑法保护的基础10第一节知识产权犯罪被害人刑法保护的理论基础10
一、法理学理论基础10
二、刑法学理论基础14
三、犯罪学理论基础17第二节知识产权犯罪被害人刑法保护的现实基础18
一、知识产权犯罪自身所特有的基础19
二、社会和经济发展基础22
三、现有的法律基础24第三章知识产权犯罪被害人刑法保护的最佳路径——刑事和解26第一节刑事和解制度的概述26
一、刑事和解制度的概念和理论基础26
二、刑事和解制度的构成要素28
三、刑事和解的责任形式30第二节知识产权刑事案件中刑事和解制度构建的必要性和可行性分析32
一、必要性分析32
二、可行性分析34第三节知识产权刑事案件中刑事和解的制度化设计36
一、刑事和解制度的法律依据设计36
二、知识产权刑事案件中刑事和解制度的具体设计37结语40____41后记45论知识产权犯罪被害人的刑法保护导言21世纪是知识经济时代在知识经济时代,知识和技术已成为经济增长的主导力量据推测,50—70年代,发达国家中技术进步对经济增长的贡献,一般在50%—70%左右,而现在这一比例则达到了80%以上正是基于此,世界知识产权__(WIPO)总干事伊德里斯__在1999年时指出“在下一个世纪,知识产权将成为发展中国家促进经济增长和经济发展的基本手段之一”正因如此,世界各国对于知识产权都予以了民事、刑事等多重保护,刑法保护就是其中的重要一环知识产权本质上是一种私权,这是毫无疑问的但是,在我国对知识产权予以刑法保护的时候,却将对国家知识产权制度的侵害放在了首位,对于知识产权的私权本质基本未予重视而正是由于这种观念的影响,使得作为权利人的知识产权犯罪被害人成为了刑事实体法和程序法的旁观者,其利益根本无法在现有处置模式和程序中得到体现对于知识产权犯罪而言,被害人与犯罪人实际上是冲突的双方当事人,但是其当事人的地位却被国家所替代,彻__底地被刑法所遗忘而我们的学者所__的多为被害人的程序性权利的救助,却往往忽视了一个根本性的问题——没有实体法的基础,被害人的程序性权利的救助不过是隔靴搔痒而已正是基于这样的考虑,本文希望能够从刑事实体法的角度出发,对知识产权犯罪被害__利的刑法保护的刑事实体法基础进行研究,探索知识产权犯罪被害人刑法保护的具体路径,更好地对知识产权犯罪被害人予以保护,__知识产权人以及民众的创造积极性,从而促进知识经济的发展第一章知识产权犯罪被害人刑法保护概述知识产权犯罪被害人的刑法保护,这是一个跨学科的交叉性的课题,涉及刑法学、犯罪学甚至诉讼法学等学科在对其基础和保护途径进行研究前,有必要对一些基本的概念予以厘清,同时也对当前知识产权犯罪被害人刑法保护的历史和现状以及当前的研究状况进行简单的考察,从而为后文的论述奠定基础第一节知识产权犯罪被害人的界定
一、知识产权犯罪被害人的定义
(一)知识产权犯罪的定义对于犯罪的概念,从刑法学和犯罪学这两个不同的学科出发,可以得出两个不一样的定义前者是以规范为前提,而后者则是以事实为前提刑法学将犯罪定义为刑法所禁止的行为,认为没有国家和法律、没有刑法规范就没有犯罪行为;而犯罪学则将犯罪看作是一种社会现象,__的是犯罪与环境以及犯罪个体之间的互动关系目前,学界对于知识产权犯罪概念的表述,主要有以下几种
(1)侵犯知识产权犯罪
[1]是指行为人采取剽窃、篡改、假冒等方式侵害公民或者法人的知识产权,破坏____经济秩序,情节严重,依照刑法应当受到刑罚处罚的行为
[2]
(2)侵犯知识产权犯罪,是指违反知识产权法规定,故意或过失地非法利用他人知识产权,侵犯知识产权管理秩序和权利人的合法权益,情节严重的行为
[3]
(3)侵犯知识产权犯罪,是指我国刑法规定的,违反知识产权法的规定,未经知识产权所有人许可,非法利用或侵犯他人知识产权,破坏国家对知识产权的管理制度和知识产权人的合法权利,情节严重的行为
[4]
(4)侵犯知识产权犯罪,是指行为人以营利为目的,违反知识产权管理法规,故意侵犯他人知识产权,销售金额或违法所得数额较大或有其他严重情节的行为
[5]
(5)侵犯知识产权罪,也称为侵犯知识产权犯罪或知识产权犯罪,是指中国刑法规定的,违反知识产权法的规定,未经知识产权所有人许可,非法利用或侵犯他人知识产权,破坏国家对知识产权的管理制度和知识产权人的合法权益、情节严重的行为
[6]可以看出,不同学者从不同的视角对知识产权犯罪进行了界定,有的是从刑法学的角度进行定义,有的是从犯罪学的角度对知识产权犯罪做了广义的界定;有的依据行为手段,有的依据主观内容,但是总体上还是以刑法的有关规定和刑事违法为基础的这点与笔者的观点是不谋而合的同时,前述大部分观点对于知识产权犯罪的客体的表述都采取了复杂客体的观点,并且认为国家知识产权管理制度是主要客体,对此笔者不敢苟同在目前我国的刑法体系和主流的刑法理论中,知识产权犯罪所侵犯的客体为复杂客体这一表述基本不存在什么问题,但是对于何为主要客体,学界存有较大争议如有学者认为知识产权犯罪的客体是权利人的权益和知识产权管理制度,其中主要客体是知识产权权利人的权益;
[7]也有学者认为知识产权犯罪侵犯的主要客体是国家知识产权管理制度
[8]笔者认为,在有被害人的犯罪中,犯罪首先是对被害人合法权益的一种侵害,是一种严重的侵权行为,正如有学者所言,“犯罪是一种严重的侵权,是一种严重侵犯他人合法的人身权利或财产权利的行为,其本质属性是私人侵权性”
[9]对于知识产权犯罪而言,其首先是对知识产权权利人的合法权益的侵害,然后才是对于国家知识产权管理制度的一种间接的侵害,因此,知识产权犯罪主要侵犯的应当是知识产权权利人的合法权益综上,所谓知识产权犯罪,是指我国刑法规定的,违反我国知识产权法律规定,未经知识产权所有人许可,非法利用或侵犯他人知识产权,侵害知识产权人的合法权益、破坏国家知识产权管理制度,情节严重、应当受到刑罚处罚的行为
(二)被害人的定义关于被害人的定义,首先要明确的是,本文所要研究的被害人是遭受犯罪侵害的被害人,不包括遭受自然灾害、动物侵害等情况学者从不同的角度,对被害人作了不同的定义有学者认为被害人是指因受犯罪行为侵害而使其人身或财物遭受损失的人;
[10]还有学者认为,被害人是指正当权益遭受犯罪侵害的自然人、法人(单位)以及国家;
[11]__学者大谷实认为,被害人是指生命、身体等个人法益受到犯罪危害的人;
[12]还有学者认为,被害人即指犯罪行为所造成的损失或损害即危害结果的承受者
[13]以上关于被害人的定义主要都是从犯罪学的角度出发作出的,也有学者从刑事诉讼法的角度进行定义,认为广义的被害人是指遭受犯罪行为侵害的人,包括公诉案件的被害人,自诉案件的自诉人,附带民事诉讼的原告以及反诉成立部分的反诉人狭义被害人专指公诉案件的被害人
[14]本文所要研究的是对于被害人的刑法保护问题,对知识产权犯罪以及被害人的定义都应主要从刑法学的角度出发,并且对于任何犯罪来说,国家的社会秩序都受到了一定程度的损害,从最广的视角来看,国家永远都是被害人,这对于我们的研究来说没有什么意义因此,本文所研究的被害人只包括受到犯罪直接侵害的自然人和单位所谓被害人,是指因受犯罪行为侵害而使其人身或财物遭受损害的自然人或者单位这里的被害人包括四个要素
(1)现实的损害;
(2)该损害为犯罪行为所致;
(3)该损害由被害人承担;
(4)该被害人为自然人或者单位,不包括国家
(三)知识产权犯罪被害人的定义依据前文关于知识产权犯罪和被害人的定义,所谓知识产权犯罪被害人是指因其知识产权权益受到知识产权犯罪行为侵犯而遭受损害的权利人可以从以下几个方面来理解
(1)被害人是拥有合法知识产权的权利人;
(2)其损失来源于其自身所拥有的知识产权权益受到了侵犯;
(3)这里的知识产权犯罪是指我国刑法规定的,违反我国知识产权法律规定,未经知识产权所有人许可,非法利用或侵犯他人知识产权,侵害知识产权人的合法权益、破坏国家知识产权管理制度,情节严重,应当受到刑罚处罚的行为;
(4)这里的权利人包括自然人和单位本文所研究的知识产权犯罪被害人仅仅是指受到刑事犯罪直接侵害的自然人或者单位,不包括以下几类
(1)作为犯罪学意义上犯罪的违法侵权行为所侵害的人;
(2)国家或者社会被害人;
(3)受到犯罪行为间接侵害的人,如消费者
二、知识产权犯罪被害人的特征知识产权犯罪被害人与其他犯罪被害人相比,具有以下特征
1、地域特征知识产权的产生与其他一般的财产权不同,其需要权利人有较高的文化层次、较高的创造力以及较大的财力和物力的支持,对于一般的经济不发达的中小城市居民而言,不论是从硬件还是软件,都很难具备前述实力,因此很难成为知识产权人,更难成为知识产权犯罪被害人因此,知识产权犯罪被害人多集中在经济发达的大中城市,据统计,在侵犯著作权犯罪中,近八成的被害人居住在地级市以上的大中城市,在侵犯商标权犯罪中,居住在大中城市的被害人也占75%左右
[15]
2、关系特征在被害人学理论中,被害人并不仅仅是一个消极的被害对象,而是和加害人存在着不同程度的互动关系在知识产权犯罪中,被害人与犯罪人之间在地域和人格上都存在着一定的__首先,知识产权犯罪被害人与犯罪人之间存在着较为紧密的地域__知识产权犯罪被害人与犯罪人在地域上较为集中,约有超过五成的被害人与犯罪人处在同一个城市(包括县级市);
[16]其次,知识产权犯罪被害人与犯罪人之间存在较为紧密的人格__相较于其他犯罪,知识产权犯罪中被害人与犯罪人熟悉的比例要高的多,在侵犯著作权犯罪和商业秘密犯罪中,被害人与犯罪人相识的比例超过一半,而在相对较为陌生的侵犯专利权和商标权犯罪中,被害人与犯罪人相识的比例也有四成左右,
[17]这表明被害人与犯罪人之间存在着一种较为明显的人格互动关系,使得被害人与犯罪人之间的赔偿与和解显得必要而且有可能
3、单位被害现象严重在侵犯著作权犯罪中,单位被害人的比例接近40%;在侵犯商标犯罪中,单位被害人占据绝大多数;而在侵犯专利权犯罪中,单位被害人约占65%
[18]由此可见,在知识产权犯罪被害人中,单位被害人占有较大比例作为知识产权犯罪被害人的单位基本上是营利性__,其更多的是作为一个利益载体而存在的,相较于被害自然人,其更__的是受损的利益能否得到恢复,基本不存在强烈的报复情感第二节知识产权犯罪被害人刑法保护的历史与现状考察犯罪被害人学诞生于20世纪中叶,并在20世纪60年代在世界范围内初具规模,就其理论研究而言,在世界范围内也不过才半个世纪而我国对被害人学进行系统的研究则是在20世纪80年代中期,刑法上尚未对被害人问题作出系统回应
[19]大体来说,刑法对于知识产权犯罪被害人的保护是通过追究犯罪人的刑事责任来实现的,就此而言,对知识产权犯罪被害人刑法保护的历史与现状考察实际上更多的是对我国过去及现在的刑事法律对于知识产权犯罪的规定的一种考察
