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美国调解制度的实践发展及其借鉴意义作者北京市朝阳区司法局副局长廖春迎2010年2月-6月,笔者作为北京市第一期高级司法行政人才赴美培训团一员赴美国芝加哥进行了为期16周的跟班式访问学习在此期间,笔者就美国调解制度的实践与发展查阅了大量资料,并实地参观考察了当地的纠纷调解中心(CenterforConflictResolution)、美国联邦司法部社区关系服务部(CommunityRelationsService)、美国联邦调解与调停服务部(FederalMediationandConciliationService)、美国律师协会(TheAmericanBarAssociation)、芝加哥律师协会(TheChicagoBarAssociation)以及相关法院,与这些机构和部门的负责人进行了座谈,了解并实际参与了他们的一些活动和项目,对美国的调解制度以及其他纠纷解决制度和法律政策有了比较深入的了解,本文旨在通过研究美国的调解制度的历史沿革和发展现状、分析美国的调解程序的基本建构,尝试对美国的调解制度作出评价,并结合本职工作的内容,总结出对我国调解制度的启示
一、美国调解制度的历史发展现阶段的中国是一个深刻变革的时代,诉讼爆炸、矛盾叠加、各种利益冲突,社会对有效解决纠纷的需求空前高涨我们一面进行司法体制改革、完善诉讼制度,一面积极寻求诉讼外的各种纠纷解决途径而美国作为世界上最发达的国家之一,早在20世纪中叶就已遭遇了中国现阶段的困境,社会矛盾复杂,纠纷众多,美国也被誉为世界上最好诉的国家之一,虽然人口仅占全世界人口的5%,但是其律师人数却占全世界律师总数的35%从20世纪60年代至80年代,几乎各个阶层的美国人都被深埋在堆积如山的诉讼案件之中,法院诉讼变得不堪重负出现了新型的医疗纠纷、产品责任纠纷、交通事故纠纷、保险纠纷以及行政机构管制行为纠纷,出现了集团诉讼然而,诉讼的成本昂贵、耗时冗长、程序繁复等固有的局限性日益突出在这种情况下,替代性纠纷解决方式迅速成为诉讼的有利补充,甚至在有些案件中替代了正式的司法程序,它们被认为是解决亲属间、劳资双方以及各种公共机构间纠纷的最完美的方式ADRAlternativeDisputeResolution泛指一切不经过正式的审判程序而解决纠纷的方法的总称在美国,谈判、调解和仲裁是最常使用的ADR方法ADR实际上并不特指某一种争议解决方式,而是一组包括调停、调解、小型审判、早期中立评价、简易陪审团审判以及仲裁等在内的争议解决程序的集合而调解是ADR当中最典型、使用最普遍的程序之一这次美国之行有条件对美国ADR制度进行宏观的考察,囿于本人本职工作的相关性,特别对美国的调解体制进行认真客观地了解、审视和研究美国调解的概念与我国人民调解的概念显然迥异在西方语境下的调解Mediation是指当事人在公正的无偏见的第三方的帮助下,通过充分交流协商私下解决纠纷的无争斗、无约束力的程序调停者的角色是促进各方之间的沟通,而不是将解决方案强加给当事人调解员不劝告、不偏袒一方或者作出判决相反,调解人将与所有各方共同努力以帮助他们达成一个彼此都能接受的解决方案作为调解员只控制调解的过程而没有决策权,由当事人主要控制实质的调解结果在一些纠纷中,当事人希望能在将来继续保持良好关系比如在以下情况下发生的纠纷:家庭成员、街邻、劳资关系、同学关系以及遗嘱认证、建设合同、合伙经营争议中而我国的人民调解制度,是一项很有中华民族文化传统和特色的民主法律制度民间调解在我国已有几千年的历史,我国的调解人还兼任教育者,训诲争议双方遵纪守法1历史渊源美国调解制度的发展历程可以说是沿着这样一条发展的轨迹,即从非成文到成文的过程,从单行法设定调解程序到调解制度的专门立法,是无意识到有意识的转变;无论从横向上看世界各国的调解历史,还是从纵向上看美国自身的调解文化的发展和调解经验的总结,都对美国当代的调解制度产生了积极而深远的影响据悉我国的人民调解制度被西方被誉为“东方之花”,这次在美国终于有所寻证,美国调解制度的渊源带着古老东方的痕迹美国联邦调解与调停服务部TheFederalMediationandConciliationServiceFMCS的JeromeT.Barrett教授在他的专著中写道“在中国,解决争议的传统理念来源于儒家的伦理道德,中国很早就采取了调解的方法解决纠纷孔子公元前551-479年就崇尚自然和谐的理念,认为和谐社会就不应该有纷争,对抗性的诉讼是和谐的对立面从两千年前的西周官府中,就设有“调人”的官职,专司调解纠纷在今天的中国,估计有600万的调解员和950000个调解委员会——事实上,在中国每100位公民所拥有的调解人员比每100位美国人所拥有的律师更多”
[1]美国的学者认为,在中国和亚洲其他国家历来崇尚佛教,佛教的传统是鼓励通过妥协解决争端而不是强迫在这些文化中,诉讼是最后手段,而且会涉及面子上的损失今天在中国仍然强调用调和、自决和调解的手段解决纠纷美国历史上新英格兰殖民地时期,由社群中受尊敬的人或年长者调解纠纷,是移民中间或者宗教团体普遍使用的纠纷解决手段大部分早期的调解模式是建立在教会和社团工作的基础之上,例如纽约市的犹太社区建立了自己的调解会议,华人移民则成立了中国慈善协会致力于解决家庭纠纷和社区内的纠纷JeromeT.Barrett教授在他的书中列举了世界调解历史发展的时间表,从公元前1800年叙利亚的马里国王使用调解和仲裁的方法解决与其他王国的争议
