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文本内容:
国际私法的调整对象
1、划分法律部门的基本标准
2、涉外民事关系涉外民事法律关系的含义包含外国因素的民商事法律关系,即在民商事法律关系当的主体、客体和内容中至少有一个涉及到外国因素
三、法律冲突的含义
(1)普遍的意义是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象
(2)国际私法上独特的含义主要是指民事法律的国际冲突,两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同,而又竞相要求适用于该民事关系,从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象
四、几种不同性质的法律冲突
1、区际司法解决同一国家内部因为不同地区的民法不一致所造成的法律冲突的法律
2、人际司法解决的是一国之内使用于不同的宗教、种族、甚至不同阶级的人的法律之间的冲突,
3、时际司法解决的是因所涉新旧民法规定不同所造成的某一民事关系是适用新法或使用旧法的冲突问题
五、国际私法的调整方法
1、间接调整方法(主要的调整方法)
(1)国内冲突规范最早冲突规范法律选择、法律适用规范《中华人民___民法通则》第144条“不动产的所有权,适用不动产所在地法律”
(2)国际统一冲突规范反致、转致、公共秩序保留、外国法内容的查明
2、直接调整方法
(1)国际统一实体法国际条约和国际惯例
(2)国内适用适用法局限性a、并非所有的民商事领域都存在统一实体规范b、并非所有的国家都参加统一实体法公约,非缔约国不适用公约c、保留制度的存在d、国际惯例需当事人的选择才能适用e、国际条约的制定滞后与社会发展2009年美俄卫__撞__国际私法的基本原则
1、国家__原则最基本原则
2、平等互利原则
3、法律协调与合作原则
4、保护弱方当事人合法利益原则
5、条约信守原则
七、万民法调整罗马市民与非罗马市民、非罗马市民之间的民事关系市民法调整罗马市民之间的法律
八、意大利的巴托鲁斯国际私法之父
九、法国的“法则区别说杜摩兰首创契约领域适用当事人自己选择的法律,实行“当事人意思自治”原则赞成“人法”与“物法”的划分,但主张扩大“人法”的适用范围
十、萨维尼德国最著名国际私法学家,柏林大学教授近代国际私法之父
十一、戴西英国牛津大学法学教授,英美国际私法学的奠基人在《冲突__》中提出六项原则孟西尼意大利国际私法学家和__家、里斯的“最密切__原则”
十二、冲突规范的概念、结构和特点
1、概念法律适用规范、法律选择规范在调整国际民商事关系时,指明某一涉外民商事关系应该适用哪个国家的法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范例如“自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律”
2、冲突规范的结构
(1)范围亦称连接对象、起因事实冲突规范所要调整的国际民商事关系或所要解决的法律问题部分
(2)系属冲突规范中指明所调整的国际民商事关系应适用的特定法律这一部分例如“自然人的民事权利能力,适用经常居所地法”该条冲突规范的范围和系属?