一、知识产权犯罪被害人刑法保护的历史现存宋朝“济南刘家功夫针铺白兔商标”被认为是我国目前已知的最早商标1904年清朝光绪皇帝钦定颁布的《商标注册试办章程》,是中国历史上第一部__正式颁行的商标法规,它的__和西方商人在中国大规模扩展商业活动有直接关系,是西方商人强化自己商标保护和救济的必然措施,但是对于商标权人的保护未能在刑法中得以实现1979年___第一部刑法典颁布,在该部刑法典分则第三章“破坏____经济秩序罪”的第127条规定了假冒商标罪,第一次实现了对商标权的刑法保护随后,在1993年__的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》中,将商标犯罪修订为假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,加强了对商标权的刑法保护1997年新修订的刑法则在保持现有三个罪名的同时,对该三个罪名的构成要件进行了修改和完善,使得商标权的刑法保护体系得以初步形成“专利”这一词在我国诞生较晚,但我国汉代所实行的盐铁专营,在一定程度上有点类似于今天的“专利”,只是这种专门的权力限制在国家手中,而不是对生产者所赋予的一种特权在我国,第一次明确提出要建立专利制度的是太平天国___之一的洪仁轩,他于1859年在其所著的《资政新篇》中认为对发明实行专利保护是赶超西方发达国家的必要条件,并对发明和实用新型专利做了科学的区分,对保护期限提出了“器小者赏五年,大者赏十年,益民多者年数加多”的建议
[20]1881年,清__授予民族资本家郑观应关于机器织布技术的独享权,赐令其可享有十年的专有利益,违者以违抗皇命治罪这是我国历史上第一次对专利权予以刑法保护此后的晚清__、____、_____以及___都陆续__了关于专利权的法律法规,但关于专利权的刑法保护却是一片空白1985年最高人民__作出了《关于开展专利审判工作的几个问题___》,该通知规定假冒他人专利的比照刑法第一百__七条规定,以假冒专利罪处罚在1992年修订的《专利法》第63条第1款对此也予以了明确规定1997年刑法第216条单独规定了假冒专利罪,完善了对专利权的刑法保护印刷术作为中国的四大发明之一,很早以前就已经为中国的先人们所掌握,中国的印刷产品在历史上也曾一度领先于世界,著作权的保护也正是萌芽于此的据记载,公元932年,当时的朝廷敕令国子监主持点校《九经》并专司“刻板印卖”,这使得当时的国子监成为世界上第一个有官府出版特权的机构我国有证可考的对专有出版权最早的保护立法是北宋神宗所公布的“禁擅镌”令,依此令,未经国子监批准,任何人不得刻印《九经》,对于擅自__者要实施追回印版并用刀劈毁的惩罚性措施此后历代__对著作权的保护都或多或少规定了相应的举措1994年,全国人大__会通过了《惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,规定了侵犯著作权罪和销售侵权__品罪,并在97年新刑法中得以保持和继承从前述知识产权犯罪被害人刑法保护的历史考察来看,我国自古以来对于知识产权犯罪被害人的保护有以下几个特点其一,重精神保护,轻物质保护被害人的权利受到犯罪行为的侵害,其经济权益受到损害,刑法通过对犯罪人的惩罚让被害人获得精神上的一种满足,在经济利益的恢复和补偿上刑法不予__;其二,注重保护潜在的被害人,不__已经受害的被害人刑法通过让犯罪人承受刑罚,对潜在的犯罪人予以警示,使得潜在的犯罪人不敢犯罪,进而保护潜在的被害人即权利人不受犯罪的侵害对于已经受到侵害的被害人,刑法只是附带性地给予了一种精神上的保护和慰藉;其三,重惩罚轻恢复,重间接保护轻直接保护就前述历史考察来看,我国历来的刑法无一例外都是一种重刑主义,不管是报复主义还是功利主义,都希冀通过刑罚的惩罚来达到保护被害人的目的,这是一种间接的保护,从被害人的视角来看,也是一种比较特殊的保护前述三点既可称之为我国知识产权犯罪被害人刑法保护的___特点,也可以称之为缺陷知识产权犯罪作为一种私人侵权型犯罪,其最大的危害在于对被害__利的侵害被害人作为最大的受害者,相较于让犯罪人受到刑事处罚,其更__的是自己受损的经济性利益如何得到更完满的恢复,这是知识产权犯罪被害人的呼声,也是刑法理念由报复向恢复转变的要求
二、知识产权犯罪被害人刑法保护的现状对犯罪被害人进行保护,我们可以从民法、行政法、诉讼法和刑法等多个方面展开,目前对于犯罪被害人的保护多集中在民法和诉讼法的角度进行,学界的研究也多是从被害人程序性权利的保护和救济出发的,对于犯罪被害人的刑法保护,不论是从现行法律还是从理论研究来看,都存在着一定的缺失
1、被害人刑事主体地位的缺失我国现行的刑事法律体系是以犯罪人为中心的“国家——犯罪人”的二元结构,在这一结构体系之下,犯罪侵害的主要不是具体个体的权益,而是国家的权威与法秩序为恢复法秩序所遭受的侵犯,国家需要借助对犯罪人的惩罚来证成自身的权威因此,国家需要垄断对犯罪的处理权,被害人只是被定位为协助国家指控的证人在此,服务于施加痛苦的惩罚与被害人所受的伤害或损失没有任何关系,而只是国家意志的表达
[21]实际上也可以说是刑罚与被害人所受的伤害或损失没有任何关系,只与对国家权威和法秩序的损害程度有关系这从知识产权犯罪关于数额的规定中也可见一斑关于数额的计算,都是从犯罪人的角度出发,例如经营额、违法所得额、销售金额,未能从被害人的损失程度来证成行为的社会危害性程度归根到底,在现有模式下,只有国家被认为在其间享有重要利益,而被害人只是毫不相干的第三者国家从具有直接利害关系的当事人那“窃取”了冲突,将被害人从犯罪人的相对方的位置赶走,迫使被害人中立化、证人化而自行取代了被害人的角色正如NilsChristie所言,现代刑事程序的关键之处就在于,它将冲突从具体的当事人处剥离而转换为其中一方与国家之间的冲突作为一方当事人的被害人__被国家代表,以致其在程序的大多数阶段中完全被排斥在外,而沦落为整个__的单纯的启动者最终,被害人成为双重的失败者,首先是对犯罪人,随之是对国家
[22]
2、保护方式单一,保护重心偏移刑法对于犯罪被害人的保护,主要有以下几种方式第一,通过惩罚犯罪人,在精神上给被害人予安慰,预防犯罪人和潜在的犯罪人再次侵害被害人,保护潜在的被害人;第二,通过赋予被害人提起刑事附带民事诉讼的权利,使被害人得到充分的赔偿;第三,通过刑事和解、刑事损害赔偿等方式,使得被害人的权利得以恢复,矛盾得以解决但是对于知识产权犯罪被害人来说,现行刑法对其保护的方式只有第一种,后两种方式由于刑法及相关法律的掣肘,知识产权犯罪被害人都只能望洋兴叹事实上,对于知识产权犯罪而言,其道德可谴责性程度比较低,刑罚相对来说也较轻,对于犯罪人的惩罚所能起到的预防作用也非常有限这是由于我国刑法保护重心偏移所造成的,如前文所述,我国所采取的刑事二元结构主要是为了证成国家的法秩序和权威,其所__的是国家的秩序和社会的整体利益,对于被害人个人的利益保护仅仅是一个附带的效果,具体到知识产权犯罪中,刑法所保护的重心在于国家的知识产权管理制度,而非是受到犯罪行为侵害的知识产权权利人的权益第二章知识产权犯罪被害人刑法保护的基础对知识产权犯罪被害人予以刑法保护,我们可以从实体法和程序法两个角度进行考虑但是,由于被害人在刑事法律体系中缺席,使得我们想要对其予以刑事实体法和程序法保护缺乏相应的基础事实上,目前学界对被害人问题的研究,大多正是围绕被害人的程序性权利与救助服务而展开但在笔者看来,如果不从实体法的角度去反思现有刑事法律制度的内在逻辑,对于被害人缺席的反思就不可能触及根基,对于被害人的程序权利的保护也终将因缺乏实体法的根据而成为无本之木因此,本章将从刑事实体法理论出发,并结合当前的社会和法律现实来证成知识产权犯罪被害人刑法保护的必要性和可行性第一节知识产权犯罪被害人刑法保护的理论基础
一、法理学理论基础
(一)刑事法律关系法律关系是法律规范在调整人们行为过程中形成的以法律上的权利义务为表现形式的____
[23]法律关系这一含义包含两层意思第一,法律关系是一种________是人与人的关系(包括个人与个人的关系、个人与人群__如__、民族、国家等的关系),而不是人与自然或人与物的关系,更不是自然物与自然物之间的关系第二,这种____以法律上的权利义务为其表现形式,其他____没有这种表现形式刑事法律关系作为法律关系的一种,其产生的前提是刑事法律规范而对于刑事法律的界定,有人认为仅仅是指刑事实体法,即刑法典和单行刑法;也有人认为还应包括刑事程序法与此相适应,学界对于刑事法律关系也有广义说和狭义说两种观点持广义说观点的学者认为“刑事法律关系是刑事法律调整国家和公民及其与某些法人之间的一种____,其组成部分包括刑事实体法律关系、刑事程序法律关系和罪犯改造法律关系”
[24]持狭义说观点的学者则认为“刑事法律关系就是刑法关系,是国家审判机关与实施违反刑法规范的行为人之间发生的在定罪与量刑方面的权利义务关系,是由刑法规范调整的一种____”
[25]笔者赞同狭义说的观点,认为刑事法律关系中的刑事法律应当仅仅是指刑事实体法规范,即刑法典及单行刑法但是对于刑事法律关系的定义,笔者认为前述持狭义观点的学者的定义存在一定的问题,其对于刑事法律关系主体的认定笔者不能赞同首先,国家不能成为刑事法律关系的主体国家成为法律关系的主体一般只有在国际法律活动中才能成立,在国内法律关系中,国家一般不能作为法律关系的主体而存在如果把国家视为刑事法律关系的主体,那么,公、检、法三机关不过是这一主体身上的三个不同的“器官”,所谓的诉讼过程就变成了国家自己指控他人犯罪,又自己确认他人犯罪并予以刑事处罚,国家在这一过程中既做了运动员,又做了裁判员,这不但违背了法律关系理论的一般原理,也和刑法的__保障机能背道而驰
[26]其次,审判机关也不能成为刑事法律关系的主体在司法实践中,审判机关代表国家依法行使审判权,表面上看,似乎和犯罪人在定罪和量刑方面形成了直接的关系在从本质上来看,审判机关的审判活动不仅仅包括定罪和处罚,还应当包括不定罪和不处罚,其实际上是__于犯罪人和控诉者之外的中立者如果我们肯定了审判机关的刑事法律关系主体地位,其司法的__性和公正性都将失去立足之地因此,笔者认为,刑事法律关系应当是指由国家刑事法律所调整的因违法犯罪行为而引起的控罪主体、犯罪主体和被害人之间的关于定罪和量刑方面的权利义务关系
(二)被害人刑事主体地位确立的理论基础依据上文关于刑事法律关系的定义,在有被害人的犯罪中,刑事法律关系的主体实际上就有三方控罪主体、犯罪主体和被害人这与传统的刑事法律关系的界定是不同的传统的分析框架认定,犯罪侵害的主要不是具体个体的权益,而是国家的权威与法秩序为恢复法秩序所遭受的侵犯,国家需要借助对犯罪人的惩罚来证成自身的权威故而,国家需要垄断对犯罪的处理权,被害人则被定位为协助国家指控的证人然而,这种将被害人客体化的做法显然缺乏基本的正当性如果说犯罪人主体地位的确立是现代刑法对个体自由命题的重要贡献,是适用“国家——个体”二元范式处理国家与犯罪人之间关系的结果,那么,在被害人问题实际上同样涉及其作为主体的自由如何被尊重与实践的问题时,不适用“国家——个体”二元范式来处理国家与被害人之间的关系就显得毫无根据
[27]毕竟,被害人是冲突(犯罪)的一方当事人,是直接遭受犯罪侵害的具体对象在被害人利益与国家利益之间并不冲突的情况下,国家基于自身的利益考虑而硬生生地将被害人吸附在自己身上,只能被视为是一场悲剧诚如HowardZehr所言“这真是绝妙的讽刺,也是一场终极的悲剧那些直接遭受犯罪侵害的人们反而不是解决犯罪方案中的组成部分,实际上,他们甚至没有被纳入我们对这一问题的理解的框架之中”
