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文本内容:
第一章合同与合同法
1.合同的概念:
2.合同特征:
3.合同的分类:
4.有名合同的概念:
5.无名合同的概念:无名合同又称__型合同是相对于有名合同或称典型合同的一个概念即在法律.行政法规中未明文规定合同名称和调整范围的合同.即有名合同之外的其它合同.
6.有名合同与无名合同分类的法律意义:主要在于两者适用的法律规则不同.对于有名合同应当直接适用合同法的规定;对于无名合同则首先应当考虑适用合同法的一般规则.另外因为无名合同的内容可能涉及到有名合同的某些规则因此也可以比照类似的有名合同的规则参照合同的经济目的及当事人的意思等对无名合同进行处理.
7.双务合同的概念:是当事人双方互负对待给付义务的合同.
8.单务合同:是合同当事人仅有一方负担给付义务的合同.
9.区分双务合同与单务合同的意义:
①在是否适用同时履行抗辩权方面不同;
②在风险的负担上是不同的;
③因一方的过错所致合同不履行的后果不同.
10.诺成合同:是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同.
11.实践合同:又称要物合同是除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同.
12.区分诺成合同与实践合同的意义:区分诺成合同与实践合同的法律意义在于:两种合同成立的条件.时间不同.
13.要式合同:是指法律.行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同.前者称为法定之要式合同后者称为约定之要式合同.
14.不要式合同:是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同.
15.要式合同与非要式合同分类的意义:主要在于某些法律和行政法规对合同形式的要求可能影响合同的生效.
16.主合同:是指不依赖其它合同而能够__存在的合同.
17.从合同:指以他合同的存在为存在前提的合同.
18.主合同与从合同分类的法律意义:
19.本约本合同:以后履行预约而订立的合同为本约又叫本合同.
20.预约预备合同:约定将来订立一定合同的协议为预约又叫预备合同.
21.本约与预约分类的法律意义:违约责任的内容不同a对预约的违反预约权利人只能请求对方履行订立本约的义务不能直接要求履行本约的义务b即使在预约中明确了标的物及价金范围也不能认为本约成立.
22.为自己订立的合同:为自己订立的合同:订约当事人订立合同式为自己设定权利使自己直接取得和享有某种利益.
23.为第三人利益订立的合同:订约当事人并非为了自己设定权利而是为第三人人利益订立合同合同将对第三人发生效力.24区分第二种合同的意义:a合同相对性的突破b由第三人履行的合同在发生第三人违约时仍遵守合同相对性.
25.合同关系的构成:由主体.客体和内容三个要素构成.
26.合同关系的相对性:1合同主体的相对性2合同内容的相对性
3.合同责任的相对性.
27.合同的概念:
28.合同的特征:
①是一种合意;
②是发生法律上效果的双方民事行为;
③是发生民法上效果的民事行为.
29.无名合同的法律适用:有名合同与无名合同区分的意义主要在于两者适用的法律规则不同.《合同法》第124条规定:“本法分则或者其它法律没有明文规定的合同适用本法总则的规定并可以参照本法分则或者其它法律最相类似的规定.”这就确定了无名合同所应适用的法律规则.
30.合同内容的相对性:合同作为一种法律关系其不同于其它民事法律关系的重要特点在于合同关系的相对性.所谓合同关系的相对性主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼;于合同当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼也不能承担合同的义务或责任;非依法律或合同约定第三人不能主张合同上的权利.尽管合同的相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容且广泛体现在合同的各项制度之中但概括起来其主要包含以下几方面的内容:一.主体的相对性:是指合同关系只能发生在特定的主体之间只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼请求.具体的说首先由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系因此只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的人不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼.其次合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求及诉讼而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求或诉讼.二.内容的相对性:三.责任的相对性违约责任所谓违约责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生;合同关系以外的人不负违约责任合同当事人也不对其承担违约责任.根据《合同法》第109条和第121条“当事人一方未支付价款或报酬的对方可以要求其支付价款或报酬”“当事人一方因第三人的原因造成违约的应当向对方承担违约责任”.因此违反合同责任的相对性包括三方面内容:第一违约当事人应对自己的过错造成的违约后果承担责任而不能将责任推卸给他人.根据合同法的一般规则债务人应对其履行辅助人的行为负责.所谓债务履行辅助人是指根据债务人的意思辅助债务人履行债务的人.主要包括两类:一是债务代理人二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人.履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系但他与债权人之间并无合同关系因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行债务人应对债权人负违约责任.第二在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下债务人仍应向债权人承担违约责任;我国《合同法》第121条对此已经作出了明确的规定.债务人在承担违约责任以后有权向第三人追偿.债务人为第三人的行为向债权人负责既是合同相对性规则的体现也是保护债权人利益所必需的.当然如果第三人行为已经直接构成侵害债权那么第三人可依侵权法规定向债权人负责.我国民法也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的原则.第三债务人只能向债权人承担违约责任而不能向国家或第三人承担违约责任
31.合同关系的概念:
32.合同关系的特征:
1.合同关系有民事法律关系的一般特征:平等性;任意性;等价有偿性.
2.合同的相对性合同关系的相对性:合同关系和合同的效力主要发生在特定的合同当事人之间是债的相对性的体现.包括:合同主体.合同内容和合同责任的相对性
33.合同法的概念:
34.合同法的特征:1合同法以任意性规范为主.2合同法以平等协商和等价有偿为原则.第二章合同法的基本原则
1.合同自由原则的内容:指当事人依法享有订立合同的权利任何单位和个人不得非法干预.包括两个方面:⑴当事人的合意具有法律效力;⑵当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由.包括:
①缔结合同的自由;
②选择相对人的自由;
③决定合同内容的自由;
④变更和解除合同的自由;
⑤选择合同方式的自由;
⑥选择补救方式的自由;
⑦选择裁判的自由.
2.合同自由原则的概念:合同自由原则的含义主要是指:当事人的合意具有法律的效力;当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由.合同自由原则的主要内容包括:缔结合同的自由;选择相对人的自由;决定合同内容的自由;变更和解除合同的自由;选择合同方式的自由;选择补救方式的自由;选择裁判的自由.
3.诚实信用原则的体现:具体为:
4.诚实信用原则的概念:是指当事人在从事民事活动中应诚实守信以善意的方式履行义务不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务.
5.合法原则的内容:1合法原则首先要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规.2在合同订立方面尽管我国合同法没有采纳计划原则在实践中当事人也极少按照指论性计划订立合同但在特殊情况下出于国家利益和社会需要考虑国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务因此《合同法》第38条规定:“”而不得拒绝依据指令性计划任务或者订货任务的要求订立合同.3合法原则还包括当事人必须遵守社会公德不得违背社会公共利益和公共道德.
6.鼓励交易原则的体现:极大限制无效合同的范围;严格区分合同的无效和可撤销;严格区分无效和效力待定;严格区分合同成立和生效;明确规定了事实合同;严格限制违约解除的条件.
7.鼓励交易原则的必要性:
8.合同成立的概念和要件:是指当事人就合同的主要条款达成一致.合同的一般成立要件是指1订约主体存在多方或双方当事人;2订约当事人对合同主要条款达成合意;3一般应经历要约和承诺两个阶段.
9.要约邀请的概念:又称引诱要约是指希望他人向自己发出要约的表示.
10.要约撤回的概念:是指要约人在要约发出之后未达到受要约人之前有权宣告取消要约从而阻止要约生效的意思表示.
11.要约撤销的概念:是指要约人在要约到达受要约人并生效之后将该项要约取消从而使要约的法律效力归于消灭的意思表示.
12.要约和要约邀请的区别:
13.要约法律效力的内容:1对要约人的拘束力:不可随意撤销.变更要约;2对受要约人的拘束力:获得承诺的资格即承诺适格.
14.要约撤销的条件:是指要约人在要约到达受要约人并生效之后将该项要约取消从而使要约的法律效力归于消灭的意思表示.要约有效撤销的条件:没有要约不得撤销的情形;撤销要约___应当在受要约人承诺之前到达受要约人.撤销邀约的限制:1要约中规定了承诺期间或者以其它形式明示要约不可撤销;2受要约人有理由认为要约不可撤销并已经为履行合同做了准备工作.
15.承诺的概念和要件:是指受要约人同意要约的意思表示.在法律上承诺须具备条件才能生效:承诺必须由受要约人向要约人作出;承诺必须在要约的有效期限内达到要约人;承诺的内容必须与要约的内容一致;承诺的方式必须符合要约的要求.
16.承诺迟延及其法律效力:承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内作出承诺.承诺迟延的法律效力:通常的迟延一般成为新要约;要约人如果及时通知则承诺有效;特殊的迟延一般为有效承诺;要约人如果及时通知不接受则承诺无效.
17.合同确认书的概念及其性质:但当事人所为的确认是否果真是对双方原有协议的“确认”
18.确定承诺生效的标准:承诺生效时合同成立当事人之间产生合同权利和义务.因此承诺的生效时间至关重要法.合同法规定承诺通知到达要约人时生效法.承诺不需要通知的根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效法.采用数据电文形式订立合同收件人指定特定系统接收数据电文的该数据电文进入该特定系统的时间视为承诺到达时间;未指定特定系统的该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为承诺到达时间法.
19.合同的实际成立:合同的成立是指当事人就合同的主要条款达成一致.合同的一般成立要件是指1订约主体存在多方或双方当事人;2订约当事人对合同主要条款达成合意;3一般应经历要约和承诺两个阶段.对于要式合同必须履行特定的形式合同才能成立.然而在实践中当事人虽未履行特定的形式但已经继续履行了合同则可以从当事人继续履行合同义务的行为中推定当事人之间已经形成了合意和合同关系.因此我国《合同法》规定法律.行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务对方接受的该合同成立《合同法》第36条.采用合同书形式订立合同在签字或者盖章之前当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由否认合同关系的实际存在.
20.缔约过失的概念和特征:缔约过失责任是指合同订立过程中一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务而致另一方的信赖利益损失时所应承但的损害赔偿责任.缔约过失责任的特点:缔约上的过失发生在合同订立过程中;一方违反其依诚信原则所应负的义务;造成他人信赖利益的损失.
21.缔约过失责任的类型:1假借订立合同恶意进行磋商;2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;3泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密;4其它违背诚信原则的行为.
22.合同条款的概念和种类:合同条款主要有以下几条:1:必备条款和非必备条款:2:格式条款和非格式条款:是指由一方为了反复使用而预先制订的在订立合同时不能与对方协商的条款.非格式条款是指当事人在订立合同时可以与对方协商的条款.3:实体条款和程序条款:4:有责条款和免责条款指当事人在合同约定的当事人违反合同应承担的责任条款即违约条款.免责条款指当事人在合同中约定的免除{排除}或限制其末来责任的条款.
23.合同条款的草拟:
24.合同解释的概念和原则:合同解释是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明.广义上任何人都可以在必要时对合同进行解释但只有受理合同纠纷的__或仲裁机构对合同所作的解释才对当事人具有强制执行的法律拘束力.原则主要有:以合同文义为出发点客观主义结合主观主义原则;体系解释原则把全部合同条款和构成部分看作统一整体;历史解释原则斟酌签订合同时的事实和资料;符合合同目的原则;参照习惯或惯例原则;合法原则;诚实信用原则.
25.合同漏洞的补充:合同漏洞是指合同关于某事项应有规定而未规定.补充的合同解释所探求的不是当事人的真意而是所谓假设的当事人意思即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的合同条款.实践中补充协议是弥补合同漏洞的最有效的方式通过双方达成的补充协议可以全面彻底的弥补合同中漏洞.无疑是首选的方式.
26.格式条款的解释:合同法第41条规定:对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释.对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释.格式条款和非格式条款不一致的应当采用非格式条款.本条规定了格式条款的解释规则包含三个层次内容:
27.免责条款的解释:免责条款是指当事人在合同中事先约定的旨在限制或免除其未来责任的条款.免责条款的特别解释原则:未指明是免除违约责任还是侵权责任时解释为只免除违约责任;未指明是免除过错责任还是无过错责任时解释为只免除无过错责任;未指明是免除隐蔽性瑕疵责任或者不符合特定目的所生责任时解释为只免除隐蔽性瑕疵责任;未指明是免除隐蔽性瑕疵责任或者不符合描述的瑕疵责任时解释为只免除隐蔽性瑕疵责任;责任异议期间的约定有效;除非特别指明免除第三人责任的条款并不导致免除合同当事人的责任.
28.合同权利的概念和特点:又称合同债权是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利.合同权利的特点是:请求权;给付受领权;相对权.
29.合同权力的效力:
30.完全债权与不完全债权的异同:
31.合同义务的概念:
32.合同义务的种类:违反合同义务就要承担违约责任.民法通则第一百一十一条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件另一方有权要求履行或者采取补救措施并有权要求赔偿损失.”
33.主给付义务的地位和作用:所谓主给付义务是指合同关系所固有.必备并用以决定合同类型的基本义务.
34.从给付义务的地位和作用:
35.附随义务的地位和作用:
36.合同上义务群的构成:
①②给付义务分为原给付义务和次给付义务.原给付义务是指合同上原有的义务.次给付义务是原给付义务在履行过程中因特殊事由演变而成的义务.
③合同关系在发展过程中还会发生其它附随义务.这类义务的发生是以诚实信用原则为依据随着合同关系的发展逐渐产生的.
④合同关系上还有不真正义务.一方当事人因另一方违约受到损失的应当及时采取措施防止损失的扩大否则无权就扩大的损失要求赔偿.守约方采取措施防止损失扩大的义务就是不真正义务.
⑤⑥现行合同法以主给付义务为规范对象基于诚实信用原则逐渐发生从给付义务以及其它辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务组成里义务体系.现代合同法的发展在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展.
37.合同的形式:又称合同的方式是当事人合意的表现形式是合同内容的外部表现是合同内客的载体.总的来说在我国合同形式分为约定形式与法定形式法律兼采要式与不要式的原则.依《合同法》第10条的规定合同形式有:1口头形式;2书面形式;3推定形式.
38.合同形式的概念:又称合同的方式是当事人合意的表现形式是合同内容的外部表现是合同内客的载体.
39.书面合同的表现形式常见的有以下几类
40.推定形式的特征和应用范围:是指当事人未用语言.文字表达其意思表示仅用行为向对方发出要约对方接受并作出一定或指定行为作承诺的合同成立.其主要适用于法律.行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同.第三章合同的成立
1.合同成立与生效的概念所谓合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意即双方当事人的意思表示一致.合同的生效是指已经成立的合同开始在当事人之间发生以国家强制力保障的法律约束力即合同发生法律效力.合同成立并不意味着合同就生效合同成立与合同生效是两个不同的法律概念.区分合同成立与合同生效有很大的实践意义两者区别主要表现在以下几方面:一构成条件不同.合同成立的条件包括:订约主体存在双方或多方当事人订约当事人就合同的主要条款达成合意.至于当事人意思表示是否真实则在所不问它着重强调合同的外在形式所表现.而合同生效的条件主要有:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式.二法律意义不同.合同成立与否基本上取决于当事人双方的意志体现的是合同自由原则合同成立的意义在于表明当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识.而合同能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求体现的是合同守法原则合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一合同内容有了法律的强制保障.三作用的阶段不同.合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确.而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障当事人应全面履行合同以实现缔约目的.简单地说合同的成立标志着合同订立阶段的结束合同的生效则表明合同履行阶段即将开始它是合同履行的前提又是合同履行的依据.四责任形式不同.五赔偿范围不同.合同的成立当事人承担的赔偿范围只限于信赖利益损失所谓的信赖利益损失主要是指一方实施某种行为后足以使另一方对其产生信赖如相信其会订立合同并因此而支付了一定的费用后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿.且仅限于直接损失而不包括间接损失.而合同的生效意味着合同具有法律效力当事人不履行合同约定的义务造成违约给对方造成损失的承担实际遭受的全部损失.不仅包括现有财产直接损失而且包括可得利益损失.
2.合同成立与生效的要件一合同的成立必须具备以下三个要件:1要有合同的当事人.合同必须具有两个或两个以上的当事人因为合同的订立是双方或多方法律行为只有一方当事人就谈不上合意问题因而也就根本不能成立合同.不过参加订约当事人并不局限于自然人其也可以是法人或者其他民事主体.2合同的订立须经过要约和承诺两个阶段.合同法第13条规定:当事人订立合同采取要约.承诺方式.要约和承诺作为合同订立必须经过的两个阶段是合同订立的一般程序也是合同成立必须具备的基本规则.3合同当事人须对合同的主要条款达成合意.合同成立的根本标志即在于当事人的意思表示一致即所谓合同当事人达成了合意.这是合同成立的基本构成要素它是指合同的当事人必须就合同的主要条款业已作出了一致的意思表示.二合同生效的要件<合同法>第44条规定依法成立的合同自成立时生效.但合同成立并非等于合同生效因为只有依法成立的合同才能生效.一般而言合同的生效要件包括:l合同当事人订立合同时具有相应的缔约行为能力.2合同当事人意思表示真实.3合同不违反法律或社会公共利益.“不得”.“必须”等词语而任意性规范则用“可以”4合同的内容必须确定或可能.“依法成立之契约于当事人之间犹如法律”另外3合同成立与生效的时间一合同成立的时间
1.承诺生效的时间为合同成立的时间——原则.承诺生效的时间为承诺到达的时间所以原则上承诺到达要约人时为合同成立的时间.
2.例外1自最后一方当事人签字或盖章时成立:当事人采用合同书形式订立合同的自双方当事人签字或者盖章时合同成立.注意只需要签字或盖章其中之一即可而不是同时具备.2签订确认书时合同成立:当事人采用信件.数据电文等形式订立合同的要求在合同成立之前要求签订确认书.二合同生效的时间
1.原则上合同成立之时合同即生效.
2.例外成立与生效不同时:三要式合同之形式的补足
1.法定要式的补足:法律.行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务对方接受的该合同成立.
2.约定要式:采用合同书形式订立合同在签字或者盖章之前当事人一方已经履行主要义务对方接受的该合同成立.
4.合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点即承诺到达地.
1.采用数据电文形式订立合同的收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的其经常居住地为合同成立的地点.当事人另有约定的按照其约定.
2.当事人采用合同书形式订立合同的双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点.若签字或盖章地不一致的以最后一方当事人签字或盖章地为生效地.
5.要约一要约的概念:指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同并表明一经对方同意即受其约束的意思表示.前者称为要约人后者称为受要约人.二要约的有效要件:三要约生效的时间要约在到达受要约人时生效具体情形为:
1.以对话形式作出的要约自受要约人了解时发生效力;
2.以书面形式作出的要约于到达受要约人时发生效力;
3.采用数据电子形式进行要约收件人指定特定系统接收数据电文的该数据电文进入该特定系统的时间视为要约生效时间;未指定特定系统的该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为要约生效时间.四要约的法律效力
1.对要约人的效力——实质拘束力要约对要约人的法律效力主要是指在要约有效期限内要约人不得随意改变要约的内容不得任意撤销要约.不过依据我国合同法的规定要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约但是有下列情形之一的不得撤销即撤销的意思表示不生效对方进行承诺的仍然成立合同:1要约人在要约中确定了承诺期限2要约人明确表明要约不可撤销;3受要约人有理由认为要约是不可撤销的并已经为履行合同作了准备工作.
2.要约对受要约人的效力——形式拘束力要约对于受要约人没有约束力其对受要约人的效力表现为受要约人取得了承诺的资格一旦承诺合同即告成立.五要约的撤回:撤回要约___应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人如果要约已到达受要约人该要约由于已经生效则不得撤回.但是若该要约不是不可撤销的要约则撤回的意思表示可以构成要约的撤销.六要约的失效:
1.受要约人拒绝要约.受要约人拒绝要约后再行同意接受要约的为新要约必须经要约人承诺才能成立合同.
2.要约已过有效期限受要约人没有承诺的.经过要约有效期而进行的承诺为新要约必须经要约人承诺才能成立合同.此时承诺视为一项新要约必须经要约人承诺才能成立合同.七要约邀请
1.概念又称作要约引诱是指指行为人邀请他人向其发出要约的意思表示.
2.对要约与要约邀请的认定对要约邀请的同意不构成承诺因此不能成立合同.因此区分一项意思表示是要约还是要约邀请意义至关重大.1法律有规定的直接依据法律规定来认定例外:
①商业__的内容符合要约规定的视为要约.
②商品房的销售__和宣传资料为要约邀请但是__人就商品房__规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定并对商品房买卖合同的订立以及房屋__的确定有重大影响的应当视为要约.该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同亦应当视为合同内容当事人违反的应当承担违约责任.《最高人民__关于审理商品房买卖合同___件适用法律若干问题的解释》第3条2法律没有规定的审查该意思表示是否完全符合要约的要件凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请.具体为:
①是否具备合同成立的全部必备条款若具备则为要约若不全具备则为要约邀请
②表意人是否表明受该意思表示的约束如表明对方同意即成立合同的为要约反之为要约邀请
③是否向特定之当事人作出若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请.但有例外商业__构成要约的及悬赏__两种.
6.承诺一承诺的概念:指受要约人同意要约内容而与对方成立合同的意思表示.1要约定有承诺期限的必须在承诺期限内到达2要约没有定有承诺期限的应当在合理的期限内到达:
①要约以对话方式作出的承诺人即时作出承诺的意思表示承诺生效若不即时作出要约即归于失效.
②要约以非对话方式作出的所谓合理期限应当综合考虑要约到达受要约人的时间.受要约人考虑的时间依合同的性质不同而不同.承诺到达要约人的时间等.
4.承诺须与要约的实质内容一致:三承诺的方式:
1.承诺应以通知的方式作出但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外.
2.单纯的沉默不构成承诺例如:甲向乙发出要约要求乙在10日内作出答复并表明若10内乙未进行答复的视为接受若乙未在10日内未答复的仍然不构成承诺合同不能成立.
3.沉默作为承诺的情形1法律有特别规定时.例如:在试用买卖中试用期间届满买受人对是否__标的物未作表示的视为__.《合同法》第171条2当事人之间有特别约定时如甲和乙事先约定甲对乙发出的所有要约若乙未在指定的期限内拒绝的视为接受那么乙对甲的要约未表示拒绝的视为承诺.四承诺的生效时间.
1.要约有效期间的起算1要约人对于要约有效期间起算有规定的自其规定之日起算2没有规定的
①以邮寄的方式发出要约的以寄出时的邮戳日期为起算时间
②以传真.电子有价等即时通讯方式发出的要约以到达的时间为起算时间
③以电报发出的自交寄时起算
2.承诺的生效时间1承诺需要通知的承诺在承诺期限内到达要约人时生效.其达到的认定与要约的认定完全相同于此不再赘述.2承诺不需要通知的根据交易惯例或要约的要求作出承诺行为时生效.五承诺的撤回.