3、冲突规范的特点a、不同于一般法律规范的结构一般法律规范结构假定、处理和制裁b、不同于一般实体法规范一般实体法规范直接规定当事人的权利义务,直接调整方法c、不同于一般的程序法规范一般程序法规范规定诉讼与仲裁法律关系,大多数属于直接规范
十三、连接点
1、概念亦称连接因素、连接根据,指冲突规范就范围中所要解决的法律问题指定应适用哪国法律所依据的一种事实因素例如“侵权法律关系,依侵权行为地法”
2、分类
(1)客观连接点和主观连接点
(2)动态连接点和静态连接点
(3)单纯的事实连接点和法律概念连接点常见的连接点国籍、住所、物之所在地、行为地、__地、最密切__地
十四、冲突规范的类型
1、单边冲突规范直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范例如法国民法典不动产,即使属于外国人所有,仍适用法国法
2、双边冲突规范不直接规定适用内国法还是外国法,而是抽象地规定一个指引确定准据法的连接点,表明什么问题应适用何地法律,最终取决于连接点在内国还是外国例如侵权法律责任,适用侵权行为地法
3、重叠冲突规范所要解决的法律问题必须同时适用两个或两个以上连接点所指向国家的法律的冲突规范例如我国法律规定收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律
4、选择性冲突规范包含两个或两个以上的连接点,但只需选择其中一个连接点所指引的国家的法律来调整涉外民事法律关系的法律规范a、无条件的选择没有顺序或主次之分例如收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法或者__地法b、有条件的选择有顺序、主次之分或者结果导向例如我国《民法通则》第145条规定涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律;涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切__的国家的法律秘鲁民法典婚姻中子女地位的确认,适用婚姻__地法或子女出生时的婚姻住所地法,视其中哪一法律最有利于子女的准正而定
十五、系属公式
1、含义在__的国际私法实践中,有些解决法律冲突的规定固定化、稳定化,被大多数国家公认或接受,以便解决同类性质的法律关系的法律适用原则
2、常见的系属公式范围
(1)属人法一般解决人的身份、能力婚姻、__和继承的法律冲突具体包括国籍国法、住所地法、经常居所地法
(2)物之所在地法适用物权方面,尤其是不动产法律问题
(3)行为地法合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法
(4)__地法适用涉外诉讼程序方面
(5)旗国法涉外__器或船舶方面
(6)当事人合意选择的法律涉外合同方面
(7)最密切__地法
十六、准据法的概念和特征
1、概念是指经冲突规范指引,用来确定国际民商事关系当事人之间的权利与义务的具体实体法规则(国际私法中特有的概念)
2、特点
(1)准据法必须是能够确定当事人之间的权利与义务的实体法
(2)必须是经冲突规范指引的实体法
(3)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分,它必须结合具体的案情事实才能确定
(4)准据法不是笼统的法律制度或法律体系,而是一项具体的法,即具体的实体法规范或法律文件
十七、识别的概念依据一定的法律观点或法律概念,对案件有关事实的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程并非国际私法特有概念.我国国内民事案件称之为案由的确定
十八、识别冲突产生的原因
(1)不同国家法律对同一事实赋予不同法律性质;
(2)不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同;
(3)不同国家的法律对同一内容的法律问题分配到不同的法律部门;
(4)由于历史文化和社会制度不同,各国所使用的法律概念不完全相同.__、二级识别英国学者戚希尔在20世纪30年代提出的新概念
(1)“一级识别”,依__地法识别,适用于寻找冲突规范,即把问题归入适当的法律范畴
(2)“二级识别”是指依准据法识别,适用于确定准据法的具体实体法,即对准据法进行定界,决定其适用的范围二者的区别“一级识别”发生在选择准据法之前,一般依__地法定性;“二级识别”发生在连结点确定后,一般依准据法定性__、反致
1、反致的概念__地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中,接受了该外国冲突规范的指引,最终适用本国实体法或第三国实体法审理涉外民商事案件的制度反致的结果适用本国法或第三国法
2、反致的分类
(1)直接反致(一级反致)__审理涉外民商事案件时,按照本国冲突规范应适用某外国法,而该外国法中的冲突规范指定此案件应适用__地国的实体法,最后__适用了本国的实体法审理案件甲国法乙国法甲国法典型案例法国福果案
(3)间接反致对于涉外民商事案件,依__地国冲突规范的规定,应当适用某外国冲突规范的规定,应适用第三国法律,但是,依第三国冲突规范规定,却又应适用__地法最后,__地国适用了其内国实体法,这种法律适用过程叫间接反致