[28]可以说,被害人的相对于国家的公法主体地位的确立,是将被害人引入刑事法律关系的逻辑前提,同时也构成在刑事实体法领域引入被害人视角的正当性根据在当下的刑事二元结构范式下,国家取代被害人成为刑事法律关系中与犯罪人相对的唯一一方当事人,显然隐含着这样两个推断第一,与国家的利益相比,具体受害的被害人所经受的诸多损害及其相关利益是无足轻重的,所以被害人对于如何处理犯罪人没有发言权,也无需成为刑事法律关系的主体;第二,国家自以为自己理解被害人的所思所想,认为对犯罪人的惩罚不仅是国家自己的需要,同时也是被害人的最大需要,它与被害人的需求完全一致,它与被害人完全可以成为一体,完全可以替代被害人在知识产权犯罪行为下,国家也遭受到了损害,但是这种损害是间接的、抽象意义上的禁止侵犯知识产权的规范被蔑视,连带着法秩序也受到一定程度的侵害就此而言,国家有资格成为刑事法律关系的一方主体而被害人所遭受的损害则是直接的、具体的自己的知识产权受到侵害,经济利益受到严重侵害,精神上受到打击作为直接受到犯罪行为侵害的被害人,我们承认国家的利益很重要,但是由此就推定被害人所受到的利益是无足轻重的,这显然是不符合逻辑的,因为二者的利益之间并不存在冲突,也并非非此即彼的关系国家能否完全代表被害人,想被害人之所想?是不是每个被害人都认为惩罚犯罪人是自己的最大需要?是否每个被害人都像国家一样,只关心犯罪人的惩罚而非自己受损的利益能否得到恢复?显然,国家对于被害人的假设仅仅是其一厢情愿在现实中,尤其是在经济犯罪中,有众多的被害人更关心的是自己受损的利益是否能够得到最大程度的恢复,而不是仅仅追求将犯罪人投入监狱时的精神愉悦和__这其间涉及的其实是国家利益与被害人利益之间的平衡问题如果相对于被害人的损害,国家的损害不具有绝对优势地位的话,那么,让被害人对纠纷保留一定程度的处分权利,完全是必要的,也是可能的在知识产权犯罪中,国家对于犯罪人的处理结果直接关系到被害人受损的权利能否得到恢复,利益能否得到赔偿,被害人在此享有和国家同样甚至更为重要的利益,其理所当然地应当成为一方当事人并且,犯罪人与被害人之间的关系虽然是侵权法研究的对象,但同样具有公法性质在行为人层面,这种关系可能影响行为人的罪责,因而,考虑这种关系是国家的义务;而在被害人层面,这种关系可能会影响国家对被害人的赔偿(如果被害人相对于国家的实体权利能确立的话)
[29]当然,把被害人带入刑法分析框架的目的不是要听取他们的特别冤屈和对犯罪人的情绪,而只是承认犯罪首先是对他人造成损害的一种行为换言之,被害人视角并不意味着分析问题时考虑被害人的偏好或态度,这样的主观标准必将引发法制的不统一与刑法适用上的不平等相反,应从规范的角度去界定被害人视角,即评估犯罪对被害人影响的标准应该是客观的,“应该问的是,当一个理性人处于被害人位置时,他对犯罪会如何反应”
[30]回到刑事法律关系的主体上,对于知识产权犯罪而言,这三方主体分别是检察院、犯罪人和被害人在最高人民__、最高人民检察院2007年颁布的《关于__侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
(二)》(法释〔2007〕6号)第5条规定“被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件,直接向人民__起诉的,人民__应当依法受理;严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由人民检察院依法提起公诉”依据此规定,知识产权刑事案件实际上已经成为了自诉和公诉相结合的案件国家赋予了被害人自行提起刑事诉讼的权利,在被害人没有证据的情况下,其仍然可以向公安机关报案,要求国家公权力介入,对犯罪行为进行侦查和起诉,保护自己的权利因此,在知识产权犯罪中,刑事法律关系的控罪主体实际上是多重主体,既有检察院,也有被害人;但是即使被害人作为控罪主体,在启动刑事追诉程序之后,其又扮演着参与案件审理,陈述犯罪对自己所造成的影响,影响对于犯罪人的处理结果,维护自己的利益,和谐解决与犯罪人之间的冲突的角色
二、刑法学理论基础
(一)刑法的目的刑法的目的是隐藏在刑法背后的、支配着刑法的具体应用,并作为刑法的运用所希望出现的结果状态而存在的它__于刑法的具体运用,并且不因刑法的适用而必然出现张智辉教授认为,刑法的目的包括制定和适用刑法所直接追求的目的以及制约并通过这种直接目的最终所要达到的目的两个方面刑法的直接目的是预防犯罪,而最终目的是维护现存社会的生存条件
[31]我国刑法规定了知识产权犯罪,其目的也有两个第一,通过刑法的威慑力,预防知识产权犯罪的发生;第二,通过刑法的适用,惩罚犯罪人,预防犯罪,最终维护现有的知识产权人的权利和现有的知识产权制度为了实现这两个目的,一方面我们对于知识产权犯罪行为予以惩罚,在这我们不能仅仅将视野局限于有期徒刑、罚金等刑罚方式,不能仅仅为了惩罚____而施以刑罚,我们更应该根据知识产权犯罪经济性的特点,从剥夺其经济上的再犯能力出发来对其予以处罚,在犯罪人愿意赔偿、被害人接受赔偿的情况下,给予双方一个和解的机会,这不论是对于预防犯罪还是解决冲突都是有利的另一方面,通过前述手段的实施,在一定程度上恢复了被损害的____,恢复了已经遭到破坏的现存的生存条件,为最大限度地维护现有生存条件奠定了基础在实现上述两个目的的过程中,关键的环节在于纳入了被害人的因素,使得我们在处理知识产权犯罪时的出发点和落脚点实现了从惩罚向恢复的转变,而这恰恰是实现刑法最终目的的前提和基础犯罪行为是对于现存生活条件和____的一种破坏,是一种恶;刑罚则是从报应的角度对于犯罪人的一种恶,是对于犯罪人自身及其____和社会条件的一种破坏不管是从功利的角度还是从报应的角度,刑法的适用都变成了一种双重的破坏一是对被害人和社会,一是对犯罪人自身刑法的历史发展证明,以暴制暴、以恶制恶是无法预防犯罪的,更是无法维持现有的生存条件的而从恢复的角度出发,将被害人纳入到刑事处置程序中,在法律允许的范围内促成和解或者赔偿,对犯罪人从轻、减轻或者免除刑罚,既恢复了受到损害的社会生存条件,又将对犯罪人的破坏降到最低,符合刑罚的效益性原则,最终实现维持现有社会生存条件的刑法目的就此而言,对知识产权犯罪被害人予以刑法保护,是实现刑法目的的重要环节
(二)刑法的机能
1、__保障机能__保障,意味着通过一定的手段,促使__从应有权利向实有权利转化刑法就是其中的一种手段在传统刑事法律体系下,刑法的__保障机能主要体现在两个方面一是对于被告__利的保障,在这一意义上,刑法可以称为“犯罪人的大__”;二是对于一般__利的保障,主要是通过限制刑罚权、保障公民的__来实现的,在这一意义上,刑法可以称为“公民自由的大__”不管是对被告人还是对一般公民来说,刑法的__保障机能更多的是为了限制国家刑罚权的滥用,是对处于弱势一方的个体权利的一种保护,这在__封建的“罪刑擅断”方面具有巨大的进步意义而在刑事三元结构体系
[32]下,存在着犯罪人与被害人、犯罪人与公诉机关和被害人与公诉机关这三对关系在犯罪人与被害人这一对关系中,被害人无疑是处于弱势地位,即便犯罪人现在已经被看押,其对被害人所造成的创伤也足以让被害人在相互关系中处于一种弱势地位况且,被害人的权利受到犯罪人行为的损害,其权利的恢复需要犯罪人的配合,这也使得被害人底气不足,在谈判中缺乏筹码因此,在这一对关系中,刑法应当对处于弱势地位的被害人予以更多的__和保障被害人虽然可以作为一般的普通公民受到刑法的保障,但是其已经受到犯罪行为的侵害的这一特殊性,使得被害人在受到这一普遍性的保障之外,尚需要对其予以特殊的保障正如对于妇女、儿童、残疾人等特殊性的群体法律在对其普遍性的__予以保障之外,还对其特殊权利予以特殊的保障因此,我们认为对犯罪被害人的权利予以刑法保护,是刑法__保障机能发展的必然要求
2、社会保护机能刑法的社会保护机能,主要体现在三个方面一是对于国家利益的保护;二是对社会利益的保护;三是对个人利益的保护针对这三种不同的利益,是三类不同的犯罪就知识产权犯罪而言,大多数学者的观点认为知识产权犯罪既侵犯了社会秩序(即社会利益),又侵犯了权利人的知识产权(个人利益)质言之,对于知识产权犯罪的惩罚,既体现了对社会利益的保护,又体现了对个人利益的保护笔者认为,知识产权犯罪虽然在一定程度上对____秩序和国家知识产权制度造成了损害,但是其本质上还是对于知识产权人的私权的一种侵害,因此,通过惩罚犯罪保护知识产权犯罪被害人的权益,从理论上来说对于被害人的利益予以了间接的保护但实际情况是怎样呢?被害人因为知识产权犯罪行为所遭受的损失并没有得到弥补,其利益没有得到直接的保护;知识产权犯罪也没有因为知识产权犯罪的惩治而减少,实践已经证明,通过传统的刑事惩罚达到减少犯罪或者消灭犯罪的目的是不可能的正是为了解决这一困境,众多的国内外学者开始探讨恢复性司法以及刑事和解对于控制和预防犯罪、保障被害__利的作用不管是恢复性司法还是刑事和解,其都将被害人纳入了处理程序的主体一方,充分考虑被害人___,着眼于恢复而非报复,力争最大限度地解决矛盾和冲突,恢复受损的____和被害人的利益,最大限度地实现了刑法的社会保护机能同时,在知识产权犯罪中,不管是恢复性司法还是刑事和解,其对于被害人利益的弥补以及与刑事惩罚的相结合,都使得知识产权犯罪获利的空间急剧缩小,从而预防潜在的犯罪人实施知识产权犯罪行为,对于社会潜在的被害人即权利人也予以了保护而前述这一切,都有赖于被害人的加入,有赖于刑法对于被害人的保护
三、犯罪学理论基础1982年,美国学者威尔逊和凯林在其发表的《__与社区安全破窗》一文中提出了“破窗理论”,他们认为如果有人打坏了一栋建筑上的一块玻璃没有及时修复,别人就可能受到某种暗示性的纵容,去打碎更多的玻璃久而久之,这些窗户会给人造成一种无序的感觉,在这种麻木不仁的氛围中,各种犯罪行为就会滋生、蔓延
[33]而从另一方面来说,该社区的居民看到“破窗”没人管,会使居民产生恐惧感和不安全感,并逐渐对__和__的被动反应甚至根本不反应丧失信心长此以往,民众就不敢为了他人甚至为了自己的权利进行斗争,从而鼓励潜在的犯罪者,犯罪将愈加猖獗甚至泛滥破窗理论自诞生至今,主要运用于社区治安方面,也取得了非常好的效果如美国纽约市针对破窗理论,采取零容忍制度,使得该市的犯罪率降到30年来的最低点
[34]实际上,我们也完全可以借鉴该理论,对刑法学的问题进行研究根据犯罪学中的“破窗”理论,房屋的窗户被打破之后必须立即修补,以防止潜在的侵害人将其作为无主物进行更深程度的破坏“破窗”理论的犯罪控制意义在于,通过对初次较轻的损害加以修复,表明权利本身的明确性与不可侵犯性,减少或减弱了潜在侵害者对计划的侵害行为使用中立化技巧的机会,从而预防更为严重犯罪行为的发生该理论已被众多预防犯罪的实践所证明,因而在知识产权被犯罪行为侵害之后,被害人必须积极行动起来维护自身的权利,向侵害者表明知识产权的明确性和不可侵犯性,防止潜在侵害者产生“这是在__公共领域的知识成果”等诸如此类的想法,才能使其在实施知识产权犯罪行为之前能够意识到行为本身的可责性和风险性,从而有力的控制被害现象但是,当前知识产权犯罪被害人维护自身权利的现实状况如何呢?以侵犯著作权犯罪被害人为例,被害人被害后寻求公力救济的仅仅为
20.5%,而寻求自力救济的也达到了
20.5%,未采取任何措施的达到59%而最终获得赔偿或者赔礼道歉的比例也不到60%
[35]由此可见,被害人在被害后,由于对司法机关或者执法机关以及知识产权相关法律的不信任,大部分人对于恢复自身权利不够积极,而现实的结果也证明了被害人获得赔偿的可能性确实不高,这就更让被害人失去了__的热情犯罪行为所致之“破窗”实际上就无法得到妥善地修补,使得犯罪人以及潜在的犯罪人都认为可以侵害他人知识产权,谋取非法利益,随意去破坏知识产权制度,最后将对被害人的知识产权形成更大的破坏调查研究显示,知识产权犯罪被害人在被害后最为__问题是赔偿自己的经济损失,这一比例高达50%,而希望犯罪人承受刑罚处罚的被害人不足9%