1.承诺可以撤回但不能撤销因为承诺一旦到达要约人合同即成立.2撤回承诺___应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力.六承诺的迟到与迟延
1.承诺迟到:是指迟发迟到的承诺.受要约人超过承诺期__出承诺的除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外为新要约.《合同法》第28条
2.承诺迟延:是指未迟发但是迟到的情形.受要约人在承诺期限内发出承诺按照通常情形能够及时到达要约人但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外该承诺有效.《合同法》第29条
7.以竞争方式订立合同的程序一拍卖二招标投标
8.关于悬赏__
1.概念指__人以__形式声明对完成__中规定的特定行为的人给付__中标明的报酬的意思表示.
2.悬赏__的性质关于悬赏__的性质主要有两种观点:即单方行为说与合同说.1单方行为说认为悬赏__为__人一方的意思表示即发生在__人与完成特定行为人之间的权利义务关系.该种学说将完成__行为人之行为定位于__人之行为的停止条件.2契约说认为悬赏__是一种特殊的订约方式__人发出悬赏__为要约行为人完成悬赏__规定的行为为承诺合同因承诺而成立.我国通说认为悬赏__是契约行为因此在____中大家应当以契约行为说为准.不过在理论上无论是采单方行为说还是采纳契约说均存在难以自圆其说的地方有兴趣者可以自行研究但是对于____的考生没有必要__.
9.缔约过失责任一缔约过失责任的概念:二要件:三缔约过失的主要类型
1.恶意磋商即非出于订立合同之目的而假订立合同之名与他人磋商然后突然中断缔约.
4.泄漏在缔约过程中掌握对方的商业秘密等第四章合同的内容和形式
1、合同的条款合同的内容由签合同的双方约定一般包括以下条款:一当事人的名称或者姓名和住所;二标的;三数量;四质量;五价款或者报酬;六履行期限.地点和方式;七违约责任;八解决争议的方法.
2.具体分析解释如下:一当事人的名称或者姓名和住所.这是每一个合同必须具备的条款当事人是合同的主体.合同中如果不写明当事人谁与谁做交易都搞不清楚就无法确定权利的享受和义务的承担发生纠纷也难以解决特别是在合同涉及多方当事人的时候更是如此.合同中不仅要把应当规定的当事人都规定到合同中去而且要把各方当事人名称或者姓名和住所都规定准确.清楚.二标的.标的是合同当事人的权利义务指向的对象.标的是合同成立的必要条件是一切合同的必备条款.没有标的合同不能成立合同关系无法建立.合同的种类很多合同的标的也多种多样:
1.有形财产.
2.无形财产.
3.劳务.
4.工作成果.三数量四质量五价款或者报酬.六履行期限.七履行地点和方式.履行地点履行方式是指八违约责任.九解决争议的方法.
3.合同解释的含义广义的合同解释指合同从订立到履行以至发生纠纷诉讼时有关的人对合同及其相关资料的含义进行分析和说明.狭义的合同解释专指有权解释即受理合同纠纷的__或仲裁委员会对合同及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析和说明.合同解释的客体不仅仅是“发生争议的合同中使用的语言文字”没有争议的合同文字也同样需要解释.而且需要解释的不仅仅是“合同条文或所用文句的正确含义”而“”狭义的合同解释的结果是制作调解书.裁决书或___的主要根据之一对当事人具有强制执行的法律拘束力.
4.合同解释的原则
1.以合同文义为出发点客观主义结合主观主义合同条款由语言文字所构成.欲确定合同条款的含义必须先了解其所用词句确定词句的含义.因此解释合同必先由文义解释入手.
2.体系解释原则:体系解释是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体从各个合同条款及构成部分的相互关联.所处的地位总体__上阐明当事人有争议的合同用语的含义.
3.参照交易习惯或惯例原则:参照交易习惯或惯例原则是指在合同文字或条款的含义发生歧义时按照习惯或惯例的含义予以明确;在合同存在漏洞致使当事人的权利义务不明确时参照习惯或惯例加以补充.另外随着我国__开放步伐的不断加大国际交往日益频繁涉外合同数目增多出现合同解释问题时运用国际通用惯例来界定双方的权利义务显得至关重要.
4.符合合同目的原则当合同某一条款可以作两种以上解释时应当以符合合同目的的解释为准该原则要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时应当通过解释更正合同用语;当合同内容暧昧不明或互相矛盾时应当在确认每一合同用语或条款都有效用的前提下尽可能通过解释的方式予以统一和协调使之符合合同目的;当合同文句有不同意思时应按照符合合同目的的含义解释摒弃有悖于合同目的的含义.
5.诚实信用原则:
5.合同漏洞的填补
1.合同漏洞的含义指合同中应订立而未订立的事项也即合同的客观规范内容不能包括某种应处理的事项.
2.产生合同漏洞的原因:1当事人对于非必要事项没有表示.2当事人对非必要事项虽然经过表示但没有达成协议而同意保留到合同成立后再行商议.3合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益.社会公德而无效.
3.填补漏洞的方法填补合同漏洞有两种方法:依任意性规范和补充的合同解释.法律设任意性规范的目的实际上是着眼于漏洞的填补因而原则上由任意性规范来补充合同漏洞.合同条款的内容有疑义时应通过解释探求其规范意义.任意性规范与补充的合同解释的关系如下:1无任意性规范时应依补充的合同解释方法填补合同漏洞.2对下列两种情况补充的合同解释应优先于任意性规范加以适用.
①当事人所订合同虽然具备法定合同的要素但具有特殊性适用任意性规范不能完全符合当事人利益时.
②对某些合同如__租赁合同适用或类推适用任意性规范违反合同目的时应针对该合同的特殊利益状态依补充的解释补合同的欠缺.3任意性规范一般多符合当事人的利益当事人对于合同未详细订立内容的常期待法律设有合理规定.因此有任意性规范时原则上应优先加以适用.但二者在方法上是有区别的
6.定式合同的解释方法
1.文字疑义的不利益应归使用人负担使用人应对其所提出的定式约款的表述负责并应承担由于所选择的表述意思不清而招致的风险.因而在解释定式约款时若有文字暖昧或易生疑义时应为不利于使用人的解释以防止使用人玩弄文字游戏.《国际商事合同通则》第4·6条所定“如果一方当事人所提出的合同条款含义不清则应做出对该方当事人不利的解释”即属此方法.
2.利益衡量的解释:解释定式合同应综合衡量双方当事人之利益.如一方当事人只为自己利益而未兼顾相对人的正常利益那么合同就会因违反诚实信用原则而无效.
3.按照相对人一般认识而作解释:定式合同使用人在使用定式合同时并不期望其相对人了解或甚至去读定式合同的内容.定式合同使用的目的乃在消除个别相对人对合同内容之磋商过程但定式合同的一般相对人则信赖使用人会依诚信原则履行.因此为维持定式合同合理化的功能和有利于相对人在解释定式合同时并非基于使用人的立场也非基于个别相对人所理解或认识的效果而是以该合同能预定适用之特定或不特定对象的平均的合理的理解可能性为判断基础.
4.应对定式合同作严格而限制的解释定式合同的内容无非着眼于使用人本身的利益应当平衡相对人的利益不应再加以类推.扩张或补充而作解释尤其是在解释免责条款或危险负担转移的条款时应予从严解释和限制解释.“免责条款若使用一般用语而该用语的免责范围可能涵盖两种以上的义务或责任但该免责约款准备免除的义务或责任的种类又不明确时应选择‘最狭义’或‘非法定’的义务或责任作为免责约款之标的.我国__学者从定式免责合同的角度阐述了限制解释的主要方法简要介绍如下:1侵权行为所生债务及债务不履行所生债务均有可能若免责约款所指不明时只免除债务不履行所生之债务;2免责约款适用于“隐蔽性瑕疵所生债务”或“不符合描述之瑕疵所生之债务”不明确时只免除因“隐蔽性瑕疵所生之债务”.3债务因违背不同层次之契约注意义务而免责约款所适用之债务不明确只及于因违背高层次之注意义务所发生之责任.4免责约款适用于“隐蔽性瑕疵所生债务”或“不符合特定目的所生债务”不明确时只及于因“隐蔽性瑕疵所生债务”;5免责约款之免除“品质瑕疵所生债务”或“包装瑕疵所生债务”不明确时只能免除“品质瑕疵所生债务”;6免责约款所欲免责之债务究系针对契约当事人所发生的债务或包括其他第三人在内所发生之债务不明确时只免除其他第三人所发生之债务.7关于货物收受人须于一定期间通知__人否则视为货物符合约定品质之约款究竟是指“已经交付之货物”或者包括“因短少尚未交付之货物”在内欠缺明确时依限制解释之原则只适用于已经交付之货物至于因短少尚未交付之货物__人不得以期间届满而免责.
7.合同权利
8.合同义务合同义务包括给付义务和附随义务.
9.合同形式概述总的来说在我国合同形式分为约定形式与法定形式法律兼采要式与不要式的原则.
10.口头形式是指当事人只用语言为意思表示订立合同而不用文字表达协议内容的形式.
11.书面形式是指以文字表现当事人所订合同的形式.
12.推定形式当事人未用语言.文字表达其意思表示仅用行为向对方发出要约对方接受该要约做出一定或指定的行为作承诺合同成立.第五章合同的效力
1.合同生效的概念和内容:合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力也就是通常所说的法律效力.合同生效的内容:合同法第8条“依法成立的合同对当事人具有法律拘束力受法律保护.”合同的拘束力主要体现在对当事人的拘束力上具体体现为权利和义务两方面.在义务方面当事人根据合同所产生的义务具有法律的强制性.合同法第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”.违反合同义务应当承担违约责任.法律责任是合同义务的保障.
2.合同成立与合同生效的区别:1两者的概念和性质不同合同的成立是指缔约当事人就合同的主要条款达成了合意;合同成立只解决了当事人之间是否存在合意的问题;合同是否生效则取决于合同是否符合国家的意志和社会公共利益.2两者的构成要件不同.合同的成立要件主要考察的是有无合意着眼于意思表示的外部容态合同成立与否是一个事实判断问题.合同的生效要件主要着眼于意思表示的内在品质对它的评价涉及价值衡量.附停止条件的合同等会发生尽管合同已经成立但是并不立即生效的情形.3区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷.如合同条款不清楚或者不齐备的处理;区分合同的不成立和无效可以区别合同无效后当事人的责任和合同不成立之际的当事人责任.
3.合同生效的要件:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律和社会公共利益;具备法律所要求的形式.
4.行为人具有相应的民事行为能力:1无行为能力人不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人进行的行为不具有法律效力.2限制行为能力人10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人只能进行与其能力相当的法律行为.3完全行为能力人18周岁以上的成年人和16周岁以上不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源者也只有在其权利能力范围内才具有相应的行为能力.
5.附条件合同的概念和法律效果:条件应当是当事人议定的.将来发生的不确定的事实不得与合同主要内容相矛盾.条件有两种:一是生效条件即延缓条件限制合同效力发生的条件;二是解除条件即消灭条件限制合同效力消灭的条件.附生效条件的合同自条件成就时生效.附解除条件的合同自条件成就时失效.在合同成立后.条件成就前当事人不得为了自己得利益以不正当违反法律.道德和诚实信用的原则的行为促成或者阻止条件的成就.合同法第45:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的视为条件已成就;不正当地促成条件成就的视为条件不成就.”
6.附期限合同的概念:是指当事人在合同中设定一定的期限并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭的根据.
7.效力待定合同的概念:是指合同一方当事人签订的合同已经成立但因其不完全符合有关合同生效要件的规定其法律效力能否发生尚未确定一般须经有权人表示承认方能生效的合同.
8.限制民事行为能力人依法不能__订立的合同及其法律效果:如果限制民事行为能力人未经其法定代理人的事先同意__实施其依法不能__实施的民事行为则要区分两种情况处理:1如果限制民事行为能力人实施的是单方民事行为如抛弃财产则行为当然无效;2如果限制民事行为能力人实施的是双方民事行为如与他人订立合同则与其____的相对人可以在规定的期限内催告其法定代理人是否承认这些行为.法定代理人未作表示的视为拒绝追认.合同被追认之前善意相对人有撤销的权利.撤销应当以通知的方式作出.限制民事行为能力人订立的合同在以下三种情况下是有效的:
9.因无权代理而订立合同导致的法律后果:根据我国法律的规定因无权代理而订立的合同.这类合同须有被代理人的追认方可产生有权代理的效力属于效力待定的合同.
10.无效合同的概念和特征:所谓无效合同无效合同具有如下特征:
11.无效合同的种类主要包括:1一方以欺诈.胁迫的手段订立的损害国家利益的合同.2恶意串通损害国家.__或第三人利益的合同.3以合法形式掩盖非法目的的合同即当事人订立的合同在形式上是合法的但在内容和目的上是非法的.4损害社会公共利益的合同.5违反法律.行政法规的强行性规定的合同.
12.违反法律.法规的强行规定如何认定:
13.可撤销合同的概念和特征:是指当事人在订立合同时因意思表示不真实法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同.其法律特征表现在:1可撤销合同主要是意思表示不真实的合同如重大误解.2必须由撤销权人主动行使撤销权请求撤销合同.对此__应采取不告不理的态度.3可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的.4撤销权人对可撤销合同既可以撤销也可以变更.
14.可撤销合同的种类:可撤销的合同包括以下几种:1因重大误解订立的合同.重大误解是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生错误而订立了合同;2在订立合同时显失公平的.显失公平是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同;3因欺诈.胁迫而订立的不损害国家利益的合同:4乘人之危订立的合同.所谓乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示.
15.撤销权的行使:撤销权是一种权利具有撤销权的当事人既可以行使撤销权向人民__或者仲裁机构请求撤销或者变更该合同也可以放弃撤销权不行使该权利.在以下两种情形下当事人的撤销权会发生消灭:
1.具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销权事由之日起1年内没有行使撤销权的撤销权人行使撤销权的期限为1年也就是说在这1年期限内具有撤销权的当事人必须行使其撤销权否则该当事人就失去了撤销合同的权利那么当事人就必须接受合同的约束履行合同中规定的义务.这个“1年”是除斥期间而不是诉讼时效.在此期间内不存在期间的中断或者中止的问题.
2.具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的.撤销权是具有撤销权的当事人的一种权利因此当事人可以行使撤销权也可以放弃撤销权.当事人可以以两种方式放弃撤销权:第一种是具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示放弃撤销权也就是明示的放弃.第二种是具有撤销权的当事人以自己的行为放弃了撤销权也就是默示的放弃.
16.返还财产:中华人民___合同法1999年3月15日第五十八条合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿.有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失双方都有过错的应当各自承担相应的责任.中华人民___民法通则1986年4月12日第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方.有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失对方都有过错的应当各自承担相应的责任.双方恶意串通实施民事行为损害国家的.__的或者第三人的利益的应当追缴双方取得的财产收归国家.__所有或者返还第三人.
17.赔偿损失:赔偿损失在合同法上也称违约损害赔偿是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式.赔偿损失具有如下特点:
1.赔偿损失是最重要的违约责任形式.赔偿损失具有根本救济功能任何其它责任形式都可以转化为损害赔偿.
2.赔偿损失是以支付金钱的方式弥补损失.金钱为一般等价物任何损失一般都可以转化为金钱因此赔偿损失主要指金钱赔偿.但在特殊情况下也可以以其它物代替金钱作为赔偿.
3.赔偿损失是由违约方赔偿守约方因违约所遭受的损失.首先赔偿损失是对违约行为所造成的损失的赔偿与违约行为无关的损失不在赔偿之列.其次赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿而不是对违约行为的惩罚.
4.赔偿损失责任具有一定的任意性.违约赔偿的范围和数额可由当事人约定.当事人既可以约定违约金的数额也可以约定损害赔偿的计算方法.
5.赔偿损失的确定方式有两种:法定损害赔偿和约定损害赔偿.第六章合同的履行
1.适当履行原则的概念:即正确履行.全面履行原则是指当事人按照合同规定的标的及其质量.数量由适当的主体在适当的履行期限.履行地点以适当的履行方式全面完成合同义务的履行原则.
2..协作履行原则的概念:是指当事人不仅适当履行自己的合同债务而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则.
3.经济合理原则的概念:是指当事人在履行合同时应当讲求经济效益付出最小的成本取得最佳的合同利益.
4.情事变更原则的概念:是指合同依法成立后因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更致使合同的基础丧失或动摇如果继续维持合同原有效力则显失公平时允许变更或解除合同.
5.合同履行原则的内容:1适当履行原则即正确履行.全面履行原则是指当事人按照合同规定的标的及其质量.数量由适当的主体在适当的履行期限.履行地点以适当的履行方式全面完成合同义务的履行原则.其主要内容在于:与实际履行的__和区别:适当履行必然是实际履行实际履行未必是适当履行.2协作履行原则是指当事人不仅适当履行自己的合同债务而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则.具体内容如:债务人履行合同债务债权人应适当受领给付;债务人履行债务时常要求债权人创造必要的条件提供方便;因故不能履行或不能完全履行时应积极采取措施避免或减少损失否则还要就扩大的损失自负其责;发生合同纠纷时应各自主动承担责任不得推诿.3经济合理原则是指当事人在履行合同时应当讲求经济效益付出最小的成本取得最佳的合同利益.经济合理原则具体体现在合同履行的方方面面:履行方式的选择上如有条件允许部分履行;运输路线的选择等;履行期限的选择上如有条件允许提前履行;合同变更的选择上如有条件允许单方变更合同;标的物提存等等.4情事变更原则是指合同依法成立后因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更致使合同的基础丧失或动摇如果继续维持合同原有效力则显失公平时允许变更或解除合同.
6.情事变更原则的构成要件及法律效力:情事变更原则的适用必须同时由以下条件构成:
1.合同合法有效.这是适用该原则的前提无效的和可撤销的合同不适用情事变更原则因为它们从签订时起就没有法律效力不涉及签订后客观情况如何变化.
2.有情事变更的事实发生
3.情事变更必须发生在合同生效成立后全面履行完毕前如在合同有效成立前发生情事变更当事人可不订立合同或根据变更后的状况订立合同若当事人不知情事已变更而订立合同则为重大误解属可撤销合同;合同履行完毕双方当事人间权利.义务关系已消灭变更或解除合同已无必要.
4.情事变更的发生不可归责于一方当事人.如可归责于一方当事人则该方当事人应承担违约责任及因此导致的风险而不适用情事变更原则.
5.情事变更的发生具有主观上的不可预见性.如果当事人主观上可以预见或应该可以预见则为正常的商业风险该当事人应承担此风险后果.
6.继续维持合同效力则显失公平.情事变更原则的实质是公平问题如虽发生情事变更事实但继续履行合同双方当事人并未显失公平则不适用情事变更原则.适用情事变更原则的法律后果
1.变更合同内容.情事变更发生后当事人双方的对价关系已被破坏如按原合同全面履行必将使一方当事人利益严重受损但双方订立合同的目的并未完全受损合同中还存在着可能实现的部分利益在这种情况下对原合同内容进行变更通过变更__货币种类标的要求履约期限等消除显失公平现象在当事人之间重新实现风险平衡.利益平衡建立新的对价关系以使合同目的仍得以实现.
2.解除合同.如情事变更使双方对价关系完全破坏合同目的完全丧失即使变更合同内容亦不足以消除显失公平现象则该合同应予解除.
3.赔偿损失.《民法通则》第115条规定:“合同的变更或解除不影响当事人要求赔偿损失的权利.”如适用情事变更原则变更解除合同而给对方当事人造成严重损失应给对方适当补偿.因为情事变更原则变更解除合同的目的就在于消除因情事变更而产生的显失公平若不补偿因变更解除合同给对方造成的损失就又产生了新的显失公平从而违背了情事变更原则的根本目的.但此种损失赔偿并非要当事人双方均分损失而只要消除显失公平的后果使双方利益达到新的平衡.
7.合同履行的规则:是指在合同履行过程中需要遵守的具体规范.它包括以下八个方面:
1.法定义务规则:
①通知义务:即合同当事人应将自己履行义务的情况及时通知另一方当事人.
②协助义务:指合同当事人应协助对方履行义务以使合同能顺利履行的义务.
③方便义务:指为对方履行合同义务提供方便的义务.
④减损义务:即合同法中的防止损失扩大是指由于主客观原因而使一方遭受损失时遭受损失的一方应采取必要的措施以防止损失的扩大.
⑤保密义务:指合同当事人负有将通过确立合同关系而了解到的对方的秘密予以保守的义务.
2.正确履行:也称适当履行是指当事人应按照合同的规定不折不扣地履行合同义务.
①履行主体正确亲自履行规则;但在第三人履行合同义务不损害债权人利益的时候第三人接受合同义务的履行不损害债务人利益的时候第三人作为合同履行的主体也是正确的.
②履行标的正确实际履行原则;
③履行时间正确;
④履行地点正确;
⑤履行方式正确.
3.亲自履行:指合同义务要由合同债务人向合同债权人履行不得由第三人代替.
4.条款约定不明的履行:
①质量不时条款的履行;62条1款:质量要求不明确的按照国家标准.行业标准履行;没有国家标准.行业标准的按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行.
②__不明条款的履行;62条2款:价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的市场__履行;依法应当执行__定价或者__指导价的按照规定履行.
③地点不明条款的履行;62条3款:履行地点不明确给付货币的在接受货币一方所在地履行;交付不动产的在不动产所在地履行;其它标的在履行义务一方所在地履行.
④期限不明条款的履行;62条4款:履行期限不明确的债务人可以随时履行债权人也可以随时要求履行但应当给对方必要的准备时间.
⑤方式不明条款的履行;62条5款:履行方式不明确的按照有利于实现合同目的的方式履行.
⑥费用不明条款的履行;62条6款:履行费用的负担不明确的由履行义务一方负担.
5.第三人履行是指在合同履行过程中履行合同义务的人或接受义务履行的人不是合同当事人而是合同当事人以外的第三人的情形.只要在合同中有约定第三人就可以成为合同履行的主体.第___条当事人约定由债务人向第三人履行债务的债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定应当向债权人承担违约责任.第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的第三人不履行债务或者履行债务不符合约定债务人应当向债权人承担违约责任.
6.__变动的履行是指执行__定价的合同在合同订立后.履行前__定价发生调整的按照何种__履行的问题.第六十三条执行__定价或者__指导价的在合同约定的交付期限内____调整时按照交付时的__计价.逾期交付标的物的遇__上涨时按照原__执行;__下降时按照新__执行.逾期提取标的物或者逾期付款的遇__上涨时按照新__执行;__下降时按照原__执行.
7.不完全履行概念:是指当事人在履行合同时没有按照合同约定的全部履行因素进行履行的情况.
①中止履行:指在合同义务履行之前或履行的过程中由于某种客观情况的出现使得当事人不能履行合同义务而只能暂时停止的情况.第六十八条应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的可以中止履行:一经营状况严重恶化;二转移财产.抽逃资金以逃避债务;三丧失商业信誉;四有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形.当事人没有确切证据中止履行的应当承担违约责任.第七十条债权人分立.合并或者变更住所没有通知债务人致使履行债务发生困难的债务人可以中止履行或者将标的物提存.