[2]一直到二十一世纪之初,至少有72件重大事件影响并决定着美国调解制度的历史进程及演变美国的调解制度在每一种文化中都有其历史渊源,这些文化中存在的替代性纠纷解决大多在实践运用中自生自发,历史绵延却向来不为人注目纵观世界各国调解的历史发展,无论从亚洲的中国、日本到非洲,从远东到现在的西方世界,从伊斯兰教到犹太教和基督教文化,从农村到正规的学校,都对美国的调解制度和文化产生了积极的渗透和影响
(二)通过立法和设立争议解决机构使调解制度化美国的调解文化从非成文到成文的过程经历了三千多年,其调解制度化的过程可以概括为立法先行、争议解决机构跟进、调解员引导、当事人自主决定从立法角度来看,支持调解的立法始于劳动争议等具体领域1888年,为了解决铁路罢工的突出矛盾,国会通过一个《仲裁法》(TheArbitrationAct),提供了自愿性仲裁(VoluntaryArbitration)以及调查特定争议的委员会两条途径,解决联邦劳动争议,这是法律规定的第一个应用于联邦系统的ADR项目10年后,国会通过了《艾德曼法案》(ErdmanAct),保留了自愿性仲裁而取消了调查委员会,并且该法案规定应争议任何一方申请可以由劳工部委员和州际商业委员会(InterstateCommerceCommission)主席调解争议,这一途径在1906至1913年间就用了61次1913年《纽兰兹法案》(NewlandsAct)修改了《艾德曼法案》,按照《纽兰兹法案》的规定设立了调解委员会(BoardofMediationandConciliation处理铁路劳动争议1926年国会又通过《铁路劳动法案》(RailwayLaborAct),规定有调解介入的集体谈判,并提供了调解、自愿性仲裁、冷静期(Cooling-offPeriod)和实行事实发现的负责人委员会(presidentialfact-findingboard)等方式依次用于纠纷解决,同时还将《纽兰兹法案》设立的调解委员会改为全国调解委员会(NationalMediationBoard)在更广泛的劳动争议领域,1917年,国会同意建立全美调解服务机构(U.S.ConciliationService),后更名为美国联邦调解与调停服务部(FederalMediationandConciliationService),为解决劳动争议提供调解服务从行政机构角度来看1946年《联邦行政程序法》允许行政机构可以不到联邦法院诉讼而解决争议二十世纪
六、七十年代的美国社会充斥着人权问题、反战示威、城市骚乱各种不安定因素,需要有效维系社会稳定的机制,而调解方式解决社区内冲突以及避免雇员用罢工方式解决劳动争议的成功例子,使政府和公共团体看到了它在弥合因种族、阶层、性别等裂隙方面的力量和优势为了解决社区纠纷,1964年《民权法案》CivilRightsAct作出规定美国国会要求司法部创制了社区关系服务中心(CommunityRelationsService),帮助解决因种族、肤色、国籍差异而引起的社区争议进入九十年代后,调解机制在行政机构中得到了广泛应用1998年,前总统克林顿授权司法部成立ADR综合小组旨在协调ADR各方面的发展,包括对该程序的内容的改进和对ADR工作人员的培训等近期,平等就业机会委员会准备制定一项名为“解决”resolution的ADR程序目的在于通过调解,能够迅速地解决纠纷同时该机构还和美国邮政部联合启动全国性的调解计划,以便让调解成为解决劳资矛盾的主要方式从司法系统角度来看1937年,《联邦民事诉讼规则》(FederalRulesofCivilProcedure)授权法官在所有民事诉讼中进行和解会议(Settlementconference)1990年制定了《民事司法改革法》CivilJusticeReformAct,出现了法院附设仲裁、法院附设调解,简易陪审团审理和早期中立评估等新型的解决方法1998年,通过《替代性纠纷解决法》,该法授权联邦地区法院在民事诉讼中可以使用调解方式解决纠纷规定每个联邦地区法院至少要有一种ADR程序,并根据各个地区的具体情况制定实施细则该法的出台,迅速使ADR方法得到广泛而有效的推广目前涉及调解的州法规和联邦法规已经超过2000部,这些法律因法域的不同而存在巨大的差异2002年,美国律师协会和统一各州法律之全国委员大会NationalConferenceofCommissionersonUniformStateLaws通过了《统一调解法》TheUniformMediationAct从非官方机构角度来看调解等ADR运动成功得到了美国律师协会、美国仲裁协会和社会专业解决纠纷机构等非营利性机构的强力支持这些机构通过对ADR程序的研究,不断发展出新的解决方式,并以提供培训等形式培养合格的工作人员,同时他们还协助有关机构制定ADR标准美国仲裁协会是最早的提供仲裁等ADR服务的机构,在它之后,许多私人机构也开始从事相同或相似的业务包括司法仲裁和调解机构JudicialArbitrationandMediationServices、ADR协会ADRAssociates和国家仲裁论坛NationalArbitrationForum通过上述一系列的立法和争议解决机构的建立过程,确立了调解制度在美国司法体系当中的地位和作用,调解制度为美国社会提供了便利,帮助当事人节约时间和金钱;减小法院的案件负担和费用,提高公众对司法系统的满意度;保持当事人的关系让纠纷得到早期和迅捷的解决;为纠纷当事人提供交流的机会,指引公众使用比暴力或诉讼更有效的方式解决纠纷这系列的优点促使调解等ADR程序越来越受到青睐