[36]这表明,知识产权犯罪被害人在被害后,更为__的是恢复自己受到损害的权利,而非对犯罪人进行报复或惩罚而当前刑法对于知识产权犯罪被害人的保护却更多地__于对犯罪人的报复和惩罚,却基本不__被害人的权利恢复;而犯罪人由于已经遭受了刑罚的严重惩罚,也不再愿意承担民事责任如果被害人诉诸公力救济,实际上获得赔偿的可能性很低,相反还要付出一定的救济成本正是基于对前述问题的担忧和权衡,众多的被害人选择了自力救济甚至不采取任何措施因此,我们主张对知识产权犯罪被害人予以刑法保护,就是要将刑法的报复主义向恢复主义转变,更多地__被害人的权益,恢复被害人受到损害的权利,及时弥补“破窗”,公示被害人的权利的不可侵犯性,从而有效地控制知识产权犯罪,保护知识产权犯罪被害人第二节知识产权犯罪被害人刑法保护的现实基础前文通过刑法学、犯罪学和法理学等理论方面探讨了对知识产权犯罪被害人予以刑法保护的基础或者说是必要性,这只是一种应然状态的研究对于任何一个新的观念、新的制度的确立和实施,都离不开对该制度或观念的可行性分析,即现实基础的分析,这是制度建设的基石
一、知识产权犯罪自身所特有的基础知识产权犯罪作为侵犯财产性利益的犯罪,其与传统的自然犯有着较大的区别,正是这些特征和区别奠定了被害人刑法保护的基础之一
(一)被害人具有恢复双方关系的意愿就目前被害人学的研究状况来看,对犯罪被害人予以刑法保护的方式主要有恢复性司法、刑事和解、刑事损害赔偿等,保护的范围多集中在人身犯罪被害人方面不管是哪种方式,对被害人予以刑法保护,不可避免地会压缩犯罪人的权利,增加犯罪人的风险因此,为了保持一定的平衡,我们在增加犯罪人风险的同时,也要增加犯罪人获得利益的机会——被害人获得刑法保护所支付的对价——谅解犯罪人,减轻犯罪人的处罚这也是我国目前在理论和实践中所做的探索,但截至目前为止,尚未取得重大的突破和__这其中很重要的一个原因就是人身犯罪所侵害的人身权利并非是一种经济性的权利,尽管我们可以在法律上用一定的标准来进行衡量,从而确定人身损害赔偿的数额,但实际上被害人在精神上所遭受的损害和打击是无法用金钱来衡量的在此情形下,被害人(还有其周围的旁观者)对犯罪人产生严重的敌对情绪,怀有强烈报复情感,也就不足为奇了此时,我们无法想象在此情绪支配下的被害人会原谅犯罪人,我们尽可以去设计犯罪被害人刑法保护的制度和程序,但是却无法取得太好的实效这是我们目前在被害人刑法保护方面所遇到的困境但是,上述困境在知识产权犯罪中就要小的多知识产权犯罪就其主体特征而言,主要体现为单位犯罪比较严重在侵犯商标权犯罪中,纯粹单位实施的犯罪占
76.2%,单位与自然人共同实施的占6%,换句话说,涉及单位实施侵犯商标犯罪的占全部商标犯罪的
82.2%专利权犯罪由单位犯罪人所为的占
86.6%,其中,又主要以公司企业为主(
77.8%)在著作权犯罪中,由单位犯罪人实施的占
93.5%,自然人实施的仅占
6.5%
[37]总体而言,单位犯罪的平均比例约为
87.4%此外,在本文第一部分曾论述过,知识产权犯罪中单位被害现象也比较严重质言之,在知识产权犯罪中,在大多数情况下都涉及单位,这是它与其他犯罪所存在的最大的区别所在而对于单位而言,不管是犯罪单位还是被害单位,其所设立的目的就是营利,其本质上就是投资人的一个利益载体法律将单位拟制为与自然人大致相同的“拟制人”,在大多数经济性权利上平等视之,但在人身方面,单位没有情感,不享有与自然人相同的人身权利质言之,在知识产权犯罪中,犯罪单位实施犯罪行为仅仅是为了获得非法的经济利益,被害单位所要求恢复的也仅仅是自己受损的经济利益,双方均不存在情感上的不可原谅性,只要能够获得应有的赔偿,被害单位并不关心犯罪单位是否被判处刑罚正是双方这样一种纯利益性特征的存在,使得对知识产权犯罪被害人予以刑法保护具备了可行性
(二)受损的关系具有恢复的可能性传统的刑事处置模式的着眼点是报复,认为对犯罪人予以刑事处罚一方面可以证成国家的权威,弥补受到挑战和破坏的国家法秩序;另一方面则是通过刑事处罚对犯罪人进行报复,使被害人获得精神上的愉悦至于被害人受损的关系和利益则由其他法律予以调整,刑法不予__这样的一种处置模式对于人身犯罪被害人这样的怀有强烈报复情感的被害人多少还有些作用,毕竟肉体受到的伤害和精神受到的打击是无法用金钱来弥补的即使在这一情况下,对犯罪人予以刑事处罚,被害人精神上获得__,也只能修复国家权威的损害,而不能修复被害人与犯罪人之间的关系和利益我们主张对被害人予以刑法保护,主要是从恢复的角度出发的犯罪作为犯罪人与被害人之间的一种冲突,最主要的是二者之间的一种利益上的冲突,由于这一冲突的升级从而进入了刑法的视野范围但不管如何升级,双方之间的利益冲突这一本质不应被否认因此,解决冲突、恢复关系、利益的再次平衡应当是双方共同的诉求,也应当是国家的主要诉求如此,国家对被害人予以刑法保护,一方面解决了双方的矛盾和冲突,恢复了被损害的____;另一方面通过国家的刑法保护这一行为,也能够在一定程度上证成国家的权威(相较于刑事处罚可能要弱一些),可谓一举两得,不失为一种好的构思事实上,国外已经在__犯罪等侵犯人身权犯罪领域实施了对被害人予以刑法保护的制度然而,这样一种好的制度和构思,却迟迟未能在我国得到构建和__一方面人身犯罪被害人最需要得到刑法保护;另一方面,在我国,人身犯罪被害人的刑法保护又最难得到__和实施,因为公众(包括被害人自身)对人身犯罪有着强烈的道德谴责感,对犯罪人缺乏足够的宽容心,对被害人与犯罪人之间恢复关系和利益的努力缺乏足够的理解,双方之间受损的____缺乏恢复的基础和可能但是在知识产权犯罪中,公众对知识产权犯罪的道德谴责感较低,容忍度较高,更容易原谅犯罪人的犯罪行为,被害人受损的利益和双方之间受损的____完全具有恢复的可能性第一,从性质上看,知识产权犯罪是一种典型的法定犯所谓法定犯,是指原来没有违___伦理,然而根据法律被认为犯罪者,在由于行政取缔的目的的意义上被认为犯罪,也称为行政犯
[38]自然犯具有自体恶,这种自体恶是指某些不法行为本身即具恶性,此等恶性存在于行为之本质中,能够超越时空限制、不待法律对其加以规定,仅根据伦理道德的观点,就应予以谴责的行为法定犯具有禁止恶,这种禁止恶系源自法律的禁止规定,而非行为与生俱来的或者行为本身所具有的,在伦理道德上无关紧要,之所以成为禁止的不法行为,纯系因法律的规定
[39]一般来说,自然犯的道德可谴责性程度要远远高于法定犯,民众对其容忍度也较低,犯罪人获得宽赦的可能性也比较低第二,在我国,由于在文化和观念上缺乏尊重知识产权的社会意识,人们头脑中普遍存在对知识产权犯罪行为(以盗版行为为首)的宽容,并不认为这种行为严重违背了社会道德,这是社会道德__于技术发展的典型表现人们在街头看到小偷将手伸到别人的口袋里时,会强烈地谴责小偷,但看到盗版者将手“伸”到版权所有人的口袋里时,却持一种漠然的态度正是这样一种漠不关心甚至可以说是默许的态度,使得知识产权犯罪人受到了民众的极大的默许甚至是支持在此背景下,不论是被害人还是公众,都能接受犯罪双方对恢复关系所作的努力,甚至可以说是欢迎双方的这样一种努力
二、社会和经济发展基础
(一)社会基础在传统的刑事程序中,我们仅仅__的是对于犯罪人应该定什么罪、判什么刑,至于犯罪人是否服判、被害人是否满意、被害人能否得到赔偿、犯罪人和被害人能否相互取得谅解从而真正解决冲突,这些我们都不曾予以__或者__甚少我们刑法所设定的被害人的形象就是对犯罪人无比的仇恨,急切地希望通过刑罚对其进行报复事实并非如此对于大多数被害人来说,对犯罪人予以刑罚处罚,固然会在精神上产生一种报复的愉悦感,但是,他们更__的往往并不是这一短暂的愉悦感,而是一种__的、能够给自己带来实实在在利益的满足感,而这显然不是刑罚所能达到的效果但是,被害人只是一个少数群体,大多数人(甚至可能是下一次犯罪的被害人)是无法体会被害人的__和真实需求的在中国这样一个缺乏宽容的社会环境中,被害人常常因为周围环境和__的压力而不得不放弃其真实意思的表示,放弃对其真实需要的追求,泯然于大众,对犯罪人予以报复犯罪人本已表示出了悔意,传达了对被害人进行补偿、力图恢复二者之间已经遭受犯罪行为所破坏的____的意愿,此时却遭到被害人违心的、无情的拒绝,对其想解决冲突、恢复关系的信心是一个极大的打击,甚至可能怨恨被害人和社会,可能再次实施犯罪正所谓“浪子回头金不换”,而我们的环境却断了犯罪人的回头路,将其再次逼回到犯罪的不归路,这显然不是我们刑法设立的初衷而当前,我国提出要构建____和谐社会,和谐的基本要求就是要解决矛盾和冲突,维护社会稳定这是当前我国__和司法机关处理问题的首要宗旨我国__以来受到封建制度和思想的严重影响,历来的__或者变革都是自上而下的,而非资本主义国家的自下而上的改变,这是我国的特点,也是经实践证明极为有效的尽管对于和谐社会这一观念民众会有不理解,尽管这样一种宽容的精神与其__所受的教育有所不同,但是我们民众有着一种深入骨髓的对__的服从意识正是基于这样一种考虑,笔者认为我国的民众将很快接受这一观念这对于民众宽容精神的形成也会有一定的帮助在构建和谐社会这样一个大环境下,民众的宽容精神的逐步形成,使得对知识产权犯罪被害人予以刑法保护显然就具备了一定的可能性我们提出的对被害人予以刑法保护,并非是要剥夺犯罪人的现有权利或者加重犯罪人的刑罚,恰恰相反,我们是希望通过让被害人进入到刑事实体法关系中来,让被害人与犯罪人进行直接的沟通,使得冲突双方能够真正表达自己的真实意思,使得被害人有宽赦犯罪人的机会,犯罪人也有补偿被害人的机会,民众对犯罪人也有了更多的宽容,对被害人也有了更多的理解,从而更好地解决矛盾和冲突,和谐之意,尽显其中