②部份履行:第七十二条债权人可以拒绝债务人部分履行债务但部分履行不损害债权人利益的除外.
③提前履行:是指在合同约定的履行期限届满之前履行合同义务的情况.第七十一条债权人可以拒绝债务人提前履行债务但提前履行不损害债权人利益的除外.
8.情势变更:是指合同有效成立之后.履行之前如果出现某种不可归责于当事人原因的客观变化若仍然履行合同会给一方当事人造成显失公平的结果法律允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的承担.实际上是诚实信用原则在合同履行中的具体运用
8.同时履行抗辩权的概念:是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的一方在对方未为对待给付以前可拒绝履行自己的债务的权利《合同法》第66条.
9.先履行抗辩权的概念:先履行抗辩权是指当事人互负债务有先后履行顺序的先履行一方当事人未履行合同义务时后履行一方有权拒绝其履行请求;先履行一方履行债务不符合债的本旨后履行一方有权拒绝其相应的履行请求.
10.不安抗辩权的概念:是指在双务合同中在后履行一方当事人出现财产状况严重恶化或丧失或可能丧失履行债务之能力等情形时应先履行的一方当事人可以主张不安抗辩在对方未履行对待给付或提供__之前可以拒绝自己债务之履行.
11.双务合同履行中抗辩权的作用: 双务合同中的履行抗辩权就是指双务合同中一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利.或者说当事人在特定情况下享有拒绝履行合同义务的权利.双务合同履行抗辩权对债务人而言是一种自我保护手段可以避免自己履行后得不到对方履行的风险;而这一权利的存在让对方承担了及时履行.提供__等压力可以对实现自己的债权起__作用.因此抗辩权制度实际上是债权保障的法律制度就防患于未然而言作用比违约责任更积极与合同的__制度相比有异曲同工之妙
[5].同时抗辩权的行使应以履行可能为基本前提合同当事人应抱有合同实现的期望而不以消灭对方请求权为目的.
12.同时履行抗辩权的构成要件和法律效力:同时履行抗辩权的构成要件也就是行使同时履行抗辩权时必须具备的条件.依合同法规定其构成要件如下:其一须因同一双务合同互负债务.如果是单务合同则不存在同时履行的可能.其二须双方互负的债务均已届清偿期.也就是说依据同一合同双方将可请求双方为对待给付.其三须对方未履行债务.行使同时履行抗辩权就是在对方应该履行其债务而未履行才产生的抗辩权.若对方已履行自无从抗辩.其四须对方的对待给付是可能履行的.如果对方的对待给付是不可能履行的则不发生同时履行抗辩问题此时应予终止合同追究合同责任.适用同时履行抗辩权的法律后果:其一是延缓对方行使合同履行请求权的效力;其二是已方违约的免责.
13.先履行抗辩权的构成要件和法律效力:第七章合同的保全
1.合同保全的概念和特征:是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权以保护其债权.1合同保全是合同相对性规则的例外;2合同保全主要发生在合同有效成立后;3合同保全的基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权.
2.代位权的概念:代位权是指合同依法成立后尚未完全履行之前在债务人怠于行使其第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时债权人为保全自己的债权可以以自己的名义行使债权人对第三人非专属于其本身的债权.
3.代位权的行使及效力:债权人在下列情况下可行使代位权:行使代位权的效力有如下几个方面:其一债权人行使代位权以后债务人对其权利不得处分否则债权人可以主张该处分无效.其二债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民__审理后认定代位权成立的由次债务人直接向该债权人履行清偿义务债权人与债务人.债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭;当两个或者两个以上的债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的人民__可以合并审理财产不足的依据各自债权数额的大小按照比例分配.其三代位权的行使范围以债权人的债权为限;在代位权诉讼中债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的对超出部分人民__不予支持.其四债权人可以代位债务人向次债务人提起代位权诉讼无论债务人是否参加诉讼人民__的判决均对其产生效力;如果其它债权人参加诉讼该判决也对其产生效力反之则否.其五在代位权诉讼中次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张.债权人已着手实行代位权并在通知债务人之后次债务人才取得的对债务人的抗辩是否可以对抗债权人要视情况而定:如因债务人的处分行为而对债务人所取得的抗辩不得以之对抗债权人;如因其它事由取得的抗辩可以对抗债权人例如对债务人的清偿等.其六债权人行使代位权的必要费用由债务人负担;在代位权诉讼中债权人胜诉的诉讼费由次债务人负担从实现的债权中优先支付.其七在代位权诉讼中债权人请求人民__对次债务人的财产采取保全措施的应当提供相应的财产__.
4.代位权行使的要件:其主要要件有;
5.债权人的概念:债的关系中有权利要求另一方债务人为或不为一定行为的当事人.在债的关系中债权人是特定的只有该特定的权利主体才有权要求义务主体履行约定的义务.负有履行义务的人如不履行义务债权人有权请求司法机构强制其履行.如果债权人由于对方不履行义务而遭受到经济上的损失有权要求赔偿.债权人还享有代位权和撤销权.代位权是指债权人以自己的名义代债务人行使其为第三人的权利其后果由债务人承担的权利;撤销权是指债权人对债务人有碍于债权实现的法律行为享有的请求撤销这一行为的权利.债权人可以是公民或法人也可以是国家.
6.撤销权的行使及其效力:根据合同法规定:1撤销权通常由因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有.2撤销权的行使不一定必须通过诉讼的方式如果撤销权人向对方作出撤销的意思表示.而对方未表示异议则可以直接发生撤销合同的后果;如果对撤销问题双方发生争议则必须提起诉讼或仲裁要求人民__或仲裁机构予以裁决.3撤销权人有权提出变更合同当事人提出变更的人民__或仲裁机构不得撤销.4撤销权必须在规定的期限内行使.具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权或者具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的则撤销权消灭.
7.撤销权行使的构成要件:一.客观要件:
1.债务人实施了处分财产的行为包括其一.放弃到期债权;其二.无偿转让财产;其三.以明显不合理的低价转让财产并且受让人知道的;
2.债务人处分财产的行为已经发生法律效力;
3.债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权.二.主观要件:债务人或第三人具有恶意.第八章合同的变更与转让
1.合同变更的概念:变更合同是一种法律行为是指签约双方当事人在符合法律规定的条件下就修改原订合同的内容所达成的协议.
2.合同变更的种类:可变更.可撤销的合同的种类有:
①因重大误解订立的合同;
②订立合同时显失公平的;
③一方以欺诈.胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同受损害方有权请求人民__或仲裁机构变更或撤销.对于可变更.可撤销的合同当人有权诉请__或仲裁机构予以变更.撤销当事人请求变更的人民__或者仲裁机构不得撤销.
3.要素变更和非要素变更:传统民法及其理论认为合同的变更分为债的要素变更和非要素变更.所谓债的要素变更是指给付发生重要部分的变更导致合同关系失去同一性.何为重要部分应当依当事人的意思和一般交易观念加以确定.按照一般交易观念或者当事人的于是认为给付的变更已使合同关系失去同一性的即为债的要素变更不再属于合同的变更而为合同的更改.例如买卖汽车变为买卖拖拉机__承揽债务变更为支付一定货币的债务租甲楼变更为租乙楼等均为债的要素变更合同关系失去同一性不再属于合同的变更而应为合同的更改.相反债的非要素的变更没使合同关系失去同一性当然为合同的变更.标的物数量增减履行地点的改变履行期限的顺延等均属此类.
4.合同变更的条件:指合同内容的变更.合同的变更须具备以下条件:
5.合同变更的效力:合同的变更原则上向将来发生效力未变更的权利义务继续有效已经履行的债务仍然有效.合同的变更以原合同关系的存在为前提变更部分不超出原合同关系之外.原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩权原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在只是在增加债务人负担的情况下非经保证人或物上__人同意保证不生效力物的__不及于扩张的债权价值额.合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利.《民法通则》第115条规定:“合同变更或者解除不影响当事人要求损害赔偿的权利.”在合同变更以前由于一方的过错而给另一方造成的损失如果双方当事人没有对此另有约定在合同变更以后受损失的一方仍然有权请求过错方进行损害赔偿.根据《合同法》第78条的规定当事人对合同变更的内容约定不明确的推定为未变更.
6.合同权力转让的概念:合同权利的转让是指不改变合同的内容合同债权人将其权利转让给第三人享有.合同权利转让可分为合同权利的部分转让和合同权利的全部转让.
7.债权让与合同的条件:
①须存在有效的债权;
②被让与的债权须具有可让与性;
③让与人和受让人须就债权的转让意思表示一致.
8.债权让与合同的效力:债权让与合同的生效在让与人和受让人之间产生的效果:
①法律地位的取代;
②从权利随之转移;
③让与人应将债权证明文件全部交付受让人并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况.
9.合同义务转让的概念:是指在不改变合同内容的前提下债务人将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象.
10.免责的债务承担的概念:全部债务的转移和部分债务的转移都是免责的债务承担债务人就转让出去的全部或者部分债务免责对新债务人是否履行债务并不承担__责任.
11.并存的债务承担的概念:又称债务加入指债务人并不脱离合同关系而由第三人与债务人共同承担债务.
12.债务承担的原因:债务承担本质上是一种法律义务的转移.根据我国法律的规定引起债务承担的原因可能是法律的直接规定如我国《继承法》第33条规定继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务.也可能由于单方法律行为如附义务的遗赠在遗赠发生效力时即同时发生债务承担.但最为常见的原因是第三人与债权人之间或第三人与债务人之间订立的债务承担协议.
13.债务承担合同:是指债务人或债权人和承担人签订的将债务转让给承担人的合同.
14.免责的债务承担的要件和效力:免责的债务承担合同的条件:
①须有有效的债务存在;
②被移转的债务应具有可移转性;
③须有以债务承担为内容的合同;
④债务承担须经债权人同意.免责的债务承担的效力:
①承担人成为债务人;
②抗辩权随之移转;
③从债务一并移转.
15.并存的债务承担的要件和效力:并存的债务承担的生效要件主要包括:1须存在合法有效的债务;2债务具有可转移性即非为性质上不能转移.强行法规定不能转移或者双方当事人约定不能转移的债务;3须存在债务承担合同即或者债权人和第三人签订债务承担合同或者债务人和第三人签订合同但在后者情况下须经债权人同意方可生效.并存的债务承担的效力主要是第三人原则上与债务人承担连带债务除非当事人双方有相反的约定.并存的债务承担中第三人的加入实质上是一种__与连带责任保证有相似之处因此本案中债权人中国信达资产管理公司不仅有权要求原债务人重庆市涪陵水泥厂履行债务还有权要求第三人涪陵共人民__履行清偿债务若不履行可以向__请求强制执行.
16.合同权利义务概括转移的概念:是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象.
17.合同承受的概念:又称合同承担是指合同关系一方当事人将其合同上的权利和义务全部地移转给第三人由其在移转范围内承受自己在合同上的地位享受合同权利并承担合同义务.
18.企业合并的概念:是指将两个或者两个以上单独的企业合并形成一个报告主体的交易或事项
19.合同承受的生效要件:其生效要件:
①须有有效的合同存在;
②承受的合同须为双务合同;
③须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意;
④须经对方当事人同意.
20.企业合并的法律效力:是指公司合并所产生的法律上的后果.《民法通则》第44条及《合同法》第90条均专门规定当事人订立合同后合并的由合并后的法人或者其它组织行使合同权利.履行合同义务.企业的合并属于企业的变更须经过企业变更登记方为有效.企业合并后原企业债权债务的移无须征得对方当事人的同意仅依合并后企业___或公告即对债权人发生法律效力.第九章合同解除
1.合同的解除概念是指在合同有效成立之后当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式使当事人设定权利义务关系终止的行为.
2.单方解除的概念:一方行使法定解除权而解除合同称为单方解除.
3.协议解除的概念:是指合同成立后在未履行和未完全履行之前当事人双方通过协商而解除合同.由于该种方式是在合同成立后通过双方协商解除合同而不是在合同订立时约定解除又称事后协商解除.
4.法定解除的概念:又称单方解除是指在符合法定条件时当事人一方有权通知另一方解除合同.
5.约定解除的概念:是指由于合同双方当事人的约定而发生的解除权即当事人约定在一定情况下可以解除合同的权利.
6.合同解除与相关制度的区别:一合同解除与附解除条件在附条件的民事法行为中有所谓解除条件.解除条件成就时民事法律行为消灭.就此看来解除与它有共性.但二者更有差异:1解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示并不限于合同;但合同解除则只适用于合同领域.2在民事法律行为中附解除条件目的是为了限制民事法律行为的效力满足当事人特定的需要为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款;合同解除不是合同的附款并且往往不是基于当事人的约定而主要是基于法律规定.3解除条件成就附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭毋须当事人再有什么意思表示在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭必须有解除行为才能使合同实际解除.4解除条件成就附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力;合同解除则既有向将来发生效力的也有溯及到合同成立当初的.二合同解除与合同撤销合同解除与合同撤销虽然都是合同消灭的制度但两者并不相同三合同解除与合同终止合同终止是外国法学上常用的一个概念与合同解除有密切关系且有相似之处.在我国解除与终止的关系如何?
7.法定解除的条件:《合同法》第94条规定:有下列情形之一的当事人可以解除合同:一因不可抗力致使不能实现合同目的;二在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不履行主要债务;三当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理的期限内仍未履行;四当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的;五法律规定的其它情形.
8.约定解除的条件:是当事人以合同形式约定为一方或双方设定解除权的解除.其中有关解除权的合意称为解约条款:解除权可以赋予当事人一方也可以赋予当事人双方.设定解除权可以在订立合同时约定也可以在合同成立后另订设定解除权的合同.
9.各种合同解除的条件的构成:合同的解除是指合同有效成立后当具备法律规定的合同解除条件时因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为.合同解除具有如下四个特征:一解除的合同必须是合法有效的合同.二合同解除必须具备法律规定的条件.三合同的解除必须有解除行为.除当事人协议解除以外当约定解除或是法定解除的条件成就之后合同并不自动解除.无论哪方当事人享有解除合同的权利主张解除合同的一方当事人必须向对方提出解除合同的意思表示才能达到解除合同的法律后果.四合同解除使权利.义务关系自始消灭或向将来消灭.
10.协议解除的程序:
11.行使解除权的程序:行使解除权的程序行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行.当事人一方违约和约定解除等场合.在不可抗力致使合同不能履行的场合解除权由双方当事人享有任何一方都可行使.在当事人一方违约的情况下解除权归守约方享有不然会被违约方利用解除制度来谋取不正当利益.在约定解除的情况下解除权归合同指定的当事人享有既可以是一方当事人享有也可以是双方当事人享有.解除权对权利人而言是一种利益这种利益是否被解除权人舍弃或推迟取得只要无损于国家利益.社会公共利益无损于对方当事人的合法权益就应允许.所以行使解除权具有自主性主要表现为解除权人可以在合同解除与请求继续履行之间选择解除权可以在特定期间的任何时刻行使可以采取和对方当事人协商的方式等.解除权的行使也有限制.法律规定或者当事人约定解除权行使期限的期限届满当事人不行使的该权利消灭.法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使期限经对方催告后在合理期限内不行使的该权利消灭《合同法》第95条.解除权行使采取双方协商的方式在我国应予提倡因为:第一合同解除不会使双方当事人在物质利益上共同增加而是彼增此消.单就这点来说双方不易就合同解除及由此而生的返还财产.分担责任等达成协议这也是法律应赋予有关当事人以解除权的重要原因.但是当事人的特殊物质利益毕竟是以根本利益一致为前提而存在的双方没有不可调和的利害冲突.如果合同解除是为了维护国家利益实现____生产目的那么双方宜互谅互让地将合同解除.第二协商的过程是当事人双方明了事情原委和责任如何分配的过程.在此过程中彼此了解到各自的困难能够互谅互让既解决法律后果问题又解决思想认识问题便于解决纠纷减少诉讼.第三倡导协商方式符合民事诉讼法的调解原则使实体法与程序法的规定更加统一.双方协商的方式并不是解除权的丧失恰恰相反正是由于解除权的存在并发挥作用才使协商一致解除合同的可能性大大增加.在很大程度上无解除权的当事人之所以同意解除权人___是因为即使不同意解除权人也会依自己的意思表示将合同解除并按法律规定或合同约定发生一定的法律效果.
12.__裁决的程序:这里所说的__裁决的程序不是指在协议解除的程序和行使解除权的程序中当事人诉请__来解除合同而是指在适用情事变更原则解除合同时由__裁决合同解除的程序.由于适用情事变更原则解除合同当事人无解除行为只是由__根据案件的具体情况和情事变更原则的法律要件加以裁决.因此对这种类型的合同解除只能适用__裁决的程序.
13.三种解除程序的异同:⑴协议解除是当事人双方根据已经发生的情况达成解除原合同的协议;而约定解除权是约定将来发生某种情况时一方或双方享有解除权.⑵协议解除不是约定解除权而是解除现存的合同关系并对解除合同后的责任分担.损失分配达成共识;而约定解除权本身不导致合同的解除只有在约定的解除条件成熟时通过行使解除权方可使合同归于消灭.⑶协议解除主要是对双方当事人的权利义务关系重新安排.调整和分配;约定解除权主要是当事人为维护自己权益在签订合同时约定的.在本案中买卖合同的解除权即如果卖方未如期交货买方有权单方面解除合同.因此当卖方未如期供货时买方有权解除合同.
14.合同解除的朔及力:合同解除后尚未履行的终止履行;已经履行的根据履行情况和性质当事人可以要求恢复原状或采取补救措施并有权要求赔偿损失.合同的权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力.
15.恢复原状义务:
16.确定合同解除有无溯及力的根据和理由:合同解除是否必然使合同恢复到缔结前状态实际上就是确定合同解除有无溯及力.一般认为确定合同解除有无溯及力首先必须与合同解除的立法目的相符合.第一合同解除制度的目的及其溯及力第二.合同溯及既往的解除不消灭合同的目的――
17.判定合同解除与赔偿损失的关系的依据:赔偿损失是合同解除后的一项法律后果但也不能滥用.在某些情况下损害赔偿与合同解除一般是相互排斥的选择了其中之一就足以使合同当事人的权利得到充分的保护因而没必要同时采用两种方式.如在协商解除合同过程中双方协商一致免除一方当事人的损害赔偿责任的;因不可抗力引起的合同解除双方当事人对合同解除的发生均无过错的;解除合同后就不得再主张损害赔偿.但是如果在合同解除后确因一方的过错造成另一方的损害则有过错的一方应向受害方赔偿损失不能因合同解除而免除其应负的赔偿责任.我国民法通则第一百一十五条也规定了“合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利”.但赔偿要考虑两个问题:1赔偿损失仍以过错为条件;2赔偿的范围除双方当事人在协议解除合同时商定的数额外赔偿范围一般包括:对方订立合同所支出的必要费用;因相信合同能适当履行而做准备所支出的必要费用;合同解除后因恢复原状而发生的损害赔偿难以恢复原状的当事人在无法返还的范围内赔偿.
18.合同解除后应采取的补救措施:合同解除后尚未履行的终止履行;已经履行的根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状.采取其它补救措施并有权要求赔偿损失.第十章合同权利义务的终止
1.合同权利义务终止的概念:即合同的终止又称合同的消灭是指合同关系在客观上不复存在合同权利和合同义务归于消灭.
2.后合同义务:
3.合同权利义务终止的原因:合同权利义务终止的原因大致有三类:基于当事人的意思如免除及协议解除;基于合同目的的消灭如不能履行.清偿和混同等;基于法律的直接规定如以法律规定的方式废除劳动人民所欠地主的债务.
4.合同权利义务终止的效力:合同权利义务终止的效力:使合同关系不复存在;合同__及其它权利义务也将随同合同权利义务的终止而归于消灭;返还负债字据;后合同义务的承担.
5.清偿的概念:是指按合同的约定实现债权目的的行为.
6.代为清偿的概念:所谓代为清偿是指第三人以为债务人的意思而为清偿.在第三人代为清偿后在债权人与债务人之间相应的债的关系消灭.
7.清偿的抵充的概念:是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务而债务人的履行不足以清偿全部债务时决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象.
8.代为清偿的法律适用:1依债的性质可以由第三人代为清偿.2债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定.3债权人没有拒绝代为清偿的正当理由债务人也无提出异议的正当理由.4代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思.
9.代为清偿的效力:1对债权人与债务人之间关系的影响.由于代为清偿是因第三人以为债务人的意思而为清偿所以在债权人与债务人之间债的关系归于消灭债务人免除义务.但在双务合同中须双方的债务均获清偿合同关系才消灭.如果债权人无正当理由而拒绝受领代为清偿时应负受领迟延责任.2对债权人与第三人之间关系的影响.代为清偿的第三人如系就债务履行有利害关系的第三人则依清偿代位制度在其可得求偿的范围内债权人所享有的权利当然移转于第三人;如果为其它第三人也可依约定而在其求偿权的范围内代位债权人.3对第三人与债务人之间关系的影响.如果第三人与债务人之间有委托合同则适用委托合同的规范第三人有求偿权.如果第三人与债务人之间既无委托合同又无其它履行上的利害关系第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿.于此场合第三人负有及时通知债务人其清偿事实的义务应负损害赔偿责任.不过该赔偿债务不妨与第三人清偿人的求偿权相抵销.第三人以赠与的意思为清偿的不发生求偿权.第三人因代为清偿而有代位权.第三人在其求偿权的范围内得对债务人行使债权人的一切权利.债务人对于债权人有可得抗辩的事由有可供抵销的债权的对于代位后的第三人也可主张.第三人因代为清偿而享有求偿权与代位权为请求权的并存因其中一权利的行使而得到满足时其它权利即归于消灭.
10.清偿的费用的负担规则:清偿费用为清偿所需的必要费用.清偿费用的负担依法或依约__如无法律规定或约定原则上由债务人负担.
11.代为清偿的成立要件:
①依合同性质可以由第三人代为清偿;
②债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定但该约定必须在代为清偿前为之否则无效;
③债权人没有拒绝代为清偿的特别理由债务人也无提出异议的正当理由;
④代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思.
12.清偿抵充的成立要件:
①必须是债务人对同一债权人负担数宗债务;
②数宗债务的种类相同;
③必须是债务人的给付不足以清偿全部债务但至少是足以清偿一宗债务.
13.清偿抵充的方法:
①合同上的抵充;
②清偿人指定的抵充;
③法定抵充.
14.抵销的概念:是指二人互负债务时各以其债权充当债务之清偿而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭.
15.抵销的法律性质:抵销使双方债权按照抵销数额而消灭.抵销的效力主要表现在以__面:双方的债权债务于抵销数额内消灭;因抵销双方债务的消灭为绝对消灭;抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力.
16.抵销的效力::抵销使双方债权按照抵销数额而消灭.抵销使双方债权溯及到得为抵销之时消灭.
