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10/24/20058:46AM 第一篇劳动合同与劳务合同比较殷武西北政法学院西安【摘要】劳动合同与劳务合同是极易混淆的两种合同,都是以活劳动为给付标的的合同,在实践中很难将之正确区分开来;但二者有着本质的不同劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利义务的协议劳务合同有广义与狭义之分广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务即劳务有关的协议狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同劳动合同又是从雇佣合同发展而来的因此,正确的区分这两种合同无论在理论上还是在实践上都有着重要的意义【关键词】劳动合同、劳务合同、雇佣合同、承揽合同
一、问题的提出案例1张某是一名驾驶员,2000年5月通过劳动力市场应聘到某劳务公司,该劳务公司主要经营项目是向其他企业输出劳务张某与该劳务公司签订了三年劳动合同2000年7月,某运输公司需驾驶员一名,劳务公司遂与运输公司签订了一份劳务输出协议,协议约定运输公司每月向劳务公司支付一定费用,劳务公司扣除管理费后,余额为张某发放工资、缴纳保险,劳务输出期限为一年张某于是到运输公司从事驾驶员工作2001年3月,张某患急性阑尾炎住两周,其到医保部门报销医疗费时,被告知单位欠缴医疗保险,医疗费用无法纳入社会统筹张某认为此期间其一直为某运输公司提供劳动,该公司应承担赔偿责任,遂以运输公司为被诉人提出仲裁申请案例2龙红梅系福建省三明市梅列区梅城运输队的经营者,从事货物运输经营活动1999年11月,龙红梅从三明市电力工程物资公司处承接了运输水泥电线杆至尤溪县的业务11月12日,龙红梅雇佣__为运输队装卸的林木德、张毓鸣卸水泥电线杆次日晚,林木德与龙红梅通过__后,邀请了与龙红梅素不相识的邻居钟金贵一起参加1999年11月19日下午,林木德、张毓鸣、钟金贵在尤溪县汤川乡卸车过程中,钟金贵被水泥电线杆压死2000年1月9日,钟金贵家属向尤溪县劳动局申请,要求对钟金贵死亡做出工伤事故认定1月18日,尤溪县劳动局做出“钟金贵为因公死亡,其事故单位是梅列区个体运输户龙红梅”的认定龙红梅不服,于2000年2月14日向三明市劳动局申请复议,被复议机关维持后遂提起行政诉讼上述案例提出这样的问题类似的纠纷到底是劳动合同还是劳务合同?二者有何不同?自然地成为理论界、实务界探讨、争议的焦点,这些问题也并成为司法实务领域的疑难问题故,本文试图对这一问题进行探究
二、劳动合同及其特征劳动合同是在社会生产中产生的一种法律制度它源于传统民法中的雇佣合同,“由雇佣契约到劳动契约,乃是一种社会化的进程1”自从资本主义生产方式出现以后,劳动合同就成为各国立法的一项重要内容先是少数工业化国家在民法中承认了劳动合同的法律效力,之后,1900年自比利时颁布劳动契约法开始,许多资本主义国家相继颁布了劳动契约法2,并在劳动法中规定了专门的劳动合同法或在劳动法典中列有劳动合同的专章,具体规定劳动合同的内容和形式,以及订立、变更和解除的条件和程序现在,世界上很多国家都已有了劳动合同的立法,把劳动合同作为调整劳动者和用人单位关系的一种法律制度确定了下来3我国自1986年开始,按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》开始实行劳动合同制那么,什么是劳动合同呢?目前,对劳动合同的定义已基本取得共识根据《布莱克法律辞典》对劳动合同的法律定义“劳动合同是雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩做出的约定4”我国有学者认为“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利义务的协议5”有称“劳动合同为劳动契约,是劳动者与用人单位之间确立劳动关系,依法协商达成的双方权利和义务的协议6”也有称“劳动合同为劳动契约,是劳动者与用人单位就劳动的权利义务方面达成的协议7”我国《劳动法》第16条将劳动合同定义为“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利义务的协议”因此,可以看出,劳动合同是确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系的法律形式,是组织社会劳动、合理配制劳动力资源、稳定劳动关系,促进社会生产力发展的重要手段根据这一协议,劳动者成为用人单位的一员,有义务完成用人单位的生产任务、工作任务,并有义务遵守劳动纪律和内部规章制度;而用人单位则有义务支付劳动报酬,提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇8可见,劳动合同有其明显不同于民事合同的法律特征
1、劳动合同主体具有特定性9劳动合同的主体一方必须是用人单位这主要是指企业、个体组织,同时也包括与劳动者签订劳动合同的国家机关、事业单位和社会团体10主体的另一方须是劳动者本人,即必须是16周岁以上,具有一定劳动能力的劳动者,包括本国公民、外国人和无国籍人
112、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系12劳动合同订立后,劳动者即被招收为用人单位的成员,产生人身从属关系,对内享受本单位职工的权利并承担本单位职工的义务,对外以单位的名义从事生产经营的管理活动
3、劳动合同是双方有偿合同13在劳动合同中,劳动者必须为用人单位提供劳动,用人单位必须为劳动者支付报酬,故为双务有偿合同
4、劳动合同的主要条款具有法定性14为了稳定社会秩序,保护劳动者的合法权益,各国对劳动合同的主要条款如劳动时间、劳动保护条件、最低工资、休假都做出了规定,当事人必须遵照执行
5、劳动合同在一定条件下,往往涉及第三人的物质利益15这一特征是由劳动力本身再生产的特点决定的劳动合同的内容不仅限于当事__利义务的规定,而且还要涉及劳动者__在一定条件下享有的物质帮助权如子女就业、住房、生育及工伤、死亡时的物质帮助等16
三、劳务合同及其法律特征实践中,人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务与劳务有关的合同很多,除了雇佣之外,尚有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储等17劳务合同的概念很宽泛,目前尚没有明确统一的法律定义笔者认为劳务合同有广义与狭义之分广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务即劳务有关的协议它属于民法调整的范畴,该合同标的是劳务有学者将劳务合同定义为“劳务合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而订立的协议”笔者认为,劳务合同“是当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议18”狭义的劳务合同仅指雇佣合同,即是指双方当事人约定,在确定或不确定期间内,一方向他方提供劳务,他方给付报酬的合同19广义的劳务合同涵盖的内容很多,只要是标的为劳务的合同,均可纳入该类合同按照一方提供给另一方劳务活劳动服务侧重的不同,可以把广义的劳务合同划分为两类一类是合同的标的是劳务,但侧重于劳务行为本身的合同有学者将该类劳务合同内容概括为以下诸多方面委托、行纪、居间、保管、仓储、运送输、旅游、演出、雇佣、银行转帐结算合同以及劳动合同20另一类是合同的标的是劳务,但侧重于劳务行为结果的合同,即完成工作交付成果的合同;该类合同的内容主要是承揽合同,以及承揽合同的特殊形式建筑工程承包合同21广义的劳务合同主要遵循传统的民法原理,受民法的调整,且大部分合同都已成为有名合同,双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定,如行纪、居间、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同,在大多数国家它仍由民法来调整;对于雇佣合同中的另一种特例劳动合同,由于它“以个人思想为背景的法律结构,在近代社会越来越不适应规范劳务契约之现实22”,尤其是19世纪末20世纪初以来,遂进入具有社会进程的劳动契约时代,“合同的自由协商性受到限制,更多的体现了__干预,其只在消除现实社会中难以实现的非实质性的平等,使经济力量薄弱的合同一方当事人受雇者或劳动者得到较多的保护,使合同的平等性能够得到真正的实现23”“因此乃产生具有社会意义之劳动契约法24”这样,发展到今天的劳动合同已不再由民法来调整,而是由劳动法来调整25综上所述,可以对劳务合同的法律特征作下概括
1、主体的广泛性与平等性劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订,也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间,一般___特殊限定,具有广泛性同时,双方完全遵循市场规则,地位平等双方签订合同时应依据《合同法》的公平原则进行
2、合同标的的特殊性劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动,即劳务,它是一种行为劳务合同是以劳务为给付标的的合同,只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已,或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程,如运输合同;或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果,如承揽合同
3、内容的任意性除法律有强制性规定以外,合同双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应的条款,就劳务的提供与使用、受益双方而定,内容既可以属于生产、工作中某项专业方面的需要,也可以属于家庭生活26双方签订合同时应依据《合同法》的自愿原则进行
4、合同是双务合同、不要式合同在劳务合同中,一方必须为另一方提供劳务,另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬,故为劳务合同是双务有偿合同大部分劳务合同为不要式合同,除法律有做特别规定者外
四、劳动合同与劳务合同、雇佣合同、承揽合同的关系
1、劳动合同与劳务合同、雇佣合同、承揽合同的__综上,可以看出,劳动合同与劳务合同、雇佣合同、承揽合同存在如下__劳动合同劳动法调整特殊的雇佣合同雇佣合同狭义的劳务合同1一般的雇佣合同广义的劳务合同民法调整1给付劳务合同合同的标的是劳务,但侧重于行为过程本身,即提供劳务的过程1给付劳务合同2委托合同3居间合同4保管合同5仓储合同6行纪合同7运送输合同8旅游合同9银行转帐结算合同2提供劳务完成工作成果的合同合同的标的是劳务,但侧重于行为的结果,即提供劳务所完成的劳动成果a__合同b定做合同c修理合同承揽合同d印刷复印合同e外文资料翻译合同f工作成果鉴定合同g工程设计合同建筑工程承包合同特殊的承揽合同a勘察合同b设计合同c建筑合同d__合同
2、劳动合同与劳务合同的区别1主体资格不同劳动合同的主体只能一方是法人或组织,即用人单位,另一方则必须是劳动者个人,劳动合同的主体不能同时都是自然人;劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民,也可以是公民与法人、组织2主体性质及其关系不同劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等,成为用人单位的内部职工但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系,即经济关系彼,彼此之间无从属性,不存在行政隶属关系,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自__、地位平等3主体的待遇不同劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外,还有保险、福利待遇等;而劳务关系中的自然人,一般只获得劳动报酬4确定报酬的原则不同在劳动合同中,用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬,体现按劳分配的原则,而劳务合同中的劳务__是按等价有偿的市场原则支付,完全由双方当事人协商确定5雇主的义务不同劳动合同履行贯穿着国家的干预,为了保护劳动者,《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务,如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于__规定的当地最低工资标准等,这些必须履行的法定义务,不得协商变更劳务合同的雇主一般没有上述义务,当然双方可以约定上述内容,也可以不存在上述内容6合同内容的任意性不同劳动合同的主要条款则由法律明确规定,不能由当事人协商,如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等但劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定情况下自由协商,任意性很强7法律调整不同劳务合同主要由民法、经济法调整,而劳动法则由社会法中的劳动法来规范调整8受国家干预程度不同劳动合同的条款及内容,国家常以强制性法律规范来规定如用人单位的强制性义务及合同的解除,除双方当事人协商一致外,用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等劳务合同受国家干预程度低,除违___法律、法规强制性规定外,在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治,由双方当事人自由协商确定9合同的法律责任劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任,而且还有行政上的责任,如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准,劳动行政部门限期用人单位补足低于标准部分的工资,拒绝支付的,劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分劳务合同所产生的责任只有民事责任——违约责任和侵权责任,不存在行政责任10纠纷的处理方式不同劳动合同纠纷发生后,应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁,不服的在法定期间内才可以到人民__起诉,劳动仲裁是前置程序;但劳务合同纠纷出现后可以诉讼,也可以经双方当事人协商解决
3、劳动合同与雇佣合同的区别劳动合同从雇佣合同发展而来,本质上没有多大区别,极为相近劳动关系是在实现社会劳动过程中,劳动者与所在单位之间的社会劳动关系,规范的对象都是劳务的提出与劳务之受领27但在我国现实人口众多,不能完全实现就业情况下,两者的规范、调整及法律后果是完全不同的两种合同主要区别是281二者的历史不同雇佣合同的历史久远,自从奴隶社会剥削的存在,人类的劳动关系中就开始有了雇佣关系,随着劳动交换的需要而逐渐产生了雇佣合同劳动合同是在资本主义商品经济较为发达的十七世纪的雇佣合同的基础上发展起来的2性质不同雇佣合同是受雇人为雇佣人提供服务的合同;劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系的劳动用工合同3目的不同雇佣合同以供给劳务为目的,系以雇佣人对劳务人之“所有”及对劳动者之“支配”为中心,而劳动合同则是以提供劳务的劳动者其“人”为中心29,以劳动者成为用人单位的内部成员为目的4受国家干预的程度不同雇佣合同更多的体现是当事人的双方的合意,是当事人协商一致的结果,国家干预的程度较小;而劳动合同更多的体现了国家对当事人合同的干预,对合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定,主要侧重于对劳动者的特别保护5主体及其关系不同劳动合同中一方为劳动者,另一方为用人单位,用人单位均属于法人或社会团体,其适用范围只限于单位用工方面,劳动者在成为用人单位的内部成员后,遵守其内部的规章制度,必须承担一定的工种或职务工作,受雇人与雇用人间存在“特殊的从属关系”,受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之30”而雇佣合同既可以一方为公民,另一方为单位,也可以双方均为公民,且雇员不成为雇主的成员受雇提供的劳务十分广泛,凡法律调整的服务均可以适用于雇佣合同6法律调整不同劳动合同由劳动法调整;雇佣合同应属于民法调整目前,我国合同法尚没有对其做出明确规定,适用民法及合同法的一般原理规制7争议的处理程序不同劳动合同发生争议时,必须经仲裁前置程序后,司法机关才能介入,争议应适用劳动法的规定处理,仲裁机构或__可以裁判用人单位继续履行劳动合同;同样,合同解除应遵循一定的法定程序而雇佣合同发生争议时,__可直接受理,适用民法的规定处理;解除无特别程序,双方可随时解除雇佣关系
4、劳动合同与承揽合同的区别承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作,交付工作,交付工作成果,定做人给付报酬的合同31劳动合同与承揽合同二者都是以提供劳务为目的的合同,但有本质的区别321劳动合同目的在于提供劳务,其标的在于劳动本身;承揽合同则在于一定工作的完成,虽然涉及到劳务,但它的目的不在于劳动本身,而在于劳动成果,劳动本身仅为获得其成果手段而已2劳动合同中,无论劳动有无成果,均能获得报酬;而承揽合同如无成果时,则不能获得报酬3劳动合同中,劳动者提供劳务,需服从相对方的安排,其工作具有某种从属性;而承揽合同中,承揽人的工作具有__性4劳动合同中,劳动者因执行职务侵害他__利时,其责任通常是先由单位先行承担,如劳动者有过错,其后按照其过错大小承担责任;而承揽人在承揽过程中的侵权行为的损害赔偿责任,通常由直接承揽人承担5动合同反映的是用人单位与劳动者个人之间的以劳动报酬、劳动福利等为核心而发生的合同关系;而承揽合同,反映的是两个平等的民事主体之间,一方为另一方提供工作成果而发生的合同关系
5、雇佣合同与承揽合同的区别雇佣合同与承揽合同均以劳务为给付标的之契约33但二者有很明显的区别,主要有以下几方面1给付劳务侧重不同雇佣合同中,受雇人仅为一定的目的而劳动,即在一定时间内服劳务而已,侧重劳务给付的过程;承揽合同则是承揽人需为一定劳务给付,并且服劳务的结果即工作成果所有权之转移为合同主要内容,劳务给付与工作成果之间有不可分之关系,侧重劳务给付的结果2签订合同时双方的出发点不同雇佣合同中,雇主一般选任雇员时,是以雇员的劳动技能是否适合于自己的要求,雇员则从劳动报酬是否达到自己的要求,而缔结雇佣合同的;而承揽合同中,定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件的,而承揽方则是以自己的技能或现有的条件能否完成工作,能否获得利益来缔结合同的3雇佣合同中,受雇人之劳务给付系一种“从属性劳动”,包括经济上和人格上的从属性,雇员对于工作如何安排没有自主选择权,雇主可以随时干预雇员的工作;承揽人之劳务给付系“__劳动”,定作人与承揽人自始至终地位平等,承揽人对工作如何安排完全有自主决定权,定作方无权进行干预4报酬确定与给付不同雇佣关系中,报酬的确定是根据市场劳动力的__结合相应的行业标准确定的报酬一经确定后,雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额,不存有亏损的风险;而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模,原材料的__等确定的,而且,承揽方还要承担潜在亏损的风险同时,一般而言,雇佣合同的受雇人之工资系计时工资,承揽人之报酬系计件报酬雇佣合同以一定期间之存续为原则,承揽合同则以一次性给付为准5合同义务可否转移不同雇佣合同原则之负债标的为种类合同;雇佣合同的雇员可以将自己应负的劳务义务转移给他人承担;承揽合同则为特定劳务,承揽方不可以将承揽的工作交给第三人完成6风险负担不同雇佣合同中雇员在完成工作过程中所产生的风险,如雇员受到伤害,致他人损害、工作物不符合质量要求等所造成的损失,均由雇佣人负危险责任;在承揽合同中则由承揽人负危险责任,除非是雇员的故意或重大过失所致,而不涉及定作人7能否享有处分权不同雇佣合同的雇主对雇员的工作失误,虽然自己承担损失风险,但对雇员享有一定的处分权,如扣罚一定的奖金、工资、警告、训诫等,雇员受处分时,一般不能通过司法程序救济;而承揽合同的定作方对承揽方则不具处分权,如出现质量不合格延期交货等,定作方只能根据合同的规定追究承揽方的违约责任,达不成协议时,可通过仲裁或诉讼解决