(二)经济发展基础经济基础决定上层建筑对于任何一项制度的更新和构建,都需要与之相适应的经济基础制度__于经济基础,将制约经济的发展;制度超前于经济基础,制度将成为空中楼阁,无法发挥其应有的作用这也是我们在提倡对知识产权犯罪被害人予以刑法保护时应当考虑的现实问题对于知识产权犯罪被害人予以刑法保护,实际上是对于知识产权保护的一种加强,是我国知识产权由弱保护向强保护的转变对于知识产权给予强保护还是弱保护,主要取决于一个国家的国情,这里主要包括两个方面一方面是国家的经济发展情况,是否具备了强保护的实力;另一方面是民众的观念问题,知识产权与普通的财产权有所区别,发展的程度不一样,民众的意识也不一样而就我国目前的经济实力而言,已经具备了对知识产权犯罪被害人予以刑法保护的条件首先,经过___的__开放,我国经济得到快速发展,使得我国的经济实力有了巨大的提升,具备了刑法保护的条件在__开放的前期,由于我国企业基本没有自主创新能力,所倚靠的都是国外的先进的技术,国家采取弱保护的制度,给企业留出了一定的发展时间或者说是借鉴时间,尽管这造成了国外先进技术不进入国内的负面效应,但就整体来说,在当时的背景下采取弱保护政策对于尚处于起步阶段的企业来说是必要的,也是有利于我国经济发展的这也是大多数发展中国家经济发展过程中所必须经历的阶段而现在,我国经济常年维持较高的增长率,经济得到迅猛发展,经济实力也有了质的飞跃尽管我们的经济发展是以粗放型的产业为主,但是近些年国家一直在倡导自主创新,对于自主创新的产业给予了大力支持,使得我国的高科技产业或者新技术行业都具备了一定的实力,科研能力和创新能力有了较大的提高此时,如果还实施原有的制度,显然已经远远__于现有的经济基础,不仅不能起到促进作用,相反会阻碍经济的发展就此而言,我国也已经初步具备了对知识产权予以强保护的基础其次,经济实力的提高,也促进了民众知识产权意识的提高,降低了民众对于知识产权侵权产品的依赖程度,有助于对知识产权犯罪被害人予以刑法保护经济的高速发展,对于我们普通民众来说也获得了许多实质性的好处人均收入的提高,可支配的消费性支出增多,__力增强,生活水平得到提高等等知识产权犯罪之所以泛滥,很大一部分原因就在于侵权产品和正品之间的巨大的__差以及民众的__力低下而经济的发展使得民众的__力得到了很大的提高,知识产权产品也不再是望不可及的奢侈品;同时,经济的发展和技术的进步又使得企业__知识产权产品的成本下降,知识产权产品的__也急剧下降,其与侵权产品之间的__差也越来越小;再加上民众知识产权意识的提高,使得其对于__侵权产品的认可度也有所下降这些因素都归因于经济的发展,也使得我们在对知识产权犯罪被害人予以刑法保护时不会受到太多的__的抵触,降低了对其自身“利益”的侵害,使得该项制度有了实施的可能性
三、现有法律基础一项制度的建设,一个理念的提出,如果观念上的问题得到解决了,那么技术操作上的问题也就容易解决了尽管我们国家目前尚无明确的关于知识产权犯罪被害人刑法保护的具体规定,但这并不代表一点都不存在与此相关的内容近几年,我国颁布了20余条知识产权司法解释,不断加强对知识产权的保护,显示了我国完善知识产权制度的决心这其中,涉及知识产权犯罪的司法解释的有2004年的《关于__侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2007年的《关于__侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
(二)》相较于04年的司法解释,07年的司法解释进一步加大了知识产权司法保护力度,将《刑法》217条侵犯著作权罪中规定的“有其他情节严重情节”、“有其他特别严重情节”的侵权__品数量要求较之2004年__的司法解释缩减了一半同时,07年的解释还规定“侵权产品的持有人通过__、征订等方式推销侵权产品的”亦属于“发行”行为另外,还规范了缓刑的适用条件,明确规定了几种不宜适用缓刑的情况,如“因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后,再次侵犯知识产权构成犯罪的”而该解释第5条则规定了知识产权犯罪的自诉和公诉的关系“被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件,直接向人民__起诉的,人民__应当依法受理;严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由人民检察院依法提起公诉”这一条规定赋予了被害人在被害后的刑事救济的选择权,在发生知识产权犯罪之后,被害人可以选择自行收集证据提起自诉,也可以选择向公安机关报案,由国家公权力介入对其权利实施救济尽管在实践中,被害人自己收集证据证明犯罪行为的可能性较低,但刑法司法解释所提供的这一救济方式,也足以让被害人振奋,这也集中体现了刑法加强对知识产权犯罪被害人保护的重视而就在2009年3月17日,最高人民____了《人民__第三个五年__纲要》(法发〔2009〕14号),提出要逐步建立刑事被害人救助制度,对因受犯罪侵害而陷入生活困境的受害群众实施国家救助
[40]这是我国现有的法律、法规和政策中第一次明确提出被害人的刑事保护问题,体现了国家对于犯罪被害人进行刑法保护的决心国家法律、法规对于知识产权刑法保护的不断加强,对于犯罪被害人刑事保护制度地位的不断提升,使得对知识产权犯罪被害人予以刑法保护不仅仅是一种必要,更具有了现实的法律基础第三章知识产权犯罪被害人刑法保护的最佳路径——刑事和解对于知识产权犯罪被害人予以刑法保护,其路径有很多,如刑事和解、国家救助制度、刑事附带民事诉讼、刑事损害赔偿等等每一种路径都有其自身的优势和不足,都有在知识产权犯罪中实施的必要和可能性但限于篇幅原因,笔者无法一一加以论述,与其蜻蜓点水,不如择其一而详细论述之比较前述几条路径,国家救助制度更多的是国家对于被害人的补助,系国家财政支出,资源有限,理应优先考虑人身犯罪被害人,在知识产权犯罪中实施的紧迫性不够;刑事附带民事诉讼尽管也是刑法保护的一种方式,但更多的是刑事诉讼法的一种程序设计,并不涉及被害人刑法保护的根本性问题,其重要性不如刑事和解;刑事损害赔偿比较单一,其综合效果不如刑事和解,且能够涵括在刑事和解中加以论述,因此,笔者选择刑事和解这一路径进行详细的探讨,期冀能为知识产权犯罪被害人的刑法保护有所贡献第一节刑事和解制度的概述
一、刑事和解制度的概念和理论基础刑事和解制度,也称被害人与加害人的对话、被害人与加害人会议、被害人与加害人的和解或者恢复正义会商,是指犯罪发生之后,经由调停人(通常是受过训练的社会志愿者)使被害人与加害人面对面交谈,共同协商解决刑事纠纷在交谈过程中,被害人和加害人可以充分阐述犯罪给他们各自生活所带来的影响以及双方情感等方面内容经过全面、畅通的交谈,他们可以选择彼此认同的方案来弥补犯罪所造成的损害这样,被害人在精神和物质上可以获得双重补偿,而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的双重机会
[41]由于刑事和解制度在被害__益保障方面的特殊价值,自1974年___门诺教派设立第一个被害人——加害人调解程序以来,它已在美洲、欧洲得到迅猛发展到目前为止,世界已拥有1200多个“被害人—加害人”和解项目,其中美国和欧洲占75%
[42]美国的犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划一个实践和理论构架的考察》一文中提出刑事和解制度的三个理论基础“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”
[43]在我国,刑事和解制度的理论基础应当更多地集中在恢复正义理论和平衡理论,至于叙说理论在我国没有太大的意义叙说理论强调的是加害人与被害人在叙说过程中的共鸣,我国社会是一个内敛的社会,人与人之间的感情并不外露,虽说叙说的内容不重要,但是没有了感情的叙说不管是对加害人还是被害人来说,都显得有点枯燥和多余了恢复正义理论是对报应理论的一种纠正,也是对犯罪这一私权侵害本质的回归在报应理论下,刑法__的只是犯罪对社会、对国家权威的侵害,对于被害人私权的侵害没有丝毫的重视,即使有所涉及也只是将其作为犯罪侵害国家和社会利益的一个衡量的工具事实上,犯罪是对于加害人、被害人与国家这三方利益的平衡的破坏,我们通过刑法如果能够恢复三者之间的平衡,实际上就是对正义的最大恢复;而如果我们只是采取报应方式,尽管在一定程度上是对社会正义、正气的弘扬,但不可否认,这也是对加害人与国家之间平衡的进一步破坏,以暴制暴显然不是最好的方式,应当只是作为最后的方式公平、正义被打破,利益平衡被打破,如何恢复?这里面涉及到一个经济学的分析被害人的利益受到损害,这是客观事实,基于这一客观事实所能获得赔偿一般也是确定的那么如何通过最快的、最简洁的途径获得赔偿就成为被害人应当考虑的问题显然,快速而低成本的方式是被害人的首选这是平衡理论首先考虑的问题在我国,我们还不能忽视一个问题就是判决的执行问题如果判决确定了被害人的赔偿,但是得不到执行,被害人实际上不但没有获得赔偿,反而因为自己的__支付了成本,实在得不偿失这其实就涉及到一个有效性的问题这实际上也是被害人预期成本的一部分,尽管其只是作为一种风险而存在,但却具有更为现实的意义
二、刑事和解制度的构成要素
(一)刑事和解制度的主体刑事和解制度作为一种被害人与犯罪人之间的协商会议,毫无疑问,被害人和犯罪人都应该是该制度的主体在此之外,由于犯罪行为的存在,被害人和犯罪人之间多少还是有一些冲突和矛盾存在,需要有第三方在二者之间调停,这就意味着调停方也应该是刑事和解制度的主体在国外的刑事和解制度中,充当调停人角色的既有中立的第三人,有民间机构,也有检察机关或者审判机关就我国目前的现实来看,由于民众之间相对来说缺乏信任感,对于民间机构或者中立的第三方充当调停人缺乏相应的信任,对于在该第三方调停下做出的和解协议的公信力和执行力持有怀疑因此,在我国建立刑事和解制度,其作为调停人的第三方应当更多地由公安机关、检察院和__来承担在刑事和解的理论中,一般只是针对自然犯罪人和被害人而言,因为只有自然人才能就具体的刑罚处罚、刑事损害赔偿等进行直接的情感性沟通和协商,而这些很难在有单位参加的情形下奏效这种观点应该说是有一定的道理的,但是,根据刑法第30条的规定,单位可以成为特定犯罪的主体,而且单位也完全能够成为具体的被害人,在这种情况下,单位自然也会产生刑事和解的需要,毕竟单位的决策者也是自然人,其对于自身和解的需要也是完全可以与犯罪人进行沟通和协商的在法律规定单位与个人均可以成为犯罪主体和被害主体的情况下,在刑事和解制度的构建时不将其平等对待,将来也势必会产生新的问题事实上,单位犯罪或者单位受害往往具有更直接的刑事和解的需求,也更易达成刑事和解,理应成为刑事和解的主体涉及到单位的犯罪,往往是贪利性或者经济性犯罪,犯罪所产生后果往往表现为经济利益或者财产利益的损害在这种情况下,一方面,关于犯罪的损害赔偿标准比较容易确定;另一方面,受害人往往更倾向于要求损害赔偿,因此,刑事和解也更容易达成详言之,如果受害的是单位,不管犯罪人是单位还是自然人,对于单位被害人而言,都不会存在因为犯罪行为遭受精神损害而产生强烈的情感报复需求,相较于自然人受害人,单位被害人更__的是损害赔偿的实现而不是对犯罪人的刑罚处罚如果犯罪人是单位,由于对于单位实施双罚制,既要对单位判处罚金,又要对主管人员和直接责任人员判处自由刑,单位在承担罚金刑之后,被害人就很难能够通过民事诉讼获得赔偿
[44]因此,在大多数情况下,被害人会比较明智地选择与单位进行和解,获得更为实在的损害赔偿因此,笔者认为,单位也应该可以作为刑事和解的主体
(二)刑事和解的范围和适用条件目前来看,世界上大部分国家适用刑事和解的案件范围还局限于轻罪,例如,在___关于经济及社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议的讨论中,新西兰不同意恢复性司法可应用于刑事司法方案的所有阶段的主张斯洛伐克建议恢复性司法方案应将重点放在涉及轻罪、国家法律要求受害者同意或参与起诉的犯罪和青少年所犯的不太严重的犯罪案件
[45]也有部分国家在司法实践中突破了轻罪的界限,将刑事和解运用于严重犯罪中一个国家刑事和解制度的案件范围,究竟应当局限于轻罪还是可以扩展到包括重罪在内的所有犯罪,不完全取决于刑法的设置,还与一个国家的文化、民族心理和国民观念等密切相关,也与个案的实际案情有一定关联就我国的具体国情来说,严格按照轻罪重罪的标准来划分刑事和解的范围不够严谨在我国刑法中,实际上并没有轻罪和重罪的划分,更谈不上以此为标准来划定刑事和解的案件范围而且,刑事和解设立的出发点在于抚慰被害人,感化犯罪人,是各方利益的平衡,只要犯罪人有悔过的意向,其人身危险性降低,也愿意赔偿被害人所遭受的损失,双方就有和解的可能,就有可能使得被害人的利益和____得到恢复纯粹以重罪、轻罪作为划分标准,难免落入纯后果主义的窠臼