17.抵销的功能:
①节省给付的交换降低交易成本;
②确保债权的效力.
18.抵销的方法:
19.抵销的条件:
①必须是双方当事人互负债务互享债权;
②双方互负的债务必须标的物的种类.品质相同;
③必须是自动债权已届清偿期;
④必须是非依债的性质不能抵消.
20.提存的概念:是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度.
21.提存的原因:包括
①债权人迟延受领;
②债权人下落不明;
③债权人死亡或丧失行为能力又未确定继承人或监护人;
④法律规定的其它情形.
22.提存涉及当事人及法律关系:提存涉及三方当事人:提存人债务人.提存部门和债权人.
23.提存的标的:提存的标的为债务人依债务的规定应当给付之标的物.
24.提存的方法:根据合同法之规定:标的物提存后除债权人下落不明的以外债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人.监护人.《提存__规则》第十八条规定:“”
25.提存的效力:1提存对债务人的效力.债务人或其它得为清偿之人将债的标的物提存之后不论债权人受领与否依法均生债务消灭的效力.债权人对债务人负有到期债务的在债权人未履行债务或者提供__之前提存部门根据债务人的要求应当拒绝其__提存物.2提存对债权人的效力.3提存对提存机关的效力.提存机关对提存人提存的标的物进行审查后决定是否予以提存.如果予以提存应妥善保管提存物并且在债权人合法受领时交付提存物.
26.免除的概念:是指债权人抛弃债权从而全部或部分终止合同关系的单方行为.
27.免除的法律性质:免除为无因行为其本身是无偿的是非要式行为
28.免除的方法:免除应由债权人向债务人以意思表示为之.
29.免除的效力:免除发生债务绝对终止的效力.因免除使债权终止故债权的从权利如利息权.__权等也同时归于消灭.免除为处分行为仅就单个债务成立免除.因合同所生的全部债务如两个对立的债务只有一一将它们免除时才发生全部免除的效力.即合同关系终止的效果.保证债务的免除不影响被__债务的存在被__债务的免除则使保证债务终止.在债务被全部免除的情况下有债权证书的债务人可以请求返还债权证书.免除不得损害第三人的合法权益.例如已就债权设定质权的债权人不得免除债务人的债务而以之对抗质权人.
30.混同的概念:是指债权和债务同归一人原则上致使合同关系消灭的事实.
31.概括承受:是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人.债的概括承受可为全部债权债务移转也可为部分债权债务的移转.
32.特定承受:指债务人受让债权人的债权债权人承受债务人的债务的场合债权债务因混同而消灭.
33.混同的效力:当债权债务涉及第三人利益时混同并不必然导致关系终止.例如债权为他__利的标的时纵然发生混同债的关系也不消灭.又如债权为他__权的标的若债的关系因混同而消灭则有害于质权人的利益此时债不应因混同而消灭.另外还有法律规定或者当事人约定终止的其它情形如合同主要内容变更即属此列.第十一章违约责任
1.违约责任的概念:也称违反合同的民事责任是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任.
2.违约责任的特征:
①其产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的.
②具有相对性.
③主要具有补偿性.
④可以由当事人约定.
⑤是民事责任的一种形式.
3.一般构成要件和特殊构成要件:一般构成要件:
①②
4.法定免责事由:主要是指不可抗力因不可抗力不能履行合同的根据不可抗力的影响部分或者全部免除责任但法律另有规定的除外
5.约定免责事由:是指当事人通过合同约定的免除承担违约责任的事由.
6.预期违约的概念和特点:预期违约:又称先期违约是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同.其特点:
①预期违约是在履行期到来之前的违约;
②侵害的是期待债权而不是现实的债权;
③预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的.
7.拒绝履行:指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行.条件:债务人有过错;拒绝行为违法;债务人有履行能力.我国合同法规定债务人拒绝履行时债权人可以径直解除合同.
8.延迟履行:当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行
9.不适当履行:是指债务人虽然履行了债务但其履行有瑕疵或给债权人造成损害的情形.
10.部分履行:
11.实际违约的类型:
①拒绝履行;
②迟延履行;
③不适当履行;
④部分履行;
⑤其它不完全履行的行为.承担违约责任的方式:
①实际履行;
②各种补救措施;
③损害赔偿;
④违约金;
⑤定金责任.12预期违约和实际违约的区别:
①预期违约发生在合同履行期限到来之前实际违约发生在履行期限到来以后现实地违反合同;
②③责任后果不同预期违约一般造成对方信赖利益的损害而实际违约常常会造成对方期待利益的损失.
13.明示毁约:一方当事人无正当理由明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同的构成明示毁约.构成明示毁约应具备的条件:
①必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示;
②不履行合同的主要义务;
③不履行合同义务无正当理由.
14.默示毁约:在履行期到来之前一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同但一方却不愿意提供必要的履行__的构成默示毁约.构成默示毁约应具备的条件:
①一方当事人具有合同法规定的情况包括经营状况严重恶化;转移财产.抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形;
②另一方有确凿的证据证明对方具有以上情形;
③一方不愿提供适当的履行__.
15.实际履行的概念:又称强制实际履行依约履行.继续履行是指在一方违反合同时另一方有权要求其根据合同的规定继续履行.
16.实际履行的构成要件:其特点:
①是一种违约后的补救方式;
②基本内容是要求违约方继续依据合同规定作出履行;
③可以与违约金.损害赔偿和定金责任并用但不能与解除合同的方式并用.构成要件:
①必须有违约行为存在;
②必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求;
③必须依据法律和合同的性质能够履行;
④实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的.
17.损害赔偿的概念和特征:即违约损害赔偿是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任.其特征:
①损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任;
②损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性;
③损害赔偿具有一定程度的任意性.
④损害赔偿依赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则.
18.约定损害赔偿:是指当事人在订立合同时预先约定一方违约时应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法.
19.可预见性规则:损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失.
20.减轻损害规则:就是在一方违约并造成损害后另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大否则应对扩大部分的损害负责.
21.损害赔偿与有关补救方式的关系:怎么理解违约损害赔偿责任和实际履行以及违约金责任的关系?违约损害赔偿与违约金责任的关系:可以并用即违约金不足以补偿受害人的所有损失时违约方在支付违约金之外还需赔偿对方当事人的其它损失.该并用以实际损失作为责任的最高限额.22完全赔偿原则:是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任.可得利益:是指合同在履行以后可以实现和取得的利益.其特点:
①它是未来的利益;
②必须具有一定的现实性;
③必须具有可预见性.
23.损害赔偿的限制:⑴损害赔偿的可预见性规则.损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失.⑵损害赔偿的减轻损害规则.就是在一方违约并造成损害后另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大否则应对扩大部分的损害负责.其特点:
①一方的违约导致了损害的发生;
②受害人未采取合理措施致使损失扩大;
③造成了损失的扩大.
24.违约金责任的概念和特点:
①数额由当事人双方通过事先约定而确定;
②是由双方约定的在违约后由一方向另一方支付的一笔金钱;
③支付是__于履行行为之外的给付;
④支付是一种违约责任行使.
25.违约金和其它责任形式的关系:违约金与损害赔偿两种违约责任的承担方式的区别:
①违约金的支付不以实际发生的损害为前提只要有违约行为的存在违约当事人都应当支付违约金;约定损害赔偿的适用应以实际发生的损害为前提.
②在约定违约金数额可能小于实际损失时可同时适用损害赔偿;而约定损害赔偿计算方法场合本身就已约定了损害赔偿在取得了赔偿额以后受害人就不能再另外要求赔偿损失.
26.定金责任的概念和特征:是指合同是否当事人约定的为保证合同的履行由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其它替代物.其特征:
①性质上属于违约定金适用于债务不履行的行为;
②目的是__合同债务的履行;
③定金责任是一种__于其它责任形式的制裁措施;
④定金的交付将在当事人之间产生定金合同关系该合同是当事人设立定金时所达成的协议.定金数额不得超过合同标的额的20%.
27.定金和其它责任形式的关系:预付款与定金的区别:
①性质不同.预付款在性质上是一方履行主合同的行为而定金具有__的作用__合同的履行;
②法律后果不同.预付款在法律上是充抵价款不发生制裁的后果定金则产生丧失定金或双倍返还的结果它是针对违约行为实施制裁.
28.双方违约的概念:是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务.其要件:
①主要适用于双务合同;
②双方当事人都违背了其应负的合同义务;
③双方的违约都无正当理由.
29.第三人行为造成违约:第三人行为造成违约的处理:因第三人的原因造成违约的债务人仍然应当向债权人承担违约责任.债务人承担违约责任后有权向第三人追偿当事人和第三人之间的纠纷依照法律规定或按照约定解决.其依据是合同的相对性规则就是所谓“债务人为第三人的行为向债权人负责的规则”.
30.双方违约责任的确定:在双方违约的情况下应当根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损害程度而确定各自的责任.
31.免责条款的解释原则:
①免责条款不得违反合同主要目的的解释原则;
②不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的解释原则;
③非为企业合理化经营所必需的免责条款应从严规制的解释原则;
④限制解释原则在免责条款上要具体化.
32.不可抗力的概念.种类及其对合同效力的影响:是指不能预见.不能避免并不能克服的客观情况.其特征:
①具有不能预见性;
②具有不能避免并不能克服性;
③属于客观情况.包括:
①自然灾害;
②__行为;
③社会异常现象.因不可抗力不能履行合同的根据不可抗力的影响部分或全部免除责任但法律另有规定的除外.当事人迟延履行后发生不可抗力的不能免除责任.
33.责任竞合的概念和特点:是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生这些责任彼此之间是相互冲突的.其特点:
①责任竟合因某个违反义务的行为而引起;
②某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件;
③数个责任彼此之间相互冲突.
34.违约责任和侵权责任竞合发生的原因:
①合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务和其它法定的___义务;
②在某些情况下侵权行为直接构成违约的原因这就是侵权性的违约行为;
③不法行为人实施侵权行为时加害人和受害人之间事先存在一种合同关系;
④一种违___虽只符合一种责任构成要件但法律从保护受害人的利益出发要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内.处理:在发生违约责任和侵权责任的竟合的情况下允许受害人选择一种责任提起诉讼.
35.违约责任与侵权责任的区别:
①归责原则不同.我国对侵权责任采取过错责任.严格责任和公平责任原则而对合同责任采取的是过错推定原则.
②举证责任不同.在一般侵权责任中受害人有义务就加害人的过错问题举证;在特殊侵权责任中应由加害人反证证明自己没有过错.而在合同责任中受害人只需证明违约方已构成违约不必证明其是否有过错.
③责任构成要件不同.在违约责任中行为人只要实施了违约行为并且不具有有效的抗辩理由就应承担违约责任.但在侵权责任中损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件无损害事实便无侵权责任.
④免责条件不同.
⑤责任形式不同.
⑥损害赔偿的范围不同.违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿不包括人身损害赔偿和精神损害的赔偿责任.侵权损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿还包括人身伤害和精神损害的赔偿.
⑦对第三人的责任不同.在合同责任中如因第三人的过错导致合同债务不能履行债务人首先应对债权人负责然后才能向第三人追偿在侵权责任中贯彻的是为自己行为负责的原则行为人仅对自己的过错致他人损害的后果负责.第十二章转移财产的合同.
1.买卖合同的概念和特征:是__人转移标的物的所有权于买受人买受人支付价款的合同.其特征:
①买卖合同是一方当事人转移标的物的所有权另一方当事人支付价款的合同;
②是双务合同.有偿合同.诺成合同和不要式合同.
2.买卖合同的主要条款:合同的内容应当由当事人约定买卖合同一般包括以下条款:上述条款仅指一般而言.在实践中由于买卖合同的标的物.当事人等具体情况的不同其内容也因情况而异.
3.买卖合同的效力:一.__人的义务一交付标的物在买卖合同中__人应将买卖合同的标的物交付给买受人.二移转标的物的所有权依《合同法》第133条的规定标的物的所有权自标的物交付时转移但法律另有规定或当事人另有约定的除外.三物的瑕疵__责任__人应当按照约定的质量要求交付标的物.__人提供有关标的物质量说明的交付的标的物应当符合该说明的质量要求.四权利瑕疵__责任__人就交付的标的物除非法律另有规定负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务.在买卖合同订立时买受人知道或应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的__人不负担该项义务.五交付有关单证和资料的义务__人还应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物的单证以外的有关单证和资料.二.买受人的义务一支付价款二受领标的物买受人有依照合同约定或交易习惯受领标的物的义务.对于__人不按合同约定条件交付标的物买受人有权拒绝接受.三及时检验__人交付的标的物
1.当事人约定检验期间的买受人应当在约定期间内及时检验并将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知__人买受人怠于通知的视为标的物的数量或质量符合约定.
2.当事人未约定检验期间的买受人应当及时检验并在发现或应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期间内将该情形通知__人.买受人在合理期间未通知或自标的物收到之日起2年内未通知__人的视为标的物的数量或质量符合约定;但对标的物有质量保证期的适用质量保证期不适用该2年的规定.四暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物三.标的物意外毁损灭失的风险负担和利益承受一标的物的风险负担买卖合同中标的物的风险负担是指买卖合同标的物由于不可归责于双方当事人的事由毁损.灭失所造成的损失应由谁来承担.《合同法》第142条规定:“标的物毁损.灭失的风险在标的物交付前由__人承担交付之后由买受人承担但法律另有规定或当事人另有约定的除外.风险负担的规则在具体应用时应注意:二利益承受.是指标的物于买卖合同订立后所生的孳息的归属.《合同法》规定:“标的物在交付前产生的孳息归__人所有;标的物在交付后产生的孳息由买受人承受.合同另有约定的依其约定.
4.特种买卖合同包括:
5.分期付款买卖合同的概念:是一种特殊的买卖形式是买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向__人支付的买卖.
6.样品买卖合同的概念:又称货样买卖是指当事人双方约定一定的样品__人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖.样品买卖的效力:
①当事人应当封存样品并且可以对样品质量予以说明;
②凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的即使交付的标的物与样品相__人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准.
7.试用买卖合同的概念:是指当事人双方约定于合同成立时__人将标的物交付买受人试验或检验并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同.其特征:
①试用买卖约定由买受人试验或检验标的物;
②试用买卖合同是以买受人对标的物的认可为生效要件的买卖合同.
8.招标投票买卖合同的概念:是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立买卖合同的方式.招标投标买卖的几个阶段:
①招标阶段;
②投标阶段;
③开标.验标阶段;
④评标.定标阶段;
⑤签订合同.
9.拍卖合同的概念:依我国《拍卖法》第三条的规定所谓拍卖是指以公开竞价的形式将特定的物品或者财产权利统称拍卖物转让给最高应价者的买卖方式.
10.买卖合同的当事人和标的物:是__人转移标的物的所有权于买受人买受人支付价款的合同.其特征:
①买卖合同是一方当事人转移标的物的所有权另一方当事人支付价款的合同;
②__人的义务:
①交付标的物并转移标的物的所有权于买受人;
②物的瑕疵__义务;
③权利的瑕疵__义务;
④交付有关单证和资料.买受人的义务:
①支付价款;
②受领标的物;
③及时检验__人交付的标的物;
④暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物.交付标的物可分为:
11.各种买卖合同在实践中的应用:买卖合同主要包括的内容1当事人的名称或姓名和住所;2标的;3数量;4质量;5__;6包装方式;7检验标准和检验方法;8结算方式;9履行期限.地点和方式;10违约责任;11解决争议的方法;12合同期限的文字及其效力.
12.供用电合同的概念和特征:供用电、水、热力合同其特征:
①公用性;
②公益性;
③继续性.供用电合同:是供电人向用电人供电用电人支付电费的合同.其特征:
①合同的主体是供电人和用电人;
②标的物是一种无体物—电力;
③供用电合同属于持续供给合同;
④供用电合同一般按照格式条款订立;
⑤电力的__实行统一定价原则;
⑥供电人义务:
①②供电人因限电.检修等停电___义务;
③对事故断电的抢修义务.用电人的义务:
①支付电费的义务;
②对用电设施的安全保持义务;
③④依照约定用电的义务.所谓供用水合同是指供水人向用水人供水用水人支付价款的合同.所谓供用气合同是指供气人向用气人供气用气人支付价款的合同.所谓供用热力合同是指供热人向用热人供热力用热人支付价款的合同.《合同法》没有对其具体内容作出具体的规定
14.赠与合同的概念和特征:是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人受赠人表示接受该赠与的合同.其特征:
①赠与属于合同的一种;
②赠与合同必须存在给予行为;
③赠与合同为诺成合同;
④赠与合同为单务.无偿合同.赠与合同的法定撤销:
①受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近__的;
②受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的;
③受赠人不履行赠与合同约定的义务的.
16.赠与合同中赠与人的义务:1对附义务的赠与赠与的财产有瑕疵的赠与人在附义务的限度内承担与__人相同的责任;2赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵造成受赠人损失的应当承担损害赠偿责任.
17.赠与合同的中止:一严重侵害赠与人或者赠与人的近__;二对赠与人有扶养义务而不履行;三不履行赠与合同约定的义务.赠与人的撤销权自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使.
18.借款合同的概念和特征:是指借款人向贷款人借款到期返还借款并支付利息的合同.金融机构借款合同:是指__贷款业务的金融机构作为贷款人一方向借款人提供贷款借款人到期返还借款并支付利息的合同.其特征:
①有偿性;
②要式性;
③诺成性.
19.金融机构借款合同的效力:金融机构借款合同订立时应注意:
①借款人应在订立合同时负担如实申报义务;
②借款人在订立合同时应依约提供__.金融机构借款合同终止的原因:
①借款合同因期限届满双方履行合同而终止;
②借款合同因解除而终止.金融机构借款合同是有偿合同.诺成合同并且应当采用书面形式.《合同法》第197条规定:“”借款利率不能自由确定.对利率的确定《合同法》第204条规定:“__贷款业务的金融机构贷款的利率应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定.”
21.租赁合同人概念特征和效力:是出租人将租赁物交付承租人使用.收益承租人支付租金的合同.其特征:
①租赁合同是转让财产使用权的合同;
②租赁合同为有偿.诺成合同合同;
③租赁合同具有临时性;
④租赁合同为继续性合同.
22.租赁合同的出租人.承租人义务:出租人的义务:
①交付租赁物并在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务;
②维修租赁物的义务;
③物的瑕疵__义务;
④权利的瑕疵__义务.承租人的义务:
①依约定方法或租赁物的性质使用租赁物的义务;
②妥善保管租赁物的义务;
③___义务;
④支付租金的义务;
⑤返还租赁物的义务;
23.租赁合同的一般效力:1出租人的主要义务.包括:按照约定交付租赁物于承租人使用;保证租赁物符合约定的标准和用途;保持租赁物的约定品质状态.2承租人的主要义务.包括:按照约定的方法或租赁物的性质使用;妥善保管租赁物;取得出租人的同意后承租人对租赁物进行改善或增设他物.未经出租人同意的出租人可以要求承租人烦恢复原状或赔偿损失.承租人将租赁物转租他人的承租人亦应经出租人同意按照约定期限支付租金;返还租赁物.
24.租赁合同的特别效力:
①承租人对租赁物的受益权;
②租赁权的物权化;
③房屋承租人的优先__权.
25.租赁合同的法定解除:
1.承租人未按约定方法或租赁物的性质使用租赁物致使租赁物受到损害的;
2.承租人未经出租人同意转租的;
3.承租人逾期不支付租金的;
4.对租赁期限没有约定或约定不明又未达成补充协议的出租人可以随时解除合同但应在合理期限内通知承租人.承租人在合同解除权的情形有:
1.对租赁期限没有约定或约定不明确的事后又未达成补充协议的承租人可以随时解除合同;
2.租赁物危及承租人的安全或健康的即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格承租人可以随时解除合同;
3.因不可归责于承租人的事由致使租赁物部分或全部毁损.灭失不能实现合同目的承租人可以解除合同.
26.租赁合同标的物的要求:租赁合同的标的物是特定的非消耗物
27.动产租赁与不动产租赁分类的法律意义:根据租赁物的不同租赁可以划分为动产租赁和不动产租赁.不动产租赁包括房屋租赁和土地使用权租赁等.
28.定期租赁的分类意义:按租赁期限不同分类:定期租赁和不定期租赁;
29.租赁物的风险负担.租金的风险负担:当由于既不可归责于承租人又不可归责于出租人的事由致使租赁物部分或全部毁损.灭失的就产生了租赁合同中的风险负担问题租赁合同中的风险负担问题可以分解为两个问题来考察.首先是租赁物的风险负担问题其次是因不可归责于双方当事人的事由致使租赁物部分或全部毁损灭失从而引致租赁合同部分或全部不能履行时租金风险应由谁负担的问题.与租赁物的风险负担不同此处的风险负担主要解决双务合同对待给付义务的履行问题尤其是承租人支付租金义务的履行问题.依据《合同法》第二百三十一条规定:“因不可归责于承租人的事由致使租赁物部分或者全部毁损.灭失的承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损.灭失致使不能实现合同目的的承租人可以解除合同.”该条即包含有对租赁合同中的风险负担的规定.故当因不可归责于双方当事人的事由致使合同部分或全部不能履行时承租人即可相应地减少履行或不履行其对待给付义务——即请求减少租金或者不支付租金.可见租金风险由出租人负担.30租赁合同更新的概念及种类:租赁合同当事人双方更新续订合同有两种方式:明示更新和默示更新.明示更新亦称约定更新是指当事人于租赁合同期限届满后另订一合同约定延长租赁期限.而默示更新亦称法定更新是指于租赁期限届满后当事人的行为表明其认可租赁关系的继续存在.
31.__租赁合同的概念和特征:是指当事人之间约定出租人根据承租人对__人.租赁物的选择向__人__租赁物提供给承租人使用承租人支付租金的合同.其特征:
①__租赁合同是由两个合同—买卖合同和__性租赁合同三方当事人—__人.出租人买受人.承租人结合在一起有机构成的新型__合同;
②__租赁合同是以__为目的融物为手段的合同;
③__租赁合同中的出租人为从事__租赁业务的租赁公司;
④
32.__人与承租人间买卖合同的效力:合同法第二百三十条规定:“出租人__租赁房屋的应当在__之前的合理期限内通知承租人承租人享有以同等条件优先__的权利.”该法第二百__九条又规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的不影响租赁合同的效力.”这就是买卖不破租赁原则.即租赁关系存续期间即使出租人将租赁物让与他人对租赁关系也不产生影响租赁合同继续有效买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物.
33.出租人与承租人间租赁合同的效力:__租赁合同中承租人支付租金的义务的特点:
①在租赁标的物存有瑕疵时承租人不得拒付租金;
②在租赁期间承租人承担租金的风险;
③因承租人违约而由出租人收回标的物时承租人不能以标的物的收回而拒绝履行支付租金的义务.