五、结语通过对劳务合同、劳动合同本质特征的分析,基本上对二者有了较为全面的认识,尤其是通过对劳务合同与劳动合同、雇佣合同、承揽合同的比较,更加清楚地区分了劳务合同与劳动合同的不同,这对于司法中处理纠纷时能正确的适用法律,具有十分重要的实践意义参考著作
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9、寇志新著《民法学》,陕西人民出版社,1998年版,第843页
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12、郭捷等著《劳动法学》,中国政法大学出版社,1998年4月版,第115页
13、寇志新著《民法学》,陕西人民出版社,1998年版,第777-778页
14、寇志新著《民法学》,陕西人民出版社,1998年版,第777-778页
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16、郭捷等著《劳动法学》中国政法大学出版社,1998年4月版,第115页
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21、寇志新著《民法学》,陕西人民出版社,1998年版,第791-844页
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23、张俊浩《民法学》,中国政法大学出版社,1998年3月版,第753页
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27、黄越钦《劳动法新论》,中国政法大学出版社,2003年4月版,第33页
28、寇志新著《民法学》,陕西人民出版社,1998年版,第833页
29、黄越钦《劳动法新论》,中国政法大学出版社,2003年4月版,第33页
30、黄越钦《劳动法新论》,中国政法大学出版社,2003年4月版,第133页
31、李国光《合同法解释与适用》下册,新华出版社,1999年版,第1195页
32、李国光《合同法解释与适用》下册,新华出版社,1999年版,第1197-1198页
33、黄越钦《劳动法新论》,中国政法大学出版社,2003年4月版,第133页第二篇劳动争议案件法律思考__冯红[内容提要]本文从劳动争议的概念出发,结合审判实践,通过对劳动争议案件的种类、受理条件及其审理规则、法律适用的阐述,针对存在的问题,提出了自己的几点建议___8660个字[关键词]劳动争议劳动争议种类受理在____市场经济体制下,在劳动用工上,体现的是双向选择,劳动者作为自身劳动力的所有者进入市场谋求和选择职业,其目的是得到丰厚的生活资料,以体现价值的最大化,而用人单位作为生产要素的所有者进入市场,寻求获得素质好且廉价的劳动力,以保障低成本、高效益,追求的是利润的最大化劳动关系主体双方在根本利益一致的基础上产生了各自的具体利益不一致性,而这种不一致性协调不好就会发生劳动争议因此,随着社会的发展,劳动争议案件呈上升趋势,如何理顺好解决好劳动争议案件,是摆在我们面前现实问题,在审判实践中,会遇到这样那样的问题,笔者就目前已颁布的有关法律法规,结合实践中遇到的问题,浅谈自己的一些看法和认识
一、劳动争议概念所谓劳动争议,是指劳动关系当事人即劳动者与用人单位之间因劳动权利、义务的争执引起的纠纷,是基于劳动____的,简言之,就是劳动者与用人单位间就劳动合同的执行、变更、履行、终止、解除所发生的纠纷劳动争议在世界各国都普遍存在,且只要劳动领域中存在利益的不同,这种因不同利益要求而引起的冲突便将继续存在下去在我国,随着__的日趋深入,劳动者与用人单位之间因劳动问题引发的纠纷也越来越多__世纪九十年代以来,我国先后颁布施行了《中华人民___企业劳动争议处理条例》以下简称《条例》、《中华人民___劳动法》以下简称《劳动法》、《中华人民___仲裁法》以下简称《仲裁法》等法律法规,___劳动行政部门根据法律法规的授权制定了有关规章,最高人民__根据审判实践的需要__了一系列司法解释这些法律法规、规章和司法解释,对劳动争议的妥善解决,平息劳动争议当事人之间的纠纷,保护劳动者和用人单位的合法权益,规范劳动力市场秩序,维护社会稳定具有重要的意义
二、劳动争议的种类由于《劳动法》起步较晚,所以劳动争议案件在90年代才有一些上升,特别是《劳动法》实施后,劳动争议案件才逐步被人们认识和重视为此,最高人民__审判委员会于2001年3月22日第1165次会议通过了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》简称《解释》,专门对劳动争议案件的立案审查、受案范围、适用法律等问题作了明确的规定,为人民__受理和审理劳动争议案件提供了依据劳动争议案件的内容广泛,类型较多,归纳起来可分为五种一是去职纠纷,指用人者单位开除、除名、辞退劳动者或劳动者辞职、自动离职发生的争议;二是管理纠纷,指用人者单位行使对企业和劳动者的管理权时,给予劳动者行政处分,被处分者不服而发生的纠纷;三是待遇纠纷,因执行国家及单位自身的有关工资、保险、福利、养老金、医疗费、培训及劳动保护等规定发生的争议;四是劳动合同纠纷,因履行劳动合同发生的争议,包括合同的变更、履行、解除、终止及合同效力的确认等;五是其他劳动争议案件,如关于女工和未成年人特殊保护而发生的纠纷,以及依照《劳动法》和《条例》处理的其他劳动争议案件
三、人民__对劳动争议案件的受理劳动争议案件的受理,涉及多方面的政策、法律关系,处理是否得当直接影响当事人诉权的保护,对这类案件正确及时的审理,也直接影响司法审判社会效果的实现,因此劳动争议案件的立案受理显得尤其重要根据有关法律、法规规定,笔者认为对劳动争议案件受理应注意以下六点一确定管辖__《条例》第十七条第一款规定县、市、市辖区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议;第十八条规定发生争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖区的,由职工工资关系所在地的仲裁委员会处理这与《民诉法》规定相近,也即是说,劳动争议案件应由向职工发放工资的单位所在地人民__管辖这是地域管辖所遵循的原则,而在级别管辖上,《条例》第十七条规定的应由基层人民__作一审受理;对当事人不服省、市劳动争议仲裁裁决而提起诉讼的,或人数众多、主体特殊如__劳动争议、三资企业、有涉外因素等,或法律关系复杂、有重大社会影响的案件,一般由中级人民__作一审受理为宜,其依据为最高人民__《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民__管理问题的批复》法释
[2000]25号中答复,该答复规定“……当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后,一方对仲裁协议的效力有异议请求人民__作出裁定的,由该仲裁委员会所在地的中级人民__管辖当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的,由被告所在地的中级人民__管辖”二诉讼主体资格合格和明确劳动争议案件的主体即劳动争议诉讼的当事人,即因劳动实体权利义务产生纠纷以自己的名义进行诉讼,并受人民__判决约束的利害关系人因此,劳动争议案的诉讼不同于一般的民事诉讼,在审判实践中,对诉讼主体的确定,应具备三个条件1以自己的名义进行诉讼;2案情有直接的利害关系;3受人民__判决约束针对诉讼主体的确定,主要有以下几种情况第一,劳动争议的双方当事人均对劳动仲裁委员会作出的仲裁不服的,依法向同一__起诉的诉讼主体如何确定的,对此法律界有两种不同观点一是双方当事人可互为原告和被告,如果被告以诉讼请求与原告诉讼请求形成反诉,就列为反诉原告和反诉被告,另一种是当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一种裁决,均向同一人民__起诉的,先起诉的一方当事人为原告,但对双方的诉讼请求,人民__应当一并作出裁决,前者,如将双方当事人的互相列为原、被告或将先行起诉的一方当事人列为原告,后起诉的一方当事人列为被告,这既不利于诉讼,也不利于保护被告一方当事人的诉讼权利和实体权利但若要对此情况下的诉讼主体作出明确具体规定,仅靠有限的条文是难以穷尽实践中的种种情况的,而且难免有挂一漏万之弊,而后者旨在充分保护劳动争议案件双方当事人合法权利,因此,《解释》依照民事诉讼法的规定,作出上述明确规定,但至于在每个具体案件中如何列诉讼主体,可视具体情况来确定第二,劳动者因用人单位与其他单位合并或分立而发生的劳动争议案件,诉讼主体如何确定的问题按照《民法通则》第44条之规定,企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担,根据民事权利义务相一致的原则,《解释》第十条规定,用人单位与其他单位合并的,合并前与劳动者发生的劳动争议,由合并后的单位和劳动者为诉讼当事人;用人单位分立为若干单位的,其分立前与劳动者发生的劳动争议,由分立后的实际用人单位和劳动者为诉讼当事人但在劳动者因用人单位分立为若干单位,而使其承受劳动合同权利义务的单位不明确的情况下,即劳动者因用人单位分立为若干单位,而没有了实际用人单位时,以分立后的各个单位和劳动者为劳动争议案件的诉讼当事人第三,因用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,而使得与原用人单位及劳动者发生诉讼时,诉讼当事人的确定问题,针对审判实践中发现的不同情况,依照《民法通则》和民事诉讼法的有关规定,对此诉讼主体问题有三种情况,一是对用人单位因招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,根据劳动法的规定,原用人单位与劳动者应为劳动争议案件的当事人,新的用人单位与原用人单位因不具有任何法律关系,所以原则上不列为当事人为便于诉讼和劳动争议案件的审理,__可以视具体情况将新的用人单位列为第三人;二是原用人单位以新用人单位侵权为由而向人民__起诉的,原用人单位和新用人单位为当事人,但因该侵权之诉是因新的用人单位招用与原用人单位尚未解除劳动关系的劳动者而引起的,劳动者为前侵权诉讼的诉因,__为便于案件的审理,可以列劳动者为第三人;三是原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民__起诉,根据民法通则和民事诉讼法的规定,新用人单位和劳动者列为共同被告第四,劳动者在用人单位与其他平等主体的承包经营期间,与发包方或承包方发生劳动争议后诉讼当事人的确定问题在实践中,因企业承包形成的劳动合同关系有三种情况,一是劳动者与发包方有劳动合同关系,与承包没有,劳动者与承包者和发包方一方或双方发生的劳动争议,发包方作为劳动合同的相对人,列为当事人,而承包方虽未与劳动者订立劳动合同,但其作为实际用工主体和受益人也应列为案件当事人;二是劳动者与发包方和承包方都有劳动合同关系,无论发包方是否为实际用人单位,承包方与发包方均要作为当事人参加诉讼三是劳动者与发包方解除了劳动合同,而与承包方单独重新订立劳动合同发生的劳动争议,承包方与劳动者为当事人,发包方不再列为当事人除上述四种应注意情况外,还有与劳动者订立劳动合同单位与实际用人单位不一致,或用人单位难以确定,或订立合同的单位与作出处理的单位不一致的具有利害关系的单位均应列为当事人;在诉讼过程中,原用人单位名称变更,以变更后的单位为用人单位停薪留职下岗待业,企业内离退休人员被其他单位聘用发生争议的,以聘用人单位为一方当事人,与原用人单位有利害关系的,应通知原单位为第三人参加诉讼;劳动者死亡的由其法定继承人参加诉讼,挂靠企业的职工发生劳动争议,应将被挂靠企业和挂靠企业列为共同当事人三时效审查《劳动法》第八十三条和《条例》第三十条规定劳动争议当事人对裁决不服的,自收到裁决书之日起十五日内,可向__起诉,期满不起诉的,裁决书即发生法律效力,另一方当事人可申请__强制执行也就是说,劳动争议案件的起诉时效规定不同于《中华人民___民法通则》第七章“诉讼时效”的规定,当事人应在15日内作出是否起诉的决定,但是笔者认为如果确有不可抗拒的事由,也应适用民事案件“时效中止”的规定,当事人在障碍消除后申请顺延期限的,应当予以考虑,否则不利于对当事人合法权益的保护,也有悖于法与理四裁决的劳动争议纠纷属于劳动权利义务的争议劳动争议的内容在前文已阐述,在此不再累述五__受理劳动争议案件应以劳动仲裁为前置程序《劳动法》第七__条和《条例》第六条规定争议发生后,当事人应当协商解决,不愿或协商不成的,可向本企业调解委员会申请调解,调解不成的,可向仲裁委员会申请仲裁,当事人也可直接申请仲裁,对仲裁裁决不服的,可以向人民__起诉即是说,劳动争议遵循调解自愿原则,但调解不是必经程序,仲裁程序则是必经程序,不服裁决的,方可进入诉讼程序但对是否必须要经过劳动仲裁委员会作出实质性处理的问题,理论界与司法界认识不尽一致,一种意见认为是必经程序,另一种意见认为不是必经程序,根据《劳动法》第79条和最高院9824号批复的规定精神,对若干问题进行的规定,劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序或前置程序为此,《解释》针对实践中劳动争议仲裁委员会对当事人的仲裁申请作出的不予受理的书面裁定,决定或者通知等情况分别作出了相应的规定,同时还特别强调的是,不属于劳动争议案件的几种情况1雇主与雇员之间因劳务报酬、人身损害赔偿等发生纠纷,属于一般民事纠纷,不应按劳动争议案件处理2某一事项虽在劳动合同中有约定,但该事项与劳动权利义务没有关系,因该事项发生的争议不属劳动争议3某一事项虽在劳动合同中有约定,该事项与劳动权利义务也有一定__,但另有单行法调整;4企业与职工出售住房发生的争议不属劳动争议;5虽然属于劳动争议,但另有单行法专门调整的应由专门__受理如船员劳务合同纠纷;6因留用察看处分发生的争议不属劳动争议;7职工违反计划生育政策、被企业给予一般行政处分,如警告、记过、降级、撤职等发生争议的__不予受理,但引起开除和辞退的除外六起诉书及有关材料齐备并符合要求起诉书应依照《民诉法》第一百一十条的规定记明有关事项,且应附有劳动合同、仲裁裁决书等证据材料特别是庭审__后,当事人举证责任的加强,原告更应提高对举证的认识,其主张什么权利就应提供相关证据材料予以证实,才符合《民诉法》第六章和最高人民__《关于民事诉讼证据的若干规定》第
一、二条的有关要求
四、人民__对劳动争议案件的审理一审理劳动争议案件的实体法适用范围人民__在审理不服劳动仲裁而引发的劳动争议案件时,首先应适用劳动法和有关劳动法律、法规,并且可以参照有关的劳动政策、规章等规范性文件由于劳动法调整范围过于狭窄,劳动法配套的法规不健全,政策和规章互相冲突,在实践中劳动法规的立法滞后于现行形势,在具体操作上比较模糊和混乱所以,用人单位制定的规章制度也可以作为审理劳动争议案件的适用证据最高__副院长李国光在《全国民事审判工作会议上的讲话》指出“用人单位制定的规章制度,如不违___法律、法规及有关政策规定,并已告知劳动者的,也可以作为审理劳动争议案件的依据”由此可见,用人单位制定的规章制度可以作为审理劳动争议案件的依据,但是值得注意的是,适用用人单位的法规依据必须具备三个条件一是由用人单位作为行政管理机关依法制定,内容必须符合劳动法及有关法律法规二是必须经过职工____和股东大会、董事会等权力机构或其他相应的民事程序通过三是必须要明确告知劳动者二对劳动争议诉讼案件的裁判原则由于劳动者与用人单位之间存在着实质上的不平等,而这种不平等一方面是因为劳动力供需状况决定了实质上的不平等在劳动力严重供大于求的情况下,劳动者宁愿放弃休息、健康、福利等基本的权利__劳动力,并且这一切都以一种自愿、自由的平等外衣并以合同的形式在进行着,这种平等只能是形式上的平等,而不是实质上的平等另一方面劳动力的人身特性决定了实质上的不平等,在排除供需状况的情况下,劳动者和用人单位在劳动力交易过程中也很难平等在劳动关系建立前,其有权利选择交付劳动力的对象,建立后,这种平等即因劳动力及劳动力附着的人身被支配而改变,双方从形式上的平等走向了实质上的不平等由于劳动法律关系的社会属性,对涉讼劳动争议案件,不仅要注意其法律效果,还应注重其社会效果,因此在审理中应遵循首先优先适用倾斜保护劳动者的裁判规范国家劳动法、劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件均是基于保护劳动者的宗旨制定的,在处理劳动争议案件时应当优先适用上述规定其次,当缺乏上述规定时,则可适用民事法规,如民法通则和合同法的相关规定再次,在审理中还可适用__合同的约定,__合同是工会或职工代表人单位签订的劳动合同,单个的劳动者与用人单位签订的劳动合同约定的权益低于__合同的约定时,则应按__合同确定劳动者权益
五、在实践中存在的缺陷1994年7月通过的《劳动法》,是我国颁布的第一部规范劳动关系的基本法律,对规范劳动关系、约束劳动关系双方当事人的行为、保护劳动者的合法权益和促进经济发展和社会进步具有十分重要的意义,但随着社会的不断发展,特别是市场经济的快速发展,我国的劳动____了显著的变化,劳动法中的许多规范性规定已很难适应当前的需要具体表现为
1、我国劳动法存在不少缺漏,操作性不强劳动法共有13章107条,许多方面只是一些原则性、纲领性的规定,难以实施和操作例如,对于促进就业和工资的调控、劳动安全卫生、职业培训以及社会保险等等都只是提出了一些原则,而缺乏相应的具体实施规范;又如,缺少对企业规章制度与劳动法关系的规范,使企业自己制定的规章制度产生了不少问题;还有劳动法第25条关于用人者单位解除劳动合同时既无需提前通知劳动者,也不用支付经济补偿金的规定中,有两项用了“严重违反”、“严重失职”,但何为“严重”没做规定,对劳动者的不利不言自明;再如劳动法规定了就业平等的原则,但相关的法律责任、救济方式、劳动者的补救等都找不到法律依据,劳动者权益的保护状况当然就不可能令人满意
2、工伤认定不利于保护劳动者世界各国对工伤认定都实行无过错责任原则,而我国劳动法对此却没有规定,工伤认定主要凭据是1996年劳动部发布的《企业职工工作保险试行办法》,早已与社会发展不相适应它规定将十种负伤、致死或死亡的情形认定为工伤,同时也规定了六种情形不属于工伤范围,其中的“蓄意违章”就在实践中多次引起认定的麻烦,成了用人者单位逃避责任的一大理由
3、劳动争议仲裁体制不完善劳动法对劳动争议仲裁委员会的性质和法律地位、设立和运作的规定都存在着缺陷劳动法规定,劳动仲裁委员会由企业代表、工会代表、劳动局代表组成,本来是很具代表性,但事实上很多地方的仲裁委员会实际上就是劳动部门“__”;劳动法对劳动争议仲裁申诉期的中止、中断和延长缺乏明确的规定,不利于保障处于弱者地位的劳动者的合法权益;劳动法规定提请仲裁期限为六十日,而劳动者由于不谙法律或者对企业仍存幻想,再加上有些劳动仲裁机构因与当地企业的密切关系,对劳动者尤其是外来打工者的仲裁申请压而不理或久拖不决,六十天的期限稍纵即逝由此,由于仲裁是提起诉讼的必经程序,劳动者就无法行使起诉权,而法律也没有规定在这种情况下,当事人如何采取救济措施这就造成本是为保护职工的合法权益、发展良好的劳动关系而设置的劳动仲裁,却成了某些用人者单位逃避法律责任的武器对仲裁裁决不服,当事人还可以起诉,这也造成劳动仲裁法律效力比较差,加大了当事__利救济的成本
4、劳动法调整范围过于狭窄各行各业的人士都是劳动者,但劳动法只调整企业中劳动关系双方当事人的争议,这就使得事业单位中具有干部身份的劳动者及公务员产生了劳动争议无法可依的后果另外,劳动法只受理开除、除名、辞退这三种因涉及解除劳动合同的争议,而八十年代_____的职工奖惩条例中还包含警告、记过、留用察看等几种行政处分,劳动者如果对这几种处分不服,或对职称评定不服,就无以驳斥、无处伸冤随着市场经济的发展,劳动关系双方当事人的冲突将越来越多,劳动法如此狭窄的调整范围实在是无法调整,对规范劳动关系起着阻碍作用