(三)调解机构简介美国的调解机构总体上分为两大类,即政府主办的调解机构和民间建立的调解机构联邦政府设立的调解机构中最具分量的当属美国联邦司法部社区关系服务部(CommunityRelationsService)和美国联邦调解与调停服务部(FederalMediationandConciliationService),这次在芝加哥访问,有幸对这两个调解机构进行探访另外我们还访问了民间调解机构的代表——TheCenterforConflictResolutionCCR美国联邦司法部社区关系服务部(CommunityRelationsService)是联邦政府中唯一设立的致力于协助州和地方政府、公共及私营组织和社区团体解决种族歧视和种族紧张,预防和解决种族事件,恢复种族间的稳定与和谐的机构基于1964年民权法案(theCivilRightsAct)而设立,CRS在全美境内分设10个分部,共有专职调解员16名,我们此次访问的是它的第五分部中西调解部,负责调解伊利诺伊州等五个州的种族纠纷由于调解人员的严重不足,平均每位调解员负责三个州的调解事务,仅伊利诺伊州每年出现的社区种族纠纷约有200至300件,调解员只能有重点有选择地处理其中的150件CRS努力促进社区成员之间发展可行的、相互谅解的协议来替代种族之间的强制、暴力或法律诉讼除此之外,它还开发培训和采取其它积极的措施,以防止或减少社区族群之间的紧张关系CRS秉承促进非歧视的理想与原则,通过部署高技能专业人士来协助不同种族和文化背景的争议各方自愿达成和解的协议随着时代的发展,CRS调解员的调解范畴在新的时代有了新的变化,除白人和黑人之间产生的种族纠纷之外,一些新移民、本地的美国人和其他族的美国人之间的民族纷争也越来越多美国联邦调解与调停服务部(FederalMediationandConciliationService)是美国联邦政府依据1947年《劳动管理关系法》(Labor-ManagementRelationsActof1947)设立的专门为解决劳动争议提供调解服务的独立性机构FMCS在全美拥有160名专职调解员,每年调解劳动纠纷5000余件,其中80%的劳资双方在调解员的帮助下能够达成集体谈判和谅解,只有不到
1.5%的案件会因某些特殊原因导致罢工、停产等事件的发生作为政府部门设立的调解机构其特点可以概括为调解员专职,无偿服务,调解员少,调解领域单一,注重预防、宣传和培训FMCS的运作原则是调解员专职化,不允许调解员从事第二份兼职;调解服务是完全免费的,由联邦政府负担调解经费;由于是政府完全负担,所以其专职调解员的设置数量很少,全美FMCS的调解员才160名,略高于北京市朝阳区的专职人民调解员数量;除了财政原因之外,调解员人员稀少的另一个重要因素是调解领域专一,CRS专司种族纠纷调解,而FMCS则只调停劳务纠纷,调解机构没有执法权和归管权,完全由当事人自愿选择调解这些机构都非常注重对相关法律法规的宣传,无论是种族之间,还是劳务关系双方的关系,如何平等友好相处,如何预防纠纷,都成为机构宣传的内容,同时机构还为公众和其他组织提供支持性教育和创新性理念的培训服务富有民间色彩的调解机构在美国可谓不计其数,我们参观了最具代表性的纠纷解决中心(CenterforConflictResolution)CCRCCR成立于1979年,是以芝加哥地区为服务半径提供调解服务的非营利性组织,经过三十年的发展,CCR已经成为全国著名的非营利性调解服务和调解培训中心,迄今为止,CCR的调解志愿者已经解决超过30000件纠纷CCR的调解通常表现出很高的成功率,从CCR的统计数据可以看到,2009年从法院转介到CCR调解的案件有1516件,至少有50%至65%的案件经过转交调解已达成协议,即使双方未能达成调解,在随后的司法诉讼中,仍然避免了当事人时间,费用和精力的浪费民间调解机构的特点可以概括为政府扶植、调解志愿者多,无偿服务,调解领域广泛,注重机会和培训CCR定期得到政府的扶植,每年的财务预算大约70万美元,其中,30%的财务预算来至美国联邦政府,还有30%来至伊利诺伊州、库克县以及芝加哥市政府,还有40%的预算来自社会募集、发行出版物以及调解员资质培训等CCR招募了120名志愿者,其中50%的志愿者来自律师,CCR为每位志愿者免费提供40小时的培训课程,同时还提供其他及时高质量的继续教育课程,与此相对应,CCR要求志愿者承诺在18个月内每周要完成两次调解工作,每次不超过3小时如果志愿者不能履行承诺,则退还给CCR调解员培训的费用很多情况下CCR提供给当事人的调解服务是免费的CCR调解的领域十分广泛,既包括普通家庭、邻里、社区、学校间的纠纷,也调解公寓社团、宠物争端、噪音扰民、债务纠纷、小额索赔案件、另外对未成年刑事犯罪抱怨、骚扰、违约、小额贸易纠纷、房地产纠纷等都纳入调解的范畴除了广泛的调解领域,CCR还与很多机构部门合作设立各种专业的调解项目,例如与伊州各区法院合作,承担法院转介的调解项目;与伊州人权部以及就业机会平等委员会合作,调解雇工歧视和性骚扰的纠纷另外,与争议解决研究会合作,开设网络调解服务,每年网络调解服务访问量达到112000件以上CCR非常注重为调解志愿者提供可持续性的机会和不间断的培训以提升调解人的水平与能力,调解志愿者视调解工作不仅仅为奉献,更重要的是自身的素质和能力可以持续不断地得到提高,志愿服务成为志愿者极其看重的工作经历