34.__租赁合同的效力:__租赁合同自生效之日起就在当事人之间产生拘束力当事人得基于__租赁合同享有权利承担义务一出租人的主要权利和义务
1.出租人的主要权利1关于租赁物的所有权.我国《合同法》规定出租人在__租赁期间享有租赁物的所有权参见《合同法》第242条..如此规定并无可争议之处因为在__租赁期间出租人确实是租赁物的所有权人.然而有些学者据此就认为对租赁物享有所有权是__租赁合同出租人的主要权利参见《__租赁合同当事__利》刘影载《北京商学院学报》1999年第四期.这恐怕有不妥之处.笔者认为出租人对租赁物享有所有权并不是出租人在__租赁合同中享有的权利而是订立__租赁合同的前提通过买卖合同购得即使在__租赁合同终止以后出租人的身份丧失作为原出租人的租赁公司也不会自然丧失对租赁物的所有权.2免除责任的权利.无论在实践中.理论上还是在国内外的立法上__租赁合同中出租人对租赁物免除责任的规则都得到了广泛的肯定参见《国际统一私法协会国际__租赁公约》第8条第一款:“出租人不应对承租人承担设备的任何责任除非承租人由于依赖出租人的技能和判断以及出租人干预选择供应商或设备规格而受到损失.”.在通常情况下作为出租人的租赁公司并不承担租赁物的瑕疵__责任不负担租赁物在租赁期间毁损灭失的风险免除其在租赁期间对租赁物的维修义务参见《合同法》第224246247条..这主要是由于租赁物是由承租人选择并由承租人直接从__人处取得因选择错误而发生的责任如果由出租人来承担未免有失公平.3收取租金的权利.按照合同的约定收取租金是出租人最主要的权利也是出租人参与__租赁关系收回__成本和获取利润的唯一途径.4收回租赁物的权利.在以下三种情况下出租人有权收回租赁物:b.对于__租赁合同期满后租赁物的归属如果当事人没有约定或约定不明又不能达成补充协议也不能通过合同条款或交易习惯加以确定时出租人可以依法收回租赁物;c.合同因解除而终止时出租人也有权收回租赁物.
2.出租人的主要义务1__租赁物的义务.出租人应当按照承租人对__人和租赁物的选择以自己的名义与__人签订买卖合同而__租赁物.这是出租人最基本的义务也是__租赁合同的目的得以实现的前提.出租人不__租赁物或虽为__但不符合承租人对__人和租赁物的选择应承担违约责任.2交付租赁物的义务.3确保承租人对租赁物的占有和使用参见《合同法》第245条《国际统一私法协会国际__租赁公约》第8条第二款..承租人进行__租赁交易的目的就在于获得租赁物的使用权为确保承租人正常对租赁物进行占有使用出租人负有如下义务:a.排除妨碍.在第三人的行为妨害了承租人对租赁物的占有使用时出租人应基于其作为租赁物所有人的身份请求第三人排除妨碍出租人殆于行使权利而给承租人造成损失的应予以赔偿;4协助的义务.二承租人的主要权利和义务
1.承租人的主要权利1选择__人和租赁物的权利.2享有与受领的标的物有关的买受人的权利参见《合同法》第239条..首先承租人有权要求__人直接向其交付标的物__人不得拒绝.基于合同的相对性原则相关的买卖合同中__人只向买受人即__租赁合同中的出租人承担交付标的物的义务.但由于__租赁合同和相关的买卖合同具有同一的标的物且出租人按承租人的要求__租赁物是以供给承租人使用为目的的出租人往往缺乏对租赁物进行判断检查的能力与其相反承租人对租赁物则有着专业性的了解由其对租赁物进行检验受领更有利于确保承租人利益.因此我国《合同法》规定__人应按照约定向承租人交付租赁物这是出租人向承租人转让其作为买受人所享有的交付标的物请求权的结果.其次承租人享有向__人索赔的权利.如前所述在一般情况下出租人并不对租赁物负担瑕疵__责任而由承租人就自己因标的物不交付.迟延交付或交付的标的物有瑕疵所受的损失直接向__人索赔出租人仅负协助的义务.然而如何解释这一做法与合同相对性原理之间的矛盾呢?笔者认为在索赔的原因出现的时候原则上仅得由出租人基于相关的买卖合同向__人行使索赔权但出租人可以通过债权让与的方式将其对__人享有的债权转让给承租人.这样承租人就可以直接向__人索赔省却了出租人这一环节.但是必须指出的是由于承租人并不是相关买卖合同的正宗当事人它所具有的买受人的权利并不是完全的承租人并无权在不经出租人同意的情况下终止或撤销相关的买卖合同参见《国际统一私法协会国际__租赁公约》第十条..3对租赁物享有独占的使用收益的权利.出租人享有的这种权利是法律为了维护__租赁关系的稳定性而赋予承租人的特殊权利具有物权的性质是债权物权化的典型.出租人基于其所有权可以在租赁物上设置抵押权但必须通知承租人而且这种抵押行为不得影响承租人对租赁物进行使用收益承租人得以其对租赁物的独占使用权对抗抵押权人;此外出租人转让租赁物的__租赁合同继续有效承租人依然可以对租赁物进行使用收益新的所有权人也不得解除合同取回租赁物这就是所谓的“买卖不破租赁”原则的形象体现.4对租赁物的优先__权“廉价__权”.5对租赁期间届满时租赁物的归属的选择权.《国际统一私法协会国际__租赁公约》第9条第二款规定:“当租赁协议终止时承租人除非行使__权或行使凭另一租期的租赁协议而持有设备的权利否则应以前款规定的状态把设备退还给出租人.”由此可以看出承租人对租赁物在__租赁期间届满后的归属具有选择权要么留购要么续租如果承租人放弃了留购和续租的权利就意味着其选择了退租——在合同终止时将租赁物退还给出租人.赋予承租人这种权利不仅有利于承租人也有利于出租人这是由于:a.由于__租赁合同租金构成的特殊性在__租赁合同期间届满时出租人的投资和利润的全部或大部分已收回;b.租赁物是基于承租人的选择而__对出租人或第三人的意义并不大;c.__租赁合同的租赁期间一般较长租赁期间届满时租赁物经折旧后其价值已所剩无几.
2.承租人的主要义务1对租赁物进行检验和受领的义务.对租赁物进行验收具有双重性质既是承租人的权利又是承租人的义务.当它被作为承租人的权利提及的时候强调的是承租人得请求__人直接向其履行交付标的物的义务;而当它的身份是承租人的义务的时候则强调承租人必须在约定的或__人通知的时间和地点检验和受领标的物无故不得迟延受领或拒收承租人对其无故迟延受领或拒收而给__人造成的损失必须承担责任.同时承租人应当将验收的结果及时通知出租人.2妥善保管使用租赁物的义务参见《合同法》247条《国际统一私法协会国际__租赁公约》第九条..首先承租人应妥善照看设备负责租赁物的安全防止租赁物毁损灭失在第三人的行为妨害租赁物时得基于其占有权请求排除妨碍或请求出租人基于其所有权请求排除妨碍;其次承租人应当按照合同的约定或租赁说明书中规定的操作与使用的有关规程以合理的方式使用设备并使之保持交付时的状态未经出租人同意不得将租赁物移转使用地点__租赁合同的保留条款通常要规定租赁物使用的地区范围不得改变租赁物的形状或装配其它附件但合理损耗及各方商定的对设备的任何改装除外;再次承租人还应当对租赁物负维修的责任以避免其品质的不适当降低害及出租人的所有权对于租赁物在使用过程中发生的一切故障应及时向出租人报告;此外承租人只有在出租人同意和不损害第三方权利时才可以转让其对租赁物的使用权或在__租赁合同项下的任何其它权利.3支付租金的义务.4承担租赁物毁损灭失的风险.5返还租赁物的义务.如果承租人选择退租而放弃留购或续租的权利那么在__租赁合同期间届满后就应当将租赁物按照合同终止时的完好状态返还给出租人.
35.__租赁合同的中止:__租赁合同出现下列情形之一可以解除一.合同在当事人的共同努力下履行完毕法.商这种情形是指合同双方当事人依合同约定完全履行了合同约定的义务承租人支付了租金并在合同约定的期限归还了租赁物或按合同约定的方式处置了租赁物合同失去法律效力自然终止的情形二.合同在履行过程中出现了客观情况的改变双方经协商约定终止合同的继续履行的情形法.商这种因出租人和承租人协商解除的合同不影响出租人和供货人之间签订的供货协议的继续履行即不得因终止履行__租赁合同而损害供货人的利益三.在合同履行过程中出租人和承租人发生争议经选定的仲裁机构或诉请人民__判决而导致合同终止履行的情形四.合同约定的终止履行的条件出现而自动终止五.合同履行过程中发生不可抗力而致合同无法履行前述第二种和第三种__租赁合同的终止不影响没有违约的一方向违约的一方请求赔偿﹑支付违约金的权利的履行.第十三章提供服务的合同
1.承揽合同的概念和特征:是指承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果定作人给付报酬的合同.其特征:
①承揽合同以完成一定工作为目的;
②承揽人完成工作的__性;
③定作物的特定性;
④承揽合同为诺成合同.
⑤承揽合同为有偿合同.承揽合同的种类:
①__合同;
②定作合同;
③修理合同;
④__合同;
⑤测试合同;
⑥检验合同.
2.承揽人的义务::
①完成承揽工作的义务;
②接受定作人提供材料或依约提供材料的义务;
③交付工作成果的义务;
④承揽人的瑕疵__义务;
⑤容忍义务;
⑥承揽人的保密义务和通知义务.
3.定作人的义务:
①支付价款的义务;
②定作人的协助义务;
③受领工作成果.
4.定作人的任意解除权:以损害赔偿为代价.《合同法》第二百六十八条规定了定作人的单方解除权但该条只是授权性规范并非法律的强制性和禁止性规范法律并未规定当事人必须行使该项权利也并未禁止当事人通过约定放弃解除权的行使当事人可以行使解除权也可以通过合同约定放弃解除权的行使此为合同主体意思自治的范畴.既然合同明确约定任何一方不得擅自变更或解除合同否则应向守约方支付30%的违约金.该项约定表明定作人通过合同约定放弃了解除权的行使且擅自解除合同的应当按照合同总额的30%向守约方承担违约责任.该项约定并未违反《合同法》的规定和其它法律.行政法规的强制性规定且不违反公共利益对双方当事人具有法律效力
5.承揽合同因一方当事人的严惩违约而解除:这种情况主要包括:1承揽人未依约按时完成合同工作义务而使其工作于定作人已无意义的;2承揽人未经定作人同意将承揽合同的主要工作转由第三人完成的;3定作人在检验监督中发现承揽人工作中存在问题经向承揽人提出而承揽人拒不更改的;6定作人未尽到协助义务经承揽人通知仍不履行的;等等.以上各种情况出现时当事人均可行使合同解除权有损害存在的并可同时请求损害赔偿.承揽合同与买卖合同的区别标准:一合同目的不同二合同对标的物的特定性要求不同三买卖合同的标的物必须交付而承揽合同中则并不一定必须要求承揽人将工作成果交付给定作人四承揽合同的定作人有权监督和检查承揽人的工作而买卖合同的买受人则无此权利五对标的物的风险和责任负担不同.承揽合同与劳动合同的主要区别为:
1.劳动合同的标的物是提供劳动并按劳动的质量和时间给付报酬;承揽合同的标的物是完成一项工作最后要提交劳动成果并根据劳动成果给付报酬;
2.劳动合同中的劳动者一般在对方组织管理下工作而承揽合同中的承揽方一般__自主的进行工作;
3.劳动合同中的劳动者对于非自身的过失所造成的损失不承担责任而承揽合同中的承揽方在交付劳动成果以前自己承担风险.承揽合同与委托合同的区别标准:一承揽合同中仅存在承揽人与定作人之间的关系一般不会涉及到第三人即使承揽人将承揽合同的辅助工作交由其它人完成这些辅助承揽人也同样是承揽人而且辅助承揽人不必以承揽人名义而为承揽.而在委托合同中受托人一般要以委托人名义行事即使不以委托人名义行事的受托人对外签订合同的义务最终也还要由委托人负担受托人在实际上与合同的相对方并无权利义务关系.所以在委托合同中受托人依委托人要求行事实际上是委托人.受托人和第三人三方之间的关系受托人往往处于一种“中间人”的地位.而承揽合同则不存在这一问题.二承揽合同中承揽人要自己承担风险和责任__完成工作定作人一般不会对此承担风险和责任.而委任合同则不同因为受托人所处理的事务并非自己的事务而是为委托人处理事务所以委托人要承担处理事务中发生的风险和责任.受托人虽直接处理事务但并不对此承担风险和责任.这也是自己事务自己承担责任的当然要求.三承揽合同为有偿合同这是承揽合同的必然特点不具有有偿性的不是承揽合同这一点前文已经论述过.而委托合同虽然在过去的立法如罗马法等立法中为无偿合同但是近世以来各国立法对此并不作此要求而是大多规定委托合同可以为有偿合同也可以是无偿合同当事人自己可___约定.四在承揽合同中承揽人的工作一般必须有工作成果至少说在合同中有约定的工作成果否则就不能成立承揽合同.而在委托合同中委托人一般只是要求受托人处理一定事务这种事务虽然处理会有结果但这里的结果并不等于承揽合同中的工作成果它只是一种事物发展的后果不一定包含着利益因素;而承揽合同的工作成果则是包含着对定作人有利的因素如财产利益等等.而委托合同的结果则仅是一种客观的后果如委托人委托受托人__某物受托人前去__时该物已售完的___受托人未履行委托合同的义务也___委托人因此得到了财产利益但这仍然是委托合同履行的结果.
7.承揽合同的风险负担包括:
8.承揽合同在相关实践中的运用:
9.建设工程合同的概念和特征:是指建设工程的发包人为完成工程建设任务与承包人签订的关于承包人按照发包人的要求完成工作交付建设工程并由发包人支付价款的合同.其特征:
①合同的标的物一般仅限于基本建设工程;
②合同的主体应具备相应的条件;
③建设工程合同具有较强的国家管理性;
④建设工程合同的要式性.
10.建设工程合同的一般效力和特征:建设工程合同与一般承揽合同相比较主要有如下特征:
1.建设工程合同具有较强的国家管理性.由于建设工程的标的物为不动产工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大在建设工程合同的订立和履行上就具有强烈的国家干预的色彩.
2.建设工程合同的要式性.建设工程合同应当采用书面形式.建设工程合同的一般效力建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同因此《合同法》关于承揽合同效力所作的一般规定除非法律对于建设工程合同设有特别规定对于建设工程合同具有适用效力.我国《合同法》上对于建设工程合同一般效力的特别规定主要体现在:
1.承包人的合同义务1承包人的容忍义务.工程的进度.质量对发包人的利益影响较大故承包方有义务接受发包人对工程进度和工程质量的必要的监督对发包人的检查承包人应予以支持和协助.如果发包人的检查影响到工程的正常作业承包方有权在说明理由的基础上予以拒绝.发包人检查的内容主要包括两项:一是对工程进度进行检查;二是对工程质量的检查权.2承包人___义务.
2.发包人的合同义务第一发包人的协助义务.《合同法》规定了发包人承担如下责任:1顺延工程日期的责任.2赔偿停工.窝工等损失.第二对工程的验收义务.建设工程完工后发包人应及时对工程进行验收发包人验收所应遵循的依据包括第三支付价款并接收建设工程的义务.“工程价款结算办法”的有关规定承担逾期付款的违约责任.如果发包人不向承包人支付价款《合同法》第286条赋予了承包人优先权并对优先权的实现作了具体规定:
3.承包人的损害赔偿责任因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造__身和财产损害的承包人应当承担损害赔偿责任.
11.建设工程分包合同的法律适用:
13.建设施工合同的概念:
14.建设施工合同的内容:依《合同法》第275条规定施工合同应当包括以下条款:
1.工程范围.
2.建设工期.即工程的开工和竣工日期.
3.中间交工工程的开工和竣工日期.所谓中间交工工程是指需要在全部工程完成期限之前完工的工程.对中间交工工程的开工和竣工日期也应在合同中作出明确约定.
4.工程质量.建设项目向来要求“百年大计质量第一”
5.工程造价.工程造价如为招标工程则应以中标时确定的中标金额为准;如按初步设计总概算投资包干时应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资为工程价款;如按施工图预算包干则应以审查后的施工图总预算或综合预算为准.
6.技术资料交付时间.发包人应当在合同约定的时间内向承包人按时提供与本工程项目有关的全部施工技术资料否则造成的工期损失或者工程变更应由发包人负责.
7.材料和设备供应责任即在施工过程中所需要的材料和设备由哪一方当事人负责提供.
8.拨款和结算.即发包人向承包人拨付工程价款和结算的方式和时间.
9.竣工验收.此条款的约定应以国家有关部委颁发的《关于基本建设项目竣工验收的暂行规定》.《工程施工及验收规定》.《建筑__工程质量评定标准》和其它有关的竣工验收规定及施工图纸说明书.施工技术文件为依据.
10.质量保修范围和质量保证期.合同当事人应当根据相关法律.行政法规的规定和实际情况确定合理的质量保修范围和质量保证期但不得低于上述保修办法的有关规定.除了上述10项基本合同条款外当事人还可以约定其它协作条款如施工准备工作的分工工程变更时的处理办法合理化建议的处理临时设施工程等.
15.建设工程施工人的责任:一承包人的责任第一工程质量不符合合同规定的负责无偿修理或返工.由于修理或返工造成逾期交付的偿付逾期违约金;第二工程交付时间不符合规定按合同中违约责任条款的规定偿付逾期违约金.二发包人的责任“工程价款结算办法”的有关规定处理.
16.运输合同的概念和特征:运输合同又称运送合同是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点旅客.托运人或__人支付票款或运输费用的合同.其特征:
①一般为有偿合同;
②多为格式合同.客运合同:即旅客运输合同是承运人与旅客关于承运人将旅客及其行李安全运输到目的地旅客为此支付运费的协议.其特征:
①标的是运输旅客的行为;
②是实践性合同.
17.货运合同的概念和特征:是指承运人将托运人交付运输的货物运送到约定地点托运人支付运费的合同.其特征:
①往往涉及第三人;
②以将货物交付给__人为履行完毕;
③
18.客运合同的概念和特征:客运合同:即旅客运输合同是承运人与旅客关于承运人将旅客及其行李安全运输到目的地旅客为此支付运费的协议.其特征:
①标的是运输旅客的行为;
②是实践性合同.
19.客运合同的效力:“运送”自然人而引起民事纠纷情形进行探讨.
1.强制缔约主体与乘客间的客运合同关系这是最常见的对此并无太大争议发生交通事故或其它情形而导致乘客人身伤亡时除了伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意.重大过失造成的以外承运人都应当承担民事责任.
2.非强制缔约主体与许可搭乘的乘车人间的客运合同关系非强制缔约主体主要指不以旅客运输为营业目的未在工商行政机关进行营业登记不从事公共运输的企业或其它形式的公共运输主体如国家机关.企事业单位或其它团体所拥有的客运交通工具个人所拥有的自己使用的交通工具
20.客运合同的变更与解除:因旅客自身原因导致的变更或解除.因承运人的原因导致的变更或解除.
21.联运合同的概念和分类:联运合同:就是联合运输合同是指当事人约定由两个或两个以上的承运人通过衔接运送用同一凭证将货物运送到指定地点托运人支付运输费用而订立的协议.包括单式联运合同和多式联运合同.
22.运输合同的分类:
23.承运人的强制承诺义务:第二百九十条承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客.货物安全运输到约定地点.第二百九十一条承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客.货物运输到约定地点.
24.承运人的义务:
26.联运合同中的责任承担:多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同对全程运输享有承运人的权利承担承运人的义务.多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务.因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的即使托运人已经转让多式联运单据托运人仍然应当承担损害赔偿责任.
27.保管合同的概念和特征:又称寄托合同.寄存合同是指双方当事人约定一方当事人保管另一方当事人交付的物品并返还该物的合同.其特征:
①为实践合同;
②③以物品的保管为目的;
④须转移标的物的占有.
28.保管人的义务:保管人的义务:
①给付保管凭证的义务;
②保管保管物的义务;
③不得使用或许可他人使用保管物的义务;
④危险通知义务;
⑤返还保管物的义务.
29.寄存人的义务:
①支付保管费和偿还必要费用的义务;
②告知义务;
③声明义务.
30.仓储合同的概念和特征:又称仓储保管合同是指当事人双方约定由保管人为存货人保管储存的货物存货人为此支付报酬的合同.其特征:
①保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的主体;
②仓储合同的保管对象为动产;
③仓储合同为诺成合同;
④⑤存货方主张货物已交付或行使返还请求权以仓单为凭证.
31.保管人的义务:
①给付仓单的义务;
②接受.验收义务;
③通知义务;
④妥善保管义务;
⑤容忍义务.
32.存货人的义务:
①存货人的说明义务;
②提取仓储物的义务.
33.仓单:是保管人应存货人的请求而签发的一种有价证券.仓单的效力:
①受领保管物的效力;
②转移保管物的效力
34.仓储合同的效力:一.保管人的义务二.存货人的义务
35.委托合同的概念和特征:又称委任合同是指一方委托他方处理事务他方允诺处理事务的合同.其特征:
①委托合同是以为他人处理事务为目的的合同;
②委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提;
③委托合同是诺成合同.不要式合同;
④一般为无偿合同.
36.受托人的义务:
37.委托人的义务:一.支付费用的义务.二.支付报酬的义务.支付报酬这只是对有偿委托合同而言无偿委托合同因其本身是无偿的不存在支付报酬的情况而有偿委托合同委托人必须向受委托人支付约定的报酬.《合同法》第四百零五条规定“受托人完成委托事务的委托人应当向其支付报酬.”三.赔偿损失的义务.委托人对于受委托人在处理委托事务中因非自身的过错造成的损失承担赔偿责任.有如下三种情况:
1.因委托人对受委托人的指示造成的损失应承担赔偿责任;
2.因委托人的过错致受托人受到损失应承担赔偿责任;
3.委托人经受托人同意可以在受托人之外委托第三人处理委托事务因此而给委托人造成的损失应承担赔偿责任.
38.委托合同例外不终止的法律效果:
1.受托人继续处理事务的义务.当委托人死亡.丧失行为能力或者破产之后在委托人的继承人.法定代理人或者清算组织承受委托事务之前受托人有继续处理受托事务的义务.
2.受托人的继承人.
39.委托合同的效力:委托合同则是一种双务合同经由双方签字后就生效了.合同一经订立除非是合同中约定的解约事项发生否则双方都无权单方面解除合同.
40.间接代理制度:是代理人以自己的名义为本人计算而为民事行为.
41.行纪合同的概念和特征:又称信托合同是指一方根据他方的委托以自己的名义为他方从事贸易活动并收取报酬的合同.其特征为:
①行纪合同中的行纪人具有主体的限定性;
②行纪人以自己的名义为委托人__业务;
③行纪人为委托人的利益__业务;
④行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定法律行为;
⑤
42.行纪人的介入权:行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品除委托人有相反的意思表示的以外行纪人自己可以作为买受人或者__人.行纪人有前款规定情形的仍然可以要求委托人支付报酬.