[46]我们可以按照案件的种类来确定刑事和解的范围首先,我们可以根据犯罪行为所侵犯的法益来确定刑事和解的范围如果是以社会公共法益作为侵害对象,其社会危害性往往较大,犯罪人的主观恶性也较大,一般不允许进行刑事和解如果是以个人的人身利益、财产利益作为侵害对象,则可以考虑其他的衡量标准依照这一标准,现行刑法中绝对排除适用刑事和解的案件包括危害____罪、危害公共安全罪中的故意犯罪、破坏____市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、军人违反职责罪其次,根据犯罪人的主观恶性程度侵害法益的划分标准是从客观的角度来衡量的,而主观恶性程度则是对犯罪人主观态度的考量一般来说,故意犯罪比过失犯罪的主观恶性要大,__犯罪要比非__犯罪的主观恶性大,累犯比初犯、偶犯的主观恶性大最后,还可以根据刑事主体之间的关系来确定我国向来有重视人际关系的文化传统,在进行刑事和解时也应当考虑这一因素一般来说,发生在熟人之间的犯罪,其矛盾的激烈程度要低于陌生人之间的犯罪,其进行刑事和解的机会是比较大的对于刑事和解的条件,笔者认为应当包括以下条件一是犯罪人认罪悔过,双方对案件事实没有争议犯罪人是否承认加害事实,这是能否达成和解的前提条件有和解可能的犯罪人和被害人可能对纠纷产生的原因存在分歧,但对纠纷的事实和后果的认识应当是一致的我们这里所说的事实是指主要事实,对于一些细节,双方存在不同的理解和看法不影响和解的进行二是双方自愿自愿是刑事和解的原则性前提,必须要双方在没有受到外力的消极影响下做出进行和解的决定,这是刑事和解正当性的必要条件三是符合法律允许的刑事和解的案件范围这是刑事和解进行的法定条件
三、刑事和解的责任形式犯罪人和被害人进行刑事和解之后,并非意味着犯罪人不再承担刑事责任,只是在责任的形式上不再局限于刑罚就目前世界各国施行刑事和解制度的现状来看,主要有以下几种责任形式
(一)刑事损害赔偿刑事损害赔偿是刑事和解最重要的责任形式之一从人类的蒙昧时代开始,以赔偿代替复仇的原始的和解方式就已经为人们所接受犯罪学家加罗法洛认为,赔偿损失最能作为犯罪人悔罪的指标他认为,个人通常是重视钱财的,尤其重视通过自身劳动挣得的那部分如果一名罪犯自愿放弃其大部分的个人积蓄来赔偿被害人的损失,这将证明其已经意识到了自己的违法行为和有了改过自新的愿望这种证明比起那些有关良好举止的承诺和对过去的忏悔表白更有证明力
[47]在西方国家,目前对刑事犯罪人对被害人的赔偿已经被民众所普遍接受,甚至出现了以赔偿最终取代刑罚的呼吁美国学者波斯纳就认为“从一个经济学的角度看,刑法的功能是要在传统的损害赔偿不足以将一种非法行为限制在有效的水平的场合,对这种行为适用额外的代价”
[48]在我国,自古以来无论是“私了”形式还是现代刑事和解,也都是以赔偿为最主要的责任形式例如__市2006年制定的《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》就规定,在犯罪人和被害人就民事部分达成一致赔偿结果后,对刑事部分的加害人分别作出不予立案、撤案、不起诉、免予刑事处罚等处理不论是从理论上还是从实践上来说,刑事损害赔偿都应当成为刑事和解制度的主要的责任形式,是整个刑事和解制度的核心
(二)道歉和倾诉道歉和倾诉是国外恢复性司法非常强调的加害人与被害人和解的责任形式之一从理论上来说,被告人就自己的侵犯行为向被害人真诚道歉,说明被告人已经充分认识到了自己的错误,也愿意承担责任,因而对社会的危害性已经不大,具备了从轻处罚的条件而被害人也可以从加害人的道歉中获得心理上的满足,通过倾诉宣泄自己被害的痛苦,缓和心理压力,医治心灵创伤
[49]但是,在比较重视面子的我国,犯罪人由于注重颜面不愿服输的心理作祟,往往宁可赔偿也不开口道歉这一责任形式在我国往往很难担负起促成心灵沟通与和解的重任,只能作为一种辅助的责任形式
(三)刑罚处罚尽管刑事和解的责任形式主要是刑事损害赔偿,但是并非所有的刑事和解都能够通过刑事损害赔偿而__免除犯罪人的刑罚处罚,这主要取决于加害人犯罪情节的轻重一些情节轻微的案件,犯罪人有可能通过上述形式承担责任,避免刑事处罚对于情节严重的案件,犯罪人在履行了赔偿、道歉等和解措施之后,还是要承受一定的刑罚,但相对于其罪行而言,刑罚会有所减轻达成和解后的刑罚一般通过实刑改缓刑、重刑改轻刑来体现第二节知识产权刑事案件中刑事和解制度构建的必要性和可行性分析刑事和解制度在我国目前尚未完全建立起来,而在知识产权刑事案件中建立刑事和解制度更是未见有探讨对于该制度的建立,笔者仅就知识产权犯罪这一范围对其必要性和可行性进行论证
一、必要性分析___要在知识产权刑事案件中建立刑事和解制度,笔者认为主要有以下四个方面的原因第一,构建和谐社会的要求和谐社会要求人与人和谐相处,产生矛盾和冲突也应当尽量化解其实,根据最一般社会人伦观念,犯罪有轻重之分,罪犯也有善恶之别在坚持对严重的刑事犯罪进行必要的依法惩罚的同时,就其中一些轻微的犯罪,一些人身危险性不是十分严重的罪犯,设立刑事和解制度,通过刑事和解程序,化解加害人与被害人之间的____,也是和谐社会的一个重要组成部分
[50]第二,平衡私权和公益的路径中国自古以来倡导国家、社会利益至上,倡导的是国家本位和社会本位,对于公民的私权则向来不予重视,只要国家和社会需要,基本上可以无条件地牺牲公民的个人利益在这样的观念之下,刑法就成为了证成国家权威的工具,所有的犯罪都被认为是对于国家和社会利益的重大危害,至于对个人私权的侵害,不过是犯罪的一个副产品而已,国家不予__于是,国家垄断了对于犯罪的处理权,作为冲突一方的被害人却无法与犯罪人协商与沟通,其受损的私权无法得到刑法的任何的__和保护事实上,并不是所有的犯罪都会对国家和社会利益造成重大的影响在我国,知识产权犯罪更多的是对于权利人私权的一种侵害,尽管也对知识产权制度造成了一些影响,但只是轻微的和间接的影响,对于这样的案件,我们不妨考虑一下被害人___,给被害人一个选择权如果其选择将犯罪人交由国家处理,放弃其处理权时,我们当然应当尊重其选择;如果被害人选择与犯罪人和解,息事宁人,恢复自己的权利,给犯罪人一个改过自新的机会,国家又怎能越俎代庖呢?在强大的国家权力下,我们主张给予被害人一些处理权,并不会蚕食国家处置犯罪的权力,也并非打破私权与公益的平衡,而只是为了使得原本极度不平衡的私权和公益之间略微恢复一些平衡,不过是我国由社会本位向社会和个人本位并重转变的一个路径而已第三,节约司法资源的要求我国施行的是以国家为主导的刑事司法制度,国家垄断刑事犯罪处置权的代价就是司法成本的急剧增加,导致司法资源严重短缺,监狱等羁押场所也人满为患而这一处理模式的效果并不是很好,我们所面临的犯罪威胁仍然很大而且,知识产权犯罪人本来人身危险性不大,主观恶性也并不强,被送入监狱后,容易交叉感染,成为新的犯罪人因此,对于知识产权犯罪这一类的人身危险性不高、主观恶性不强的刑事案件,采取刑事和解的处理方式,能够降低国家司法成本的负担,而将国家公共司法资源更多地投入到对社会具有严重危害的犯罪的治理上去,“抓大放小”,节约司法资源第四,法的经济性要求现有知识产权刑事案件的处理模式是传统的刑事处理模式一方面,将犯罪人进行审判并送入监狱改造,需要很长的一段时间,国家需要付出巨大的物质成本;另一方面,被害人由于不能得到及时的补偿和赔偿,使得其生产生活受到重大影响,其创造社会财富的能力也受到影响,不论是对于被害人还是对于社会整体经济来说,都遭受了损失;再则,犯罪人由于被关押在监狱,脱离了社会,无法为自己创造经济利益,对其自身而言也是一种经济成本的增加质言之,在普通的刑事处置方式下,国家或者社会整体的经济成本大大增加,犯罪人和被害人的经济成本也是增加的,唯一能够解释的就是我们国家、社会和被害人在花费巨大的成本来报复犯罪人那么,在报复之后,我们能否获得更大的收益呢?就理论上来说,国家对犯罪人予以刑事处罚,可以预防犯罪,使得犯罪数减少,降低社会和公民利益受损的可能性,增加公民的安全感,如果能做到这一点,这可以说是现有刑事处置方式的成本的一种回报,是符合经济学原理的但事实并非如此我们社会的犯罪率始终保持在一个水平线上,并没有因为国家的大量投入而产生回报和收益因此,从经济学的角度来说,我们的处置方式在一定程度上是不合理的、不经济的而对知识产权案件采取刑事和解的处理模式,一方面,被害人的物质和精神损失得到了双重补偿;另一方面,犯罪人能够从犯罪的边缘解脱出来或者将他们从监狱解放出来,让他们尽可能地不与社会、不与家庭和工作单位隔离就完成再社会化改造与自新过程,能够创造社会财富;再则,国家在这一过程所付出的成本仅仅是主持这一和解过程的成本,相较于漫长的审判过程和羁押改造过程所形成的经济成本,无疑是非常之低的因此,从经济学的角度分析,我们认为对于知识产权案件建立刑事和解制度也是非常有必要的
二、可行性分析刑事和解制度作为在西方国家兴起的一项新制度,的确有其优越性,我们应当予以借鉴和移植但是,具体在建立该项制度时,我们也应该考虑到本国的国情,只有在可行性上得到充分的论证才能予以建立刑事和解制度的优越性让我们引进该制度有了底气,而知识产权犯罪的特征与刑事和解制度在一定程度上的契合,更是让我们对建立该项制度有了充分的信心第一,知识产权犯罪加害人和被害人之间有和解的意愿,具备和解的经济条件刑事和解是加害人与被害人之间自愿进行的,双方之间是否具有和解的意愿就显得尤为重要而刑事损害赔偿作为刑事和解的核心,加害人是否具有赔偿的实力也是至关重要的在知识产权犯罪中,就整体而言,这两点无疑都是具备的首先,知识产权犯罪是一种贪利性犯罪,纯粹是双方的一种经济利益的冲突,进行损害赔偿也不过是以钱赔钱,双方之间容易达成和解的意愿;其次,知识产权犯罪单位犯罪和单位被害现象都很严重,而单位本身是一个利益载体,其存在只是为了赢取利润,其并不具有自然人的情感,不会存在强烈的报复情感,在受到侵害后,其__的也只是利益的补偿和恢复,具有刑事和解的客观基础;再次,相较于犯罪的自然人而言,犯罪单位往往具有较强的经济能力,具有更好的偿还能力,具有刑事和解的经济条件第二,国家法律为被害人加入刑事实体处置模式创造了条件《刑事诉讼法》第172条规定“人民__对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告自行和解或者撤回自诉”最高人民__《关于执行〈中华人民___刑事诉讼法〉若干问题的解释》第197条规定“人民__对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件,可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回起诉”此两条规定肯定了自诉案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件的刑事和解的合法性而“两高”所颁布的《关于__侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