5、劳动法配套法规不健全目前我国虽然制定了调整劳动关系的劳动法,但与之配套的法律法规却几乎空缺,许多涉及到劳动关系运行的重要领域尚无相应的法律予以规范如劳动法规定的诸多权利需要通过社会保障法来具体实现,但迄今还没有社会保障法和完善的社会保障体系,劳动法规关于劳动者劳动、生活保障的规定显得苍白无力早在1994年劳动法颁布之际,劳动部就提出了拟相继颁布安全卫生法、社会保险法、职业技能__法、促进就业法、劳动合同法、__合同法、工资法、劳动保__、劳动监察法、劳动争议处理法等十部配套法律的计划,但迄今为止上述法律一部也未__
6、规章与政策互相冲突由于劳动法律不配套,为了适应调整劳动关系的需要,各级劳动部门不得不颁布大量的规章、政策,以弥补劳动法的不足如《工资协商试行办法》、《劳动力市场管理规定》、《失业保险条例》、《职工基本医疗保险制度》等,但这些规章制度庞杂无章,没有一个统一的标准和运行机制,有种各唱各个调的味道,很不严肃,且效力不够,某些规章还存在与劳动法冲突或互相矛盾之处,因此造成了执行、司法审判中的一些混乱
六、对如何完善我国劳动法律的几点建议我国的劳动法已经不适应市场经济的发展,无法与国际接轨,完善与修订劳动法已成为广大劳动者的热切希望那么,劳动法如何完善?要完善和健全劳动法,笔者认为有三方面的工作要做一是完善现有劳动法律法规的问题最基本的,应增加能够保护劳动者权益的强制性规定,增加法律制裁和查处劳动违法行为的措施笔者建议,要完善劳动合同制度,增加有关事实劳动关系的规范,明确与劳动者签订劳动合同是用人者单位的义务,完善签订劳动合同的程序,对违约赔偿作出必要限制和规范,增加用人者单位违法解除劳动合同行为的法律责任;要增加规定对用人者单位故意拖延不与劳动者订立劳动合同、违法解除劳动合同、拖欠克扣工资、拖欠社会保险费等违法行为,实施行政处罚,情节严重的,要追究有关责任人的刑事责任;要完善向用人者单位收取就业保证金的制度;要明确劳动部门的责任,并赋予其强制执行权同时,劳动行政部门应对历年来制定的有关规定进行全面清理,分类编纂,并尽快__配套的法律和法规,形成完善的劳动法律体系,切实提高劳动者的就业竞争力、弥补大部分劳动者的劣势地位,消除劳动者的后顾之忧二是__劳动争议处理体制或制定__的劳动争议处理法问题劳动争议仲裁机构应完全脱离行政机关,建立类似于仲裁机构的劳动仲裁机构;用类似于仲裁法的法律法规规范劳动争议仲裁机构的行为,以保证劳动争议仲裁机构的__性、公正性、权威性,或者将劳动争议列为仲裁法所规定的仲裁范围;当事人可以申请仲裁,也可以直接起诉;__的劳动争议仲裁机构作出的裁决立即生效;允许当事人在劳动争议仲裁机构不履行仲裁职责时享有起诉权等三是设立劳动法庭或劳动__的问题传统上,劳动法属民法范畴,而从实际情况看,劳动者在劳动关系中一般处于听命服从状态,在劳动争议中又往往处于被动抗辩状态,其弱势特点尤为明显由此可见,劳动关系是一种兼有民事和行政管理特点的特殊法律关系,应受__的劳动法规范调整,同时受__、用人者单位和劳动者三方协调机制所制约处理劳动争议应设立__体现国家、劳方和雇主三方原则的审理程序和方式____
1.《审理劳动争议案件相关规定之我见》,傅明生,2004-03-05中国__网
2.《民事诉讼法学》,谭兵,法律出版社,1997年版
3.《民法学》,彭万林,中国政法大学出版社,1998年版
4.《中外法学名著指要》,郭成伟,中国法制出版社,2000年版__单位四川省合江县人民__第三篇如何理解因开除、除名、辞退、辞职、自动离职发生的争议?根据《中华人民___企业劳动争议处理条例》___令第117号规定,因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议属于劳动争议是否构成争议,不应以其开除、除名、辞退、辞职、自动离职等的原因为依据,只要由此发生了劳动关系终止或解除这样的结果,就应视为劳动争议,有关争议处理机构就应依法受理因开除、除名、辞退发生的争议,一般是因职工违反劳动纪律或其他原因,企业依照有关规定给予相应处分或处理,而职工不服由此发生争议因辞职、自动离职发生的争议,是职工因某种原因,提出与企业解除劳动关系,或者通过擅自离岗、不辞而别的方式脱离用人单位,由此与企业引发的争议 依据___《企业职工奖惩条例》国发〔1982〕59号,开除是对犯错误职工作出的一种最严重的行政处分形式,它适用于严重违法乱纪的职工,主要包括以下几种情况
1、被判刑并入监服刑的;
2、二次劳教被注销城市户口的;
3、留用察看期间表现仍不好的;
4、严重犯有《企业职工奖惩条例》第十一条所列七项错误行为之一的 开除处分的处理时限为从证实职工犯错误之日起,5个月内审批完毕 除名是由企业提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种行政处理方式它不属于行政处分,是指职工无正当理由旷工超过一定期限,单位依法从职工名册中除掉其姓名除名的条件是
1、职工经常旷工没有正当理由;
2、经批评教育无效;
3、达到规定的旷工天数,即连续旷工时间超过15天,或者1年以内累计旷工时间超过30天在计算连续旷工时间时,可以把旷工期间的节假日,休息日的天数扣除计算在累计旷工时间时,应按自然年度进行计算除名没有处理时限规定 依据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》1986年7月___发布,辞退分两种情况,一是违纪辞退,二是正常辞退违纪辞退在我国目前一般是指用人单位对严重违反劳动纪律或犯有严重错误,但不够开除、除名条件,经教育或行政处分仍然无效的职工,决定解除其工作从而终止劳动关系的制度辞退不是行政处分,也是一种行政处理,没有处理时限的规定违纪辞退的条件是
1、职工犯有规定的违纪或错误行为;
2、经过教育或行政处分仍然无效;
3、尚不够开除或除名条件 正常辞退是指用人单位根据生产经营状况和富余职工的情况,按照有关规定与职工结束劳动关系的一种行为例如按照《劳动法》第__六条、第__七条规定,用人单位与职工解除劳动合同的情形应属于正常辞退职工的情况 辞职是指职工根据劳动法规或劳动合同的规定,提出辞去工作从而解除劳动关系辞职一般有两种情形,一是依法立即解除劳动关系如用人单位对职工有__或威胁行为强迫其劳动、不按合同约定支付工资等,职工可以随时向用人单位提出解除劳动合同的要求;二是根据职工自己的选择,提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同关系 自动离职是指职工终止劳动关系时不履行解除劳动合同手续,擅自出走离岗;或者解除劳动关系手续没有__完毕而离开单位自动离职的职工须承担违约责任,对原用人单位造成经济损失的,录用自动离职的职工的用人单位,应承担连带赔偿责任 另外,根据《关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议处理范围的复函》劳办字〔1992〕45号,《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》劳办发〔1994〕48号,《关于计算连续旷工时间问题的复函》劳社函〔1998〕5号有关规定,如果职工要求停薪留职,但未经企业批准而擅自离职的;或停薪留职期满后1个月内既未要求回原单位工作,又未__辞职手续的,企业有权按自动离职处理按自动离职处理是用人单位的行为按有关行政复函规定,这里讲的按自动离职处理,是指企业依据《企业职工奖惩条例》有关规定,对其作出除名处理为此,因按自动离职处理发生的争议,应按除名争议处理解答来源中华人民___劳动和社会保障部劳动工资司第三篇论劳动合同的单方解除湖北省武汉市中级人民__杨凯 内容提要在市场经济条件下,企业已从__的附属物转变的自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产者和经营者,随着经济体制__的发展和现代企业制度的建立,企业将成为市场的__法人组织主体和竞争主体企业劳动关系也必将由行政化走向法制化企业拥有劳动用人自__,可以根据生产经营的需要增减劳动者;劳动者拥有择业自__,可以根据自已的兴趣、爱好和技能选择职业或工种劳动者与用人单位劳动关系的建立及双方在劳动过程中的权利和义务的确立都要通过劳动合同这一合法有效的形式来确定和规范劳动合同为劳动制度__、稳定劳动关系、使劳动关系走向法制化起到了重要作用实践中,劳动合同解除是劳动合同法律制度中的一个重要环节,也是劳动法上的一个重大问题,直接涉及劳动合同的效力、合同当事人的利益得失和权利的保护,容易引起纷争特别是劳动合同的单方解除是合同一方当事人行使解除权的意志行为,并不以对方的意志为转移,单方解除不当,就会损害对方利益,破坏合同的效力和尊严我国《劳动法》关于劳动合同的解除规定了9个条文,其中8个条文是关于单方解除问题的,足见劳动立法对劳动合同单方解除的重视程度笔者在学习和实践中发现,由于立法的历史局限性和立法技术水平的欠缺,以及时代的发展和__的深化所出现新情况、新问题尚待立法规范等种种原因,使得单方解除劳动合同在实践操作中存在若干难以解决的问题,这些难题非常值得探讨本文从单方解除劳动合同的理论分析框架入手,把握劳动法偏重权利保护、限制意思自治的观点,理顺劳动合同与民事合同在思路上的区别,对单方解除劳动合同在实体法和程序法两方面存在的若干难题略作探讨,并在此基础上,结合实践的需要,提出若干立法建议和司法补救措施 主题词劳动法,劳动合同,单方解除劳动合同,用人单位,劳动者,实体法,程序法,难题,探讨,立法建议
一、单方解除劳动合同的理论分析框架 明确界定单方解除劳动合同的理论分析框架,是从实体法和程序法两方面探讨单方解除劳动合同存在若干难点问题的必要前提 一解除劳动合同的概述劳动合同单方解除是指劳动合同依法订立后,尚未全部履行以前,因当事人双方主客观情况的变化或某种法定事由的出现,由当事人一方依法提前终止劳动合同的法律效力,单方解除劳动合同约定的双方权利义务关系行为,亦即享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同所谓单方解除权,是指当事人依法享有的,无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利单方解除权性质上为形成权,即不须由对方当事人同意便可发生法律效力的权利劳动合同的单方解除包括以下几层涵义1被单方解除的劳动合同是依法成立的有效劳动合同因为无效的劳动合同依《中华人民___劳动法》以下简称《劳动法》第十八条的规定,从订立的时候起,就没有法律约束力,自然也就谈不上解除合同,终止法律效力了2单方解除劳动合同的行为必须在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行尚未订立的劳动合同根本不存在,谈不上解除与否的问题,已全部履行完毕的劳动合同,法律效力自然终止,没有解除之必要3劳动合同的单方解除是合同单方的法律行为,即劳动合同一方当事人可依法单方决定解除劳动合同4劳动合同单方解除的实质是劳动合同一方当事人提前终止劳动合同的法律效力,亦即提前终止双方当事人之间订立的劳动合同义务以及已享受的权利继续有效;尚未履行的劳动合同约定的权利义务关系到此即告结束
1、单方解除劳动合同的意义 由于劳动合同的单方解除不考虑对方当事人___,对其相对影响较大,一方面单方解除劳动合同直接关系到用人单位的生产工作秩序和经营秩序;另一方面单方解除劳动合同也直接关系到劳动者的前途与生活来源,是一个极为为严肃的事情
[3]因此《劳动法》对于不同形式的单方解除,往往规定有一定的条件限制不具备法定条件者,不得单方解除劳动合同从表面上看,劳动合同的单方解除对于劳动关系的维护是一种消极的行为但从实质上看,规定劳动合同双方当事人有权依据法定事由或程序单方解除劳动合同,既可以维护和实现用人单位的用人自__,同时又可以保障劳动者的择业自__赋予劳动合同当事人单位解除权的,对于劳动者来讲,可以增强危机感和责任感,严明劳动纪律,提高劳动积极性;对于用人单位来讲,可以增强其保护人才、重视人才的意识,从反面维护劳动合同的严肃性,促进用人单位之间、劳动者之间的平等的条件下开展公平竞争 正因为劳动合同的单方解除是劳动法上的一个重大问题,直接涉及劳动合同的效力、当事人的合同期待及利益得失等问题,实践中极易引起纷争,所以备受当事人及劳动立法机关的__单方解除不当,就会破坏劳动合同效力和尊严,损害对方合法权益所以劳动立法重点规范单方解除我国《劳动法》关于劳动合同的解除规定了9个条文,其中第__五第三十二条共有8个条文都是关于单方解除问题的由此可见劳动合同单方解除的重要意义及立法的__程序
2、单方解除劳动合同的分类
1、依行使单方解除权的主体不同可划分为劳动者方解除通常称辞职和用人单位单方解除通常称辞职或解雇对于不同形式的单方解除,立法所规定的要求有所不同就辞职而言,一般只是即时辞职规定条件,而对预告辞职则不规定条件申言之,劳动者可以无条件地预告辞职,但即时辞职则要受一定条件的限制就辞退而言,各国都予以严格限制,即要求用人单位在符合法定或约定条件的情况下才能辞退劳动者
2、依行使单方解除权是否需要预告,要分为单方预告解除和单方即时解除,前者即经预先通知对方当人后才可单方解除合同;后者即在通知对方当事人的当时就可单方解除劳动合同
3、依单方解除条件的依据是法规还是合同可分为法定解除和约定解除法定解除即劳动者或用人单位在符合劳动法规定的合同解除条件的条件下单方解除劳动合同通过立法规定合同解除条件旨在限制单方解除劳动合同尤其是辞退的任意性,从而维护劳动关系的稳定因而,世界各国的劳动立法中,既有许可性条件的规定,也有禁止条件的规定
4、依解除原因中有无过错为标准可分为有过错解除和无过错解除有过错解除即指由于对方当事人的过错行为而导致劳动合同单方解除包括劳动者因用人单位有过错而辞职和用人单位因劳动者有过错而辞退有过错解除的条件由立法规定,过错限于已严重到足以导致辞退或辞职之程度,轻微的过错不得单方解除合同单方解除合同的主动权在无过错方,由其提出的解除要求对有过错方具有强制性,并可不经预告就行使即时单方解除权;用人单位如果是有过错方,就应当赔偿劳动者因辞职所受的损失;劳动者如果有过错方,用人单位辞退可不给予经济补偿无过错解除即指在对方当事人无过错行为或其过错行为轻微的情况下单方解除劳动合同
3、单方解除劳动合同的一般程序 除经济性裁员和企业改制裁员外,单方解除劳动合同的程序一般如下1预告通知和即时通知对于即时通知,应当提前30日以书面形式通知对方当事人30日的预告期,一方面可以使对方有较充裕的时间来考虑单方解除劳动合同是否符合法律、行政法规的规定,以便采取相应的补救态度和救济措施;另一方面也可以让对方在得知通知解除合同之日起的法定期限内重新选择用人单位或者招聘劳动者2征求工会组织___按现行劳动法规定,用人单位单方解除劳动合同,必须征求本单位工会___工会组织经审查认为不适当的,有权提出意见,用人单位应予以充分考虑,并应采纳工会组织提出的合理意见劳动者单方解除劳动合同不必须经过此程序3解除劳动合同若因单方解除劳动合同发生争议的,可依法遵循调解、仲裁、诉讼的程序处理劳动合同解除后,用人单位应当报请当地劳动行政部门备案 二劳动者单方解除劳动合同的条件和程序 劳动者单方解除劳动合同的条件和程序包括劳动者行使一般解除权和行使特别解除权两种情形
1、劳动者行使一般解除权的条件和程序 《劳动法》第三十一条规定“劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位”即劳动者如要解除劳动合同,除通过与用单位协商一致后解除和依法行使即时解除权外,只要提前30日以书面形式知用人单位,即可单方解除劳动合同本条规定了劳动者的辞职权,同时也规定了劳动者单方解除劳动合同的条件和程序劳动者行使一般解除权,单方解除劳动合同无须任何实质条件,但必须提前30日通知用人单位,以使用人单位进行必要的准备,避免影响其生产和经营,且应依据劳动合同的约定,向用人单位承担责任
[4]劳动者的辞职权,亦即劳动者自主选择职业权利的一项具体化权利,是《劳动法》规定的劳动者的一项基本权利《劳动法》第三十一条规定了劳动者自主选择职业的权利的肯定和具体化
[5]此条文规定的目的在于保护劳动者在劳动关系中的弱者地位,维护劳动自主的权利
[6]劳动力是劳动者用以谋生并且储存和依附在劳动者身体内的一种能力劳动者作为劳动法律关系的主体,首先拥有是否要让自己的劳动力与生产资料结合以及与什么生产资料结合的决定权;其次拥有通过订立解除劳动合同,选择能最大限度地发挥自身劳动力效用的最佳岗位的权利同时,市场经济体制客观上要求劳动力能进行合同流动,以满足不同用人单位、不同就业岗位对各种不同素质的劳动者的需要《劳动法》第三十一条的规定为劳动者行使____的权利提供了法律依据 单独赋予劳动者一方履行提前30天预告通知程序即可无条件单方解除劳动合同的权利所体现的立法意义在于第一,保障在劳动关系中处于弱者地位的劳动者,使劳动者享有充分自由选择职业的权利现代劳动立法的理念是保护劳动者,劳动者在劳动关系中处于弱者地位,确保劳动者在劳动关系中的权益实现与人格__是现代劳动法的立法宗旨和价值取向劳动法的发展史和工人____,都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求
[7]《劳动法》第三十一条规定不仅是劳动自由的法律保障,更是劳动者根据人格__和意志自由的法律表现
[8]第
二、有利于劳动者根据自身的能力、特长、志趣爱好来选择最适合自己的职业,充分发挥劳动者自身潜能,从而有利于实现劳动力资源的合理配置劳动力是生产关系中的决定性因素,是生产力发展的根本动力劳动力资源必须与生产资料相结合,才能发挥其效能和作用随着我国市场经济体制的建立和发展,必须要求不但优化劳动力资源的合理配置,因此,劳动法将其作为一个重要调整目标来规范如果立法赋予劳动者享有单方解除劳动合同自由,就会促使劳动者积极主动地不但调整劳动力资源的组合方式,不但优化劳动力资源的合理配置,从而更有利于生产力的发展和生产关系的改善第
三、规定了预告通知程序,从程序上限制劳动者单位单方行使一般解除权的滥用,维护劳动合同的法律效力维护劳动合同法律效力、确保劳动合同法律效力、确保劳动合同自由是劳动立法的双重任务《劳动法》第三十一条规定劳动者单方解除劳动合同,应提前30日以书面形式通知用人单位,一方面考虑了劳动合同双方当事人订立劳动合同的自愿原则,充分反映了劳动合同制度具有的变动性、流动性的本质特点;另一方面也考虑到了用人单位利益,使其有30日的准备和调整的期限利用30日的期限,用人单位可以重新安排人员,以防止影响生产和经营,同时劳动者也可以在30日期限内重新寻找适合自己的职业这样就同时兼顾了维护劳动合同自由和维护劳动合同法律效力的两个价值目标
2、劳动者行使特别解除权的条件和程序劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳动合同是指如果出现了法定的事由,劳动者无需向用人单位预告就可随时通知解除劳动合同由于即时辞职,用人单位在暂时无人顶替辞职者岗位的情况下,会对正常的生产和经营造成一定的影响因而,立法只限于试用期内或者在用人单位有过错行为的场合允许即时辞职 根据我国《劳动法》的规定,劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳动合同的许可性条件,仅限于下列情形之一1在试用期内试用期不仅是对劳动者是否胜任于工人的检验,也是对用人单位的劳动条件、福利待遇、生活环境方面的检验在试用期内,劳动者与用人单位的劳动关系处于非正式状态,劳动者只是作为用人单位的“试用”人员,从事一些临时性、辅助性的工作劳动者对是否与用人单位建立正式的劳动关系仍有选择的权利,如果认为用人单位的实际情况与用人单位所介绍的情况不符,或认为工作岗位不适合自己的特长、爱好,或出于其它原因,都可以随时提出辞职规定劳动者的择业自__,又不致于对用人单位的工作、生产造成太大的影响2用人单位以__、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动所谓“__”是指用人单位直接以身体强制的手段强迫劳动者为用人单位劳动所谓“威胁”是指用人单位以将要实行__或劳动者的其他损害为强迫劳动者为用人单位劳动的手段所谓“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制劳动者按照自己意志支配自己自身身体活动的自由劳动关系应当建立在劳动者自愿劳动的基础之上,用人单位通过对劳动者施以__、威胁或者其他强制方法,强迫劳动者为其劳动,则与此精神相悖