二、美国调解制度的基本现状一调解人行为规范在美国,关于调解人行为规范的全国性示范法主要有两个一是《统一调解法》,二是《模范调解人行为准则》这两部法令都由民间发起,不具有国家强制力 2001年8月10-17日,在美国西维吉尼亚州的白宫萨尔弗斯普林斯召开的第110届年会上,由统一州法全国委员会(NationalConferenceofCommissionersonUniformStateLaws)起草的《统一调解法》(UniformMediationAct)获得通过,同时建议所有的州都据此制订相应的法律该法共16条,其内容包括调解的定义、本法适用范围、保密特权、利益冲突、陪同调解、电子签章等,其中涉及调解人行为规范的重要内容是保密特权和利益冲突,该法用6个条文对这两项内容作了较为详尽的规定
(1)保密特权的一般性规定 根据《统一调解法》,除非法律有相反规定,调解信息均享有保密特权 保密特权的主体除调解人之外,还包括当事人和当事人以外的参加人具体而言,在随后的法律程序中,当事人自己有权拒绝披露调解信息,同时有权阻止任何其他人披露调解信息;调解人有权拒绝披露调解信息,同时有权阻止任何其他人披露调解人作出的调解信息;当事人以外的参加人可以拒绝披露调解信息,同时有权阻止任何其他人披露参加人作出的调解信息 另外,有些州法规定调解人是不适格的证人,或者规定无端传唤调解人作证应补偿其花费及律师费这些规定与《统一调解法》是相辅相承的
(2)保密特权的放弃与排除 以上保密特权可以在其后的法律程序中以书面(Record)或口头的形式放弃,但必须由全体当事人明确表示放弃,并且
①在调解人享有特权的情形下,必须由调解人明确地表示放弃;
②在其他参加人享有特权的情形下,必须由其他参加人明确表示放弃
(3)禁止调解人报告调解信息 调解人不得向法院、行政部门或其他可能对调解中的纠纷作出裁判的机构,提供报告、评估、评价、建议、事实发现(Finding)或其他有关调解的信息调解人违反该规定而提出的信息,法院、行政机关或仲裁员不应予以考虑但是,以下信息调解人可以披露
①调解是否发生或终结,是否达成了和解,以及当事人各方出席调解的情况;
②根据本法§6不享有保密特权的信息;
③能够证明虐待、疏忽、遗弃或剥削受公共机构保护的个人的调解信息
(4)调解信息在法律程序之外的保密规定除非公开会议法和公开记录法(openmeetingsactandopenrecordsact)有相反规定,调解信息在当事人约定或州法律、法规规定的范围内保密
(5)调解人披露利益冲突和执业资格 调解人在接受调解案件之前,应当视情形进行合理调查,以断定是否存在可能影响调解人公正调解的事实,包括与调解结果存在财产上或人身上的利益以及与调解当事人或可预见的其他调解参与人存在着或曾经存在某种关系调解人必须保持中立,做到与双方当事人利益无涉但是,如果调解人根据上述要求对利益冲突事实予以披露后,当事人仍旧同意其担任调解人的除外如果当事人提出要求,调解人还应当向当事人披露其担任调解人的资格或能力本法不要求调解人具有某项专门的职业背景或职业资格1994年《模范调解人行为准则》由美国仲裁协会(AAA)、美国律师协会(ABA)的纠纷解决部门以及纠纷解决协会(ACR)联合通过2005年上述三个协会又共同对该行为准则进行了修订根据2005年的版本,《模范调解人行为准则》的内容包括自治;中立公平;利益冲突;能力;保密;程序质量;广告宣传;收费以及调解实践的推广应用
(1)自治 调解人主持调解应当以当事人自治为基础自治是指每方当事人都有权在信息充分的前提下进行自由选择的基础上对过程和结果自愿地而非受强制地作出决定当事人可以在调解的任何阶段行使其自治权,包括调解人的选择、调解过程的设计、参加或退出调解程序、调解结果调解人不得基于以下原因损害任何一方当事人的自治权高和解率,自我利益,高报酬,或者来自法院人员、项目管理人员、提供调解案件的组织、媒体或其他来源的压力2中立公平 如果调解人不能以中立公平的方式主持调解,那么他必须拒绝主持该调解中立公平意味着远离偏爱、偏私或偏见 调解人必须以中立公平的方式主持调解,并且避免产生偏爱的外观无论何时,只要调解人不能以中立公平的方式主持调解,都必须退出调解3利益冲突 调解人必须在调解过程中和调解结束后避免出现利益冲突或利益冲突外观利益冲突可能源自调解人与案件实体问题有牵连,也可能源自调解人与一方当事人之间存在的某种关系,不论是过去的关系还是当前的关系,人身关系还是职业关系,只要能够引起对调解人公正性的合理质疑即可 调解人必须对是否存在潜在的或实际的利益冲突进行合理调查调解人的合理调查义务可以视实际情况而有所不同 如果调解人在接手调解案件之后发现了潜在的或实际的利益冲突事实,必须立即予以披露披露之后,如果所有的当事人均同意其留任的,调解人可以继续主持调解程序 如果调解人的利益冲突被合理地认为破坏了调解的公正性,调解人必须不顾当事人合意要求其留任的意愿而退出调解或拒绝继续主持调解 在调解结束后,调解人不得与任何一方当事人另行建立某种可能影响调解程序公正性的关系如果调解人与一方当事人或其他调解参与人建立了某种私人的(personal)或职业的(professional)关系,在判断该关系是否产生了一项潜在的或实际的利益冲突时,调解人应当考虑以下各种因素距离调解结束的时间、关系的性质以及提供的是何种服务4能力 