43.行纪人的义务:行纪人的义务?
1.依委托人的指示从事贸易活动.若委托人对__有特别指示的行纪人只能依特别指示的__出售不得违背该指示卖出或者买入否则应承担违约责任.
44.委托人的义务:
1.委托人支付费用的义务委托人应向行纪人支付必要的费用.在行纪合同中双方当事人如有费用支付约定的委托人应按约定支付费用.对于行纪人处理委托事务所需的费用委托人一般应当予以预先支付.如果行纪人为处理委托事务自己支付了必要费用时委托人应予偿还并负担从该费用支出之日的利息.如双方当事人没有约定费用的则依照《合同法》第415条的规定行纪人支出的费用由行纪人负担.
2.委托人支付报酬的义务委托人应向行纪人支付报酬.行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动是一种有偿合同行纪人在完成委托事务时委托人应向其支付相应的报酬.
3.委托人及时受领事务后果的义务委托人应当及时验收并接受行纪人完成的所托事务的后果委托人在接到行纪人完成事务___后应当及时地接受行纪人依合同约定所完成的一切.
45.居间合同的效力:是指双方当事人约定一方为他方报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务他方给付报酬的合同.其特征:
①一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同;
②为有偿合同.诺成合同和不要式合同;
③委托人一方的给付义务的履行有不确定性;
④主体具有特殊性.第十四章技朮合同
1.技朮合同的概念和特征:
①标的物是技术成果;
②法律调整具有多样性;
③是双务合同.有偿合同;
④
2.技朮成果相关权利的归属:依照我国《合同法》第326条第2款的规定职务技术成果主要包括两类:其一执行法人或者其它组织的工作任务所完成的技术成果.所谓“执行法人或者其它组织的工作任务”既包括工作人员从事他的本职工作也包括履行法人或者其它组织交付的本职工作以外的任务.其二主要是利用法人或者其它组织的物质技术条件完成的技术成果.《合同法》所确认的属职务技术成果以外的技术成果都属非职务技术成果.尤应注意的是《合同法》还确认了职务技术成果的成果完__享有优先受让权.至于非职务技术成果其使用权和转让权属技术成果的完__该完__可以就该项非职务技术成果订立相应的技术合同.
3.订立技朮合同的基本原则:应当有利于科学技术的进步加速科学技术成果.4技朮合同无效的特别规定:非法垄断技术.妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效这就是《合同法》第329条关于技术合同无效的特别规定.我国法律一方面采取必要的措施保障技术合同当事人在合法的范围内行使自己的权利另一方面又不允许当事人滥用这种权利来损害国家利益和社会公共利益.为了防止技术合同当事人滥用技术合同的订立权来达到自己非法垄断和控制市场的目的应认定此类技术合同为无法律约束力的无效合同.5常用的几种支付技朮合同的价款.报酬和使用费的方式.《合同法》第325条明确认可了在实践中技术合同的当事人经常采用的几种支付方式:首先是一次总算一次总付或者一次总算分期支付这种支付方式又被称为定额支付.其二是“入门费”加提成的支付方式.6技朮__合同的概念和分类:其特征:
①标的物是具有创造性的技术成果;
②③当事人须共担风险.分类包括:1技术转让合同:
①标的物是现有的技术成果;
②2技术秘密转让合同:又称非专利技术转让合同或专有技术许可合同是指双方当事人约定转让方将其拥有的技术秘密提供给受让方明确相互之间对技术秘密的使用权.转让权受让方支付约定使用费的合同.7委托__合同的效力:1委托人的义务第一按约定支付研究__经费和报酬.研究__经费是完成研究__工作的物质基础除双方另有约定外研究__经费应由委托人提供.委托人迟延支付研究__经费造成研究__工作停滞.延误的委托人应承担违约责任.第二按约定提供技术资料第三按期接受研究__成果.在研究__人完成研究__工作后委托人应及时接受研究__成果.委托人逾期一定期间不接受研究__成果的研究__人有权处分研究__成果并从处分所得的收益中扣除约定的报酬.违约金及保管费用.2研究__人的义务第一按照约定制定和实施研究__计划.制定研究__计划是进行研究__工作的前提委托__人应依照约定亲自制定和实施研究__计划.研究__人未按计划实施研究__工作的委托人有权要求其实施研究__计划并采取补救措施.研究__人逾期一定期间不实施研究__计划的委托人有权解除合同并要求__人返还研究__经费.赔偿因此造成的损失.第二合理使用研究__经费.第三按期完成研究__工作并交付研究__成果.研究__人应当按照合同的约定按时完成研究__工作并提供有关的技术资料和必要的技术指导帮助委托人掌握研究__成果.由于研究__人的过错造成研究__成果不符合合同约定条件的研究__人应当支付违约金或者赔偿损失造成研究__工作失败的研究__人应当返还部分或者全部研究__经费支付违约金或者赔偿损失.第四研究__人应保守委托人的技术秘密如原始材料等此外也不得对第三人泄露技术__成果的内容也不得向第三人提供该项技术成果.这是研究__人的后续义务违反这些义务并造成委托人经济损失的研究__人应当承担赔偿责任.
8.合作__合同的效力:合作__合同是技术__合同中的一种__形式区别于委托__合同合作__合同是当事人各方为共同进行研究__所订立的合同.合作__合同成立后各方当事人必须忠实履行以下义务:第一按照约定进行投资第二分工参与研究__工作.合作__的各方当事人均有进行研究__的权利和义务.各方当事人应依合同约定的分工参与研究__工作.第三协作配合研究__工作.合作研究的各方当事人应按照合同的约定相互协作配合以保证研究__工作的顺利进行.此外各方当事人应依诚实信用原则对合作__过程中取得的技术成果以及对方提供的相关情报资料承__密义务.如果当事人没有诚实信用地履行上述的法定或者约定义务则必须承担相应的违约责任:第一合作__合同的任何一方违反合同造成研究__工作停滞.延误或者失败的应当支付违约金或者赔偿损失.第二合作__合同的任何一方逾期一定期间不进行投资或者不履行其它约定的另一方或者其它各方有权解除合同违约方应当赔偿因此给他方造成的损失.
9.技朮__合同中风险的负担:技术合同风险是指当事人一方的债务因不可归责于双方当事人的事由而不能履行时由此所产生的损害状态.风险负担是指上述风险应由哪一方当事人负担.假如合同中没有对风险责任加以约定或者约定不明依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的根据《合同法》第338条的规定风险责任由当事人合理分担.当一方当事人发现技术__合同履行过程中因出现无法克服的技术困难可能导致研究__失败或者部分失败的情况时应当及时通知另→方并采取适当措施减少损失如向委托方提供__报告和意见建议改变研究__内容或者全部放弃研究__工作等等.与此同时研究__方亦有权主动停止研究__工作.如果当事人一方没有及时通知另一方并采取适当措施致使损失扩大的应当就扩大的损失承担责任.
10.技朮__合同中技朮成果权益的归属:应遵循以下规则:1就委托__所完成的技术成果2就合作__所完成的技术成果
11.技朮__合同终止的特别事由.因作为技术__合同标的的技术已经由他人公开致使技术__合同的履行没有意义的当事人可以解除合同.这就是《合同法》第337条关于技术合同终止的特别事由的规定.在技术__合同成立并生效之后由于作为技术__合同标的的技术已经由他人公开则当事人双方都有权解除合同.在实践中作为技术__合同标的的技术被他人公开致使技术__合同的履行没有意义主要包括两种情形:其一他人业已__出此项技术并已申请专利;其二他人已__出此项技术虽未申请专利但人们已普遍掌握了此项技术.这两种情形就当事人双方而言属不可归责于双方当事人的事由系技术__合同中的固有风险就因此给各方当事人所造成的损失有约定时根据约定;没有约定时各方合理分担.
12.技朮转让合同的概念特征:
①标的物是现有的技术成果;
②
13.技朮转让合同中的“使用范围”条款.《合同法》第343条规定技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围但不得限制技术竞争和技术发展.这就是关于技术转让合同中所谓“使用范围”条款的规定.此处所称的“范围”是指技术转让方与受让方在合同中约定的对实施专利技术或使用非专利技术的合理限制它包含了当事人合法使用作为合同标的技术的行为界限和活动领域.这类限制主要包括:一期间范围.二使用地区范围.三实施方式的范围.
14.涉及专利权的合同的特别规定:
15.技朮转让合同的效力:包括一般效力和特殊效力
16.技朮__合同的效力:商技术__合同是指当事人一方为另一方就特定技术项目提供可行性论证﹑技术预测﹑专题技术调查﹑分析评价报告等另一方支付报酬的合同法.商与其它类技术合同不同技术__合同的标的是技术性__服务技术__合同成立后即对当事人双方产生约束效力
1.委托人的义务技术__合同的委托人应当按照约定阐明__的问题提供技术背景材料及有关技术资料﹑数据;接受受托人的__服务支付报酬技术__合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据影响__服务工作进度和质量不接受或者逾期接受__服务的支付的报酬不得追回未支付的报酬应当支付
2.受托人的义务技术__合同的受托人应当按照约定完成__报告或者解答问题;提出的__报告应达到约定的要求受托人未按时提出或者提出的__报告不符合约定的应当承担减收或者免收报酬等违约责任法.
17.技朮服务合同的概念和种类:是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同.技术服务合同在实践中包括技术辅助服务合同技术中介服务合同和技术培训合同.
18.技朮服务合同的效力:
1.委托人的义务根据《合同法》第360条的规定委托人负有下列义务:1按照约定提供服务条件完成配合事项.委托人应当按合同约定为受托人提供服务条件.2按期接受受托人的工作成果并支付报酬.《合同法》第362条规定委托人不接受或逾期接受工作成果的支付的报酬不得追回未支付的报酬应当支付.
2.受托人的义务.根据《合同法》条361条的规定受托人负有以下义务:1按照合同约定完成服务项目解决技术问题保证工作质量并传授技术问题的知识.《合同法》第362条规定受托人未按照合同约定完成服务工作的应当承担免收报酬等违约责任.
19.技朮__.技朮服务合同中新技朮成果权益的归属.《合同法》第363条规定在技术__合同.技术服务合同履行过程中受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果属于受托人.委托人利用受托人的工作成果的新的技术成果属于委托人.但当事人另有约定的按照其约定.
20.技朮中介合同和技朮培训合同的法律适用:技术中介合同和技术培训合同属于技术服务合同的两个具体类别.技术中介合同是指双方当事人约定中介人依据委托人的要求为委托人与第三人订立技术合同提供机会或促成技术合同订立由委托人向中介人给付约定报酬的合同.可见技术中介合同其实就是技术居间合同.《合同法》关于居间合同的规定对其有适用余地.此外国家为规范技术中介市场有一系列的规定__其中属法律或行政法规的对技术中介合同也有适用余地.技术培训合同是第一章
一、有价证券指表彰权利,具有财产价值,能成为交易客体的书面凭证 特征
①~是一种权利凭证
②~具有财产价值
③不记名有价证券以占有为可能性之公示方式
④~具有流通性 分类
①依所表彰权利内容不同,分债权证券汇票本票支票债权、物权证券仓单提单、社员权证券股票
②依证券权利发生依据不同,分证权证券债券股票仓单提单、设权证券汇本支、
③依有价证券之占有与权利享有之间的关系分:完全证券货币__、不完全证券股票
④以证券的签发是否以原因关系为前提分:有因证券和无因证券__
⑤依有价证券是否记名分:记名和无记名证券
二、__指狭义:指出票人签发的约定自己或委托他人于到期日无条件按票载金额向收款人或持票人付款的有价证券. 定义表明:
①__是一种有价证券
②__所反映的权利为金钱债权.
③__是由自然人法人或其他组织签发的有价证券
④__是一种无条件付款的约定或委托
⑤__有明确的付款时间. 特征
①设权证券:__所反映的权利由__行为所创设是__形成后新产生的权利.
②完全证券:权券一体性票据权利和反映__权利的凭证不能分离
③无因证券:__签发背书承兑保证等基于一定的原因关系原因关系的撤销无效不影响__的效力.
④要式证券文义证券
⑤流通证券
三、__学理的分类:
①依__由自己付款还是委托他人付款分:预约证券约定自己:本票、委托证券委托他人:汇票支票
②依__的功能分信用证券信用工具:本票汇票、支付证券支付工具:支票
③依__的到期日分:远期__以将来某__日届至为付款日:汇票、即期__见票即付的:本票支票. 法律上的分类:
①汇票:委托他们付款的__.
②本票:约定自己付款的__.
③支票:委托银行等金融机构付款的__ 汇票、本票、支票的异同相同点
①都是__法上的__,属于狭义__范畴
②三者的__基本属性相同;本票和支票适用绝大多数的汇票规则 不同点
①__关系基本当事人不同.汇票支票为:出票人付款人收款人.而本票为:出票人收款人.
②付款主体不同.本票的出票人仅限于银行.
③付款承诺制不同.
④__责任承担者不同.
⑤保证制度不同.支票无保证制度.
⑥到期日不同
⑦提示付款的限期不同
⑧__权利时效期间不同
⑨记载事项与方式不同⑩可能存在的杜撰关系当事人不同. __性质:商业信用的工具. __功能:
①汇兑工具
②支付工具
③信用工具
④__功能
⑤抵销功能第二章
一、__法:指调整__关系及__运作中形成的非__关系的法律规范的总称. 实质意义上的__法:指规范__关系和__动作中与__关系相关的非__关系的一切规范.本书所指. 形式意义上的__法:仅指1995年5月10日通过的__法.
二、__法特征
①具有强行性.__法属于商法.__是流通证券为确保流通安全规避流通风险__法中不少规则是强制性规则.
②具有技术性.__是一种商业工具__法是其法律化由于这种商事交易的严密.体现了精湛交易技术因而作为规范该交易的规划也具有较强的技术性.
③具有应变性.为适应处于不断变化的__交易作为调整__交易关系规范__交易活动的交易规划也应当改变.
④具有二元性.表现为:A__法在性质上为私法但有公法色彩B__法为任意性规范却含有强制性规范.C__法是实体法但又有程序性规定D__法为国内法.但包含国际统一性规则.
三、__法的基本原则
①__交易迅捷原则.实现__交易迅捷首先要使交易方式简便.还须使交易形态定型化交易客体定型化交易程序定型化.
②__交易确定原则.__交易的迅捷必然要求交易各方权利义务关系的明确不允许使权利义务处于不确定状态.__交易确定是__流转的需要.
③__交易安全原则.确立此原则以维护交易秩序便交易繁荣与发展.
④__交易公平原则.为维护自由竞争与公平竞争商事法律必须建立交易公平原则. 交易公平包括形式上和实质上的公平.形式上的公平强调__关系当事人地位平等.实质上的公平在于公平的交易结果.
四、__法的法系:
①法国法系.
②英国法系
③德国法系1
五、__法的体例结构:
①__法与民法商法的关系:我国采用分立的立法模式.在民商立法的问题上采用民商合一制.
②三票统一或分别制:法德日等国采分离主义.英国我国采包括主义.
③__法章节的编排:我国__法的体例结构是先总后分设总则与分则.
六、__法的国际统一运动(趋势)大致经历了三个阶段
①海牙统一__法阶段,
②日内瓦统一__阶段,
③___国际__法阶段1988年12月___第43次大会上,通过了《国际汇票本票公约》第三章.
一、__关系指由__法调整,以__权利义务为内容的商事关系 特征
①__关系主要基于__行为而发生__关系是基于当事人意志而发生的法律关系,是意思自治的表现
②__关系由__法调整
③__关系以金钱债权为内容
④__关系内容具有多重性和义务承担者的多数性
二、__关系的种类
1、汇票关系汇票分为银行汇票和商业汇票
①银行汇票关系银行汇票:指出票银行签发的由其在见票时按照实际结算金额无条件给收款人或持票人的__.A因__的签发引起的基本__关系即发行关系B背书关系
②商业汇票关系商业汇票(本书所指即是)是出票人签发的委托付款人在指定日期或见票时无条件支付确定金额给收款人或持票人的__.商业汇票分为:商业承兑汇票由银行以外的付款人承兑和银行承兑汇票由银行承兑.A__发行关系B背书关系C__承兑关系D__保证关系E__参加关系.我国无
2、本票关系
①__发行关系.限于银行签发.
②__背书关系保证关系.
3、支票关系
①__发行关系.
②__背书关系.
三、__法上的非__关系:指由__法调整的非__关系.分为:__法上的非__关系和民法上的非__关系.
四、__法上的非__关系的特征:
①为法律关系的一种
②不以__权利__义务为内容
③与__运作关系密切.
④由__法调整.
五、__法上的非__关系的种类:
①汇票回单签发关系.
②__返还关系.主要有A债务人履行__义务后请求持票人返还__的权利义务关系.B__收款人或持票人在提示承兑后请求接受__付款人返还杜撰的权利义务关系.C正当权利人请求因恶意或重大过失而取得__的人返还__的权利义务关系.
③__复本签发关系
④__复本返还关系.
⑤誊本的持票人与原本接收人之间的__原本返还关系.⑹利益偿还关系.⑺损害赔偿关系.⑻支票付款人未按照__规则付款而在付款人与收款人或持票人之间形成的权利义务关系.⑼代理付款人因过错而错误付款致人损害的应当对受豁人承担赔偿责任.⑽金融机构的过错致人损害的赔偿责任关系.⑾付款人故意压票拖延支付的赔偿责任关系.⑿其他违反__法的行为给他人造成损失的赔偿关系.
六、民法上的非__关系:即__基础关系.指不被__法调整与__行为__关系有密切__的民事法律关系. 特征:
①民法上的非__关系是法律关系的一种.
②民法上的非__关系不以__权利.__义务为内容.
③民法上的非__关系不由__法调整.
④民法上的非__关系与__行为有着紧密的__.
七、民法上的非__关系的种类:
1、__原因关系.指__当事人之所以实施__行为和接受__的基本关系.
2、__预约关系:指当事人之间以授受某一__为内容的权利义务关系.
3、__资金关系.指汇票或支票的付款人与出票人之间委托付款中的资金供给与补偿关系.第四章
一、__权利:指收款人或持票人请求__债务人支付__金额的权利. 特征:
①__权利是一种金钱债权.
②__权利与__密不可分.__权利以__为载体__以__权利为内涵.两者互相结合权券一体__权利因__制成而产生又因__的毁灭而消灭.
③__具有双重性.即两重权利:承兑或付款提示权和追索权.
二、__权利的分类:
①以__权利的主从关系分为__利被保证之债和从权利因保证行为而产生的__权利.
②以权利行使顺序先后分为先序权利两项以上相互有关联的权利中应先行使的权利.例:请求付款权和后序权利应在后一顺序行使的权利例:追索权:
③以权利是否具有辅助性分为原本权利基于__的签发背书保证承兑行为而产生的权利和辅助权利基于参加行为而产生的权利.2
④以权利的形式与内容分为:形式上的__权利__权利附载于__之上只要形式合法__又为收款人或持票人所占有和实质上的__权利真正享有__权利的
三、__权利的内容:
①承兑或付款提示权.A提示承兑权:指请求汇票付款人为汇票承兑的权利B提示付款权:指请求付款人为__付款的权利.
②给付受领权:指__权利人接受付款人或债务人所为给付的权利.
③追索权:指__不获承兑或不获付款时收款人或持票人请求__债务人支付被拒绝付款的金额利息及其他费用.
四、__权利的取得:即__权利的发生.引起__权利发生的事由有__行为和其他法律事实.
1、因__行为而取得__权利:
①因__的签发而取得__权利.
②因__权利的转让而取得__权利.__权利的转让方式有两种:A背书转让__权利B以单纯的交付方式转让票据权利.
③因汇票承兑或参加承兑而取得__权利.我国无参加制
④因__保证而取得__权利
⑤因支票保付行为而取得__权利.我国无保付制.
2、因其它法律事实而取得__权利:
①__权利的善意取得:持票人善意地从无__处分权人处受让__的为__权利的善意取得.善意取得的构成要件:A持票人须从无__处分权人处受让__权利B当事人依据__法规定的转让方式取得__C受让人在取得__权利时无恶意或过失.D须给付对价.受让人取得__未给付对价的其地位不优于前手.
②__权利因清偿而取得.
③__权利因非__法规定的权利发生事由而取得.例:法人的合并继承等.
五、__权利取得的分类:
1、原始取得:指__权利的取得不以原权利的存在或者不以原权利人的意志为依据的情形.原始取得的情形有两种:A一是因__的签发而取得的__权利.B__权利的善意取得
2、继受取得:指__权利基于原权利人的意志而取得的方式.继受取得须同时具备两个条件:A在__权利获得之前该权利已经存在.B__权利的取得必须以原权利人的意志为依据经原权利人同意.
六、__权利取得的限制只适用于收款人或持票人取得__的当时__已取得后才知道__的出让人无实质上的__权利或__权利有瑕疵的该持票人仍享有__权利
1、恶意或因重大过失取得__的不享有__权利.第12条“以欺诈偷盗或者胁迫等手段取得__的或者明知有前列情形出于恶意取得__的不得享有__权利.”
2、持票人取得__时未支付对价的不享有__权利或不享有优于前手的权利.
①“__的取得,必须给付对价即应当给付__双方当事人认可的相对应的代价”---后果是:持票人不享有票据权利.
②“因税收继承赠与可以依法无偿取得__的不受给付对价的限制.但是所享有的__权利不得优于其前手的权利.”---后果是:持票人所享有的__权利不得优于其前手的权利.
七、__权利的消灭:指__权利在客观上已不复存在的状况.分相对消灭和绝对消灭.
①相对消灭:引起事由为:清偿抵销.免除追索权的丧失.
②绝对消灭:即全部__关系均不复存在. 引起事由为:A付款人或承兑人为__付款B时效期间的届满.C__别除权D不得变动之记载事项的更改变造E涂销
八、__权利的行使:
1、__权利行使方式:
①提示__:基于__的流通性.债务人不知何人为__最终取得者因而.债务人行使__权利时除失票救济外必须提示__.包括:提示承兑和提示付款.
②追索权的行使:3
2、__权利的行使时间:因__权利的内容而不同.
①提示承兑的权利应在汇票到期日前行使;见票后定期付款的汇票应在出票后法律规定的期限内行使.为出票日起1个月.
②提示付款的权利应在到期日前行使.见票即付的__应在出票后法定法定时间内行使.
③追索权应当在可行使追索权时起时效期间内行使.具体为:A银行汇票的提示付款期限为自出票日起1个月内B商业汇票的提示付款期限为自汇票到期日起10天内C银行本票的提示付款期限自出票日起最长不得超过2个月D支票的提示付款期限为自出票日起10天内.
3、__权利的行使地点:__债务的履行地点依据__上的记载没有记载的由权利人到债务人的所在地进行.即付款人或承兑人的营业场所或住所居住地进行.