[9]在劳动关系中,劳动者仍依法享有基本的人身自由,其中包括法定工作时间之外的完全人身自由和法定工作时间之内的有限人身自由用人单位对劳动者人身自由是宪法赋予的权利,任何人不得侵犯任何用人单位以__威胁或非法限制劳动者人身自由的方式强迫劳动者为其劳动,劳动者不仅可以随时解除劳动合同,还有权依据宪法、刑法、民法、劳动法等法律追究用人单位的法律责任,对因用人单位的侵权行为给其带来的损失依法进行追偿3用人单位未按劳动合同的约定支付劳动报酬或提供劳动条件在劳动者已履行劳动义务的情况下,用人单位未按劳动合同的数额,日期或方式支付劳动报酬;或者在劳动过程上,用人单位未按劳动合同约定提供履行劳动义务所必需的生产资料条件和安全卫生条件,这都是违法、违约行为,是对劳动者合法权益的侵犯现在有些用人单位,特别是一些三资企业,任意克扣职工工资,停发、少发甚至完全不发工资,有的用人单位为了赚钱不顾劳动者死活,让职工在有毒气体、无防护设备等恶劣的生产环境下劳动,导致职工中毒生病、死亡或残废针对这种情况,为保护劳动者的合未能权益,《劳动法》明确规定劳动者享有特别解除权可无条件即时解除劳动合同 三用人单位单方解除劳动合同的条件和程序
1、因劳动者有过失而单方解除劳动合同 过失性辞退的法定许可性条件,一般为劳动者经试用不合格,或者劳动者违纪、违法达到一定严重程度,当出现此类许可性条件,用人单位无需向对方预告就可随时通知解除劳动合同过失性辞退也称即时辞退根据我国《劳动法》、《贯彻意见》和1994年劳动部发布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》以下简称《条文说明》等有关法规的规定,即时辞退的许可性条件限于劳动者有下列情形之一1以试用期间被证明不符合录用条件是否合格,应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准,在具体录用条件不明确是,还应以是否胜任商定的工作为准不合格,既包括完全不具备录用条件,也包括部分不具备录用条件,但都必须由用人单位以此提出合法有效的证明是否在试用期间,应当以劳动合同的约定为准;若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间,则以法定最长时间为准;若试用期满后仍未__劳动者转正手续,则不能认为还处在试用期间,即不能再以试用不合格为由辞退劳动者2严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度是否违纪,应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准,其范围既包括全体劳动都有义务遵循者,也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者违纪是否严重,一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为准在《企业职工奖惩条例》等法规中,对____行为作了列举规定,有的还规定了数量界限,用人单位内部劳动规则关于____行为的具体规定,不得降低或扩大劳动法所要求的严重程度在判定违纪是不严重时,应当以劳动者在本劳动合同存续期间和法定追究期限内的未经处罚和法定可重复处罚的违纪事实累计在内3严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害此即劳动者在履行劳动合同期间,违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取__的故意行为,使用人单位有形财产、无形财产或人遭受重大损害,但不够刑罚处罚的程度例如,因粗心大意、____而造成事故;因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源,贪污受贿,挪用资金,侵占公司财产,泄露或__商业秘密等4被依法追究刑事责任即劳动者在劳动合同存续期间,因严重违法构成犯罪而被人民__依法判处刑罚或者裁定免予刑事处分但是,对依照刑法处以管制者、宣告缓刑者,以及被免予刑事处罚者,虽然立法规定可以辞退,而在实践中,一般都未予辞退因为在这些情况下,劳动者仍有履行劳动合同的行为自由,并且,保留其劳动关系更有利本人改造5被劳动教养即劳动者在劳动合同存续期间,因严惩违法而被公安机关依法处以劳动教养的
2、因非过失性原因而单方解除劳动合同 用人单位因非过失性原因而单方解除劳动合同亦称为预告辞退,即用人单位须向对方预告后才能解除合同其法定许可性条件一般限于劳动者在无过错的情况下由于主客观情况的变化而导致劳动合同无法履行的情形根据我国《劳动法》的规定,预告辞退的许可性条件,为有下列情形之一1劳动者患病或非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作这里的医疗期,是指劳动者根据其工龄等条件,依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间,而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期2劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作这里所谓“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成劳动者不能胜任工作劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作,用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位,如果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原约定的工作,或者对重新安排的工作也不胜任,就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力,用人单位可以预告辞退,同时应依《补偿办法》第七条之规给予经济补偿金3劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议这里的客观情况,是指履行原劳动合同所必要的客观条件,如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等如果这类客观条件由于发生不可抗力或才出现其他情况,而发生了足以使原劳动合同不能履行或不必要履行的变化,用人单位应当就劳动合同变更问题与此劳动者协商;如果劳动者不同意变更劳动合同,原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要本项规定是情势变更原则在劳动合同中的体现劳动合同作为合同之债的一种,其履行亦应适用情势变更原则我国《劳动法》于本条时确规定情势变更原则,意义重大,影响深远情势变更原则在劳动法的确立,目的在于追求劳动关系上的公平与正义在劳动合同履行过程中,援引情势变更原则单方解除劳动合同应具备如下条件有情势变更的客观事实发生;情势变更为不可归责于当事人的事由所致;情势变更未为当事人所预料,且不能为当事人所预料,情势变更发生在劳动合同生效之后,终止之前;情势导致劳动合同不能履行,或继续履行原劳动合同将显失公平;经劳动合同双方当事人协商,不能达成变更劳动合同的协议具备上述条件时,用人单位可以单方解除劳动合同,除履行提前30日以书面形式预告通知劳动者本人的义务外,还应依据《补偿办法》第八条之规定给予劳动者经济补偿
3、因经济性裁员而单方解除劳动合同 1用人单位经济性裁员的法定事由 裁员,即用人单位依照法律规定一次辞退部分劳动者,以缩减劳动者人数的行为作为改善生产经营状况的一种手段它是预告辞退和无过错辞退的一种特殊形式其原因在于经济方面,即用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩的现象,因而被称为经济性裁员
[10]市场经济的变化或企业自身经营的经营常使用人单位需要裁减职工允许用人单位裁员是为了保护企业在激烈的市场竞争中能够渡过难关,在将来能有一个大的发展裁员具有不可避免性,但裁员涉及大批劳动者的利益,更涉及社会的稳定,因此,立法对企业经济裁员既允许又从严限制在我国,经济性裁员的法定许可性条件被限定为两种情形第一,用人单位濒临破产进行法定整顿期间,确需裁员濒临破产进行法定整顿期间,是指企业由债权人申请破产的,被申请破产的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间法律规定这个整顿期间是为了使企业改善经营状况,扭转亏损局面,在整顿过程中,为了预防破产,缩小开支范围,必然要对剩余劳动力进行裁减,用人单位可以按照法律规定的程序,单方解除与部分劳动者的劳动合同第二,用人单位的生产经营发生严重困难,确需裁员根据1994年11月14日颁发的《企业经济性裁减人员规定》以下简称《裁减人员规定》第二条的规定,用人单位濒临破产,被人民__宣告进入法定整顿基期间或生产经营发生严重困难,达到当地__规定的严重困难企业标准,确需裁员的,可以裁员 2用人单位经济性裁员应遵循的程序 考虑到我国劳动力供大于求的状况的短期内不会改变,目前国有企业富余人员普遍较多的实际情况,为了防止短期内大量裁减职工带来社会不安定的问题和可能造成的对劳动者权益的侵犯,立法对用人单位因经济性原因单方解除劳动合同规定了严格的程序,违反法定程序裁员应承担相应的法律责任经济性裁员须按下列法律规定的程序进行首先,用人单位在决定裁减人员时,应当提前30日向工会或全体职工说明情况,听取工会或者职工___即用人单位在裁减人员时应先向工会和职工进行预先通知,并提供有关生产经营状况的资料,考虑工人和工会___预先通知的目的在于让职工事先准备,在30日的期限内重新找工作,避免因裁员而失业其次,提出裁减人员方案,内容包括被裁减人员__,裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和__合同约定的被裁减有员经济补偿办法再次,将裁减人员方案征求工会或全体职工___,并对方案进行修改和完善第四,向劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工___,使劳动部门能够有时间对用人单位的裁减行为进行审查如果发现不符合裁员条件或事先未向工会或职工进行通知,劳动部门可责令用人单位停止实施裁员行为并对其进行处罚最后,用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员__解除劳动合同手续,按照法律法规规定向被裁减人员本人支付经济补偿金,并出具裁减人员证明人书为防止用人单位以经营状况严重困难为借口任意裁减职工,侵犯职工的合法权益,劳动法还规定用人单位人裁减人员之日起,6个月内需要新招人员的,必须优先从本单位裁减的人员中录用,并向劳动行政部门报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用被裁减人员的情况 对被裁减人员,用人单位应按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金在本单位工作的时间满1年,发给相当于1个有工资的经济补偿金用人单位有条件的,应为被裁减人员提供培训或就业帮助对于被裁减而失业的人员,参加失业保险的,可到当地劳动就业服务机构登记__失业救济金
4、用人单位不得单方解除劳动合同的情形 在世界各国劳动立法中,辞退的禁止性条件,大多见诸劳动法典、劳动合同法、劳动标准法、就业保障法、妇女保__等法律法规其适用范围,一般只限于劳动者无过错的场合
[11]我国《劳动法》第__九条规定的禁止性条件,适用于非过失性辞退和经济性裁员即是说,具备禁止性条件时,用人单位不得依据非过失性原因或经济性原因而单方解除劳动合同如果劳动者有过失性辞退的情形之一的,既使是具备禁止性条件的情形,用人单位也可以单方解除劳动合同关于辞退的禁止性条件规定包括如下情形1患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力职业病和工伤都是由劳动过程中的职业危害因素所致,用人单位对劳动者由此而丧失或部分丧失劳动能力负有保障其生活和劳动权的义务,不得因此单方解除劳动合同劳动能力丧失的程度须由劳动鉴定委员会鉴定并出具证明2患病或者负伤,在规定的医疗期之内“患病”是指劳动者患职业病以外的疾病,“负伤”是指非因工负伤劳动者患普遍病或非因工负伤,用人单位应当给予一定的医疗期以保证劳动者治病疗伤的需要,并在此期限内负有保障其医疗和生活的义务在医疗期内,即使出现特殊的经营困难,用人单位也不得解除劳动合同我国《劳动法》规定,应按照劳动者实际工作年限和本单位工作年限的长短确定其医疗期,为3个月至2年,患特殊病的职工在2年内尚不能痊愈的,经企业和劳动行政部门批准可适当延长疗期3女职工在孕期、产期、哺乳期之内以此作为禁止性条件,旨在充分保护妇女和儿童的特殊权益为保护妇女的合法权益,为了保障妇女在为人类再生产中不可避免或必需的条件,为了保护下一代的身心健康,即使具备了解除合同的条件,用人单位也不得解除劳动合同4法律法规规定的其他情形由于现实生活中的情况纷繁复杂,变化万千,在一个法规中很难对未来的所有情况进行预设从总的趋势来看,劳动者的合法权益相对于财势雄厚的企业主和其他用人单位更需要保护所以法律在此作了开放性规定,为其他法律、法规的制定打下基础
二、单方解除劳动合同若干实体法难题的探讨 一劳动者单方解除劳动合同引发若干难题探讨
1、关于预告通知引发难题探讨 《劳动法》第三十一条规定劳动者有权完全出于自身的原因行使一般解除权,单方解除劳动合同,这使劳动者获得了充分的职业选择自由,保障了在劳动关系中处于弱者地位的劳动者的__地位和利益但反过来对于用人单位来说,劳动者,特别是重要岗位的劳动者或者是在用人单位起重要作用的劳动者一走,会影响企业的正常生产和经营秩序,必然会给用人单位造成经济损失立法时正因为考虑到这一点,所以规定了提前30日书面预告通知的程序但在实践中产生的难题在于不同的劳动者的素质不一样,其可替代的程度就不一样,在30日的预告通知时间内,很难找到合适的替代者当今社会已发展到知识经济时代,许多行业和领域的专门人才、管理人才和“高级打工仔”很难在30日内找到替代者现实情况和大量的劳动争议案例都证明这一条文的规定在现实中的确存在不合理的因素,对许多用人单位来讲,30日的预告通知时间的确不够用 不同的劳动者对于用人单位来说,其重要程度各不相同特别是现代社会已步入知识经济时代,具有专业知识和特殊技能以及掌握现代管理经验的高级人才是现代企业获取竞争优势,谋求生存和发展的决定性因素法律只规定了30日的预告通知期,很不合理,也很不符合时代发展的要求高级人才的可替代程度与普通劳动者不同,用人单位很难在30日内物色到适当的替代者要解决劳动法硬性规定劳动者行使一般解除权单方解除劳动合同仅30日预告通知时间不够的难题,应通过立法针对不同的人才和岗位的不同情况来考虑延长或缩短单方解除的预告期限对于高级人才、“高级打工仔”单方解除劳动合同至少应提前三个月或半年时间以书面形成向用人单位预告通知,以使用人单位有充足的时间来准备替代人选,避免因保护劳动者行使一般解除权而损害用人单位的经济利益而对于普通劳动者来讲,笼统规定30日预告通知时间又显得太长,不便于普通劳动者及时更换新的工作岗位,可以考虑将预告通知时间缩短至10日或者15日即可 另外,纵观世界各国关于劳动雇用合同解除的相关法律规定都有一个相同的内容单方提前预告通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同,而约定了明确期限的劳动合同只能基于法定的正当事由才能单方解除我国《劳动法》第三十一条却并无此种限定,劳动者的一般解除无区别地适用于所有的劳动合同⒀如果我们暂时不能修改劳动法达到国际劳动立法的这种水平,是否可以考虑根据劳动合同约定期限的长短来界定单方解除劳动合同的预告通知时间也应相对延长;反之,则可以相对缩短预告通知时间这样,劳动合同约定的期限条款才对劳动者来说也具有一定的约束力,同时保护劳资双方的利益,减少劳动争议
2、关于授权不平等引发难题的探讨 世界各国关于劳动合同解除的法律规定,都有一个相同的内容即单方提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同,不适用于约定明确期限的劳动合同,约定明确期限的劳动合同只能基于正当的法事由方可解除我国《劳动法》第三十一条并无此种限定,劳动者对所有劳动合同均可行使一般解除权而单方解除把无条件的一般解除权只授予劳动者,却没有相应地授予用人单位用人单位单方解除劳动合同必须基于法定的正当事由,否则就构成无理解雇,要承担法律责任和经济补偿而劳动者只要履行了预告通知程序即可平等的现象许多劳动争议案件都明显反映出这种授权不平等现象因为立法时授权不平等,必然导致操作性差,也必然会导致产生劳动争议 依《劳动法》第三十一条的规定,履行提前30日预告程序劳动者可任意单方解除劳动合同,劳动合同中的期限条款对劳动者来说几乎没有约束力,而仅仅只对用人单位人才有约束力劳动者在合同约定期限内可随意解除合同,用人单位则始终面临着劳动者走人的缺员威胁虽然法律规定有30日的预告期限,但现代企业中的高级人才、“高级打工仔”很难在30日找到替代者,一个关键劳动者的辞职,有时会使一个企业破产一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,会导致因一般解除权授予不平等所产生的利益失衡更加失失衡同时,用人单位因劳动者可随时“跳槽”,必然对劳动者的培训投入信心不足,从而限制劳动者素质的提高和企业的长远发展劳动合同的期限条款是必备条款,在约定期限内劳动合同具有法律效力但现实是劳动合同中约定确定期限条款只对用人单位的约束力,而对劳动者却没有约束力,劳动者可依单方意志任意解除劳动合同,劳动合同又有何尊严可言?公允何在?从许多劳动争议的案例来看,有的用人单位在劳动合同中对《劳动法》第十一条的授权不平等现象作了限制,但这种以合同形式来限制法律的权利,不能用合同来限制,而只能通过立法来解决 我国《劳动法》把无条件的一般解除权只授予劳动者,而没有相应地授予用人单位用人单位要单方解除劳动合同必须基于《劳动法》第__五条、第__六条和第__七条规定的法定正当事由,否则即构成违法解除劳动合同而承担相应的法律责任这样立法的目的在于严格限定用人单位解除劳动合同的范围,保障劳动者的就业稳定在目前我国社会保障制度尚未健全,劳动者的就业能力和择业观念普遍不高的前提下,否定用人单位的一般解除权,严格限定其解除权的范围,对于保障宪法赋予劳动者的劳动权和维护社会稳定至关重要但随着时代的发展和社会的进步,劳动者的利益和用人单位的利益是相辅相成的,劳动立法应以同时保护劳动者利益和用人单位利益为价值取向由于劳动者在劳动关系中常常处于弱者地位,因而劳动法对其进行重点保护但重点保护不能以牺牲用人单位的利益来单方面保护劳动者的利益,而应该同时保护劳资双方的利益和保障劳资双方的地位平等重点保护应建立在平衡、平等、公平和正义的基础之上随着各方面条件的逐渐成熟,许多学者提出修正劳动法授权不平等的现象,在提供一定经济补偿的前提下,将无条件一般解除权不平等授予用人单位这样,既符合世界劳动立法的潮流,又可促进劳动立法在平等的基础上健康发展
3、关于“弃权条款”冲突问题的探讨 在许多劳动争议案件中,发现许多用人单位在签订劳动合同同时要求劳动者与其签订确认放弃一般解除权的所谓“弃权条款”这种通过劳动合同约定条款对《劳动法》第三十一条进行限制的做法,在司法实践中很有争议 一种观点认为,这种限制从理论上讲和从法律上讲都是违法的,法律通过法律条文明确赋予劳动者的权利不能用合同的形式来限制,而只能通过立法途径来解决问题另一种观点则认为只要是劳动者出于真实的意思表达自愿放弃单方一般解除权,只要不是出于欺诈或重大误解而签订的此项“弃权条款”,法律应确认其效力,而没有必要加以限制通过签订“弃权条款”,用人单位可以用劳动者求得相对稳定的劳动关系“弃权条款”的约定对于促进劳动者关心用人单位,增强责任感,对于用人单位消除疑虑,增加培训投入,合理扩大再生产都有积极意义但由于劳动者在劳动关系中处于弱者地位,由于就业竞争激烈,在就业时的选择余地很小,处于被动的地位劳动者会因为迫于就业的压力或签约的经验不足而盲目接受一些于已不利的“弃权条款”,或被迫接受“弃权条款”法律明确赋予劳动者单方的一般解除权与“弃权条款”之间存在激烈的冲突综合考虑上述因素,还是从立法的角度来解决问题较为妥当因为法律明确赋予劳动者的权利,如果能过合同的形式来加以限制,从理论上讲的确违法,且有损法律的尊严劳动法与民法的思路是不同的,劳动法偏重对劳动者的权利劳动保护,对意思自治是采取限制的态度且劳动合同与民事合同在性质上是有区别的,当事人意思自治原则适用于民事合同,而不一定适用劳动合同在劳动关系中,用人单位和劳动者的地位不平等在当前劳动力市场为买方市场的情况下,劳动者为了生存,对于用人单位提出的“弃权条款”,只能委曲求全地予以认可,劳动者在与用人单位签订劳动合同时,就处于附属的地位,谈何与用人单位协商?更谈不上对劳动者权利的偏重保护和对意思自治的限制笔者认同第一种观点“弃权条款”在劳动合同中的出现不符合劳动法的立法精神和宗旨,法律明确赋予劳动者的权利不能以合同的形式又来加以限制,“弃权条款”从理论上讲是违法的,应通过立法途径来解决这一难题一方面通过健全社会劳动保障体制来缩小劳动者与用人单位的不平等地位,减少劳动者对用人单位的依附性;另一方面强化__谈判和__合同,发挥工会的监督职能作用,防止用人单位控制权的膨胀,体现劳动法对处于弱者地位的劳动者的偏重保护