调解人必须具备必要的能够满足当事人合理期望的能力才可以主持调解 如果调解人在调解过程中认为自己不能胜任该调解,那么该调解人必须立即与当事人就该问题进行讨论,并采取适当措施解决这一问题,这些措施包括但不限于退出调解或者请求适当帮助如果调解人主持调解的能力因毒品、酒精、药物治疗等受到影响,那么该调解人不得主持调解5保密 调解人必须对在调解过程中获得的所有信息予以保密,除非获得当事人同意或者基于法律要求 调解人在私下会议上获得的有关信息在未经该当事人同意的情况下不得直接或间接地传达给任何其他人 调解人必须提高当事人对调解过程中获得信息的保密范围的理解和认识根据调解中的具体情形,当事人可以改变其对调解人保密的预期当事人可以自己设置保密规则,或者接受一套公认的调解人或调解组织的保密规则
(6)程序质量 调解人必须遵守本行为准则并采用能够增进勤勉、及时、安全、适当的参加人出席、当事人参与、程序公正、当事人能力以及所有参加人之间的相互尊重的行为方式 如果调解人知晓当事人之间存在家庭暴力,那么该调解人必须在必要时采取适当措施,包括推迟调解、退出调解或者终止调解 如果调解人认为包括调解人在内的参加人的行为有违反了该行为准则,那么调解人必须在必要时采取适当措施,包括推迟调解、退出调解或终止调解
(7)广告宣传 调解人在宣传自己的资格、经验、服务和收费时,必须实事求是,不得误导消费者 调解人不得以对某类当事人有偏向的方式或者其他损害程序公正的方式进行宣传 调解人不得在未经接受过服务的当事人的同意的情况下使用其姓名和资料进行宣传
(8)报酬和其他费用 调解人必须向当事人或其代理人提供有关调解酬金、开支和其他潜在收费项目的完全真实的信息 调解人不得以损害调解人中立平公的方式收取报酬
(9)调解实践的推广应用 调解人应当采取措施推进调解的普遍应用 调解人应当对本领域中存在的不同观点给予尊重,学习其他调解人的优点,与其他调解人共同协作推进调解的专业化程度,为纠纷当事人提供更好的服务 除了上述关于调解人行为的统一规定,许多州以及有关部门和组织也都有自己的调解人行为准则例如,科罗拉多州的《调解人职业行为法典》(CodeofProfessionalConductforMediators)、芝加哥国际纠纷解决协会的《调解人行为法典》(CodeofConductforMediators)以及美国联邦调解与调停局(FMCS)的《调解人行为法典》(MediatorCodeofConduct) 科罗拉多州的《调解人职业行为准则》主要包括以下内容
(1)当事人自治;
(2)调解人中立;
(3)利益冲突;
(4)能力;
(5)机密性;
(6)程序质量;
(7)广告宣传;
(8)费用;
(9)对调解程序负有的义务 芝加哥国际纠纷解决协会的《调解人行为准则》主要包括以下内容
(1)本法典的目标;
(2)相关定义;
(3)当事人自治;
(4)调解人中立;
(5)利益冲突;
(6)机密性;
(7)能力;
(8)费用;
(9)广告宣传 美国联邦调解与调停局(FMCS)的《调解人行为准则》,设计体例比较特殊,不是从调解人具体行为义务的角度进行列举性规定,而是从调解人对各个不同主体所负有的不同义务的角度进行规定,具体分为
(1)调解人对当事人的义务;
(2)调解人对其他法定调解组织的义务;
(3)调解人对其他政府部门的义务;
(4)调解人对社会公众的义务;
(5)调解人对于其自身的义务;
(6)调解人对于美国联邦调解与调停局(FMCS)的义务
(二)调解的基本原则
1、中立性中立和不偏不倚是调解程序最重要的基础
2、调解充分尊重当事人的意思自治,赋予当事人充分的自主权
3、调解程序具有较大的灵活性当事人可根据争议的具体情况来选择合适的解决方案和程序
4、通过适用调解程序所达成的协议不具有法律约束力
5、非对抗性调解方式是通过争议双方在妥协退让的基础上达成一致来友好解决争议,与诉讼中双方针锋相对的对抗相比,调解方式更有助于维护双方之间长久的经贸交往和人际关系
6、保密性调解程序都是非公开进行的,不论是和解、调解还是协商谈判,在许多情况下,获得合意的一个必不可少的条件就是保密原则的确立和实施由于有保密原则作为前提,当事人才可以放心地将自己的立场、“底线”和所关注的问题及对解决方案的真实想法完全透露给中立第三人保密对于中立第三人来讲一方面意味着他(她)不能将一方当事人提供的信息披露给对方当事人和公众,另一方面也确保他(她)在未满足特定条件的情况下不被要求向任何人公开这些信息,这使得中立第三人有机会分别与双方当事人进行秘密会谈,获得最有价值的信息,并进一步利用这些信息以最直接有效的方式促成合意可见,保密性是整个程序中促成争议解决的核心环节
7、调解方式不具有终局性即如果调解未能解决争议,当事人仍可将争议提交仲裁或诉讼解决
8、调解程序简便、快捷,费用低廉
(三)调解的程序
(1)调解案件范围及时限除非法律做出特别规定,一般认为几乎所有的民事案件都可以适用调解,事实上也不存在适用调解会给哪类案件带来极大的负面影响的情况如伊利诺斯州规定调解可以适用于任何民事案件然而在一些以政府为当事人的行政或者集团诉讼的案件中,需要对调解谨慎适用法院无权对具体案件是否适用调解做出规定,完全放权给法官法院仅需确保在调解花名册上的调解员具有处理此类案件的经验即可在调解时间的规定上,有人认为是越早越好但是过早的进行可能使当事人还没有来得及考虑清楚就确定立场因而许多学者倾向于在证据开示进入尾声时,指令案件进行调解因为这个阶段,当事人及其律师已大致了解自己在调解中的优势或劣势,比较有可能主动配合甚至做出妥协