九、__权利的保全:指__权利人为防止__权利因时效等原因而丧失所进行的维护__权利的行为.
1、行使时间:收款人或持票人保全__权利的时间属法定期间.权利人未在法定的时间内行使权利的将对出票人承兑人以外的__债务人丧失追索权.
2、保全__权利的处所:应当是__记载的付款地未记载的应在付款人或被追索人的营业场所住所或经常居住地进行.
3、行使方式:
①催告方式;
②在规定时间内提示承兑提示付款提供拒绝证明.
十、涉外__:
①__追索权的行使期限:适用出票地法律;
②__的提示期限有关拒绝证明的方式出具拒绝证明的期限适用付款地法律.第五章
一、__行为:指设立让于__权利或将__权利授予他人行使的法律行为.我国规定的__行为有:出票背书承兑保证.
二、__行为的特征:
1、__行为具有要式性和文义性
①__行为的要式性.__行为属要式行为.其行为必须依照__法规定的方式进行.__记载的事项也必须合乎票据法的要求.我国__法规定__行为必须以书面的方式进行.具体为:A必须以一定的文字书写.B必须在__凭证上书写.C必须在指定位置书写记载.__行为的要式性还表现为按一定的款式作出记载.__行为还要求行为人签章.
②__行为的文义性.即法律行为以意思表示为要素.如表意人内心意思与外部的表示行为两者不一致时__行为意思表示的内容以__上记载的文字意义为准.
2、__行为具有抽象性:__属技术性操作__行为的内容无内容合法与违法问题.而规范__行为的法律法规是技术性规范不得以票据行为的内容违法或违反公序良俗为由而否定其效力.
3、__行为具有确定性.
①基于交易的确定性__交易不得附条件.
②基于交易的确定性__行为无效力待定制度.
4、__行为具有__性.__行为彼此__前一项__行为无效不影响后一项__行为的效力.在一张形式符合__法要求的__上若反映出数个__行为各__行为__产生效力.__行为的__性表现
①__签发行为的无效不影响__背书行为的效力.__背书无效不影响__签发行为以及其他__行为的效力.被__的__行为无效__保证行为依然有效.
②无民事行为能力人或限制民事行为能力人在__上签章的其签章无效但是不影响其他签章的效力.
③__上有伪造变造的签章的不影响__上其他真实签章的效力.4
5、__行为具有无因性.将原因关系与__关系割裂确立__的无因性使__关系的建立不依赖于原因关系是立法者基于维护交易安全促进交易发展的立法政策考虑是__本质属性的体现.__作为一种信用工具其效力只能依外观予以确认而不问__的取得是否有因基于何因.也不问__原因关系是否有效是否被撤销.据此__的无因性是商品经济的必然结婚是__性质使然具有科学性.__的无因性实为__行为的无因性.__行为的无因性必然导致__权利__关系的无因性.__法律关系虽因基础法律关系而成立发生但__行为本身决非将基础法律关系中的权利义务表彰于__上而是依__法的规定为创设另一新的权利义务之法律关系.因此基础法律关系的权利义务.与__行为所创设的权利义务系个别__存在的互相间不发生影响.__行为虽具有无因性但在__关系当事人中的直接前后手之间__债务人可基于基础关系中的抗辩事由对抗__权利人.此种抗辩包括:
①债务人可基于债权人不履行__基础关系中的义务而拒绝履行__义务.
②债务人可基于自己与债权人之间不存在基础关系或曾经存在的基础关系已经被解除或撤销而拒绝承担责任.
6、__行为具有协同性.__行为是一种以承担__责任为目的的行为.无论__的签发背书承兑保证__行为人都应当承担全部的__责任.__之债符合连带债务.两个或两个以上的__行为人实施__行为的承担连带责任.因而__行为具有协同性.表现在:
①两个以上行为人为共同签名的承担连带责任.
②行为人为签发背书保证承兑行为的对持票人承担连带责任.
三、__行为的性质:
①契约说:认为__行为是一种双方的民事法律行为.
②单方行为说:__行为为单方法律行为__关系因债务人签名于__上的单方行为所生.德国__.我国采用
四、__行为的种类:
①法律上的分类:一般有:出票背书承兑参加承兑保证保付.我国规定的有:出票背书承兑保证.
②学理上的分类:A基本__行为指创造__的原始__行为.出票是基本__行为和附属__行为指在已经签发的__上实施的非原始的__行为.例:背书承兑参加承兑保证保付B固有__行为和限制__行为.
五、__行为的有效要件:
①行为人应具备__能力.__能力指__权利能力与__行为能力.自然人进行__行为的应具备行为能力无民事行为能力以及限制民事行为能力的人所实施的__行为无效.
②意思表示真实.__行为是以意思表示内容发生私法效力的行为.__义务的产生应本着__行为人的意志.
③符合法律的规定.__行为的合法性仅指形式合法.__行为是一种要式行为其记载事项必须符合法律的规定否则直接导致__行为无效.
六、__行为的解释:指对__行为内容的含义的理解.
①外观解释原则.__行为是否有效应根据外观记载来判断.__的外观形式符合法律规定的.就应认定其有效.即使__的记载事项与实际情形不一致也不能认定该行为无效.
②文义解释原则.__关系当事人对__行为的含义发生理解上的分歧或__行为内容认识不一致时应按__上记载的文义进行客观的解释.即__应按__上记载的文字所表明的内容意义发生效力.
③有效解释原则.即不能轻易判定__行为无效.当__行为可以解释为有效.又可以解释为无效时.应解释该__行为有效.
七、__代理:指基于本人的授权以本人之各义向相对人实施的明示代理之旨意的__和行为.
八、__代理涉及三方面关系:
①本人与__代理人之间的意定代理或法定代理中的代理权源关系.
②__代理人与__行为相对人之间的行为当事人关系.
③本人与__代理行为相对人之间的__代理后果归属关系.
九、__代理的成立要件:
①须代理人为意思表示并在__上签章.代理行为是代理人实施的行为.应当由代理人为意思表示.__行为应当5以书面的方式进行并应当签章.
②须在__上记载本人的姓名或名称以本人的名义进行意思表示.
③须在__上表明代理之旨.__代理中交易相对人明知行为人所实施的是代理行为也必须将”代理之旨”载明于票上.代理人实施__代理行为时须载明以下事项:A代理人须签章.B须表明代理人为何人代理.C在__上表明代理的意思.
十、__代理的生效要件:
①须有本人之存在.__代理行为所生之后果由本人承担.因而本人必须客观存在.
②须有__代理权.
十一、__行为的无权代理:指行为人没有代理权超越代理权或者代理权消灭后以代理人的身份签名于__上以本人之名义实施的__行为.无权代理有两种:
①不发生本人责任的狭义的无权代理.
②发生本人责任的表见代理.
十二、狭义的无权代理:第5条:“没有代理权而以代理人名义在__上签章的应当由签章人承担__责任;代理人超越代理权限的应当就其超越权限的部分承担__责任.”因此__行为的后果不允许权利义务处于不确定状态.据此无权代理人实施了无权代理行为后本人无追认权.__责任由无权代理人承担.超越代理权的越权部分的票据责任由超越代理权的人承担.
十三、__表见代理:指__无权代理人所实施的无权代理行为具备了足以使相对第三人相信其为有权代理的外观.相对第三人有理由相信其有权代理.表见代理成立须具备的条件:
①须有无权代理.
②须第三人为善意没有过错.
③须有足以使第三人相信其有代理权的外表.
十四、空白授权__:又称空白__指出票人所签发的预留__记载事项并将预留的记载授权收款人补记的未完成的__.我国对空白__只适用于支票.
十五、空白__的特征:
①空白__是由出票人签发的__.任何__附属行为都不可能造就空白__.
②空白__是预留必要记载事项的__.__的记载事项有:绝对必要记载事项相对必要记载事项和任意记载事项三种.__故意留白其空白之处一般为绝对必要记载事项.
③空白__是已进行签章的__.
④空白__是授权__权利人补记的__.空白__只发生签发的效力不能用以提示承兑或提示付款.能够留白的记载事项.只有两项:A收款人名称.B金额.
十六、空白__的成立要件:
①作成__.__的签发应当作成__空白__的作成应依据__法的规定.
②符合__签发的规定.空白__的签发除预留空白记载事项外其他应符合__规则.
③交付__.只有在交换__后该__行为才能成立.
④授权__债权人对留白补记.
十七、空白__的效力:
1、补记权行使前的效力:
①背书转让__权利或者将__权利授予他人行使.空白__有两种:A收款人空白以及收款人金额都空白的空白支票.不能背书转让.B仅金额空白的空白支票.可以补记前背书转让.
②丧失__后可以向__申请公示催告.补记前的空白__丧失后虽然未形成__权利也可以进行公示催告.“出票人已经签章的授权补记的支票丧失后,失票人依法向__申请公示催告的,__应当受理”
2、补记权行使后的效力
①__权利的发生.空白__经补记后,__记载事项因补记而完善,__记载也因补记而完成,__权利因此发生
②滥用补记权的抗辩.享有补记权的人滥用补记权,__债务人可以据此抗辩
十八、__的粘单指出票人签发__之余白,不足以记载__记载事项时,以__凭证本体以外的空白纸片附于6__凭证,以延长__满足记载的单证 __、粘单的成立生效要件
①__余白不敷记载粘单的粘附,须以__凭证已无空白处可供记载为前提
②骑缝处签章粘单上的第一记载人,应当在汇票和粘单的粘接处签章 __、粘单的效力是__一个组成部分在粘单上所进行的__行为与在原__上的行为效力相同第六章
一、__的伪造指未经他人授权以他人名义进行__行为的违法行为狭义__签发的伪造广义__签发,背书,承兑,保证等任何一种伪造本书所指此__的伪造,须以伪造__的签章为前提__签章的伪造指无权限人假冒他人或虚构他人名义签名,盖章,签名加盖章的行为
二、__伪造的构成要件
①所实施的行为必须是伪为__行为
②有假冒他人名义进行活动的行为
③伪造__目的是使用该__
三、__伪造的后果
①对被伪造人的后果“被伪造人不承担__责任”只有在__上签章的人才承担__责任
②对伪造人的效力“伪造人因未在__上签名,故也不承担__责任但是,行为人伪造__构成犯罪的应当承担刑事责任,和行政责任”
③对真正签名人的效力__的__性,决定了__上有伪造签章的,不影响__上其它真实签章的效力真正签名人在伪造的__上签章的应承担__责任
四、__变造指无变更权的人在__上变更他人所记载的事项的行为
五、__变造的特征
①变造系针对载于票面之事项变造是变更__记载事项的行为而伪造是伪造记载和签章的行为
②变造系无变更权人所为变造是无变更权的人变更__记载事项更改是有变更权的人变更__记载事项
③变造并非针对签章变造仅变更记载事项而伪造变更签名和签章
④变造之__仍然有效被变造人不因__被变造而改变原应承担的__责任应按__变造的内容承担__责任
六、__变造的构成要件
①变造的记载事项必须为法律允许变更的记载事项“__金额,日期,收款人名称不得更改,更改的__无效”
②行为人变更他人的签名以外的已记载事项变造中,行为人变更的记载事项并非其自己记载的__事项,而是他人业已记载的__事项
③变造的目的在于使用变造后的__
七、变造的效力
①在变造前签章的__债务人的责任“在变造之前签章的人,对原记载事项负责”
②在变造后签章的__债务人的责任“在变造之后签章的人,对变造之后的记载事项负责”第七章
一、__更改指有变更__记载事项权的人变更__记载事项的行为
二、杜撰更改的成立要件
①必须不改变__的性质仅仅改变杜撰关系的内容
②必须针对已经完成的可改作的记载事项更改和变造都属于改写业已成立的杜撰记载事项
③必须由有更改权的人更改有权变更__记载事项的人,是在__上实施记载行为的人即原__记载人对其记载的事项进行改写这一点将更改与变造区别开来
④必须为了使用__而更改杜撰更改的目的在于按改变后的文义承担__责任更改须与__行为的实施相结合
三、杜撰更改的程序杜撰更改有两种__在交付以前和在交付以后的更改
①更改发生在__记载事项作成以后,杜撰交付以前的__记载事项作__享有__的改作权
②更改发生在__交付以后的,原__事项记载人只有经过一切后手同意才享有__的改作权7
四、__更改的效力__更改后,依更改后的文义发生效力
五、__的涂销指涂抹,消除__记载事项或签名的行为分类
①有权涂销和无权涂销;
②故意涂销和非故意涂销
六、涂销的后果
1、__权利人所为之__权利人涂销__行为如符合四个要件的,则发生涂销的效力即__债务人相关义务的被免除
①行为人享有债权
②行为人有行为能力
③意思表示真实
④行为的内容与形式合法
2、非__权利人所为之无论涂销行为是否故意都不发生影响__效力的后果第八章
一、__抗辩是一方防御及对抗他方行使__权利的行为
二、__抗辩的种类
1、以__抗辩的后果,分阻却的抗辩(享有抗辩权的主体行使抗辩权后并不导致相对人的民事权利消灭而仅阻止权利__利的行使的)与灭却的抗辩(抗辩权的行使致对方权利消灭的)
2、绝对抗辩:指可对抗任何一个持票人的抗辩又称对物抗辩分类
①任何一个在__上签章的人可以对抗任何一个持票人的绝对抗辩;有三种情形A由于__未按照法定的形式要求记载而导致__权利自始未发生B由于__的某些记载事项被更改,__的除权判决等事由的发生C__的到期日未届至
②特定的签章的人对任何一个持票人的绝对抗辩签章人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,无权代理中所谓的被代理人__伪造中的被伪造人__权利时效的届满后享受时效利益的债务人等均可对抗任何一个__权利相对抗辩指只能对抗特定持票人的抗辩又称对人抗辩分类
①任何一个在__上签章的人可以对特定的持票人的进行的抗辩例因盗窃而取得__的持票人背书不连贯的__请求
②特定签章人对抗特定持票人的抗辩例__直接前后手之间债务人基于基础关系中的抗辩事由对抗持票人
3、权利否定之抗辩(指被请求人从根本上否认请求人__权利的存在,从而对抗请求人的请求)与拒绝履行义务之抗辩(指被请求人不否认请求人__权利的存在,只是认为自己有法定的拒绝履行义务的权利而对抗请求人的请求)
三、抗辩限制的立法
①积极限制采用积极的方法,即以确定持票人的权利和地位的方法来限制债务人的抗辩美国,英国采用
②消极限制采用消极的方法,即通过规定债务人不得为何种抗辩的情形来限制债务人的抗辩德国,__采用我国采用消极限制
四、__抗辩的限制
①__债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人
②__债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人
五、__抗辩限制的例外
①持票人无对价取得__的抗辩“无对价取得__的,__债务人得以自己与持票人前手的抗辩事由来对抗持票人”
②持票人明知存在抗辩事由的知情抗辩当持票人在取得__时明知该__权利存在瑕疵时法律对其无特殊保护的必要
六、__抗辩的范围
①绝对抗辩的事由A__应记载事项的欠缺B__记载事项不符合法律规定C变更禁止变更的记载事项D__能力欠缺8E__的签章被伪造F__到期日未届满G__权利时效期间届满H__对丧失的__作出除权判决I__金额已依法提存J无权代理__行为K__保全手续欠缺
②相对抗辩的事由A直接前手以非__关系中的事由抗辩B无对价之抗辩C背书不连贯的抗辩D违反当事人间约定的抗辩E越权补记留白的抗辩F禁止背书之记载的抗辩G恶意或重大过失而取得__的抗辩H明知有抗辩事由,仍受让__的抗辩
七、恶意抗辩指__债务人可以基于自己与出票人或持票人前手之间的抗辩事由对抗持票人之请求的抗辩 恶意抗辩构成条件
①__债务人与持票人并非直接前后手之间的关系
②持票人明知__债务人与自己这前手或与出票人之间存在抗辩事由而受让__
③持票人有偿取得__,若无偿取得,__债务人可基于无对价抗辩进行对抗而无须授引恶意抗辩
④__债务人有权对抗持票人的前手或得对抗出票人
八、因欺诈,胁迫取得__与明知存在抗辩事由而取得__的不同
①两者的后果不同前者是恶意取得__的,不享有__权利而后者其地位不优于前手,并非断然不享有__权利
②__债务人对两者的抗辩不同;前者,__债务人可以直接基于持票人之恶意而对抗而对于后者__债务人只能以自己对于出票人或持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人第九章
一、__的丧失指当事人无抛弃__的意思而丧失__占有的客观状态如遗失,被盗,烧毁
二、__丧失的特征
①当事人丧失对__的占有__丧失的情形A绝对丧失指__被毁灭的情形如撕毁,烧毁B相对丧失指__脱离持票人占有的情形如遗失,被盗
②当事人未占有__的现象与当事人意志相悖
三、我国规定__失票人在丧失__后可以依挂失止付,公示催告,诉讼的方法救济
四、挂失止付指失票人于__丧失后将失票情形告千付款人,并请求付款人停止支付失上记载的金额,付款人基于失票人的请求依法暂停付款的制度
1、止付请求人即止付人,应是__权利人如收款人或持票人
2、可以挂失止付的__
①商业汇票,支票
②填明“现金”字样和代理付款人的银行汇票
③填明“现金”字样的银行本票已过__时效期间的__丧失的可以挂失
3、止付通知之对象
①汇票的付款人或承兑人,或付款代理人
②本票的出票人
③支票的付款人
4、止付的效力付款人收到挂失止付通知书后,应立即暂停支付,自收到通知书之日起12日蚋没有收到人民__9的止付通知书的,次日,付款人可以提示付款,持票人付款
五、公示催告指__根据__失票人的申请,以公示方式告知并催促利关系人于一定期间内,向__申报权利,利害关系人在规定的期间内申报权利,__经审查符合申报条件的,终结公示催告程序,逾期无人申报的,根据申请人的请求作出除权判决的诉讼制度
1、公示催告的申请“失票人有权在通知挂失止付后3日内,或在__丧失后,依法向__申请公示催告”
2、申请公示催告的条件
①须有丧失__的事实
②拼抢的__必须是有效的__“出票人已经签章的授权补记的支票丧失后,失票人也可以申请公示催告”
③申请人必须是按照规定可以背书转让的__在丧失__占有以前的最后合法持票人如收款人,最后一个被背书人
④必须向有管辖权的__提出申请级别管辖为基层__地域管辖为__支付地__
3、公示催告的审理
①通知止付__受理申请后,应同时通知付款人,代理付款人停止支付
②发布公告__自立案之日起3日内发出公告,催促利害关系人申报权利公告的内容为A公示催告申请人的姓名,名称B__的种类,票面金额,__人,持票人,背书人C申报权利的期间D在公示催告期间转让__权利,利害关系人不申报的法律后果
③申报权利公示催告期间利害关系人可以向__申报权利
④审查权利利害关系人申报权利的,人民__应当通知其向__出示__,并通知公示催告申请人在指定期间察看该__,__经审查申报的权利符合条件的,终结公示催告程序不符合条件的,裁定驳回利害关系人的申请公示催告的期间国内__自公告发布之日起60日,涉外__最长不超过90日
⑤公示催告期间权利的限制A__权利人在一定期间内不能行使__权利B公示催告期间不得转让__权利C公示催告期间不得质押,贴现该__
4、除权判决公示催告期间届满后没有民事主体申报权利,或者虽有__权利的申报,但已经被裁定驳回的,人民__应当根据失票人的申请作出判决,宣告__无效除权判决的效力
①丧失的__无效
②自判决公告之日起,公示催告申请人有权要求履行__债务
③支付人履行__债务后,其义务被消灭第十章
一、__时效收款人或持票人不行使__权利之事实状态持续地经过一定期间,__债务人可以拒绝__权利人的请求
二、__时效期间大致两类均一主义和差等主义
①持票人对汇票的出票人和承兑人的权利,对本票出票人的权利,自__到期日起2年内不行使,见票即付的汇票,本票,自出票日起2年内不行使而消灭
②持票人对支票出票人的权利,自出票日起6个月内不行使而消灭
③持票人对前手的追索权,自被拒绝承兑或者拒绝付款之日起6个月内不行使而消灭
④持票人对前手的再追索权,自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月内不行使而消灭
三、利益偿还请求权指__权利因__时效或者保全手续的欠缺而消灭,持票人对于出票人或承兑人于其所受利益限度内请求返还其利益的权利
四、利益偿还请求权要件
1、权利成立上的要件
①须__上的权利曾有效成立
②须因一定的事实而使__权利消灭
③须出票人与收款人,承兑人与出票人之间的关系为有偿关系
④须出票人或承兑人已经受有__利益
2、当事人资格的条件10
①利益偿还请求权人须是__上权利消灭时的正当持票人A收款人B持票人C履行__债务后占有__取得持票人地位的背书人D履行__债务后占有__取得持票人地位的保证人E履行__债务后占有__取得持票人地位的参加承兑人或参加付款人F依其他方式取得__权利的当事人
②利益偿还义务人应是__出票人或汇票承兑人背书人,保证人,承兑人的保证人不能成为义务人第十一章第一节汇票的概念和种类
一、汇票指由出票人签发的,委托付款人按照__记载无条件向收款人或持票人支付金额的__ 特征
①汇票是委托他人付款人__汇票属委托证券,一般而言,汇票的出票人与付款人不是同一人,它是出票人委托他人付款的__
②汇票是有承兑制度的__汇票付款人本无付款义务,故收款人或持票人在行使付款请求权前,一般须向付款人为承兑提示,由付款人承诺为汇票付款,否则不能请求付款承兑制度唯汇票独有,但见票即付的汇票除外
③汇票是到期日多样的__汇票的到期日明四种
二、汇票的种类
1、依出票人身份不同,分
①商业汇票:(本书所指即是)是出票人签发的委托付款人在指定日期或见票时无条件支付确定金额给收款人或持票人的__.商业汇票分为:商业承兑汇票由银行以外的付款人承兑和银行承兑汇票由银行承兑.
②银行汇票:指出票银行签发的由其在见票时按照实际结算金额无条件给收款人或持票人的__.