4、关于单方解除劳动合同违约责任承担问题的探讨 在司法实践中,许多劳动争议案件是涉及用人单位对依法行使解除权单方解除合同的劳动者要其承担劳动合同约定违约金和因辞职给用人单位造成损失的赔偿责任《劳动法》第十七条第二款的规定“劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务”劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》劳办发
[1994]2__号第三十一条规定“本条规定了劳动者的辞职权,除此条规定的程序外,对劳动者行使辞职权不附加任何条件但违反劳动合同约定者要依法承担责任”用人单位依据这一法律依据认为,只要劳动者没有履行约定的合同期限或服务期限而辞职就是一种违约行为,就应当依劳动合同的约定承担违约责任,其中包括支付违约金和赔偿损失事实上,劳动争议仲裁机构在处理这类劳动争议时,也基本上是依上述条件进行裁决的这样就造成了立法上的冲突和司法实践中的操作困难 《劳动法》第三十一条规定劳动者只要履行了提前30日以书面形式通知用人单位的手续,即可单方解除合同,它不以得到用单位的同意为条件和前提,这就是劳动者的辞职权劳动者依法行使一般解除权辞职导致劳动合同提前终止,从表面上看与一般合同违约行为相同,但它们的性质是有本质区别的劳动者依法辞职,这种合同约定期限单方解除合同的“违约”行为,是法律允许的,是合法的“违约”行为,而一般合同违约则为非法行为将一般民事合同的违约责任简单地直接与劳动者依法辞职的“违约行为”相混同的观点,是与我国《劳动法》的立法精神相悖离的 《劳动法》第三十一条的规定有力地促进了劳动力的合理流动,为我国建立劳动者能合理流动及促使劳动力与生产资料的合理配置的新型劳动制度提供了法律依据但如果依据《劳动法》第十七条第二款和劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》劳办发
[1994]2__号第三十一条的规定,确认可全面追究依法辞职的劳动者的“违约责任”,则《劳动法》第三十一条赋予劳动者的一般解除权辞职权仅仅成为书面上的权利宣言一方面法律规定一般解除权,另一方面法律又规定行使一般解除权不得违约这种立法上的疏忽造成实践中的无所适从和操作性差 承认可全面追究劳动者依法辞职行为的“违约责任”的后果是任何一个用人单位都可以通过订立劳动合同时约定相关条款来限制劳动者单方解除劳动合同,劳动者如单方解除劳动合同就要按合同约定承担支付违约金的责任,劳动者必须以高昂的代价才能换取单方解除劳动合同的权利,《劳动法》第三十一条赋予劳动者的一般解除权实际上仅成为书面的权利 另外,如果确认可全面追究劳动者依法辞职的“违约责任”,则依法辞职与自动离职所承担的法律责任是一样的,如此就混同了劳动者依法辞职和自动离职的法律后果,这显然不合理,也与《劳动法》的立法本意是相悖的必须通过立法解决这一立法上的冲突,劳动者的一般解除权才能得以实现劳动者依法辞职所要承担的责任仅限于因辞职给用人单位造成损失的赔偿责任,而不应承担约定违约金的责任这一点应通过立法予以明确和完善 二单方解除劳动合同涉及商业秘密保护的难题探讨
1、单方解除劳动合同与商业秘密保护的关系 劳动关系与商业秘密的保护有着密切的关系,现实中劳动关系中单方解除劳动合同的劳动者泄露商业秘密、违反竞业禁业约定而引发劳动争议较为常见和严重,单方解除劳动合同与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要的话题劳动者单方解除劳动合同是宪法、劳动法赋予公民的劳动权和择业自由权等基本权利的具体体现保护商业秘密与宪法、劳动法赋予的基本利相冲突如何正确处理好单方解除劳动合同与保护商业秘密的关系,值得探讨 我国《劳动法》第一百零二条规定“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的的,应当依法承担赔偿责任”此条文规定了劳动者单方解除劳动合同违反保密约定的保密义务,是指劳动者违反劳动合同关于保守用人单位商业秘密的约定,在保密期内将自己在劳动过程中所掌握的用人单位商业秘密,披露给保密范围以外的人,在保密范围以外使用,或者允许保密范围以外的人使用的行为根据我国《反不正当竞争法》的规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施予以限制范围的技术信息和经济信息它包括生产技巧、化学配方、技术秘诀、工艺流程、设计图纸、设计方案、管理方法、营销策略、客户__、货源情报等任何一项先进实用的技术,只有在采取了必要的保密防泄措施后,才可以成为真正的商业秘密,才能构成法律上的商业秘密而受法律保护商业秘密作为知识产权的一个重要方面,在激烈的市场竞争中,对企业尤为重要在世界各国,商业秘密作为知识产权而受到法律保护由于我国《劳动法》赋予劳动者单方解除劳动合同的自__很大,有的劳动者掌握或了解用人单位的技术信息或资料,如果不规定保守商业秘密的事项,劳动者就可能带着用人单位的商业秘密而“跳槽”,可能擅自披露用人单位商业秘密,或截留用人单位的利益为维护用人单位的合法利益,我国《劳动法》和《反不正竞争法》对商业秘密保护作了具体规定劳动者和用人单位之间可以以契约形式签订有关保密法律责任明确双方的权利和义务,以及相应的法律责任违反约定保密义务者,既可能是与用人单位尚存在劳动关系者,也可能是已与用人单位解除劳动合同但约定保密期未满者如果劳动合同为保守商业秘密而约定禁止劳动者在单方解除劳动合同后一定期限内到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己生产或经营与原用人单位有竞争关系的同类产品或业务也属于违反约定保密义务对违反约定保密义务的行为应当责令停止违反保密义务,给用人单位造成经济损失的,按《反不正当竞争法》第__条的规定给予赔偿若损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应承担被侵权人因调查侵权人侵犯其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用若违反约定保密义务给用人单位造成重大损失或者特别严重后果的,即构成侵犯商业秘密罪,应当依据《刑法》第二百一十八条追究刑事责任 商业秘密作为知识产权的一个重要方面,在激烈的市场竞争中,对企业至关重要,现代社会已进入“知识经济”时代,拥有知识,掌握商业秘密的高级人才是现代企业获取竞争优势,谋求生存和发展的决定性因素市场经济的竞争,说到底还是人才的竞争一个掌握关键技术或商业秘密的高级人才因单方解除劳动合同而流失,将会给企业造成重大损失,有时甚至会让企业倒闭破产通过法律和合同约定的形式来加强对商业秘密的保护,对于企业的生存和发展非常重要用人单位在签订劳动合同时依法与劳动者就商业秘密的保护和竞业禁止问题达成协议,若出现掌握商业秘密的高级人才单方解除合同而泄露商业秘密造成重大损失,或者掌握商业秘密的劳动者“跳槽”到别的企业而降低其市场竞争力的情况,用人单位就可依劳动合同中约定俗成的保密条款,运用法律武器来保护自己的合法权益
2、商业秘密的认定及商业秘密权属的界定问题探讨 在劳动关系存续期间,劳动者可能既掌握了赖以谋生的知识、经验和技能,又掌握了用人单位的商业秘密,有时二者很难区别,这就为商业秘密的保护带来了困难如何认定商业秘密?如何界定商业秘密的权属?存在一定的难度在许多争议和纠纷中,劳动者都提出我掌握的信息归我自己所有劳动者在工作中学习、掌握的一般知识、经验、技能,是其多年积累的结果,成为其人格的一部分,不是商业秘密如果将这些也作为商业秘密处理,势必会侵害职工或雇员的劳动权和基本__,是为法律所禁止的问题的关键是如何划出区分一般知识、经验、技能与商业秘密的界限?如何将劳动者的一般知识、经验和技术从商业秘密中__出来?可以先对商业秘密作出界定,商业秘密的范围确定了,此外的技能和知识就是一般的知识和技能我国《反不正当竞争法》第十条指出,商业秘密“是指不为公众所悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息”这一定义包含了所有生产领域工、农、牧和商业流通领里的未经公平的经营信息须具备下列条件
一、不为公众所悉,即该信息具有秘密性,该信息不能从公开渠道直接获取且处于秘密状态
二、能为用人单位带来经济效益,即具有财产价值
三、具有新颖性,不能是同行业中现成的普通的信息
四、具有实用性,即商业秘密能在工业或商业活动中使用,并能创造出积极的效果,实现其经济上的价值
五、经用人单位采取合理的保密措施必须同时具备这五个特征才能认定为商业秘密商业秘密不同于专利、商标和著作权,不具有排他性、独占性和垄断性商业秘密是事实独占,而不是法律独占,因具有秘密性特征,主要依靠“保密”来保护商业秘密的合法控制人可能是单一主体,也可能是共同主体如何界定商业秘密的权属的确很难最好的办法是在签订劳动合同时事先约定商业秘密保护的范围和商业秘密的权属
3、单方解除劳动合同后劳动者遵守保密条款代价确定问题的探讨 商业秘密不同于商标、专利和著作权,商标、专利和著作权是法律独占,靠法律、法规来保护;而商业秘密是事实独占,只能靠保密来保护世界各国立法中都只能通过民法和反不正当竞争法来进行保护我国《劳动法》第__二条规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人商业秘密的有关事项”本条规定劳动合同中保守用人单位商业秘密内容的约定,但对如何约定及用人单位是否要因劳动者保守商业秘密支付代价等问题均未作出规定随着知识经济的发展,企业间的市场竞争越来越普遍尤其是电子计算机信息行业对商业秘密保护的约定更为常见,但因我国《劳动法》对此规定较为原则,实践操作时遇到许多困难,为此劳动部在
[1996]355号《关于企业职工流动若干问题___》的第二部分中规定“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关条款事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同的一定时间内不超过六个月,调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同的一定期内不超过三年,不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”在劳动关系存续期间,劳动者在用人单位__劳动报酬,其保守用人单位的商业秘密是劳动者忠实履行自己劳动义务的内在要求,是劳动者应履行的劳动义务之一但如果任何一方单方解除了劳动合同,对原劳动合同中约定商业秘密或竞业禁止的条款,若用人单位不支付相应的代价时,原来约定的保密条款是否还有效?如何确定单方解除劳动合同后劳动者遵守保密条款的代价?通过签订劳动合同时约定保守商业秘密和竞业禁止条款保护用人单位的商业秘密,从而达到保护用人单位的经济利益这一目的,是以限制甚至是牺牲劳动者的劳动就业权、择业自__为代价的 当代社会各行各业的专业化分工日趋细密,劳动者如果离职后受到保守商业秘密和竞业禁止条款的约束和限制,在约定的特定期间内不能运用自己的专业技能和自己所掌握的技术信息、经营信息去另谋他职,就可能会处于工作无着落、生活无来源的失业状态用人单位在要求劳动者履行保守商业秘密和竞业禁业条款时,必须以经济补偿作为代价来“__”和“换取”劳动者保守商业秘密和竞业禁业的承诺和行为,这样才是公平合理的劳动者在劳动关系中处于弱地位,只约定要劳动者履行保守商业秘密和竞业禁止的义务,而用人单位不以相应的代价让劳动者享受权利,这种只有要求而没有代价的约定条款是无效的劳动就业权、择业自__是宪法、劳动法赋予劳动者生存权、劳动权的基本构成部分劳动者保守商业秘密、竞业禁止和用人单位支付代价的履行,应贯彻用人单位支付代价在先原则也即是说,只有用人单位在支付了相应代价后,劳动者才负有履行保守商业秘密和竞业禁止条款的义务如果用人单位既不肯支付代价又要求劳动者履行保守商业秘密、竞业禁止的约定,则该劳动合同中所约定的商业秘密保护条款不能生效用人单位若不支付相应的经济补偿金,劳动者就不负有履行保守商业秘密和竞业禁业的义务,用人单位在此情况下无权追究劳动者的违约责任或要求损害赔偿涉及补偿的代价究竟如何确定很有争议,如何确定代价的确很难有的人认为应按劳动者原来在用人单位工资的一定比例来计算代价;有的认为应根据商业秘密给用人单位在合同中自行秘密约定代价笔者认为,既然立法只能通过合同的形式来保护用人单位的商业秘密,就应让劳动者和用人单位在签订劳动合同时从协商和谈判中去寻找权利和义务的平衡点法律、法规只能规定代价的下限,而不宜对此作具体规定也即是说,可以通过立法规定劳动者履行保守商业秘密和竞业禁止约定获得经济补偿的最低标准,用人单位用于补偿劳动者保守商业秘密和竞业禁止的代价不应低于当地同行业最低工资标准;由于不同的商业秘密对用人单位的价值不同,具体的代价数额和计算办法可由劳动者与用人单位协商确定
4、单方解除劳动合同后竞业禁止条款法律效力的探讨 劳动者单方解除劳动合同后对用人单位商业秘密的保守义务,虽然从理论上可以说得清楚,但实践上却困难重重主要原因是1什么是商业秘密,其范围很难界定;2虽然约定了劳动者保守商业秘密的义务,但劳动者解除劳动合同的再就业,并向新的用人单位披露有关商业秘密,原用人单位无法知晓;3因为商业秘密具有秘密性,离职劳动者,新的用人单位对商业秘密使用,从表象根本无法观察出来解决上述问题单位除约定保密条款以外,还与劳动者签订商业秘密竞业禁止限制协议,谋求彻底保护商业秘密生存权是人的最基本的权利,而择业自由和合法竞争,是市场经济条件下劳动才生存权的表现形式劳动合同中有关竞业禁止条款是对宪法、劳动赋予劳动者的基本权利进行限制,所以__司法监督中,对竞业禁止合同采取非常态度,以什么标准来衡量竞业禁止合同的法律效力呢?我认为应从竞业禁止合同的合法性和合理性来衡量所谓合法性是指竞业禁止合同的约定不得违反法律、法规的具体要求;所谓合理性是指合同约定对受限制的离职劳动者加以限制的用人单位双方都应公平合理;只有合法性和合理性结合才能构成有效合同,才具有法律效力劳动合同中的竞争禁止条款应当符合下述标准1适用竞业禁止条款约定保护的技术信息和经营信息,不能搞“两个凡是”,即“凡属于我公司生产,经营范围的,凡是我公司的职工,在离职之后均不行插手”判断是否属于约定保护对象的标准,应该主要支持社会标准,即以同行业竞争企业的眼光,来判断有关信息是否重要的商业秘密2竞业禁止条款约定保护的商业秘密是标准的、使合同有效的可保利益3竞业禁止条款适用的主体应有明确的界定,对临时工和普通劳动者不应限制,而只能适用于高级研究__人员、技术人员、经营人员、管理人员、财务人员和秘书人员等掌握或可能掌握商业秘密的劳动者4应明确约定离职职工不得与原用人单位竞争行为的合理领域5应明确约定竞业禁止的时间我国劳动部、国家科委有关通知、意见规定的期限不得超过3年6应明确约定离职职工在何地域范围不得与原用人单位竞争7应明确约定在竞业禁止的同时,用人单位对劳动者的经济补偿标准和金额符合上述标准的竞业禁止条款才具有法律效力
5、规范劳动合同中商业秘密保护条款的立法建议通过立法来完善和规范劳动者和用人单位签订劳动合同时对保密条款的约定很有必要保密条款至少应包括以下六个方面的内容1劳动者与用人单位应约定商业秘密的权属和保护商业秘密的内容2劳动者与用人单位应约定保密的范围即在多长时间内保密,因为保密的期限往往会超过劳动关系存续的期限而延续到劳动者离职以后的一段时间,特别是解除劳动合同后的一段时间3劳动者与用人单位应约定保密的措施,如竞业禁业和在劳动关系终止前6人月,用人单位有权单位有权单方决定调动劳动者的工作岗位4劳动者与用人单位约定保守商业秘密的代价即保密的待遇和经济补偿5劳动者与用人单位应约定保密的义务和责任以及违反保密义务的违约责任和赔偿条款 三单方解除劳动合同涉及经济补偿的难题探讨 所谓解除劳动合同的经济补偿是指单方解除劳动合同后,用人单位依法一次性给劳动者的经济上的补助费用根据我国现行法律和行政法规的规定,用人单位给劳动者的经济补偿主要包括两个方面一是生活补助费解除劳动合同时,用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限,发给一定的生活补助费二是医疗补助费《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》规定,劳动合同制工人或农民工患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作被解除劳动合同的,由企业发给相当于本人标准工资3个月至6个月的医疗补助费《补偿办法》第六条也规定了医疗补助费的内容实得解除劳动合同经济补偿制度,是为了使劳动者在被解除劳动合同以后,寻找新的工作以前,基本生活开支有必要的保障,或者继续其治疗疾病有必要的费用经济补偿的实质是用人单位依法对劳动者给予必要的社会保障的义务它不是赔偿金,也不是违约金劳动者的劳动权是宪法赋予公民生存权最基本的构成部分,劳动者的择业自由权是劳动法赋予公民的基本权利,单方解除劳动合同,就可能使劳动者处于失业和生活来源、医疗费用无着落的状态,基于宪法、劳动法对公民生权、劳动权保护的需要,国家要求用人单位在劳动合同解除的同时,必须给予劳动者一定的经济补偿,以保障劳动者的合法权益但并非所有被解除劳动合同的劳动者都可以享受用人单位的经济补偿,《劳动法》第__八条的规定可以看出用人单位对因劳动者违纪违法而单方解除劳动合同的情形不予经济补偿
1、单方解除劳动合同经济补偿的内容 1非过失性辞退的经济补偿劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金,没有最高额限制,同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费患重病和绝症的,还应增加医疗补助费患重视的增加部分不低于医疗补助费的50%;患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%.或劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的,按企业月平均月平均工资的标准支付劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位工作的年限,工作时间每满1年,发给相当于1个月工资的经济补偿金,但最多不超过12个月劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,由用人单位解除劳动合同的,用人单位按劳动者在本单位工作的年限、工作时间每满1个发给相当于1个月工资的经济补偿金,但没有最高额限制若劳动者月平均工资低于企业月平均工资的,按企业月平均工资的标准支付2经济性裁员的经济补偿用人单位濒临破产进行法定整顿期间,或者生产经营状况发生严重困难,必须裁减人员的,由用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金在本单位工作的时间每满1年,发给相当于1个月工资的经济补偿金,但没有最高额限制劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的,按企业月平均工资的标准支付3用人单位逾期给付经济补偿金的责任用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金