(2)调解前的准备首先是调解参与人的确定一般说来,简单的调解案件中包括三方:调解员、当事人和律师调解员可以是受法院批准的律师,可以是法官也可以是非法律工作人员,如某一行业的专家工程师等调解员在程序中的角色视情况而定,在一些案件中,调解员不需要对审判的结果做出预测,他只负责协助当事人找到解决问题的办法;但另一些要求调解员采用评估的方法,预测案件经由其他解决途径可能出现的结果有时候根据案件情况,也允许两者交叉使用一些州规定提起调解的当事人要亲自出席,但对被提起的当事人则不作此要求出席的当事人或代理人要有处分权,特殊情况下不能出席要经法院批准有些州法院还规定可以自行根据案件性质来决定必须出席的当事人为了保证重要当事人的出席率,制定了强制措施其次要提交调解文书至少在会议前10天,各方均需向调解员提交一份书面的案情简介包括案件事实、责任主张、受到的损害以及提出的要求会前,需向调解员披露参与人的名字以及与当事人的关系调解前提交文书的意义就在于能使当事人及其律师在调解前做好充分的准备准备越充足,越可能达成和解
(3)调解阶段的开始首先调解员说明调解相关问题调解员说明调解的规则、程序其中调解员要着重强调程序的非正式性以及协商一致达成合意的原则在介绍完步骤后,当事人可以对提到的程序及其规则中感到疑惑的任何问题进行发问调解过程中,可以进行调解员单独与一方会谈的秘密会议,也可以举行双方都在场的共同会谈但在单独会议中,调解员要确保在会谈中一方当事人不希望对方知道的内容不被对方所知会议有两种类型,一种是联合会议jointconference,要求当事人双方均出席另一种是私下的预备会议privatecaucuses,当事人被单方接见在前一种情况下,让所有当事人都在一起讨论如果他们选择后一种私下的预备会议,调解员就得私下接见当事人他们必须认真保证除非有授权,否则在会议中一方当事人所做出的陈述不能透露给对方当事人这个环节的关键是,他们得试图判断各方的真实想法,只有尽可能弄清所有的细节,才更有助于寻求到一种永恒的解决的方法他们对当事人观点中意见相同的地方进行确认,研究妥协的可能性这里似乎有将争执点放置一边的趋向,但优秀的调解员会认识到妥协的解决并不能让双方当事人都满意,因而他们必须对已确认的相同点和双方当事人均不满意的妥协作个简短说明如有必要预备会议可以重复召开其次是各方当事人的陈述双方当事人都到庭后,要求对纠纷进行说明,以揭示纠纷的实质原因从哪一方开始要依情况而定,取决于纠纷的性质等因素,但通常情况下都是从这场调解的发起方开始起先当事人的情绪很难平和下来,虽然力图阻止当事人发生争吵是件很困难的事,但调解员仍应尽量避免因而他们得不时提醒双方注意态度,使双方能够不受情绪影响,心平气和地表达自己的意见有的案件在双方当事人结束表达后就能够迅速解决纠纷,但更多时候需要调解员的参与最后是调解员的调解工作调解员尽量防止当事人在未充分听取对方意见,未全面考虑自己的利益需求之前做出立场表示因为过早地表明立场,使当事人的陈述阶段变得意义不大在了解彼此优劣势的基础上确定立场,才更可能向合意靠近调解员听取双方意见,归纳争议点后,还应对争议项作出排序,明确主要和次要的分歧,以此作为解决问题的顺序根据解决方案一般由当事人协商后提出,但如果当事人不能够或不愿意提出自己的解决方案,有些州规定允许调解员作出方案为了尽可能体现当事人的意愿,调解员可以采取与当事方单独会谈的形式,避免因双方都在场,当事人不愿意说明自己真正的想法
(4)调解结束在调解之前,调解员仍应尽最大努力让当事人拿出自己的解决方案因为如果这种方案是来自当事人的意思自治,在履行协议的环节就极少可能再生争端调解员应告知当事人调解协议将被视为契约,具有执行力,可以向法院申请强制执行调解还可能产生不能达成,或只能部分达成协议的结果如果当事人各方无法就所有问题达成共识,调解员会维护已取得的积极的成果,如将协议确认的一些事实带到以另一种方式解决的程序中去
三、美国调解制度的基本经验对我们的借鉴意义应当看到,调解并不只是一种纠纷解决方式,它跟其他纠纷解决方式一样,受到它运作于其中的经济、政治、社会基本制度以及文化、价值观念的深刻影响这些基本条件决定着纠纷解决机制的不同的价值取向和具体的制度设计,特定的纠纷解决机制由其特定“生态系统”维系美国的调解制度的发展也是在吸收借鉴人类社会文明的基础上发展而来,中美两国的调解在理念、基本规则(GroundRules)等方面的差异显而易见,而这些差异极大程度上决定于社会基本制度以及长期形成的价值体系,由于文化,习惯,体系,制度的区别,需要辩证地分析和客观地看待,任何一种社会制度均不能简单地复制或移植所以,在社会基本制度、文化以及价值体系迥异的情况下,简单地照搬和套用美国调解机制到中国亦不可行不过,纠纷解决的不同价值取向、基本理念不可复制,但美国调解制度在规则技术层面的有益经验仍具有一定的普适性价值,值得我们谦逊地借鉴一政府部门以“服务外包”的方式扶植调解,非营利组织以市场化运作的方式组织调解,通过政府组织与非营利组织相结合,实现纠纷解决主体的多元化除了前文所提到的联邦政府设立的调解机构外,美国联邦和州以及市县政府一般不直接向公众提供调解服务,而是采取“