2、依记载到期日方式不同,分
①即期汇票
②远期汇票
3、依记载收款人方式不同,分
①记名汇票指出票人在汇票上载明收款人的姓名或名称的汇票
②无记名汇票指在汇票上不记载收款人姓名或名称我国不允许签发此类汇票
③指示汇票我国未规定
4、依汇票关系的当事人不同,分
①一般汇票是出票人,收款人,付款人三者各为不同主体充当的汇票
②变式汇票是出票人,收款人,付款人中有一人兼任数个__当事人身份的汇票
5、以汇票出票地和付款地不同,分
①国内汇票
②国外汇票
6、以付款要求不同,分
①光票汇票
②跟单汇票我国未规定
7、以记载内容不同,分
①完成汇票
②不完全汇票
③空白汇票
8、以货币各类不同分
①本币汇票
②外币汇票外币汇票是所付金额为国外流通币种的汇票我国规定汇票金额通常以人民币支付,若汇票金额为外币的,按照付款日的市场汇价,以人民币支付 第二节出票
一、出票指出票人签发__并将其交付给收款人的__行为,是基本__行为
二、汇票的出票须符合的条件
①出票人须依法定的款式作成汇票
②将作成的汇票交付给收款人
三、汇票的款式
1、绝对必要记载事项A__文句;B支付文句;C__金额;D付款人名称;E收款人名称;F出票日期;F出票人签章
2、相对必要记载事项
①付款日期;
②付款地;
③出票地
3、任意记载事项
①不得转让
②币种
4、不生__效力的记载事项如汇票号码,汇票金额的用途
5、有害记载事项
①记载无效不会导致__无效
②记载使__无效如附条件等
四、出票的效力
①对出票人的效力出票人签发汇票后即承__证该汇票承兑和付款的责任
②对收款人的效力汇票出票行为一经完成,对收款人的效力是产生__权利
③对付款人的效力汇票出票行为完成后付款人可选择承兑,也可拒绝承兑 第三节背书
一、背书是持票人在__背面或粘单上记载相关事项,以转让__权利或将__权利授予他人的行为1说明
①背书是附属__行为
②背书是持票人所为的__行为出票时的收款人(通常是第一背书人)
③背书是在__背面记载背书事项的__行为
二、背书的性质
①背书是背书人__进行的行为,无须通知__债务人或经其承诺
②背书行为生效后,即使是背书转让权利,一般背书人也不退出__关系,其仍需承担__义务
③背书转让的权利具有不可分性,即__权利与__凭证结合为一体转让,且该__权利只能同时转让同一人
④背书具有单纯性,即背书只能将__权利无条件移转给被背书人
三、背书的种类
1、实质背书指以转让__权利为目的的背书
①无记名背书指不记载被背书人名称的背书
②记名背书指记载被背书人名称的背书A一般的记名背书以__法规定的通常方式记载转让__权利的记名背书包括期间背书、期后背书、不获承兑或不获付款后的背书、回头背书B特殊的记名背书指除记载通常事项外还记载特殊事项的背书我国仅指禁止背书
2、形式背书指不以转让__权利为目的的背书,仅具有背书的形式
①质押背书在__设定质权的背书
②委托取款背书__上记载委托被背书人取款的背书
四、出票人记载不得转让和背书人记载不得转让的区别
①出票人于__签发时,在汇票上记载不得转让的,汇票不得转让__持有人背书转让人的,背书行为无效,受让人不得享有__权利,__的出票人、承兑我均不对受让人承担__责任
②背书人在汇票上记载不得转让的,背书人对其后手的背书转让不再承担__责任但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的__责任
五、背书的款式
1、绝对必要记载事项
①背书人签章;
②被背书人的名称
2、相对必要记载事项
①背书日期
3、任意记载事项我国认可的是“禁止背书的记载”,即不得背书
4、不具有__效力的记载事项背书附条件,属于无益记载该记载本身无__上的效力但不影响背书行为的效力
5、不得记载事项
①部分背书记载
②分别背书记载
六、背书的效力
1、一般转让背书的效力背书人以背书转让汇票后,即承__证其后手所持汇票承兑和付款的责任
①权利移转效力即转让背书成立后__上的一切权利全部移转给被背书人的效果
②权利__效力即背书人对其后手在__权利的实现负__责任
③权利证明效力即持票人以背书的连续证明其汇票的权利
2、特殊转让背书的效力
①期后背书、不获承兑不获付款后的背书汇票被拒绝承兑,被拒绝付款或超过付款提示期限的,不得背书转让,背书转让的,背书人应当承担汇票责任
②回头背书进行回头背书后,持票人为出票人,对其前手无追索权,持票人为背书人,对其后手无追索权
③空白背书
3、非转让背书效力
①委托取款背书效力只是授予持票人代理收款的权限,不具有权利移转和__的效力,只有权利授予和证明效力
②质押背书效力A质权设定权利;B质权证明权利;C责任__效力;D再背书效力 第四节承兑
一、承兑指汇票付款人在汇票上表示于汇票到期日依票载金额付款的__附属行为说明
①承兑是附属__行为
②承兑是须由付款人所为的__行为
③承兑是付款人承诺到期无条件支付汇票金额的单方法律行为付款人无必须承兑的义务
④承兑是一种付款人在汇票上进行的要式行为若付款承兑,则其成为汇票的第一债务人
二、承兑的性质承兑属于债务承担行为
三、承兑的种类
1、依方式不同分
①正式承兑指汇票付款人在汇正面记载承兑字样,注明承兑日期并签名
②略式承兑指持票人提示承兑时,汇票付款人仅在汇票正面签名
2、依承兑有无限制分:
①单纯承兑:指付款人完全依__所载文义毫无限制而进行的承兑
②不单纯承兑:指付款人就__文义加以变更或限制而进行的承兑
四、承兑的程序
1、承兑提示
①概念:是持票人为行使或保全__权利在汇票到期日前向付款人出示__请求其承诺付款的行为.承兑提示仅限于__债权人其他人不能作为提示人.
②性质:承兑提示是持票人的权利而非义务.必须提示承兑的汇票为:见票后定期付款的汇票汇票上已载明必须提示承兑的汇票在付款人的营业地或住所地外的处所给付的汇票.
③期限:A一般承兑提示期限:定日付款或者出票后定期付款的汇票持票人应当在汇票到期日决计向付款提示承兑.B特别承兑提示期限:见票后定期付款的汇票持票人应当自出票日起1个月内向付款人提示承兑.
④效力:主要表现为对追索权的保全.
2、承兑
①考虑期间:我国__法规定为3日.即付款人自收到提示承兑的汇票之日起3日蚋应作出承兑与否的表示.
②交接与完成:“当付款人在汇票上记载自己的承兑意思表示后就应当将汇票交还给持票人.”“承兑人在汇票退回持票人前可撤回承兑表示承兑一经撤回应视为拒绝承兑持票人可请求作成拒绝证书.”
五、承兑的款式
1、绝对必要记载事项
①承兑字样;
②付款人签名
2、相对必要记载事项承兑日期
3、不得记载事项承兑不得附条件,否则视为拒绝承兑
六、承兑的效力“付款人承兑汇票后,应当承担到期付款的责任”,付款人一经承兑,即成为汇票的第一债务人,对汇票上所载金额负绝对的付款责任 这种绝对责任包括的含义为
①承兑行为完成,承兑人即成为__债务人,应承担到期付款的责任
②即使持票人有时因手续欠缺而丧失对前手的追索权,也不影响其对承兑人的权利
③承兑人必须承担最终的追索责任
④承兑人要承担利益返还请求权的责任 第五节保证
一、保证指__债务人以外的第三人以____债务为内容的__附属行为特征
①保证是附属__行为
②保证是以__被保证人债务清偿为内容的__行为
③保证是__债务人以外的第三人
④保证是一种要式、__、无因的单方法律行为A因保证人在实施__保证行为时应遵守法定的方式,故属要式行为13B因__保证行为不完全依赖主债务的存在而存在,故有__性C__保证__存在且可不受被__债务有无等影响,故体现了无因性
二、__保证与民法保证的异同
1、相同点
①目的作用相同,均有保障债权实现而设定
②行为性质相同,都属__中的人保即行为人作保
③均是要式行为
2、不同点
①行为的性质不同民法上保证是双方法律行为__保证则是一种单方法律行为
②行为效力不同
三、保证的种类
1、依对__金额__的范围,分
①全部保证保证人只对全部__金额为__的保证
②部分保证保证人只对部分__金额为__的保证
2、依保证人的人数分:
①单独保证保证人为一人的保证
②共同保证保证人为两人以上的保证
3、依保证记载的内容不同分
①正式保证保证人在__上记载保证意旨并签章的保证
②略式保证保证人仅为签章而未在__上记载保证意旨的保证
三、保证的款式
1、绝对必要记载事项
①保证文句;
②保证人签章;
③保证人名称和住所
2、相对必要记载事项
①被保证人的名称;
②保证日期;
3、不具有__效力记载事项保证不得附条件,附条件的,不影响对汇票的保证责任
四、保证的效力
1、保证人的责任
①单独保证人的责任“保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利,承__证责任但被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外”保证人所负的责任具有同一性,__性和连带性表现为A保证人与被保证人负同一责任即保证人所承担的责任与被保证人所承担责任完全相同B保证人承担__责任即__保证不因被保证人实质债务无效而无效被保证之债无效,不影响保证责任,保证人也不能以被保证债务人的抗辩事由对抗债权人C保证人与被保证人承担连带责任
②共同保证的责任__保证人为二人以上的,为共同保证人,彼此承担连带责任
2、保证人的权利
①保证人的追索权即__保证人承担了保证责任后,取得了持票人的权利,有权向被__的__债务人进行追索保证人清偿汇票债务后,可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权当保证人在主张__权利时,__债务人不得以对于原持票人的抗辩事由来对抗保证人
②保证人的抗辩权保证人能为抗辩权的范围限于对物的抗辩,或应是一切债务人均能为的抗辩如被保证债务因形式要件欠缺而无效
3、及于持票人和被保证人及其前后手的效力
①及于持票人的效力持票人因__保证人为保证行为而多了一条行使__权利的途径
②及于被保证人及其前后手的效力保证行为本身并不免除任何__债务人的__责任如保证人清偿了__债务,被保证人的后手的责任被免除,对被保证人及其前手来说,仍应向保证人负__债务清偿责任第六节到期日
一、到期日指__债务人依汇票上所载文义应当发行付款义务的日期
二、到期日的种类及其计算14
①见票即付即持票人提示付款日为到期日“见票即付的汇票,持票人应自出票日起1个月内向付款人提示付款”
②定日付款即以汇票上记载确定的日期为到期日
③出票后定期付款即以出票日后一定期限届至为到期日
④见票后定期付款即以提示承兑日或拒绝承兑证书作成日后一定期限的届至为到期日“见票后定期付款汇票的承兑提示,不得迟于出票后的1个月” 第七节付款
一、付款
①广义指一切__关系人依__文义向__债权人支付__金额的行为
②狭义指为消灭__关系由汇票担当付款人,付款人或承兑人在汇票到期日按票载金额支付票款的行为我国采纳狭义付款的概念
三、付款的种类
1、依是否支付全部票载金额不同分全部付款和部分付款我国只承认全部付款
2、依是否在法定或约定期限付款分:到期付款和期外付款分期前付款和期后付款
四、付款的程序
1、付款提示
①概念:是持票人为了行使或保全__权利,向付款人或担当付款人出示__,请求按票载金额付款的行为
②意义:A确认__权利人B保全追索权
③当事人:通常付款提示由持票人向付款人或承兑人进行实践中,付款提示的提示人为持票人或委托收款银行受提示人为付款人或担当付款人,__交换所
④期限:A对已承兑的远期汇票,包括定日付款,出票或见票后定期付款的汇票的提示付款期限,自到期日10日内向承兑人提示付款B对见票即付的汇票提示付款期限,自出票日1个月内向付款人提示付款
⑤方式和地点提示付款须现实地向付款人或担当付款人出示地点应是汇票上记载的付款地,如汇票上未记载,我国规定,以付款人的营业场所,住所或经常居住地为付款地
⑥效力A对付款人和承兑来说是行使付款请求权B对背书人而言是保全追索权
2、付款
①付款日期:付款应于到期日届至后进行到期日前付款的,由付款人自行承担所产生的责任“持票人依法定期限提示付款的,付款人尽了必要审查义务确认无误后,须在当日以足额付款”
②汇票付款的标的:以金钱为对象,以票载金额为限“汇票金额为外币的,按照付款日的市场汇价,以人民币支付”
③付款方式由付款人或代理人付款,也可转帐或现金支付
3、付款的签收“持票人获得付款的,应在汇票上签收并将汇票交给付款人”汇票付款时,持票人将收取__金额记载于汇票上,持__交付给付款人
五、付款的效力
1、付款人的权利
①部分付款权我国不允许
②收回__权
③__金额提存权
2、付款人的责任
①审查责任“付款人及其代理付款人付款时,应当审查汇票背书的连续,并审查提示付款人的合法___明或者有效证件付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的,应当自行承担责任”A付款人在付款时有形式审查义务,即对__外在形式为审查包括A审查背书是否连续.b审查__自身形式是否合法即付款人对形式要件符合法律规定的汇票付款才发生__法上付款的效力.B付款人在付款时有对提示付款人证件的审查义务即附带审查义务15C付款人在付款时无实质审查义务.D付款人依法为形式审查且主观上无故意或重大过失向非真正权利人为付款可构成善意付款即付款为有效从而免除向真正权利人再为的付款责任.
②期间付款危险责任期前付款:指付款人在汇票记载的到期日前为付款.“对定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票,付款人在到期日前付款的,由付款人自行承担所产生的责任”如果付款人在到期日前对无票据权利人进行付款即使是善意的也不能以已付款对抗真正__权利人.
③期后付款的责任期后付款:指付款人在付款提示期间经过或拒绝证书作成后的付款. 第八节追索权
一、追索权指__不获承兑不获付款,持票人履行保全手续后得请求其前手偿还__金额、利息及有关费用的权利
二、定义含义
①为维护持票人利益增加__信用而特设的制度在付款请求权受阻时,才有必须行使
②发生一定原因并履行了保全手续才可行使的权利此原因是不获承兑或不获付款
③持票人向其前手请求偿还__金额、利息和其他费用的权利追索权行使范围一般大于付款请求权的范围追索权的行使不仅针对付款人或直接前手,所及范围包括直至出票人在内的所有前手
三、追索权的种类:
1、以持票人行使追索权的时间,分
①期间追索权指在汇票上所到期日电邮至前,持票人因债务人发生到期付款不能或可能性减少情况而可为追索的权利仅限远期汇票
②期后追索权指汇票到期时,持票人因不获付款而进行追索的权利适用于任何类型的汇票
2、以行使追索权人,分
①最初追索权指持票人在提示承兑或提示付款遭拒绝或有其他原因而行使追索的权利包括期前和期后追索
②再追索权指受追索而偿还最初追索金额后的__债务人可向其前手再为追索的权利
四、
1、追索权的主体
①追索人即享有并可行使追索权的人A收款人或持票人B因清偿而取得__的人再追索权人包括背书人、保证人、出票人、参加付款人
②被追索人即负有偿还__金额及其利息和费用责任的人A背书人B出票人C其它__债务人其他__债务人包括保证人和承兑人
2、追索权的客体指追索权人可请求的标的,即一定金额包括追索金额和再追索金额
五、追索权行使要件追索权行使的要件,分实质要件、形式要件和附带要件
1、追索权行使的行使要件是持票人须在法定期限,提供合法证以保全追索权由提示和提供出示有关证明组成
①遵期提示包括承兑提示和付款提示
②形成有关证明包括当事人出具的合法证明、有关机关出具的合法证明、有关司法文书及行政机关的处罚决定三类
2、追索权行使的实质要件是确定持票人的追索权发生、能够进行追索的客观事实,也成为追索权的发生原因
①期后追索权发生的原因:持票人在__到期不获付款是到期追索权发生的原因主要有A__到期时,汇票承兑人,见票即付的付款人拒绝付款B客观上无法实现付款
②期前追索权发生的原因:A拒绝承兑B承兑人或付款人死亡,逃匿C承兑人或付款人被依法宣告破产或因违法被责令终止业务活动
3、追索权的行使程序
①由持票人应依法提供出示有关证明
②拒绝事由___即持票人取得拒绝承兑或拒绝付款的有关证明后,应将拒绝事由通知其前手持票人应当自受到被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日期3日内,将被拒绝事由述明通知其前手;其前手应当自从受到通知之日起3日内书面通知其再前手;持票人也可以同时向各__债务人发出书面通知未在规定期限内发出通知,不影响追索权的行使,但如果因眼其通知给其前手或者出票人造成损失的,负有责任的汇票当事人,应当承担该损失的赔偿责任
六、追索权的效力
1、对人的效力即对追索权人和被追索权人的效力
①追索权人的效力“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任”A选择追索权B变更追索权C代位追索权
②被追索权人的效力A汇票等交付请求权B背书涂销权我国无
2、对物的效力即确定被追索权人应偿还的相应的金额
①最初追索权人可请求的金额A被拒绝付款的汇票金额;B汇票金额自到期日或者提示付款日期至清偿日止,按照中国人民银行规定利率计算的利息;C取得有关拒绝证明和发出通知书的费用
②再追索权人可请求的金额A已清偿的全部金额B前项金额自清偿日起至再追索清偿日止,按照中国人民银行规定利率计算的利息C发出通知书的费用
七、追索权的丧失
①时效的届满
②持票人未在法定期间内提示__
③未提供拒绝证明“持票人不能出示拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的,丧失对其前手的追索权但是,承兑人或者付款人仍应当对持票人承担责任”第十二章本票
一、本票指出票人签发于见票时或指定到期日由自己无条件支付一定金额给收款人或持票人的__在我国,本票为见票即付的银行本票 特征
①本票是由出票人承诺自己付款的__本票的出票人是付款人,属自付证券它不需要像其它__那样委托第三人承付,而只需自己承诺无条件付款即可
②本票无承兑制度本票付款前无须经过承兑手续本票出票人自出票行为完成后付款责任就已确定即出票人在任何情况下,都是处于第一债务人的地位对本票的债务负有绝对清偿的责任
③本票为信用证券
二、本票的种类
1、以__人不同,分
①商业本票
②银行本票分为不定额本票和定额本票;现金本票和转帐本票
2、以到期日记载方式不同,分
①即期本票见票即付的本票我国均规定采用此
②远期本票,指定期日显付款的本票
3、以记载收款人不同,分
①记名式本票我国采用此
②指示式本票
③不记名式本
三、本票的出票指本票出票人在本票上完成法定事项的记载并签名后,将本票交付给收款人的__行为由本票的作成行为和本票的交付行为构成
1、本票出票人的资格限制
①仅限于银行本票,把本票出票人限定在银行范围中
②出票人必须具有支付本票金额的可靠资金来源并保证支付银行本票的出票人为__银行本票业务的银行机构
2、本票的出票效力
①对出票人的效力即出票人应当自己承担的付款责任“本票的出票人在持票人提示见票时,必须承担付款的责任”17
②对持票人的责任持票人一旦取得__,就立即获得付款请求权,可以到期日本票出票人请求支付票款,而无须在向他人请求无果时,才向出票人提示付款
3、本票出票的款式
①绝对必要记载事项__文句、支付文句、__金额、收款人名称、出票日期、出票人签章
②相对必要记载付款地、出票地(我国将出票人的营业场所推定为付款地,出票地)
四、本票的见票指本票出票人为确定见票后定期付款本票到期日的起算占点,在持票人提示见票时,于本票上记载见票字样并签章的行为
1、见票与承兑的区别
①行为主体不同
②目的不同
③适用范围不同
2、见票的程序
①见票提示
②签见
③交还本票
3、见票的效力“见票具有确定见票后定期付款本票到期日的效力”
①出票人在持票人见票提示时,拒绝签见的,持票人提示见票期限内请求作成拒绝证书以证明见票拒绝的事实
②出票人在持票人于到期日为付款请求时拒绝付款的,持票人应请求作成付款拒绝证书,并任此行使追索权
③持票人若未在规定期限内进行见票提示或作成拒绝证书的,则丧失对除出票人外的前手的追索权
五、本票的付款特点
①我国__法规定本票只是见票即付的银行本票,规定本票自出票日起付款期限不得超过2个月
②出票人是本票的绝对义务人本票的出票人在持票人提示见票时,必须承担付款的责任即使持票人未按期提示付款,出票人仍应对持票人承担__责任第十三章支票
一、支票指出票人签发一定金额,委托银行或其他金融机构在见票时无条件支付给收款人或持票人的__ 特征
①支票是委托金融机构付款的__支票与汇票同属委托证券,支票的付款人仅限于金融业者其它单位和个人都不担任付款人
②支票是支付证券支票作为支付工具为见票即付,支票没有到期日,也不存在承兑或见票制度
③支票是通常以出票人在出票时在银行有足够存款为前提的__
二、支票的出票指支票出票人依法在支票上记载必要事项并签名后将支票交给收款人的__行为
1、支票出票的限制
①支票的发行,除对已层票外,出票人与付款人间要有委托付款的合同和支票资金关系的存在我国立法对开立支票帐户有三个要求A申请人在向银行申请开立支票存款帐户时,必须使用本名B申请人应有可靠的资信C申请人应预留本名签名和印鉴
②禁止出票人签发空头支票和与其预留本名签名式样或印鉴不符的支票
③存款足够支付支票金额时,付款人必须足额支付
2、支票出票的款式
①绝对必要记载事项__文句、支付文句、__金额、付款人名称、出票日期、出票人签章
②相对必要记载收款人姓名或名称、出票地(出票人的营业场所为出票地)、付款地(付款人的营业场所为付款地)
3、支票的出票效力
①对出票人的效力“出票人必须按照签发的支票金额承__证向持票人付款的责任
②对付款人的效力出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时,付款人应当在当日足额付款
③对收款人的效力:收款人即取得了向付款人请求付款的权利若收款人按期提示付款遭拒绝并依法作成拒绝证明的,可行使追索权
三、支票的付款分付款提示和付款两个阶段
①我国__法规定支票限于见票即付,不得另行记载付款日期,若有记载,该记载无效支票的持票人应当自出票18日起10日内提示付款
②付款人在出票人的存款数额足以支付支票金额时,除非收到出票人宣告破产___,均应在当日足额付款“超过提示付款期限的,付款人可不予付款,付款人不予付款的,出票人仍应当对持票人承担__责任 比较本票与支票的主要不同点
(1)从是否为自付证券看,本票为出票人自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的__,属于自付证券,支票是出票人委托__支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定金额给收款人或者持票人的__,属于委付证券
(2)从__基本当事人看,本票有出票任何付款人两种;支票有出票人、付款人和收款人三种
(3)从当事人资格限制看,支票的付款人一般限定为__支票业务的银行或者其他金融机构各国一般__本票当事人资格作出限制,但目前我国本票出票人限于银行 在我国,哪些汇票规定适用于支票?
(1)完全适用于支票的汇票规定包括汇票的背书转让规则,汇票的追索权行使规则
(2)部分适用于支票的汇票规则包括汇票得出票规则,汇票的付款规则我国对空白支票的效力有何规定?空白支票经补记后才有效成立我国__法允许签发的空白支票,可以分为两类即金额空白支票和收款人名称空白支票两种空白支票的不同之处在于,其一前者所涉及的记载事项,为支票绝对必要记载事项;后者涉及的记载事项,则不是__法明文规定的支票绝对必要记载事项其二,前者明确规定未经补记不得使用,后者则无不的使用的规定因此,从__法原理来看,两种空白支票有不同的效力,前者未经补记的不具有支票效力,后者及时未经补记的,仍然有支票的效力,并非无效__。