2、劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳动合同涉及经济补偿问题的探讨 司法实践中,许多劳动争议案件涉及到劳动者即时辞职后要求用人单位支付经济补偿金的问题因劳动者行使特别解除权随时通知而单方解除劳动合同的,用人单位是否要支付经济补偿金的问题值得探讨我国《劳动法》既没有明确规定,也没有明文禁止劳动者即时辞职,用人单位必须支付经济补偿金在法律规定不明确的情况下,如何处理此类劳动争议案件是个难题 根据1995年8月11日劳动部发布的《关于贯彻执行中华人民___劳动法若干问题___》以下简称《贯彻意见》第四十条的规定“劳动者依据劳动法第三十二条第一项解除劳动合同,用人单位可以不支付经济补偿但应按照劳动者的实际工作天数支付工资”根据此项规定,在试用期内劳动者即时辞职,用人单位可不支付经济补偿金根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》1994年12月3日颁发,1995年1月1日起施行的规定,用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分这__五的经济补偿金有人单位支付劳动者的工资报酬低工资标准的,要在补足低于标准部分的同时,另外支付相当于低于部分百分之__五的经济补偿金这一法规的规定虽然补充了劳动法的不足之处,但只是界定了克扣工资的情形,仍不能完全解决难题从《劳动法》第三十二条所列举的三种导致劳动合同解除的原因上看,除在试用期限内劳动者因自己的原因解除劳动合同外,其他两种情形均是因用人单位的严重过错和违约行为而导致劳动者单方即时解除劳动合同在这种情况,与其说是由劳动者解除劳动合同,不如说是由用人单位通过劳动者来解除劳动合同根据劳动法立法精神,这种情况理应不能免除用人单位履行支付经济补偿的社会义务因为即时辞职的前提是用人单位违约或有严重错误在先,而劳动者为保护自身的合法权益而即时辞职在后,从追究违约责任和过错误责任的角度来看,劳动者要注用人单位支付经济补偿金的请求应当得到法律的支持和保护应通过立法途径来完善此种情况,用人单位支付经济补偿金的范围、原则和标准,弥被立法的立足,减少劳动争议 四单方解除劳动合同后涉及房改房处理问题探讨 单方解除劳动合同除涉及经济补偿问题容易产生争议外,关于房改房的处理问题也很容易产生争议
1、劳动者在劳动关系存续期间出资__“部分产权”房屋的处理问题 “部分产权”的房屋即指劳动者在劳动关系存续期间依国家房改政策而在用人单位购得的60%产权的房屋由于是依政策规定而取得的部分产权,在买卖、转让、互换方面有一定的限制,在物业管理方面大多是由用人单位统一管理若劳动者因单方解除劳动合同而离职后,涉及此类房改房的处理问题有待规范劳动者离职后,若要求继续__剩余的40%产权,取得完全的房屋产权,是否能按用人单位的在职工享受的“福利__”__?若不能按“福利__”__,又依何标准?笔者认为劳动者因已取得60%产权,故完全有资格,__剩余40%的产权而取得房屋的完全产权至于所谓“福利__”的政策因是国家房改政策规定的,离职后的劳动者如在新的工作单位未参加房改,应享受在职职工的同样待遇劳动者离职后,若不需要原用人单位住房,则可由用人单位按原__价款原价收回60%的产权劳动者若已将房改房进行互换的,则应考虑互换房住房住户的利益和处理意见与用人单位协商解决另外,根据《住房公积金管理条例》国条院1999年3月17日制定第十五条的规定,劳动者或用人单位单方解除劳动合同后,用人单位应应自解除劳动合同之日起30日内到管理中心审核文件,到受委托银行办事职工住房公积金帐户转移或者封存手续
2、劳动者在劳动关系存续期间已出资购得完全产权房改房的处理问题 劳动者因单方解除劳动合同离职后,若已出资按房改政策____取得用人单位分配住房的完全产权,则是此房改房的所有权人,享有所有权,除居住外可以依法转让、出租、出借和互换但依原房改政策的规定,不得擅自改变房改房的结构、外型或扩大__而影响相邻房屋且劳动者应就水电、房屋维修、卫生、安全等物业管理问题与用人单位协商达成一致此外,劳动者在劳动关系存续期间对用人单分配的住房若没有参加房改而购得部分或完全产权,则属于承租关系,解除劳动合同离职后用人单位可随时要求劳动者腾退承租的住房劳动者与用人单位在解除劳动合同后,因房改房引起的纠纷可由双方共同协商解决,也可以申请房__仲裁机构仲裁或者直接向人民__起诉 五单方解除劳动合同涉及用人单位内部规章制度的若干难题探讨
1、关于用人单制定内部规章制度的范围探讨 内部规章制度是指用人单位根据有关法律、法规制定的,在本单位范围内实行的有关组织和进行劳动管理的规则
[23]我国《劳动法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”从这一原因性条款可以看出,制定内部规章制度不仅是用人单位的权利,同时也是用人单位行使生产经营管理权的具体体现,也是用人单位负有依法保障劳动者合法权益的义务的具体体现同时,《劳动法》第八__条还规定“用人单位的劳动规章制度违法,应承担赔偿责任”世界上许多国家和地共对必须制定内部规章制度的用人单位的雇工人数作了具体规定,例如__规定为10人以上,法国规定为不少于20人,新加坡规定为10人以上,我国法律则没有对哪些用人单位应当或不应当制定内部规章制度作出条件上的具体规定,是不是所有的用人单位都负有建立和完善内部规章制度的法定义务?如果私营企业只雇用一个人,是不是也要制定一套完善的内部规章制度?很难回答 关于内部规章制度的内容,世界各国立法都作列举式规定,且内容较全面,便于用人单位操作例如《__劳动标准法》第九章雇用规则的规定将内部规章列举为以下十个方面的内部一上下班时间、休息时间、休息日、休假以及两组以上的工作轮班时间及有关换班的事项;
二、工资的决定、计算及支付方法,工资的发放日期及截止计算日期,以及有关增__资的事项;
三、有关退职的事项;
四、与规定退职津贴、分红、最低工资等有关的事项;
五、与规定工人负担膳费、工作用品及其它开支有关的事项;
六、与规定安全及卫生规则有关的事项;
七、与规定职业训练有关的事项;
八、与规定事故补偿、非因工负伤和疾病的救济有关的事项;
九、与规定奖惩办法、奖惩的种类及程度有关的事项;
十、在上列各项之外,与适用于该企业全体工人的规定有关的事项
[24]我国《劳动法》对于用人单位的内规章制度的内容没有在法律条文中直接列举,只是原则性地规定用人单位应当依法建立和完善规章制度以保障劳动者享有劳动权和履行劳动义务据此理解,我国劳动法规定的用人单位制定内部规章制度的范围相当广泛,凡属于保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务所必要的事项,均为用人单位制定内部规章制度的内容这种以原则性条款概括的内容相当广泛,只是不便于用人单位具体操作,缺乏可操作性另外若用人单位不履行制定内部规章制度的义务,法律也没有明确规定应承担的法律后果
2、关于用人单位制定内部规章制度法律效力的探讨劳动者违反用人单位的内部规章制度成为用人单位即时辞退的许可性条件之一,因此用人单位内部规章制度在什么情况下具有法律效力以及具有什么样的法律效力就显得尤为重要我国传统的劳动法理论认为用人单位的内部规章制度是法律法规的延伸和具体化,是劳动合同的当然附件但从现在许多此类劳动争议案例的处理结果来看,用人单位内部规章制度是否是劳动合同的当然附件值得探讨 合同必须由双方或多方当事人意思表示一致,即单方意思表示的内容不得成为合同的内容,而用人单位的内部规章制度是由用人单位单方面制定的,其表达和阐述的是用人单位一方的意思,这种情况下的内部规章制度因不符合合同最基本的构成要件而不能成为劳动合同的当然附件只有在劳动合同签订时,已由用人单位制定且向劳动者出示,经劳动者认可并表示同意遵守,且注明是合同附件的内部规章制度才能成为劳动合同的附件,才能成为劳动合同的一个组成部分,与合同的其它内容一样具有同等的法律效力从性质上和法律后果看,用人单位的内部规章制度一旦给合同双方在平等自愿的基础上协商一致而达成合意,且内容合法,就成为劳动合同的当然附件,应视为劳动合同的内容,具有劳动者必须履行的法律效力而未经双方合意达成,由用人单位单方制定的内部规章制度只是用人单位单方的意思表示,除要求在内容上不违法以外,还应受劳动合同和__合同的制约,同时履行一定的制定程序才能取得法律效力劳动者如违反了成为劳动合同附件的内部规章制度,要承担合同约定的违约责任,而违反一般内部规章制度则只承担该规章制度本身规定的违章责任用人单位的内部规章制度是指其具有被他人遵守和被争议处理机构作为争议的依据而直接运用的效力内部规章制度符合下述条件下,才具有法律效力
一、内部规章制度的内部必须符合法律、法规的规定;
二、内部规章制度不能超出劳动合同约定内部和范围;
三、内部规章制度的内部不得与劳动合同和__合同的内容相冲突;
四、内部规章制度的制定主体必须合法,即制定主体应该是用人单位的权力机构或者权力机构授权的部门;
五、内部规章制度须经公布程序;
六、内部规章制度须以正式文件规定;
七、国有企业的内部规章制度须经职工大会或职代会讨论通过具备上述条件,用人单位的内容规章制度才具有法律效力
3、关于劳动者违反用人单位内容规章制度程度认定的探讨 《劳动法》第__五条规定劳动者严重违反劳动纪律和严重违反用人单位的规章制度,用人单位可以即时辞退,但由于立法时的不完善,条文中对“严重”未作界定和解释违纪违规到什么样才算是“严重”才可以即时辞退?法律没有明确的标准,因而造成司法实践中的操作困难应从立法的角度对“严重”的程度作出明确的解释和规定,避免处理劳动争议时的自由裁量权过大和裁决的标准不一致等现象另外,《劳动法》对因劳动者____、违规而解除合同未作程序上的规定,在实践中较难把握即时辞退是带惩罚性解除合同,在法律定性上不属于处分体现在程序上是“教育为主、惩罚为辅”的精神根据法规规定国营企业辞退违纪、违规职工需经批评教育无效,才能辞退也就是说即时辞退的前提是劳动者违法乱纪、违规严重,经批评教育后,又有____、违规行为,才能即时辞退批评教育的形式怎样把握未作具体规定,而劳动部对批评教育的解释又太苛刻,要求是特定的事,而不是泛泛的批评教育,实践中严格做到有一定的难度 目前我国劳动法对“____、违规”范围和标准未作明文规定因为生产经营特点及性质不同,可能同一违纪行为在不同的用人单位所造成的后果程度不一样,所以法律对____行为不宜作统一规定,用人单位可根据各自的生产经营情况和需要在内部规章制度中对____行为作出具体的规定
4、关于过失性辞退是否适用劳动者工作懈怠情形的探讨 司法实践中对因劳动者在工作中懈怠而解除劳动合同的劳动争议较难处理劳动者在工作中懈怠大多是因为主观原因而产生,不能界定为属“不能胜任工作”的内涵未从立法的本意来看,“不能胜任工作”应以不可归责于劳动者的事由为限,常指劳动者因技术能力、体质情况等客观原因造成不足以胜任工作而劳动者在工作中的懈怠行为是因劳动者主观原因而造成的,能否将劳动者工作懈怠情形作为过失性辞退的许可性条件之一值得探讨首先,劳动者工作懈怠与____、违规和严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的主观性原因相同,即都是因主观过失原因造成的其次,劳动者工作懈怠的后果也同样会给用人单位造成重大损害或利益减少既然工作懈怠也是过失性原因所致,且同样会造成损害或利益损失,___不能将其具体列举为过失辞退的许可性条件之一呢?笔者认为可以通立法将劳动者工作懈怠的情形列为过失性辞退的适用范围之例 六工会对单方解除劳动合同监督权问题的探讨 我国工会是职工自愿结合的____的群众性组织,在我国社会__、经济、法律、文化生活中具有重要地位,工会有权维护劳动者的合法权益《中华人民___工会法》以下简称《工会法》第__条规定“全民所有制和__所有制企业在作出开除、除名职工的决定时,应当事先将理由通知工会如果企业行政方面违反法律、法规和有关合同,工会有权要求重新研究处理”《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第十七条规定“企业解除劳动合同,应当征求本企业工会___”《劳动法》第三十条综合了上述规定的精神,进一步明确规定了工会对用人单位单方解除劳动合同的监督权,更有利于工会依法行使职权,保护职工的合法权益,维护劳动合同的严肃性劳动者在劳动关系中处于弱者地位,单个劳动者无法与用人单位相抗衡,因此需要寻求劳动者的群众性组织-工会的监督保护工会在劳动法中的意义特别重大,可以说如果没有工会,就不会有劳动法____市场经济中,广大劳动者仍然是生产资料的主人,他们不同于资本主义雇用劳动关系中的工人,有权通过自己的群众性组织团体-工会来参与国家管理,维护自己合法的劳动权益和其他合法权益
1、关于工会的__性问题探讨 工会__性是指工会是一个__的____群众性组织,有一套__的组织体系,在宪法和法律的范围内依据《中国工会章程》__自主地开展工作工会服从___的____和遵守国家的法律,但不是党和__的一个部门或附属机构,基层工会和单位行政在法律上处于平等地位在西方国家工会是以维护和改善雇工的劳动条件,提高雇工的经济地位为主要目的,由雇工自愿组织起来的团体或联合团体,没有__目的,也不得参政、议政,其__倾向性只是针对劳资关系、针对雇主而在我国,工会是__团体,是人民__专政系统中的一个组成部分,提倡工会参政、议政,__功能明显,工会的“官化现象”较为严重,人们把工会视为__的机构部分,虽然规定了工会的__法人资格,但工会并不具有完全的__性工会的__性问题不解决,工会对用人单位单方解除劳动合同的监督权就很落实工会要接受党的__,但不能成为党的附属组织其次,要使工会__于__工会要有自己的组织机构和管理体系,有自己的经费,____由工会自己负责,而不能成为__的一个下属组织部门最后,要使工会__于企业行政工会不能成为企业行政管理的分支机构和组织部分
2、工会对用人单位单方解除劳动合同的监督权探讨 工会认为用人单位解除劳动合同的决定不适当或者认为用人单位违反法律、法规或者劳动合同的,有权要求重新处理用人单位因单方解除劳动合同与劳动者发生争议,劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当依法给予支持和帮助,并应协助用人单位做好工作,防止劳动者与用人单位之间矛盾激化,维护社会稳定 笔者认为,工会组织角色必须换才能真正发挥出工会的__作用现在最大的难题在于用人单位内部缺乏劳资抗衡的机制用人单位工会组织___都是用人单位的法定代表人或负责人指导派的,工会组织的经费来源受制于用人单位,很难发挥真正维护劳动者合法权益的作用应通过立法充分开拓、发挥用人单位工会组织的的__作用把工会组织履行职责的重点转移到维护劳动者合法权益上来,使用人单位单方解除劳动合同时,重视听取工会___ 我国《工会法》规定了工会的权利和企业的义务,但却没有具体规定违约责任的追究,《工会法》的实际效力因缺乏此类条文规定而大打折扣,使得工会对用人单位随意单方解除劳动合同的行为__行力应通过立法修正这一立法缺陷,提高工会的地位,明确工会的权利,从法律上确立工会代表的主体资格随着经济体制__的不断突破,可试行工会__的工资从工会经费中列支的办法来确保工会为劳动者说话,真正维护劳动者的合法权益,体现劳动法对劳动者的偏重保护,在用人单位内部形成劳资抗衡的机制 七其它涉及单方解除劳动合同的难题探讨
1、劳动者行使特别解除权可随时通知用人单位无条件单方解除劳动合同有无时效限制问题探讨 《劳动法》第三十二条规定“有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同
一、在试用期内的;二用人单位以__、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;三用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”根据此条文的规定,只要出现上述三种情形之一劳动者无须提前预告就可以随时通知用人单位解除劳动合同,且不承担任何责任但对“随时”怎样理解?即时辞职有无时效限制?这对于在试用期内的情形不是问题,但对于另外两种情形则是个难题因为即时辞职是劳动者无需向用人单位预告就可随时通知解除劳动合同,这对于用人单位在暂时无人代替辞职者岗位的情况下,将对正常生产经营造成一定影响所以立法一般只限于试用期内或在用人单位有违约或严重过错行为的场合允许随时辞职“随时”二字界定的时间范围太宽了,实践中能以准把握假如劳动者在用人单位出现严重错误和违约行为时,不随时解除劳动合同,而是等到用人单位生产经营急需用人的关键时刻提出辞职;或者是等到用人单位已改正错误和纠正违约行为提出辞职这对于用人单位来讲是不公平的,而对于劳动者来说则还是合法的,因为“随时”可以是任何时候如果对“随时”不加以时效的限制,则又是一种授权不平等的现象立法对“随时”应有一个明确的界定,才能起到保护劳动关系双方合法权益的目的
2、劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳动合同通知形式的规范问题探讨 《劳动法》对于即时辞职___形式未作明确规定,可以是口头的,也可以是书面的即时辞职与自动离职的区别在于劳动者是否通知用人单位,所以通知的形式很重劳动者将自己要求解除劳动合同的意思用明确正式的方式通知用人单位,有利于用人单位及时调整____和妥善安排生产经营活动,防止因即时辞职造成损失,引发争议口头通知虽然也是一种通知形式,但不规范,容易产生误解和分歧,应对通知形式作出明确的界定,以规范即时辞职行为 在现实中,由于即时辞职行为形式没有明确规范导致很多问题,许多劳动争议都是因为通知形式的不规范在而引起的笔者认为应对即时辞职的形式作出明确规范,最好是与用人单位预告辞退形式一样规范为书面形式,避免因形式的不规范而引发不必要的纷争
3、对经济性裁员限制条件的探讨 我国《劳动法》规定用人单位可以因经济性原因裁减人员而解除劳动合同,是落实企业经营自__的法律保障,充分体现了__精神,必须促进现代企业制度的建立但因为我国的现状是劳动力供大于求,国有企业富余人员较多,社会保障制度尚未建立健全,从维护社会稳定和保护劳动者合法权益的角度出发,对用人单位经济性裁员作了较为严格的限制,从《劳动法》第__七条的规定来年,国家对经济性裁员相当谨慎,企业要裁员很不容易 从《裁减人员规定》第二条的规定来看用人单位濒临破产,生产经营状况发生严重困难,达到当地__规定的严重困难的标准,确需裁员的,可以裁员也即是说,让不让企业裁员,认定的标准在当地__,是否准许企业裁员的权力也在当地__,因为“严重困难企业标准”是由当地__规定的而__作出准许企业裁员的决定,必然要考虑社会稳定因素,不会轻易裁员退一步即使具备了上述的两种情形条文中还附带一条“确需裁减人员的,才能裁员”如何理解这“确需”二字也很有文章,值得探讨在这里,对裁员是否为企业整顿或克服困难所“确需”,应当依据裁员的目的,__企业陷入困难的原因来理解只有当劳动力过剩是企业陷入困难的主要原因,裁员的目的是减员增效、摆脱困境,这时的裁员才是“确需”的如果不是由于劳动力过剩的原因,而是其它原因使企业陷入困境,即使裁员也不会使企业摆脱困境,则不认为“确需”裁员,所以“确需”二字对裁员也有一定的限制,裁员并非那么容易
4.对因企业__单方解除劳动合同的探讨 因企业改制而单方解除劳动合同,《劳动法》第__六条第三项明文确立了情势变更原则用人单位若因不可抗力或出现致使劳动合同全部或无法履行的客观情况,可以单方解除合同,其中就涉及到因企业改制而解除劳动合同的问题我国目前正处于体制__的社会转型时期,企业__、企业改制、企业迁移、兼并及企业资产转移较为频繁,因企业改制单方解除劳动合同引发的劳动争议较多我国《劳动法》目前未对此单项作出明确的规定,只是将简单地划归非过失辞退第三项内容,有许多问题尚待规范 在一般情况下,劳动合同的双方当事人均应遵循全面履行原则,但当合同订立的主、客观情况发生了变化,作为合同关系基础的情事发生变化,则可适用情事变更原则,另一方面又涉及到社会劳动力与生产资料两大生产要素的合理配制和利用我国目前进行的企业__与改制目的是为了改变旧的不合理的经济体制,调整产业结构,优化资源配置,转换企业经营机制,最大限度地发挥两大资源的效用,必然会对原来形成的劳动关系形成冲击,企业改制明显属于情事变化依情势变更原则,在劳动合同的履行过程中,因企业改制而使劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,应经当事人协商,变更原劳动合同,如果经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,用人单位可单解除劳动合同现实中存在的问题是有些用人单位在改制过程中强制劳动者入股,如不入股,则在协商时提高标准,导致达不成变更合同的协议而辞退不入股的劳动者有的企业在改制过程中,在协商时提出苛刻条件,大量辞退劳动者这类问题从处理劳动争议的的角度很难解决,一方面改制属于政策性的原因所致,可列为情势变更的客观情况之一而适用情势变更原则;另一方面法律规定双方协商达成变更合同的协议,即可单方解除合同,对用人单位有利,而对劳动都不利;还有一方面就是涉及单方解除劳动合同后的经济补偿金太低,对劳动者的补偿作用不大,对用人单位则起不致制约作用