(二)》第5条规定“被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件,直接向人民__起诉的,人民__应当依法受理;严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由人民检察院依法提起公诉”该条规定实际上是将知识产权刑事案件归为轻微刑事案件,被害人在有证据证明的情况下可以直接向人民__起诉前述三条规定,为在知识产权案件中建立刑事和解制度提供了法律依据和程序条件而在司法实践中,对于轻微刑事案件,北京、浙江、河南、吉林、__、福建等地都进行了刑事和解的试点,取得了较好的社会效果,当事人另行提起自诉、民事诉讼、申诉、__情况基本没有,被害人也获得了确实的、合理的经济赔偿
[51]尽管这些试点并非是法律的强制性规定,但是其所设置的刑事和解的程序和条件却得到了司法实践的检验,具有较强的可操作性,也为在知识产权刑事案件中建立刑事和解制度提供了建设性的、可供借鉴的模式第三,社会公众对于刑事和解能够容忍和接受观念是意识层面、形而上的问题,是先于制度而存在的民众观念上能否接受,直接关系到制度能否施行对于刑事和解制度的借鉴和建立,大多数学者持肯定态度但是对于能否最终建立,形势却____正如杨兴培教授所说“刑事和解制度体现的是恢复和宽容,其所需要的宽容精神恰恰是我们国家、社会和民众所缺乏的要在中国建立刑事和解制度,前景并不乐观”
[52]这个问题是中国自古以来就已存在,想要在短时间内让民众转变观念,这不现实这也就是___在侵犯人身权犯罪者中实施刑事和解制度一直存有争议的原因,毕竟人身权犯罪的道德谴责性程度要高的多但即使在这样的观念之下,在轻微的人身犯罪中,也存在着许多的通过刑事和解结案的案例尽管没有统一的法律进行规定,但这在各地均进行了一定的试点,实际上也取得了一定的效果在民众缺乏宽容精神的情况下,对于这样一种道德谴责性较高的犯罪进行刑事和解,民众尚能容忍(虽然存在着较大的争议),那么对于知识产权这样一种道德可谴责性低的法定犯,实施刑事和解更能获得社会的认同况且,我们还可以通过知识产权犯罪刑事和解的__,宣传刑事和解制度,进一步提高民众对刑事和解的认同度,培养民众的宽容精神,从而为在人身权犯罪中最终完全推行刑事和解制度奠定观念基础第三节知识产权刑事案件中刑事和解的制度化设计刑事和解的制度化是指通过新的立法或对现行法律进行修改,将刑事和解规定为一种专门的犯罪处置模式
[53]刑事和解的制度化既包括刑事实体法上的制度化,也包括刑事程序法上的制度化由于本文并非专门探讨刑事和解的论文,对于刑事和解制度的制度化设计在总体上将只做一个粗略的介绍,而将重点放在知识产权刑事案件中刑事和解的制度化设计
一、刑事和解制度的法律依据设计目前,我国关于刑事和解制度化的研究主要集中在刑事程序法层面,对于刑事实体法上的制度化设计则很少有人提出过从根本上来说,刑事和解作为一种犯罪的处置模式,首先要涉及的是国家对犯罪处置权的让渡及被害人与犯罪人__犯罪处置权的问题,最终要处理的是犯罪人的刑事责任问题和被害人救济赔偿问题,而这些都是刑事实体法范畴的问题,应当通过刑法对于刑事和解的确认而获得实体法依据,这也是其法律上的正当性基础所在具体到刑法的设计来看,笔者认为可以对《刑法》第61条进行修改,增加一个条款,确立刑事和解制度的刑法基础“对于____决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处被害人和犯罪人达成和解协议的,应当根据案件情况,从轻、减轻或者免除处罚”而刑事和解作为一项重要的诉讼理念和机制,应当作为刑事诉讼法的一项基本原则予以确立尽管涉及到刑事和解的实体内容都由刑法加以规定,但是诸如和解的主体、条件和方式等,对于和解的监督和结果的审查都属于诉讼程序上的问题,应当由刑事诉讼法加以规定而且,刑事和解贯穿于包括侦查、起诉、审判在内的整个诉讼过程中,在不同的阶段可能通过不同的形式表现出来,有必要作为一项基本的原则予以确立我国著名诉讼法学专家陈光中教授在其所主持的课题中就明确将“刑事和解”作为我国刑事诉讼法的一项原则予以规定“_____、被告人与被害人及其近__达成和解的,人民__、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿,并根据案件情况依法不追究_____的刑事责任,对被告人从轻、减轻或者免除处罚”
[54]
二、知识产权刑事案件中刑事和解制度的具体设计知识产权犯罪和一般的侵犯人身权犯罪和财产犯罪相比,有其自身的特殊性在坚持刑事和解制度的总体设计的基本原则的前提下,笔者认为应当根据其自身的特点进行一些具体的设计依据“两高”的司法解释,知识产权犯罪除严重侵害国家利益和社会利益外,都允许自诉这是国家将其对知识产权犯罪处置权的一种让渡,也肯定了知识产权犯罪的私权侵害性,这就为刑事和解的制度化奠定了基础但是,我们也要看到该条规定的特殊性所在被害人有证据的知识产权犯罪案件,可以向人民__提起自诉质言之,被害人可以选择自行搜集证据而提起自诉,也可以选择向公安机关报案,由检察院提起公诉这时,将会产生这样一个问题如果被害人选择自诉,由于自诉案件的特殊性规定,刑事和解后免除处罚完全没有问题;如果被害人选择公诉,在公安机关或者检察院介入侦查和起诉后,双方达成和解协议的,犯罪人是否可以免予起诉、撤案或者免予刑事处罚呢?自诉案件之所以允许被害人撤诉进行和解,一方面在于自诉案件本身就是比较轻微的刑事案件,对社会和国家利益不构成太大的影响,即使进行和解也不会损害国家和社会的利益;另一方面,自诉案件的被害人自行取证和起诉,其承担了国家本应承担的侦查犯罪的成本,从经济学的视角来看,国家理应给予相应的回报,而赋予被害人进行刑事和解这一回报,就使得被害人能够在自诉中掌握主动,最大限度地获得赔偿,从而将其为自诉所付出的成本收回甚至有所收益知识产权作为一种相对自诉案件,不管是被害人选择自诉还是刑事报案予以公诉,其案件本身的性质是一样的,如果自诉允许和解,免除犯罪人的刑罚,公诉也应当有相同的处置从前述经济学的分析来说,被害人选择自诉,为国家节省了成本,其获得补偿的方式可以有两种一是赔偿的数额增加,即在所遭受的损失之外予以额外的补偿;二是增加获得实际赔偿的机会,给被害人完全的犯罪处置权恰恰能够达到这一效果就目前而言,第一种方式显然是不可取的,而第二种方式则有实现的可能由于在知识产权犯罪自诉案件中,被害人已经有了完全的处置权,无法再予以增加,我们只能通过减少公诉案件中的被害人的处置权来达到增加自诉案件被害人获得赔偿的机会因此,在公诉案件中,双方达成和解协议的,应当对被告人减轻或者免除处罚这样的设计也能避免被害人和犯罪人滥用对于司法的干预权,使国家和法律的权威受到损害综上所述,笔者认为,对于知识产权刑事案件中刑事和解制度的设计可以通过司法解释或者立法解释的方法予以特别规定第一,对于被害人提起自诉的知识产权刑事案件,被害人和犯罪人达成和解协议的,被害人申请撤诉的,应当准许;被害人不申请撤诉的,人民__可以对被告人免予刑事处罚第二,对于公诉机关提起公诉的知识产权刑事案件,犯罪人赔偿,被害人谅解的,达成刑事和解协议的,应当减轻或者免除处罚第三,对于严重危害国家利益和社会利益的知识产权刑事案件,犯罪人予以刑事损害赔偿的,被害人与犯罪人达成和解协议的,对犯罪人应当从轻或者减轻处罚第四,对于被害人和犯罪人所达成的和解协议,__应当予以审查,如果发现任何一方有被胁迫等非自愿的情况存在,__应当不予承认和执行该分和解协议,并依照普通的刑事处置程序进行审理第五,对于侦查阶段和审查起诉阶段的刑事和解,由公安机关和检察院主持,参照审判阶段的相应程序执行结语对于知识产权犯罪被害人的刑法保护这一课题,国内外探讨较少,相关资料的收集也比较困难本文选择知识产权犯罪被害人进行研究,并不是认为其他犯罪被害人不需要刑法保护,实际上笔者认为侵犯人身权犯罪的被害人更需要刑法的保护本文所主张以刑事和解加强对知识产权犯罪被害人的刑法保护,而该制度在国外往往是首先在侵害人身权犯罪中开展的但是,由于强烈的报复观念,宽容精神的缺失,我国民众对于在人身权犯罪中采取刑事和解的认可度比较低而知识产权犯罪更多的只是对于财产性权利的一种侵犯,民众对于犯罪人的道德谴责并不强烈,相较而言,刑事和解有实现的基础而笔者也希望通过在知识产权犯罪中完善对被害人的刑法保护,使得民众逐步接受刑事和解制度,最终能够完善的犯罪被害人的刑法保护就此而言,本文不过是抛砖引玉罢了____
一、著作及译著类
1、赵永红著《知识产权犯罪研究》,中国法制出版社2004年版
2、刘芳、单民著《侵犯知识产权犯罪的定罪与量刑》,人民__出版社2001年版
3、聂洪勇著《知识产权的刑法保护》,中国方正出版社2000年版
4、王志广著《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》,中国人民公安大学出版社2007年版
5、房保国著《被害人的刑事程序保护》,法律出版社2007年版
6、汤啸天等著《犯罪被害人学》,甘肃人民出版社1998年版
7、储槐植等著《犯罪学》,法律出版社1997年版
8、许永强著《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版
9、陈兴良著《刑法的启蒙》,法律出版社1998年版
10、武小凤著《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版
11、葛琳著《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版
12、高维俭著《刑事三元结构论——刑事哲学方__初探》,北京大学出版社2006年版
13、许永强著《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版
二、编著及译著类
1、黄京平主编《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社1999年版
2、陈兴良主编《刑法全书》,中国人民公安大学出版社1997年版
3、赵国玲主编《知识产权犯罪调查与研究》,中国检察出版社2002年版
4、王作富主编《刑法完善专题研究》,__广播电视大学出版社1996年版
5、康树华主编《犯罪学通论》,北京大学出版社1992年版
6、陈光中主编《中华人民___刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版
7、赵国玲、王海涛主编《知识产权犯罪中的被害人——控制被害的实证分析》,北京大学出版社2008年版
8、公丕祥主编《法理学》,复旦大学出版社2008年版
9、赵秉志主编《刑法新探索》,群众出版社1993年版
10、高铭暄、赵秉志主编《刑__丛》(第七卷),法律出版社2003年版
11、[日]大谷实著《刑法讲义》,成文堂1994年版
12、[意]加罗法洛《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版
13、郭建安主编《犯罪被害人学》,北京大学出版社1997年版
