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文本内容:
采购法务与合同模拟题1.某大卖场打算在十一黄金周期间__促销活动,散发的商业__中写有这样的字句10月1日至7日期间,每天前20名消费者,__摩托罗拉某新款手机__800元李某看到__后,便在9月30日夜排队,经商场发牌号确认,在前20名内10月1日早上当李某进入商场后,营业员告知促销计划已改变,__手机取消李某认为,商场当__是要约,自己的行为符合商场要求构成承诺,因此,要求履行合同商场则认为,商业__只是要约邀请,因此,双方并未建立合同关系问
(1)双方买卖合同是否成立?
(2)本案应如何处理?
(1)双方买卖合同成立因为商业__符合要约条件的,视为要约该大卖场的__中称“__摩托罗拉某新款手机__800元”内容明确具体;“10月1日至7日期间,每天前20名消费者”,也是向特定人发出;同时,商场也没有不受__内容约束的意思表述因此,李某的行为符合商场__要求构成承诺双方买卖合同关系成立
2.2008年6月,原告某甲之兄丙欲在被告某乙承包的宾馆内开设发廊,因自己无钱遂向其弟甲某借款2万元,甲未允后由乙出面,称该款系作为押金留存在自己处,他们两人在发廊开业及经营期间决不动用此款甲出于对乙的信任,于是同意向丙提供借款同月26日,甲将2万元现金亲手交给了某乙,并且三方当场订立协议书一份其中,写明乙收取甲2万元“押金”,“如中止合同,乙在中止合同之日起两个月内归还全部押金”同年7月份,因全市集中整顿发廊业,工商行政管理部门不再核发有关营业执照,丙因此未能开业经营甲得知后便向乙提出归还押金一事,乙起初答应归还,但拖到9月份时,乙声称因丙拖欠自己以前的房租未还,该笔款项已经充作租金,甲应当向其兄丙去要钱甲不同意,在多次催讨无效的情况下将乙告至__问
(1)本案中涉及的三方协议书属于何种性质的合同?是否有效?
(2)2万元现金究竟属于丙向甲的借款,还是甲向乙提供的押金?押金的法律性质应当如何认定?
(3)本案应当如何处理?
(1)本案中涉及的三方协议书属于__性质的合同,应当认定为有效因为该合同是在三方意思表示真实的情况下订立的
(2)2万元现金属于甲向乙提供的__物,即押金押金的法律性质在本案中应当认定为质物,出质人为甲当本案中丙不履行债务时,债权人乙将拥有优先受偿权
(3)由于丙的发廊没有开设出来,导致合同未能履行根据__合同具有从属性的特征,其应随主合同的存在而存在,随主合同的消灭而消灭,随主合同的无效而无效的法律性质,现在主合同已不复存在,该质押合同也应随之终止因此,乙应当归还押金给甲至于丙拖欠乙的房租,则属于另外的法律关系,应当由乙直接向丙追偿
3.某年4月9日,某服务公司(甲方)与某化工原料公司(乙方)签订了一份油漆涂料购销合同合同规定
①乙方供给甲方“雪山牌”白色涂料100公吨,单价按照国家定价每公吨5000元,总价款50万元;
②乙方份两批供货,交货时间分别为同年的7月10日和8月10日,甲方应在收到货后5日内付清货款;
③甲方预付定价5万元给乙方;
④如违约按违约部分支付10%违约金合同签订后,甲方按约定付给乙方5万元定金7月10日,乙方如期交货50公吨,甲方于7月14日付清第一批货的货款,第二批货乙方也于8月10日交付,但甲却未付款国家在9月5日对涂料__进行了调整“雪山牌”白色涂料每吨__上涨15%为此,甲方在付款时,甲乙双方在__上发生了争执于是乙方向__起诉据__查明乙方为催货款先后花去差旅费2000元,利息损失5691元问
(1)甲乙双方签订的合同是否有效?___?
(2)本案应如何处理?