三、单方解除劳动合同若干程序法难题的探讨 劳动争议,又称劳动纠纷,许多国家和地区则称劳资争议或劳资纠纷其广义是指劳动关系双方当事人或其团体之间关于劳动权利和劳动义务的争议;其狭义仅指劳动关系双方当事人之间关于劳动权利和劳动义务的争议单方解除劳动合同引起的劳动争议是指因用人单位开除、除名、辞退劳动者和劳动者预告辞职、即时辞职、自动离职而单方解除劳动合同所形成的劳动关系,因涉及劳动者的切身权益和用人单位的正常工作秩序而引发的劳动争议目前,我国关于劳动争议处理的现行立法,主要包括《劳动法》中的有关劳动争议处理专章规定,___1993年7月6日制定的《中华人民___企业劳动争议处理条例》,劳动部1993年11月5日制定的《企业劳动争议调解委员会组织及工作规则》,劳动部、全国总工会、国家经贸委员1993年11月5日制定的《劳动争议仲裁委员组织规则》,劳动部1993年10月18日制定的《劳动争议仲裁委员会办案规则》,以及最高人民__关于劳动争议处理的批复、通知和答复根据我国现行立法的规定,处理劳动争议应当遵循的原则1着重调解原则,2合法、公正、及时处理原则3适用法律一律平等原则我国劳动争议处理体制的目标模式,目前尚未确定,现行处理体制可概括为“一调一裁两审”体制我国现行劳动争议的处理方式包括“协商、调解、仲裁、诉讼” 一仲裁前置程序引发的难题探讨 目前,单方解除劳动合同引起的劳动争议与其它劳动争议都一样都是通过双方协商、劳动争议调解委员会调解、劳动仲裁委员会仲裁和人民__诉讼程序的有机结合来处理实践中仲裁前置程序存在问题较多我国法律规定,对劳动争议的处理实行“一裁两审”制,即劳动争议发生后,当事人为了使自己的劳动权益得到保护,除协商和调解以外,其有效途径是申请劳动争议仲裁委员会进行仲裁对仲裁裁决不服的,自收到裁决书之日起15日内,即可向人民__提起诉讼未经劳动仲裁裁决的劳动争议案件,当事人向__提起诉讼的,__不予受理由此可见,仲裁是人民__受理劳动争议案件的必经前置程序将劳动争议仲裁作为诉讼前置程序,可以充分发挥劳动仲裁部门熟悉劳动业务的优势,而且劳动仲裁费用低、结案快、手续简便、方法灵活,既有利于缓和劳动争议双方的对立情绪,又减轻人民__的工作量,保证劳动争议的审判质量但在仲裁和审判实践中存在如下问题
1、仲裁和诉讼在受案衔接上的难题探讨 仲裁前置程序导致仲裁和诉讼在受案问题上难以衔接,劳动者的合法权益难以得到真正有效的法律保护其一,对劳动者向__起诉,人民__是否受理?对此有两种4不同的认识一种观点认为,劳动争议仲裁委员会的裁决只是人民__受理劳动争议案件前必须经过的一种程序,只要仲裁委员会对劳动争议作出了裁决,即使是不予受理的裁决,也表明是一种仲裁结果当事人只要先经过了仲裁程序,无论结果如何,向人民__起诉的,凡符合民事诉讼法规规定的起诉条件的,人民__可以受理否则,如果当事人的劳动争议被仲裁委员会因某种原因而不当裁决,或不予受理,其发生争议的实体权利义务不能得到审判机关的司法最终保护另一种观点认为,仲裁委员会是按照___发布的《企业劳动争议处理条例》规定的受理条件予以审查,符合该受理条件才能作为仲裁案件予以受理并仲裁,如裁决不能受理,当事人之间的劳动争议则未能进行仲裁审理,那么,当事人再向人民__起诉的,人民__不应予受理法律规定的仲裁包括程序和实体两个方面,并非只是__受理前的程序仲裁除审查当事人发生劳动争议后是否在法律规定的仲裁有效期间内提出并符合仲裁受理的条件外,其实质在于对劳动争议双方的权利、义务以及各自应承担的责任进行审查,并作出裁决处理只有经过劳动仲裁实质性的裁决处理后,当事人仍然不服这种处理结果的,才能进入司法审判的诉讼程序,以使劳动的合法权益得到法律上的最有效确认把仲裁委员会裁决不予受理的劳动争议认定为仲裁前置而直接纳入司法审判,从根本上违背了“一裁二审”制的单轨程序,从法理上也讲不通,导致仲裁和诉讼在受案问题上无法衔接其二,人民__对仲裁委员会作出的实质性裁决是不否部属于其受案范围?如仲裁裁决内容,或裁决超过法定申请仲裁时间,或仲裁违反管辖规定的种种情况人民__都不能受理其三,某些纠纷存在劳动法律关系和民事法律关系的竞合问题,仲裁委员会和人民__在受案问题上相互推诿,当事人告状无门其四,劳动争议案件受理中,若提出反诉的法律关系性质不同,本诉为劳动争议而反诉为民事纠纷,或本诉为民事纠纷而反诉为劳动争议,此类纠纷,__是仲裁前置还是直接受理?诸如此类的受案问题如不能衔接好,则难以保护劳动者的合法权益
2、关于仲裁前置程序不合理的探讨 1实行仲裁前置程序缺乏明确的法律依据《劳动法》第七十七条规定“用人单位与劳动者发生劳动争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼也可以协商解决”从本条规定可看出劳动争议除当事人协商解决外,有三种解决途径调解、仲裁、提起诉讼从语法上分析,该条款属于选择性规范,对这三种途径的选择规定是并列的,前面冠以“可以”二字,即指当事人可以在三种方式中任意选择一种《劳动法》第七__条规定“劳动争议劳动后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的,可以向人民__提起诉讼”该条文对当事人申请仲裁的规定也是用“可以”二字,而没有用“应当”,从逻辑上无法推理出诉讼必先仲裁的结论由此推断仲裁前置程序并无明确的法律规定,只是一种习惯性做法 2仲裁前置程序剥夺了当事人的诉权劳动争议案件关键是明确认劳动者的合法权益是否受到侵犯若仲裁机关不能严格执法,该仲裁的不仲裁或拒绝受理,这样就无形剥夺了当事人的诉权,造成劳动者告状无门的状况 3实行仲裁前置程序,劳动争议经仲裁和诉讼中的一审、二审全过程,时间过长,往往造成劳动争议案件欠拖不决现象,不利于案件的及时了结,有违劳动争议处理的及时原则,这就不利于保护劳动者的合法权益和维护社会安定 4实行仲裁前置程序,排除了劳动争议当事人对审的自由选择,这就与仲裁作为非行政、非诉讼的公断行为应以当事人的自愿为原则的精神相悖,同时也增加了当事人解决劳动争议的成本 二仲裁时效规定存在的问题探讨现有的法律法规就劳动者处理的各种方式在解决争议中的时效确认和协调缺乏明确的界定,实践操作中较难把握仲裁和诉讼时效关系
1、仲裁时效规定存在的问题劳动争议仲裁时效是指劳动者或用人单位在法定期间内不向劳动争议仲裁机构申请仲裁,而请求劳动争议仲裁机构保护其权利实现之权利的制度关于仲裁时效的规定,本着及时解决劳动争议的意图《企业劳动争议处理条例》以下简称《条例》第__三条和《劳动法》第八十二条先后作了有所不同的原则性规定前者规定“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之起6个月内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”后者规定“当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁要求的时间,应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”两者的区别在于其一,时效的起点不同,前者为当事人“知道或者应当知道其权利被侵害之日”起;后者为“劳动争议发生之日”起其二,时效的时间不同,前者为6个月,后者为60天其三,超过时效的后果不同,前者为仲裁委员会对仲裁申请不予受理,后者则未作具体规定该时效的变动意在敦促当事人尽早行使解决劳动争议的权利,但缩短时效的后果却是使缺乏不谙时效知识的劳动者因未能把握或者出现其他原因无法如期行使解决劳动争议的权利,导致稍纵即逝的时效已过而得不到法律的保护
2、仲裁时效与诉讼时效衔接存在的问题 《条例》第三十条规定“当事人对仲裁裁决不服的,自收到裁决书之日起十五日内,可以向人民__起诉;期满不起诉的,裁决书即发生法律效力”也就是说当事人不服仲裁裁决而要求人民__行使审判权保护自己合法权益的诉讼请求必须按《条例》规定的法定期间提出即在收到裁决书之日起十五日内如此规定,则诉讼时效与《条例》的法定期间存在冲突__审理劳动争议案件是由民庭审理,由于没有劳动诉讼法而应适用民事诉讼的相关规定民事诉讼法规定的诉讼时效与《条例》和《劳动法》所规定的仲裁时效怎样衔接?也是一个无法解决的难题,按诉讼时效的规定,只要在诉讼时效内,__都可受理而按《条例》规定,__只以在裁决书送之日起十五日内受到案件诉讼时效是否应服从仲裁时效?法律法规未作出规范,应通过立法予以修正和完善另外,就劳动争议的开始时间,《条例》、《劳动法》及若干意见规定、说明并不统一,给理解和实际操作造也一定难度劳动争议发生之日不应认为是知道或应当知道侵害之日应通过法律解释的形式作出统一的规定同时还应规定劳动争议处理方式的时效中止、中断、特殊情况下的延长及申请仲裁、诉讼的最长保护期限 三单方解除劳动合同争议仲裁裁决和__判决存在“执行难”问题的探讨 随着我国劳动用工制度的__和劳动合同的广泛推行,《条例》和《劳动法》条文中规定的因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职等因单方解除劳动合同引发的劳动争议纠纷将来越多,经过仲裁裁决和__审判后的生效裁决书和___的执行问题目前已成为审判实践中的一大难题用人单位拒不执行__判决、裁定和仲裁裁决,或采取种种变相方式不理不睬的情况普遍存在,严重影响了执法的严肃性,同时也影响了社会的安定团结和稳定,由于此类判决、裁定、裁决并不直接裁判财产给付内容,现行的法律规定和司法解释又无明确的规定,__在执行中不能强制用人单位安排职工工作或恢复职工的工资、福利待遇,只能与用人单位协商,而用人单位若拒不执行,__则__为力笔者认为针对此类案件的执行不仅是涉及一定的人身行为,同是也涉及到与劳动关系相__的财产行为,可通过制定强制执行用人单位一定财产内容的执行办法,来保证裁决、裁判的顺利执行
1.对执行依据的理解问题探讨 生效的仲裁裁决和法律判决是当然的执行依据,但是裁决和判决中许多内容并不是涉及财产给付内容,更多的是涉及一定人身行为的执行内容实践中难的就是对一定人身行为的执行内容无法执行__在执行过程中,无法强制执行用人单位安排职工工作岗位,无法强制执行用人单位调整劳动者的工资福利待遇等内容由此造成执行工作中的难题一直无法解决笔者认为,解决这一难题可以从对执行依据的理解上找到突破口仲裁裁决和__判决内容确定的人身行为一经生效,从法理上讲,特别是从劳动法的偏重保护的角度来理解,劳动合同所确立的劳动关系就仍然继续有效,劳动者仍是用人单位的职工,用人单位如没有法律规定允许的理由或合同的合法约定,则应当按照劳动合同的约定安排劳动者的工作岗位,并支付相应的工资、福利待遇和劳保待遇如果用人单位拒不履行生效裁决、判决的内容,不安排职工的工作岗位,或不落实相应的工资福利待遇,则应视为用人单位违反合同约定违反劳动法规定,人民__可依法采取强制扣划用人单位银行存款来发放劳动者在劳动关系存有续期间应得的工资、福利待遇等,以维护合法的劳动关系,保护劳动者的合法权益扣划的标准可依据劳动合同约定的工资福利标准来执行,因为按裁决、判决的内容,劳动合同继续有效,劳动关系仍然存在,由于用人单位拒不执行或拖延不执行,而造成劳动者收入的减少或没有生活来源,其过错责任应归责于用人单位,所以应由用人单位按合同约定承担劳动者的财产损失__可通过执行用人单位财产内容来督促其自觉履行生效的法律文书所确定的人身行为
2.关于执行适用法律问题的探讨 由于没有劳动诉讼法,因而劳动争议的仲裁裁决和__判决的执行只能适用民事诉讼有关执行程序的规定劳动争议的处理结果又多半是关于人事行为的执行内容,而民事诉讼法规定的执行程序主要是涉及财产的执行内容,在适用法律问题上存在一定的难度 从执行的实践操作情况来看,劳动仲裁委员会和人民__作出的撤销用人单位单方解除劳动合同的裁决、判决生效后,用人单位拒不执行裁决和判决内容,拒不收回职工或重新安排工作岗位,或采取种种变相方式不予理睬的情况普遍存在,执行工作因没有明确的法律规定和司法解释而无所适从,由此造成“执行难”的现状 笔者认为,可以参照最高人民__1989年8月10日从对劳动部《关于人民__审理劳动争议案件几个问题的函的复函》第三条的规定,比照劳动部1995年5月10公布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》,依照《民事诉讼法》第二百零七条第二百三十六条规定的执行程序,对拒不执行或拖延不执行的用人单位采取以财产内容的执行促人身行为的执行,确保裁决和判决内容执行到位,维护劳动者的合法权益,保障在劳动关系中处于弱者地位的劳动者 要解决“执行难”的问题,最终还是通过立法途径来完善在制定劳动程序法条件尚不成熟的情况下,最高人民__可以根据劳动争议处理结果的执行情况,以充分体现劳动法的立法精神和宗旨为原则,依照民事诉讼法关于执行程序的规定,参照劳动法的相关规定,以司法解释的形成制定关于劳动仲裁裁决和劳动争议案件判决的强制执行办法,来规范执行工作湖北省武汉市中级人民__·杨凯劳动争议案件中疑难问题研究宁夏中卫宝中律师事务所___劳动方面的立法一直很不完善在实践中缺乏操作性许多疑难问题的解决都有是以政策或是劳动部门的规章、地方__规章、规范性文件来处理但是这种不统一的规范往往发生冲突,对劳动者的权益保障造成很大疏漏笔者拟就几个比较典型的问题作一探讨和建议,希望通过实践努力,促进立法工作的完善笔者主要想探讨以下几个方面的问题
1、关于劳动关系、劳务关系和雇佣关系的概念、区别和法律适用问题
2、关于劳动者同工同酬问题
3、关于劳动争议仲裁管辖
4、工伤赔偿与用人单位行政处分的冲突
5、劳动争议案件的仲裁时效制度
6、关于确立劳动争议案件中财产保全和先予执行制度劳动关系、劳务关系与雇佣关系的概念、区别和法律适用在实践中和理论上,对于这几个概念经常发生混淆,界线不清这种混淆导致在当事人的责任承担上,法律适用上,以及救济程序上都有带来混乱和错误,对当事人的权益保障造成不应有的障碍而面对这种现状,__以来,立法部门也没有明确的态度给予解决,这是很不应该的笔者尝试对此进行一些界定一概念和区别
1、一般生活中对三种关系的认识笔者以为,对于这三种关系,有一个传统理解,现象理解和法律认识的问题正是存在这几种不同的认识致使其概念发生混淆,关键问题是对这三者共同所包含的核心内容--劳动的理解劳动既是一种社会现象又是一个法律概念,我们通常的认识是我们所从事的一切工作都是在进行劳动,劳动创造了人类,我们大家都是劳动者正是对这现象的普遍认识,我们常把存在这种事实上的劳动行为都笼统的认为是一种劳动关系劳务又是一种什么概念呢?在汉语大词典里,劳务的意思是为获得一定报酬而为他人提供一定劳动劳务的概念中还是有一个劳动的现象,那么两者是一回事吗?我们在生活中常会说某人为某人提供劳动,或者说是某人为某人提供劳务这说明生活中人们也把两个概念等同使用,概念互换,并无严格的界限而雇佣关系则是一个更广泛的概念在广义上几乎可以把所有的劳动关系和劳务关系都包容进去,从过去就存在的雇农,雇工关系,到现在依然使用的雇工的概念,生活中人们把一些规模较小的私营企业,合伙企业,个体工商户和私人用工现象都统称为雇佣关系,人们常说雇店员,雇司机、雇车、雇人、甚至于有人请律师也称雇律师在汉语大词典里,“雇佣”的概念是“支付一定的报酬,请他人为自己完成某种工作”这其实和劳务成了一个对应的关系,一个是主动的,一个是被动的,但其核心仍是以一定的劳动内容为基础的不过,现在雇佣的概念经过发展,人们已经有了一定改变,即不再把象过去那样凡是有劳动内容的用工关系都称为雇佣,而是有一个大与小的区分,一般是对大型企业,正规单位的用工,不称为雇佣,习惯于称为“合同工”,“正式工”,而把小规模、人数较少的或私人性质的用工仍习惯于称之为“雇佣”关系总结这些认识,在我国,生活中人们并不习惯对三种关系做出明确的界定,传统的认识中三者相互交融,互相串用,概念不清
2、在法律上三者的概念和区别三个概念在生活中没有绝对界限,以致影响了在法律实践中的工作就是目前在立法中,三个概念不但没有给予清晰的界定,而且还搞得你中有我,我中有你,相互冲突比如,在《劳动法》、《职工工伤保险条例》、《劳动争议处理条例》中规定,对于与企业、机关事业单位、个体工商户建立劳动用工关系的都认定为劳动关系,受《劳动法》调整,这确定了劳动关系的范畴;而在最高人民__《关于适用中华人民___民事诉讼法若干问题___》第45条中却规定“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人”,以及国家___ 国家工商行政管理局制定的《关于划分企业登记注册类型的规定》第九条也规定“私营企业是指由自然人投资设立或由自然人控股,以雇佣劳动为基础的营利性经济组织包括按照《公司法》、《合伙企业法》、《私营企业暂行条例》规定登记注册的私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业”,还有很多我国与别国的双边条约及外资企业的规定中都用“雇佣”这一概念表述属于《劳动法》调整的劳动关系用工形式,从这些规定看,立法者似乎是把雇佣关系作为劳动关系的一种来对待但我们再从最高人民__关于《民事案件案由规定试行》来看,其第三__条规定了属于劳动关系引起的劳动争议的几种案由,包括“劳动合同纠纷”、“__劳动合同纠纷”、“事实劳动关系争议”、“劳动保险纠纷”,第四十条却又规定的是“劳务雇佣合同纠纷”这显然又把“雇佣”与“劳务”关系等同对待,而又与“劳动关系”作了区别,这就使人不得不产生迷茫,到底谁是谁?连立法都没有搞清楚,我们实践者又如何操作?这恰恰是我国立法中的空白在理论方面的认识,这三种关系的区别,也还有几种不同的观点一种观点认为劳动关系与雇佣和劳务有明确划分,雇佣和劳务关系等同视之,相当于最高人民__关于《民事案件案由规定试行》中的划分;另一观点则认为三者都有区分,概念各不相同,而且认识也还不一笔者收集了几种不同的概念表述1劳动关系“是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范,在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系”;《劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”;“劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动,用人单位支付报酬的合同”2雇佣法律关系“是指当事人双方约定一方为他方提供劳务,他方给付报酬而形成的____”;民法典法草案合同编第15章第301条规定,“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务,雇用人支付报酬的合同”;“雇佣是受雇人提供劳务,雇佣人给付报酬的合同”;王泽鉴先生认为,雇佣合同,“即受雇人于一定或不一定之期限内,为雇佣人服劳务,雇佣人负担给付报酬的契约”;“雇佣关系在本质上不属于民事关系,而是与劳动关系同质的____视雇佣关系为民事关系,属定位错误,故应重新归位,把它纳入到__的劳动关系范畴更确切地说,劳动关系不应是一般雇佣关系作为民事关系的一种特别形态,恰恰相反,雇佣关系应该是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态”;“雇佣关系一般指雇主与雇工约定,由雇工提供劳务,雇主支付报酬的平等主体间发生的劳务关系”3劳务关系“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型,它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”;“劳务合同是指双方当事人约定一方为他方提供劳务,他方给付报酬的合同”以上各种概念论述更进一步反映了理论上的不统一,概念之争,法律关系不清影响了立法,使得一些应受保护的权益得不到有效及时的维护笔者浅见,从实务的角度,理顺法律关系,正确适用法律,对社会上急需调整的各种____给予正确的解决,及时予以保护非常之必要而法律概念明确,关系清楚是准确适用法律的前提,因此对三者的概念和关系应当主动划分,而不是囿于无谓的争执鉴于此,对三者的概念和区别作如下确定1总体来讲,从___角度看,劳动关系是随着____和大工业生产的发展,雇佣关系是社会化的产物,在国家意志介入,国家和社会的干预下,着重体现保护弱者的利益劳动法也__出民法,成为一__的部门法,劳动与雇佣应是特别与一般的关系劳动关系就应是“国家劳动立法所规定的和受其调整的劳动者与用人单位在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系”;而雇佣关系则是劳动法调整之外的属民法调整的“受雇人于一定或不一定之期限内,为雇佣人提供劳动服务,雇佣人负担给付报酬的契约关系”其主要区别在于劳动关系只能成立于劳动法所规定的劳动用工形式,即主体上作为雇主一方的特殊主体要求,必须是企业,机关事业单位,个体工商户等依法成立的具有劳动用工权的经济组织,受雇人则具有共同性,都是个人还有一点是,劳动关系中的用人单位与劳动者之间居有隶属性,劳动者成为用人单位中的一员,在其管理下进行劳动,要遵守用人单位的规章制度,即受雇人的劳动是否具有__性,这一特点可以区分作为企业等用人单位存在临时雇佣性质的情形典型的雇佣关系如家庭保姆,私人雇佣的司机,农村承包经营户或专业户所雇的劳动力2劳务关系,就是一种劳务合同关系笔者赞同王全兴先生的观点,“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型,它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”笔者很不赞同最高人民__关于《民事案件案由规定试行》中将雇佣和劳务关系合一的作法,立法出现概念重复,使本就混乱的法律关系,更加混乱,并对法律适用产生消极影响为了清晰概念,采用王全兴先的观点,作出明确界定,有利于促进纠纷解决和正确适用法律,划分责任如果以这种概念确定,那么劳务关系与劳动关系、雇佣关系的区分就非常容易了笔者认为其最典型的特点是,劳务关系中的劳务提供者提供劳务的对象具有不特定性,他是面向社会的服务,自身劳务完成的过程又具有明显的__性;而劳动关系和雇佣关系中受雇人的劳动具有特定性和专属性