服务外包”的方式扶植民间调解机构开展调解联邦政府和各州的政府通常设立一些关于调解的项目,采取招投标的方式运作,通过与中标的单位或组织签订契约,由中标的单位或组织直接对市民开展调解服务,如果服务的组织能够提供良好的服务并得到民众的认可,政府通常会续约许多非营利组织和机构应运而生,有效地承载了政府的许多服务职责,政府得以在许多领域中退出,从“运动员”转变为“裁判员”,实现了政府职能的有效转变政府所要实施的职能是有效地开展项目运作,把公众缴纳的税收变成一个一个的项目交给非营利组织,由众多的非营利组织以提供公共服务和公共管理的方式把税收收益返还给大众,故而在美国,甚至包括代表国家机器的监狱亦可以交由民间组织来经营也就不足为怪了人们形象地戏称美国政府“服务外包”的过程就是一个“分蛋糕”的过程
(二)司法系统以“重大民事案件法院附设调解项目”的方式推进调解,通过有偿调解与无偿调解相结合,实现纠纷解决方式的多元化无论对美国还是我国来说,发掘调解的价值,是为了避免或者改变过度依赖诉讼的局面、寻求更有效的纠纷解决办法纠纷解决方式应当多元化,包括诉讼的和非诉讼的,非诉讼的又有无穷多的方式我国目前只使用协商、调解、仲裁等基本程序,借鉴美国多种替代性的混合程序解决纠纷完全可行美国是一个联邦制国家,全国由50个州组成,各州拥有较大的自主权,联邦和州均实行三权分立的政治体制,联邦和各州分别拥有自己的立法和行政机关,各州有权分别制定自己的宪法、法律和规则针对法院系统如何介入调解的议题,我们参观了美国伊利诺伊州的库克郡巡回法院,库克郡巡回法院专门在其法律部门中设立了“重大民事案件法院附设调解项目”,与这个项目相配套,法院制定了的《重大民事案件的法院附设调解规则》(库克郡巡回法院规则第20条PART
20.LAWDIVISIONMAJORCASECOURT-ANNEXEDCIVILMEDIATION),用于指导律师、调解员和当事人适用调解程序来解决民事案件法院规则第20条规定了开展民事案件的法院附属调解具有十分重要的意义一是为所有面临复杂诉讼程序的当事人提供一个机会,经由经验丰富和训练有素的调解员帮助,当事人能够探讨案件的解决办法,可以避免耗费、冗长而没有任何保障的审判进程在调解进程中调解各方在熟练合格的调解员的指导下能够确定自己的命运,往往能达成一致二是调解是一个秘密的过程,所有参加者均不能披露调解过程中的讨论和细节三是成功的调解能够挽救一个愿意要超越目前的争执和试图恢复业务关系的当事方之间的关系四是调解员不像法官,调解员不限于单方面的沟通,能够满足与当事人单独或者秘密讨论基本问题调解也可避免设置成为法律先例开展民事案件的法院附属调解项目遵循以下原则一是调审分离原则;二是法官与调解员分离原则;三是有偿调解原则;四是当事人自主原则;五是专业调解员兼职原则;六是系统评估原则;七是调解保密原则
(三)调解员以专业化的技术引导调解,通过调解人才的专职与兼职相结合,实现纠纷解决组织和人才的专业化、社会化微观来看,促进纠纷有效解决的关键是调解人员的素质和能力纠纷解决从业者至少需要满足两个条件一是从事调解的的意愿;二是调解的经验与技术美国可供借鉴的经验是,无论是专职调解人员,还是不具有专职身份的律师、退休法官、治疗专家、企业家、学生,特别是社区纠纷解决组织招募的大量志愿者,要想从事调解工作必须满足一些必要的条件库克郡巡回法院在《重大民事案件的法院附属调解规则》中对调解员的任职资格作出规定一是要求调解员应当完成40小时的调解员专业培训课程并获得资格证书;二是自我申报自觉遵守律师协会的有关章程,过去七年内在律师执业过程中没有违规和违法记录;三是承诺遵守相关调解规则法院同时要对调解员的专业背景知识、过往的调解案件成功率、调解风格和特点进行全面了解,只有经过法院的专门评估,才能成功申请成为法院调解员名录库的成员美国的调解员标准虽然“门槛低”,不一定要有法律背景,但是要求高,一定要具备相应的专业培训资格,要有专业的调解技术和高水平的调解知识而目前我国现有的人民调解工作,普遍存在着调解员缺乏调解经验和技能、调解网络不完善、调解队伍不稳定、调解机制不健全、调解程序不规范、经费保障不到位、宣传力度不够大等诸多问题要解决这些弊端,人民调解工作必须走专业化、社会化的发展道路,才能在改革发展中永葆青春活力就我们现在的探索实践来看,所谓专业化,就是从事人民调解工作要具有法律背景,并且专门从事人民调解工作,即受过法律专业培训,或具有法律工作经历,或长期从事人民调解工作,具备丰富的调解工作经验所谓社会化,就是利用社会组织、社会机构、社会力量化解矛盾纠纷;政府作为行政管理部门,不应处处走在调处矛盾第一线,应采取经济的、行政的等各种手段,积极扶持人民调解工作,从而形成良好、规范、有序的社会自律机制为充分体现人民调解的群众性和民间性的属性,加强人民调解组织的专业化和社会化建设,还要大力发展行业性、区域性调委会,借助社会组织、社会力量、社会机构的力量来调处矛盾纠纷随着市场经济的发展,社会民主自治意识不断提高,各类社会团体组织迅速发展因此,应因势利导,在条件成熟的社团组织成立人民调解委员会,以发挥社团组织熟悉行业情况、与成员联系紧密、具备专业知识背景等优势,加强专项民间纠纷的化解力度比如行业性领域——保险业、银行业、证券业人民调解委员会;社会团体领域——消费者协会、个体工商业者协会、私营企业协会、残疾人联合会、物业管理协会等都可以建立对应的人民调解委员会,从而扩大调解网络,延伸网络