14、张鸿巍主编《刑事被害人保护问题研究》,人民__出版社2007年版
三、__类
1、[日]大谷实《犯罪被害人及其补偿》,黎宏译,载《中国刑事法__》2000年第2期
2、劳东燕《事实与规范之间——从被害人视角对刑事实体法体系的反思》,载《中外法学》2006年第3期
3、刘根菊《关于公诉案件被害__利保障问题》,载《法学研究》2000年第2期
4、冯军、吴卫军《刑事法律关系概念探析》,载《江海学刊》1997年第6期
5、朱昌波《论刑事法律关系概念的界定》,载《北京人民__学院学报》2005年第4期
6、杨兴培《论刑事法律关系》,载《法学》1998年第2期
7、劳东燕《被害人视角与刑法理论重构》,载《政法__》2006年第5期
8、刘杰《破窗理论的启示》,载《中国党政干部__》2005年第3期
9、黄豹、廖明会《社会治安综合治理中的零容忍理论研究》,载《中南民族大学学报》2007年第3期
10、向朝阳、马静华《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》,载《中国法学》2003年第6期
11、马静华《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》,载《法律科学》2003年第4期
12、杨兴培《论刑事和解制度在中国的命运选择》,载《法学__》2006年第6期
四、中文__类
1、http://news.fjsen.com/news__nter/2009-03/26/content_677328_
3.html,访问日期2009年4月2http://news.fjsen.com/news__nter/2009-03/26/content_677328_
3.htm,访问日期2009年4月2日
2、http://___.studa.net/xingfa/060329/
16594433.html,访问日期2009年3月27日在读期间发表的学术论文与研究成果论文类
1、《单位与其内部成员共同经济犯罪研究》,载《西华大学学报》2008年第1期
2、《故意杀人罪死刑适用标准实证研究——以百例死刑案件为视角》,载《广西政法管理干部学院学报》2008年第3期后记掩上书卷,敲下论文的最后一个句点,研究生三年最大的、也是最后的一件作品终告完成作品有诸多不完善的地方,无法尽如人意,犹如人生,不尽__,但仍需逆风上扬论文有句点,但学习没有终点回想在华政的七年时光,看着身后那一串串成长的脚印,不禁百感交集……遗憾!书到用时方恨少遗憾未能在这七年里好好学习,遗憾未能充分利用学校丰富的资料充实自己,遗憾未能认真聆听恩师的教诲……幸运!有幸来到华政园研习法律,有幸遇到诸多的良师益友,有幸能遇到自己的幸福,有幸能投入恩师薛进展教授门下聆听教诲……人生不如意事,十之__然而在菁菁华政园,我却是极其幸运的收获!七年的法学教育,让我对法律有了更深的了解;各位老师的精心引导,让我对法律产生了极大的兴趣;恩师渊博的知识,让我敬佩;恩师精彩的授课,使我受益匪浅;恩师认真、负责的态度,改变了我诸多的不良习惯;从论文的选题,提纲的多次修订,到论文的多次修改,前后历时近一年,恩师一直鞭笞着我前行,倾注了大量的心血,然自知生性愚钝,令恩师费心颇多,深感惭愧感谢!感谢那些教导、关心过我的老师们,是你们让我学到更多也懂得更多!感谢父母对我学业的支持,感谢你们伟大无私的爱!感谢黄斯蓓,感谢你的帮助、支持和理解,让我顺利完成了论文的写作;更要感谢你的陪伴,让我度过了那段最为彷徨和艰苦的日子1^1在各国法律和学者的论著中,常会出现“知识产权犯罪”和“侵犯知识产权犯罪”的区分,其原因在于在某些国家,除了侵犯知识产权罪之外,还存在一些仅侵犯知识产权管理制度的犯罪,例如日本的《商标法》、《专利法》中规定的骗取商标权罪和骗取专利罪而在我国法律中并不存在此种情况,因此,此处的“侵犯知识产权犯罪”与“知识产权犯罪”系指同一概念,下文中除引用他人论述外,一律表述为知识产权犯罪参见赵永红著《知识产权犯罪研究》,中国法制出版社2004年版,第22页^2刘芳、单民著《侵犯知识产权犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2001年版,第8页^3黄京平主编《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社1999年版,第591页^4聂洪勇著《知识产权的刑法保护》,中国方正出版社2000年版,第52页^5陈兴良主编《刑法全书》,中国人民公安大学出版社1997年版,第749页^6赵国玲主编《知识产权犯罪调查与研究》,中国检察出版社2002年版,第50页^7王作富主编《刑法完善专题研究》,中央广播电视大学出版社1996年版,第410页^8王志广著《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》,中国人民公安大学出版社2007年版,第121页^9房保国著《被害人的刑事程序保护》,法律出版社2007年版,第14页^10康树华主编《犯罪学通论》,北京大学出版社1992年版,第547页^11汤啸天等著《犯罪被害人学》,甘肃人民出版社1998年版,第1页^12[日]大谷实《犯罪被害人及其补偿》,黎宏译,载《中国刑事法杂志》2000年第2期^13储槐植等《犯罪学》,法律出版社1997年版,第120页^14刘根菊《关于公诉案件被害人权利保障问题》,载《法学研究》2000年第2期^15赵国玲、王海涛主编《知识产权犯罪中的被害人——控制被害的实证分析》,北京大学出版社2008年版,第
49、115页^16赵国玲、王海涛主编《知识产权犯罪中的被害人——控制被害的实证分析》,北京大学出版社2008年版,第50页^17赵国玲、王海涛主编《知识产权犯罪中的被害人——控制被害的实证分析》,北京大学出版社2008年版,第50页^18赵国玲、王海涛主编《知识产权犯罪中的被害人——控制被害的实证分析》,北京大学出版社2008年版,第
50、
80、114页^19许永强著《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版,第41-45页^20赵国玲、王海涛主编《知识产权犯罪中的被害人——控制被害的实证分析》,北京大学出版社2008年版,第244页^21劳东燕《事实与规范之间——从被害人视角对刑事实体法体系的反思》,载《中外法学》2006年第3期^22NilsChristieConflictsasPropertyinARestorativeJusticeReadered.byGerryJohnstoneDevon:WillanPublishing2003,p.57-59转引自劳东燕《事实与规范之间——从被害人视角对刑事实体法体系的反思》,载《中外法学》2006年第3期^23公丕祥主编《法理学》,复旦大学出版社2008年版,第328页^24冯军、吴卫军《刑事法律关系概念探析》,载《江海学刊》1997年第6期^25陈正云《刑事法律关系构成要素探讨》,载赵秉志主编《刑法新探索》,群众出版社1993年版,第119-123页转引自朱昌波《论刑事法律关系概念的界定》,载《北京人民警察学院学报》2005年第4期^26杨兴培《论刑事法律关系》,载《法学》1998年第2期^27劳东燕《被害人视角与刑法理论重构》,载《政法论坛》2006年第5期^28转引自劳东燕《被害人视角与刑法理论重构》,载《政法论坛》2006年第5期^29劳东燕《事实与规范之间——从被害人视角对刑事实体法体系的反思》,载《中外法学》2006年第3期^30TajanaHoemle:DistributionofPunishment:TheRoleofaVictimsPerspective[J].BuffaloCriminalLawReview
1999.转引自劳东燕《被害人视角与刑法理论重构》,载《政法论坛》2006年第5期^31张智辉《论刑法的目的性》,载高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛》(第七卷),法律出版社2003年版,第10页^32刑事三元结构体系是指由犯罪人、被害人和公诉机关构成的三方结构体系^33刘杰《破窗理论的启示》,载《中国党政干部论坛》2005年第3期^34黄豹、廖明会《社会治安综合治理中的零容忍理论研究》,载《中南民族大学学报》2007年第3期^35赵国玲、王海涛主编《知识产权犯罪中的被害人——控制被害的实证分析》,北京大学出版社2008年版,第56—63页^36赵国玲、王海涛主编《知识产权犯罪中的被害人——控制被害的实证分析》,北京大学出版社2008年版,第56—63页^37赵国玲主编《知识产权犯罪调查与研究》,中国检察出版社2002年版,第
248、
253、257页^38[日]大谷实著《刑法讲义》,成文堂1994年版,第103页^39陈兴良著《刑法的启蒙》,法律出版社1998年版,第234页^40http://news.fjsen.com/newscenter/2009-03/26/content_677328_
3.htm,访问日期2009年4月2日^41向朝阳、马静华《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》,载《中国法学》2003年第6期^42郭小锋、李旺城《刑事和解不诉制度的倡导与研究》,转引自http://www.studa.net/xingfa/060329/
16594433.htm.l^43马静华《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》,载《法律科学》2003年第4期^44武小凤著《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第225页^45葛琳著《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第255页^46葛琳著《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第255页^47[意]加罗法洛《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第284页^48转引自葛琳著《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第274页^49葛琳著《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第276页^50杨兴培《论刑事和解制度在中国的命运选择》,载《法学杂志》2006年第6期^51葛林著《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第285—291页^52此乃笔者向杨兴培教授讨教有关刑事和解的问题时,杨教授所做的回答^53武小凤著《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第209页^54陈光中主编《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版,第8页。