3、三者的法律适用对三种法律关系进行研究和区分,最终是为了正确适用法律从上述最后所作的概念界定和区别来看,在程序上方面,作为劳动关系,基于劳动关系而发生劳动争议后,应依劳动方面的法律规定,依据我国“一裁两审”制的程序解决,而雇佣关系和劳务关系则仍应由民法调整,直接按民事诉讼程序解决在实体上,劳动关系,当然的要适用劳动法进行调整,如职工因被开除、解除劳动合同,则用人单位必须证明有法定的原因和理由,否则得恢复劳动关系,并赔偿职工损失,而发生工伤时,用人单位要承担严格责任,按《工伤保险条例》的规定给付职工工伤保险待遇;而雇佣关系中发生解雇问题时,作为雇主承担的主要是违约责任,而不会是恢复合同关系的责任,如果受雇人在从事受雇劳动中发生伤亡事故,则雇主基于公序良俗原则和《宪法》第42条规定的劳动保护义务要承担全面的民事赔偿责任,如家庭保姆但是雇主如果已经尽力履行了劳动保护义务提供了安全保障,由于受雇人的重大过失或故意造成损害的发生,则雇主应免除相应的责任对劳务____纠纷,当事人之间依据合同的约定承担违约责任,如果在履行劳务的过程中,发生事故,则应由劳务提供人自己承担责任我们需要注意的一点是,以前的劳动立法只规定与符合《劳动法》的用工主体建立了劳动用工关系的劳动者,发生工伤事故才能适用《职工工伤保险》的规定享受工伤保险待遇以往的实践中,大量的非法用工者,如私人包工头,应进行工商登记而未登记的经营者在用工过程中,一旦发生伤亡事故,就因立法疏漏,逃避了应承担的工伤赔偿责任许多审判人员,将这种关系按劳务雇佣关系对待,根据过错责任进行处理,使劳动者的权益不能得到有效、全面救济这次新的《工伤保险条例》第63条中明确规定了这类“非法用工”中发生事故伤害时,劳动者有权要求用人单位给予不低于正常工伤保险待遇标准的一次性赔偿还有一种容易混淆的现象,如雇司机,什么情况下是属非法用工,用人单位要按《工伤保险条例》承担责任,而什么情况下又是雇佣关系,雇佣按民事赔偿原则承担责任呢?笔者个人认为,关键是看雇人者的用工性质,是否属于营利性的,是按国家规定应办注册登记而未办的,还是单纯就是为私人服务如从事运输的未__登记手续的业主为营运和作为私人家庭使用的目的,而雇佣司机,后者显然不能认定是非法用工,而是雇佣关于劳动者同工同酬我国《劳动法》中所明确的分配方法是按劳分配、同工同酬的原则但是具体生活中,按劳分配、同工同酬却有不同的理解和执行现实中大量存在不按劳分配、同工同酬的现象,尤其是在过去的国营企业、机关、事业单位中最为典型在这些单位,一方面是不按劳分配干得多,不一定拿得多,有正式工与临时工之别,有资格老与资格浅之别,往往出现岗位相同,工作内容相同,但待遇差别非常之大,如我们所知道最典型的是银行__员与正式职工,两者工资、福利相差一半以上,很不公平;另一方面,有的认为同工同酬是大锅饭,没有充分考虑个人素质、个人经验等无形资产在工作中的重要性,体现不出个人价值的含金量,如国有企业、机关、事业单位同种岗位上的同身份的职工,其不论干多干少,待遇基本一样那么到底应如何来认识按劳分配、同工同酬的分配原则,并处理实践中由此引起的争议呢?其实,劳动部《关于贯彻执行中华人民___劳动法若干问题___》第49条已规定“在企业全面建立劳动合同制度以后,原合同制工人与本企业内的原固定工应享受同等待遇”劳动部办公厅1996年10月〈对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函〉中更明确的指出“《劳动法》实施后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,在用人单位各类职工享有的权利是一样的,因此,过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在,用人单位在临时性岗位上用工,可以在劳动合同期限上有所区别”,劳动部关于临时工的其他批复中也都进一步的明确了这一问题由此来看,以职工身份不同而不实行按劳分配同工同酬是完全错误的笔者认为,真正意义上的按劳分配、同工同酬应首先改变以职工的身份来区别待遇的思想,人们所呼吁的同工同酬主要也是针对于这一问题得出的正式工是从计划经济时代延续下来的一种称谓,临时工主要是相对于过去的国家工作人员的划分,事实上很多单位的临时工一临时就是20年、10年、8年,比正式工还“正式”从企业改制,实行全员合同制之后,正式工与临时工都是合同工,只要与企业建立了劳动关系均应一视同仁,不得区分身份对待在此基础上,应根据各自岗位、技能、业绩等综合因素确定应得报酬,体现的是在同等条件下的同工同酬,以及与工作效益相结合的按劳分配原则我们宁夏灵武劳动仲裁委员会就有一个很典型的同工同酬的裁决案例,该仲裁委支持了数名银行工作了多年的临时“__员”向银行主张同工同酬待遇的请求,最后仲裁委认为银行区别身份,对职工区别待遇的作法违反了《劳动法》的规定,责令单位向职工补发他们与正式职工的工资差额损失和福利待遇损失等数十万元,非常具有代表意义而在深圳市,最近也在就同工同酬问题进行__,以加强对劳动者的社会保障力度关于劳动争议仲裁管辖目前我国的劳动争议案件管辖有地域管辖、级别管辖、移送管辖和指定管辖,其中地域管辖是最基本的管辖确立这种管辖原则是根据___颁布的《企业劳动争议处理条例》和劳动部的一些规章如《劳动争议仲裁委员会办案规则》中的规定依据其规定“县、市、市辖区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议”,“企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的,由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理”,“职工当事人工资关系所在地是指向职工发放工资的单位所在地”这是确定地地域管辖的依据,但这是很不规范的,因为《中华人民___立法法》第八条规定“诉讼和仲裁制度只能制定法律”,可是法律性的规定却没有而现实是,随着国家经济的发展,农村劳动力向城市大量输入,全国性的、跨省市劳务输出,实践中我们常遇到有些劳动者因管辖问题,导致其权权益得不到及时保护的情况,使目前这种管辖原则的问题暴露了出来比如,在异地承揽业务的建筑公司中,假若一个宁夏的建筑公司到北京承揽一工程,从北京当地招了工人进行劳动,那么当发生劳动争议后,劳动者应向何处申请仲裁呢?按上述规定,双方不在同一管辖区,应在工资关系所在地管辖,而工资关系所在地指发放工资的单位所在地,即宁夏公司的注册地,由宁夏当地仲裁委管辖如果受伤害的劳动者再千里迢迢到宁夏来主张权利,无疑是对其造成了极大的救济困难,即增加了当事人的负担,又体现不出积极的法律效果当然,劳动部后来有新的批复,《关于劳动争议案件管辖范围的复函》劳部发〔1995〕209号,及《劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函》中又确定“因履行劳动工作合同发生劳动争议,可按照《中华人民___企业劳动争议处理条例》第二条第四款规定精神,由劳动工作合同履行地的劳动争议仲裁委员会受理”最高人民__《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中第八条也规定“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民__管辖”这应是由行为地管辖的原则但是劳动部的批复上升不到法律的地位,而且是不系统的规范,高院的解释仅仅规定的是__的管辖,对于劳动仲裁管辖并未能有效规范,加之劳动立法法规、部颁规章、地方__规章、法规多且杂,有些地方的规章也对管辖作出规定,导致了立法冲突如北京市《北京市企业劳动者工伤保险规定》配套文件规定就曾规定“工伤认定实行企业法人注册地或工伤保险统筹地属地管辖”这种现状直接导致在具体操作中,有的地方因地方性规定和劳动部规范冲突,出现扯皮现象,最终是本是用来及时,有效的保护劳动者权益的法律制度得不到有效的实施,这与社会发展的要求是背离的鉴于这一现状,笔者以为,将上述几种不同的管辖原则统一起来,确定由工资关系所在地与劳动合同履行地选择管辖的原则,符合现实要求,也能使劳动者及时、有效的实现权利救济,大大提高劳动者权益保护力度工伤赔偿与用人单位行政处分的冲突根据《劳动法》、《工伤保险条例》等劳动法的规定工伤赔偿采用的是严格责任只要构成工伤__了工伤保险的由保险基金支付工伤赔偿金同时还享受企业的工伤待遇没有参__伤保险的由企业给予职工相应的工伤保险待遇在工伤保险机构和企业承担工伤赔偿责任时,是全额按规定项目支付赔偿,不考虑职工在造成工伤过程中的过错责任这是劳动保障的一项特殊原则但是,如果职工对工伤的发生确实有重大违章行为,给企业造成重大损害时,企业能否对职工进行行政处分,追究相应责任?如果是给予经济处分或要求承担赔偿责任时,能否在工伤赔偿款中进行冲抵,直接抵扣呢?企业罚款又怎么限制?根据劳动部《劳动部办公厅关于处理工伤争议有关问题的复函》劳办发
[1996]28号的批复第六条,仅是笼统的规定,“认定职工工伤,给予职工工伤保险待遇,并不影响企业按规定对违章操作的职工给予行政处分”行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除,以及经济罚款,《劳动法》第__五条、__八条的规定及劳动部《关于贯彻执行中华人民___劳动法若干问题___》第三十条的规定结合来看,对工伤职工,如果确有____、违章情形,企业是有权给予行政处分如给予经济罚款,甚至解除合同的但实践中,常产生一个模糊的问题---工伤待遇和行政处分是否会发生冲突?在企业承担工伤赔偿责任时,同时再对职工给予经济罚款,两者能否冲抵?如果企业与职工不是采用一次性处理方式,先承担了伤残、工伤津贴、医疗等工伤赔偿金后,仍与职工保持劳动关系,发放工资,但随后又再以职工有重大违章、违纪行为给予开除的行政处分,或是解除合同,那么职工能否主__于工伤应得的一次性就业补助金等工伤待遇呢?对此,笔者以为,对于违章发生工伤的职工,企业是有权依据情节予以行政处分或是解除合同的但是,行政处分中给予罚款只能是一次性的,而且依据1982年___《企业职工奖惩条例》第十六条“对职工罚款的金额由企业决定,一般不要超过本人月标准工资的百分之二十”的规定,罚款数额有明确限制对于因此被开除或解除合同的工伤职工,依《中华人民___劳动法》第__五条,劳动部《关于贯彻执行〈中华人民___劳动法〉若干问题___》第30条、39条“用人单位依据劳动法第__五条解除劳动合同,可以不支付劳动者经济补偿金”的规定,企业并不能免除其工伤赔付义务,只是不必承担解除合同的经济补偿而已而依据《企业职工奖惩条例》第十七条“对于有第十一条第三项和第四项行为的职工,应责令其赔偿经济损失”既“违反技术操作规程和安全规程,或者违章指挥,造成事故,使人民生命、财产遭受损失的;”企业有权追究职工的赔偿责任那么企业是否能从工伤赔偿金中直接扣除呢?笔者以为,对此应是限制性的,因为工伤赔偿具有强烈的人身性和救济性,是国家强制要求用人单位所承担的社会责任,如果允许企业扣抵,当职工因工伤丧失劳动能力后,又得不到实际的补偿,那么其生活将无法维持,因此这种扣抵的行为是违背劳动法的基本原则的企业只能在职工其他非人身性的财产利益中主张赔偿,但如果职工确__力,则企业应酌情予以免除劳动争议案件的仲裁时效所谓时效是指“一定的事实状态经过一定的时间导致一定的法律后果的法律制度”诉讼时效的概念是“在法定期间内不行使权利的人使其丧失在诉讼中胜诉的权利的法律制度”我国《劳动法》没有明确规定仲裁时效制度,但是《劳动法》第82条规定“应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”,最高人民__《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释〔2001〕14号第三条规定劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定,以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民__起诉的,人民__应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其它正当理由的,依法驳回其诉讼请求”,劳动部1995年9月1日作出的《关于劳动争议仲裁工作几个问题___》第二条关于“劳动争议仲裁申诉时效问题”中指出“《劳动法》第八十二条对一般情况下仲裁申诉时效作了规定,《条例》第__三第二款“当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的,仲裁委员会应当受理”的规定是对特殊情况的特殊规定,应当继续执行”由此仲裁时效应是指“劳动争议当事人在法定期间内不行使权利而使其丧失胜诉权的制度”有种观点认为“劳动争议申请仲裁的时效,从法律性质上属于除斥期间,不发生中止、中断或者延长的情形,期间届满,当事人的权利消灭”《关于劳动争议若干问题研究》孙瑞玺这一认识,笔者认为不妥,因为所谓除斥期间是指“法定的权利存续期间,因该期间经过而发生权利消灭的法律后果”,是一种绝对不变期间,不发生任何的中止、中断、延长,其消灭的是实体权利,而仲裁时效同诉讼时效一样适用于请求权,可以因特定原因发生中止和延长在前述最高院的规定中及劳动部《关于贯彻执行中华人民___劳动法若干问题___》第__条“劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解,从当事人提出申请之日起,仲裁申诉时效中止,企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解,即中止期间最长不得超过三十日结束调解之日起,当事人的申诉时效继续计算调解超过三十日的,申诉时效从三十日之后的第一天继续计算”的规定,很明显仲裁时效有中止和延长的情形,当然不是除斥期间区别此认识的意义在于,正确运用时效制度,保护劳动者的权益但是,虽然我们搞清了仲裁时效的性质,立法中存在的不足仍困扰着我们的实践活动主要有一是仲裁时效是否能够中断问题没有明确规定;二是仲裁时效中法律与行政法规打架到底如何认识,即《劳动法》中规定的六十日期限和《企业劳动争议处理条例》中规定的六个月期限,虽然前面引述的劳动部___中又解释了特殊情况的的问题,但又如何来认定特殊情况也是要解决的问题;三是仲裁时效期间过短,非但没有起到督促劳动者及时保护其权益,反而成了侵害职工权益一方的有利法宝,严重的背离其立法宗旨!还有一点,笔者认为是关于劳动仲裁时效的恢复问题即在诉讼时效上,法律规定当事人在超过诉讼时效后,如果又主动履行义务,或者作出新的承诺后,诉讼时效得以恢复,另一方当事人在对方不履行义务时,可以在恢复的诉讼时效期内向其主张权利那么,在劳动争议案件中,如果发生了当事人没有及时主张权利,超过了仲裁时效,但是事后用人单位又同意承担一定的责任,甚至是双方又达成了相关协议之后,一方又反悔的,那么另一方能否视为重新恢复时效,有权向仲裁委主张权利救济,并得到支持呢?对以上问题,已经是普遍性,倍受社会__的,也是急要解决的问题从大量的劳动者权益由于时效问题而受到损害的事实来看,从用人单位__拖欠劳动者的工资、劳动报酬、社会保险金,劳动者又为了与其保持劳动关系而不敢主张权利的事实看,我国的劳动仲裁时效制度是不合理的,虽然有人提出可以扩大解释“劳动争议发生之日”不等于“侵权行为发生之日”,以此使劳动者得到保护的期限得以宽延,但是,这种操作性不强的概念,无疑不能从根本上解决实质性问题笔者认为,直接从立法上完善劳动仲裁时效制度,使其象诉讼时效一样,可以因权利主张而中断,也可因新的承诺而恢复,并且从根本上适当放宽期间,至少应在一年以上,如此上述问题便可迎刃而解,而且笔者也看不出有何违背我国立法精神,或是不合国情的方面,相反必能提到广__律工__和劳动群体的拥护,何乐而不为?关于确立劳动争议案件中财产保全和先予执行制度财产保全是“是人民__对案件作出判决以前,为保证将来发生法律效力的判决得到全部执行,而对当事人的财产或争议的标的物采取的一种民事强制性措施,以限制当事人对财产处分的一种法律制度”,先予执行是“人民__在对某些案件作出裁决以前,责令被告先给付一定金钱或者财物,以满足原告生活、生产经营急需而采用的一种临时性的措施”这两个制度在实践中具有重要意义,前者为执行生效法律裁决提供了保证,而后者则对那些急需救济和帮助的当事人提供了法律上的保护在目前的立法中,除民诉法中有相应规定外,我国《仲裁法》第__八条规定了财产保全制度,但是在最需要这种制度保护的劳动争议领域却没有建全的的相关规定笔者指劳动仲裁阶段劳动部办公厅1994年12月26日发的《关于在劳动争议仲裁程序中能否适用部分裁决问题的复函》中规定“劳动争议仲裁委员会对确属下列紧急情形之一的劳动争议案件,经过初步审理后,可以采用部分裁决的形式裁决企业支付职工工资、医疗费1、企业无故拖欠、扣罚或停发工资超过三个月,致使职工生活确无基本保障的;2、职工因工负伤,企业不支付急需的医疗费的;3、职工患病,在规定的医疗期内,企业不支付急需的医疗费的”,这一规定有些类似先予执行,但是最高人民__《关于在劳动争议仲裁程序中能否适用先予执行的函》1994年8月10日中明确“此种裁决与民事诉讼法赋予人民__裁定先予执行是不同的”,事实也是如此,因为只有“该裁决生效后,企业不执行,职工可以申请人民__强制执行”,这种规定只能是一种先予裁决制度,与先予执行的意义还有很大差距实践中,等劳动仲裁委裁决后,企业再复议,再维持,职工再向__申请是要经过相当一段时间的,往往已使急需救助的职工陷入了极度困境,甚至延误了医疗而由于职工在仲裁阶段不能申请财产保全,用人单位在长达数月的仲裁过程中或是人去楼空,或是转移了财产,使得许多当事人最终得不到实际的保护尤其是在一些流动作业的领域,比如建筑、维修行业,他们往往是在某地完成一项工程之后,就会更换一处地方,流动性很强;而还有一些个体私营者、租赁经营者,他们成本小,也没有大量的固定资产的投入,可能会为了逃避责任而关门歇业,另居他处在这种情况下,受到伤害的劳动者,被欠了工资的劳动者,即使是申请先行裁决,然后再去申请__执行这部分生效裁决时,他们早已不知了去向,劳动者只能自认倒霉,也没有办法这种现象在经济发展越来越快,打工群体越来越壮大的今天,存在的隐患也是越来越突出笔者所处理的案件中就已有多起此类情况发生,有的是受伤后无钱治疗,有的是胜诉后,用人单位不知去向,裁决成了一纸空文劳动者一方认为是社会的不公,法律的软弱,助长了一部分经营者剥削劳动的气焰如果__任由这一问题的延续,将会增加____,带来严重的不稳定因素由此,笔者认为,尽快把财产保全和先予执行制度引入劳动仲裁领域,使本身就处于弱势地位的劳动者,能通过国家强制手段增强保护自身合法权益的能力,使他们能在发生损害时,及时得到医疗救助,经济帮助,以维持生计,也能使他们在通过法律手段获得各项赔偿,救济的支持时,顺利实现这些权益,实为紧急和必要!综合上述各点,作为整个劳动立法的组成部分,各种制度的制定和完善不是分离的,而是相互照应,相辅相成如笔者所谈到的仲裁管辖与财产保全,先予执行制度,就要考虑,管辖与最终方便诉讼,方便执行的效果的结合;而在保全和先予执行中要考虑劳动者的实际能力,根据实际应加强__的主动性,适当处理让劳动者提供__的问题还有诸多需要解决的劳动立法方面的问题,由于篇幅和笔者能力所限,在此不能进一步探讨总之,笔者近年来在承办劳动案件过程中,深感劳动立法急需完善的迫切在市场经济发展的过程中,劳动关系双方当事人的不平等性,决定了劳动者始终摆脱不了弱者的地位,如果不加强劳动保护,完善法制建设,就会出现弱肉强食的丑恶现象,背离社会发展的方向保护劳动者合法权益,维护社会的公平与正义,这应是我们共同追求的目标对于笔者由于知识的浅陋,在文中错误的认识和观点,真诚希望得到指正主要参考资料
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