“触角”,使人民调解组织更深入基层,更贴近群众,实现哪里有矛盾纠纷,哪里就有人民调解组织的目标四进一步创新社会管理体制机制,尝试开展网上调解模式,扩大调解的范围和深度,实现纠纷解决载体的全面化,立体化随着科学技术不断发展,人民生活水平不断提高,网络技术的不断进步更新,网络社会问题已经引起各界的高度关注以信息技术为核心的技术革命,正在加速重造社会的物质基础,改变传统意义上的“社会”内涵青年人在网络上建立起了自己的“社会”,一个不同于父辈们理解的社会在一个各种不同的子系统不断出现并且越来越复杂的世界里,传统的社会管理方式已经显得吃力,而且也越来越难以预测决策的后果关注互联网时代的政治生态,进一步创新社会管理体制机制,把调解工作和网上应用有效的结合起来,尝试开展网上调解模式,扩大调解的范围和深度,实现纠纷解决载体的全面化、立体化是关键首先是要在业务指导部门的组织下,让法律调解专家,调解员和网络应用技术人员一起讨论出一个合理的,规范的,严谨的网上调解流程;其次,要把诸多调解的文本协议,格式确定下来,使之拥有相应的效力;第三,雇佣第三方进行全程流量监控,定期提供数据报告,分析调解结果,做出评估;第四,司法部门要专门组织定期业务培训,协调社会资源对网上调解方式进行必要的宣传推广和监督,以完善此种方式的应用对当事人而言,如果能够通过网上进行调解,既能节省时间,节约费用开支,还能有效地避免人为调解因素的主观干扰;对司法部门来讲,如果能够实现网上调解,将能够把腾出来的精力放到调研,论证,立法和扶持,协调上来,更多的开展业务活动,真正做到以科学发展观为指导,以民为本出发点,更好的服务于群众结合我国的调解制度现状,提出以下建议
(1)建立激励机制,吸引大量的志愿者投入调解领域政府、法院等部门可提供充足的经费、创造良好条件吸引更多的组织和人才资源向纠纷解决领域集中;
(2)设立专业化纠纷解决组织,需要政府提供使其合法化的支持,比如允许其登记为非营利性组织等3引入竞争机制吸引广大律师和其他行业的专家投入调解,不断产生、吸引更优的纠纷解决组织和人才
(4)政府、法院等部门与学校、研究机构提供纠纷解决的培训和研究资源
(5)积极为“人民调解员协会”等组织的设立和活动提供条件、规范和指导,让调解组织和人员通过协会的平台,维护自身权益、提高调解能力和水平、交流经验和信息
(6)建立人民调解保障机制落实和解决调解工作所必须的场地和设备,将人民调解经费列入财政预算,使人民调解工作有人干、有钱干、干得了、干得好
(7)建立纠纷排查调处机制建立重大社情报告制度、主管领导接待制度、矛盾纠纷信息反馈等制度,坚持“抓早、抓小、抓苗头”,对矛盾纠纷“早发现、早调解、早解决”
(8)建立“大调解”联调联动工作机制通过资源集成、构筑合力,最大限度发挥司法调解、行政调解、人民调解以及综治、信访等部门的作用,形成全社会共同参与、整体联动的工作格局一个国家的司法文明是政治文明的重要组成部分,一个规范有序、法律完善、机制健全的调解制度无疑是现代法治国家的社会治理前提诚然,美国等国家的调解制度已经发展得比较成熟,对我国的人民调解制度的改革具有很大的借鉴意义特别是我国的《人民调解法》最近顺利通过立法,全面确立了我国的调解制度结合深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作,人民调解在政治、经济、生活的各个层面上都将发挥越来越重要的作用,做好这项工作使命光荣、责任重大、任重道远借鉴国外调解制度的基础上,不断更新工作理念、体制机制和方式方法,在规范中改进,在继承中创新,在探索中发展通过不懈的努力,必将建立起适合我国国情的人民调解工作的新机制,使人民调解这支独具东方神韵的中国之花,沐浴着新时代耀眼的阳光,分享着全社会给予的浇灌,一定会绽放得更加灿烂、更加壮美,也定能为中华大地增添一道更加靓丽的和谐风景PAGE1^1JeromeT.BarrettAHistoryofAlternativeDispudeResolution:6“ChinawherethetraditionalviewofdisputeresolutionhasitsorigininConfucianethicsadoptedmediationearly.Confucius551-479B.C.taughtthatnaturalharmonyshouldnotbedisputedandadversarialproceedingsweretheantithesisofharmony.SincetheWesternZhouDynastytwothousandyearsagothepostofmediatiorhasbeenincludedinallgovernmentaladministrations.TodayinChinaitisestimatedthatthereare950000mediationcommitteeswith6millionmediatiors——infacttherearemoremediatiorsper100citizensinChinathanlawyersper100peopleintheUnitedStatesJia
2002.^2从公元前1800B.C.MariKingdominmodernSyriausesmediationandarbitrationindisputewithotherkingdoms.。