(4)双重反致又称为完全反致,指英国__的法官在处理某一涉外民商事案件时,如果依英国法而应适用某外国法,应假定将自己置身于该外国法律体系,像该外国法官依据自己的法律来裁断案件一样,再依该外国对反致所持态度,决定最后应适用的法律最早由英国法官拉塞尔在审理“安利斯”一案中首次提出双重反致理论
3、反致产生的原因a、各国对本国冲突规范指引的外国法范围理解不同,有些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法b、各国对同一涉外民事关系规定了不同连接点或者规定了相同连接点,但对连接点的理解不同如对“不动产”的界定c、冲突规范之间的致送关系没有中断
4、我国对反致的立法态度中国在立法中没有对反致问题作明确的规定,但规定“当事人协议选择的或者人民__按照最密切__原则确定的处理合同争议所适用的法律,是指现行的实体法,而不包括冲突法规范和程序法”这一规定表明,中国在合同领域不接受反致,否定了反致制度存在的前提,这与各国的普遍作法是一致的__
一、先决
1、概念指涉外民商事案件(即主要问题)的处理必须首先要加以解决的其他问题典型案例布伦特伍德婚姻登记员案但是,随着国际民商事法律关系的发展,先决问题仅作为一个“附属”问题的观念受到了冲击,人们开始认识到先决问题本身有自己的准据法,可以单独诉讼,具有相对__性,并且对主要问题有预决作用,而不是主要问题的解决会附带解决先决问题
2、先决问题的特点
(1)是解决主要问题的前提
(2)是一个__的问题,需要运用冲突规范单独确定其准据法
(3)先决问题不是所有涉外民事案件都存在的,其存在有一定的条件
3、先决问题的构成要件
(1)按照__地的冲突规则,主要问题的准据法是外国法
(2)该先决问题相对__于主要问题,可以作为一项单独的争议向__提出,并且有针对它的冲突规范可以适用
(3)依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律,与依__地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同,由二者得出的判决结果将完全相反上述三个条件缺一不可__
二、法律规避
1、概念又称法律欺诈,是指涉外民事法律关系的当事人利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的客观事实,以避免本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为著名案例鲍富莱蒙离婚案
2、法律规避的构成要件
(1)从主观上讲,法律规避是当事人有目的、有意识造成的
(2)从规避的对象上讲,被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律
(3)从行为方式上看,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的
(4)从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成,目的已经实现
3、我国有关法律规避制度的立法规定最高人民__《关于贯彻执行〈中华人民___民法通则〉若干问题___》第194条规定“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力”法律规范指的是法律、行政法规但对于规避外国强行法的的行为是否有效,则无规定__
三、公共秩序
(一)公共秩序保留的概念又称公共政策、保留条款,它是指一国__依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与__地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触从而排除其适用的一种保留制度公共秩序保留制度是目前在国际私法上得到各国立法和司法实践以及国际条约最广泛肯定的一项制度
(二)公共秩序的作用a、否定适用外国法的作用,即当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时,排除或拒绝适用外国法的作用b、肯定适用内国法的作用,即内国法的某些规定公共秩序保留制度的直接作用就是排除本应适用的外国法在__国的适用,而其实质在于维护本国及其国民的利益,因此公共秩序保留制度在国际私法中还有一个“安全阀”的俗称
(三)
8、我国有关公共秩序的立法民事诉讼法、民法通则我国做法直接限制的立法方式;适用标准上采用结果说;保留条款不仅包括外国法,还包括国际惯例民法通则第150条“依照本章规定适用外国法或者国际惯例的,不得违背中华人民___的公共利益”《涉外民事关系法律适用法》第5条外国法律的适用将损害中华人民___社会公共利益的,适用中华人民___法律__
四、外国法的查明和适用
(一)外国法查明的含义是指一国__在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何证明该外国法的存在和确定其内容
(二)外国法的查明方法
1、采事实说的国家规定当事人举证证明“谁主张,谁举证”,当事人应负责证明被当作事实的外国法的存在及其内容英美等普遍法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种方法
2、采法律说的国家规定法官依职权查明,无须当事人举证欧洲大陆的某些国家,如意大利等采用这种方法
3、采折衷说的国家规定原则上由法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务德国、奥地利、瑞士等国采取这种方法
(三)我国有关外国法查明的立法规定(重点)我国最高人民__发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题___》第193条规定“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明
①由当事人提供;
②由与我国订立____协定的缔约对方的__机关提供;
③由我国驻该国使领馆提供;
④由该国驻我国__提供
⑤由中外法律专家提供通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民___法律__
五、外国人民事法律地位(选择题)外国人民事法律地位的主要制度
1、国民待遇制度(平等待遇)
(1)含义是指一个国家根据条约或者国内法律,在一定范围内,给予在本国境内的外国自然人、法人与本国自然人、法人同等待遇的制度通常适用国民待遇原则的领域:船舶遇难施救、申请发明专利权、商标注册、版权以及民事诉讼权利等方面通常不适用国民待遇原则的领域:沿海贸易、领水渔业、内水航运、公用事业、自由职业等方面,一般不给予外国人国民待遇
2、最惠国待遇制度
(1)含义指给惠国承担条约义务,将它已经给予或将来给予第三国(最惠国)的公民或法人的__同样给予缔约他方(受惠国)的自然人或法人
(2)特点第一,主要依据是双边条约或多边条约;第二,自动取得;第三,主要适用于经济贸易领域第四,最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的
(3)最惠国待遇制度的适用范围第
一、国家之间的商品、支付和服务往来;第
二、国家之间交通工具的通过;第
三、彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动;第
四、彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权;第
五、著作权、专利权和商标权的保护;第
六、判决和裁决的相互承认和执行
(4)最惠国待遇制度的例外第
一、一国给予邻国的特权与__第
二、边境贸易和运输方面的特权与__第
三、有特殊的历史、__、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与__第
四、经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与__
3、普遍__待遇(普惠制)
(1)含义指发达国家单方面给予发展中国家出口制成品和半制成品以免征关税或减征关税的__待遇形式平等------实质平等
(2)特点普遍性;非歧视性;非互惠性
4、__待遇一国为某种目的给予另一国及其自然人和法人以特定的__的一种待遇,例如为吸引外商投资,实行减税免税政策与国民待遇的区别
(1)实施范围;有限领域--概括性规定
(2)待遇水平高于或低于本国人标准
5、歧视待遇和非歧视待遇歧视待遇亦称差别待遇,是指一国把不给予本国或其他外国自然人或法人的限制性规定专门用于特定的自然人和法人,或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些__或权利,不给予特定国家的自然人或法人非歧视待遇亦称无差别待遇,是指国家之间通过缔结条约,规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人__
六、我国有关国籍的立法规定不承认双重国籍第五条父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍第八条申请加入中国国籍获得批准的,即取得中国国籍;被批准加入中国国籍的,不得再保留外国国籍第六条父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍第七条外国人或无国籍人,愿意遵守中国宪法和法律,并具有下列条件之一的,可以经申请批准加入中国国籍
一、中___近__;
二、定居在中国的;
三、有其它正当理由__
七、自然人住所的冲突及其解决办法
2、住所的积极冲突与消极冲突
3、解决办法
(1)积极冲突的解决办法A内国住所与外国住所发生冲突,内国住所优先B外国住所与外国住所发生冲突,一般以最后取得的住所优先同时取得的,以设有居所或与当事人有最密切__的住所优先
(2)消极冲突的解决办法各国普遍采用的方法是以居所代替住所,如没有居所或居所不明时,一般把当事人的现在所在地视为住所__
八、涉外法律行为的法律冲突的表现(名词解释)
(1)实质要件方面a主体合格具有相应的行为能力;b有效的意思表示要约和承诺c内容合法性公共秩序、善良风俗
(2)形式要件a要式与不要式法律行为范围不同;b要式行为的具体特定形式不同;c口头形式与书面形式的规定不同。