(1)甲乙双方签订的合同有效因为双方是在平等自愿基础上订立答合同,其标的物也是合法流通物,且双方同意执行国家定价
(2)本案虽然既约定了定金,由约定了违约金,但由于甲方并非不履行合同,而是在第二次履行时未及时付款,故不能适用定金罚则,只能适用违约金罚则,甲方应当支付的违约金为5000元/公吨1+15%×50公吨×10%=28750元考试题型
一、案例题(每题25分,共计50分)两个大题,各包括两个小题(10+15)
二、论述题(本部分共4道题,请回答其中任意2道题每题25分,共50分)考试时间180分钟;总分100;及格50分第一章合同概述采购法务与合同总复习
1.关于合同概念的表述,合同的特征P3-5
(1)概念*《民法通则》、《合同法》平等主体、协议(意思一致)*大陆法系协议;英美法系允诺*广义任何协议;狭义民事上的合同(平等主体)
(2)合同的特征
①合同是平等主体的自然人、法人、其他组织所实施的协议
②合同是两个或两个以上当事人意思表示一致的法律行为,一个当事人不可能形成合同
③合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的民事法律行为
2.合同条款的基本内容P7-11
(1)提示性的合同条款
①当事人的名称(姓名)和住所
②标的
③(标的的)数量和质量
④价款或者酬金
⑤履行的期限、地点和方式
⑥违约责任
⑦解决争议的方法
(2)合同的主要条款
(3)合同的普通条款
(4)合同条款没有约定或约定不明的救济
3.合同中的权利与义务P11-121合同债权的特点
①合同权利是请求权
②合同权利是给付受领权
③合同权利是相对权
④合同债权具有平等性
⑤合同权利具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力2合同义务的概念3主给付义务和从给付义务的三点区别
4.合同订立的含义,合同成立的条件P17-181形成合意的状态和过程(动态行为、静态协议)2合同成立的要件一般要件
①必须存在双方或多方合同当事人
②必须对合同主要条款达成意思一致
③必须要经过要约和承诺两个阶段特别要件
④实践性合同以实际履行为合同成立要件
⑤要式合同履行一些特定义务才能成立
⑥要求登记的合同登记后才能成立
5.要约的概念?构成要约的要件P18-191要约人希望与他人订立合同的意思表示2要约的构成要件
①要约是有订约能力的特定人作出的意思表示
②要约的内容必须确定、完整和具体
③要约必须有订立合同的目的,同时要约人愿意受要约约束
④要约必须向特定的人发出
⑤要约必须送达受要约人-¡°到达主义¡±、¡°投邮主义¡±
6.要约邀请的概念,特点,它与要约有何区别?P19-201要约邀请希望他人向自己发出要约的意思表示2要约邀请的特点
①一方邀请对方向自己发出要约;
②要约邀请是一种事实行为;
③一般发出要约邀请人不承担法律责任;3要约和要约邀请的区别注意理解、案例分析
①依据法律规定来区分
②根据当事人的意思来作出区分
③根据交易习惯和惯例来区分
④按照是否包含合同的主要条款来区分
7.要约的法律效力P21(理解)1要约生效的时间
①¡°投邮主义¡±-英美法系
②¡°到达主义¡±-大陆法系
③要约到达受要约人时生效-《合同法》2要约的存续期
①要约中明确规定
②没有具体规定3要约法律效力的内容
①要约对要约人的拘束
②要约对受要约人的拘束
8.要约的撤回和撤销P21-22注意理解、案例分析1要约的撤回撤回在要约到达受要约人之前或同时到达2要约的撤销撤销在承诺作出之前(若有不可撤销约定,从约定)
9.要约的失效P22注意理解、案例分析1受要约人明确表示拒绝要约2受要约人对要约的主要条款进行修改3承诺期届满而受要约人没有作出承诺的意思表示4要约人依法撤销要约
10.承诺的概念,构成承诺要件的基本内容P22-251受要约人同意要约,愿意订立合同2构成要件1承诺必须由受要约人向要约人作出2承诺必须是在规定时间内到达要约人3承诺必须是接受要约主要内容的意思表示4承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同5承诺作出的方式必须符合要约中的要求
11.实质性修改和非实质性修改P24注意理解、案例分析实质性修改和非实质性修改原则1如果承诺的内容与要约的内容不一致,并且对要约的内容作了实质性的修改,则该项承诺应视为无效,合同不能成立2如果承诺对要约的内容作出了非实质性的修改,在这种情况下,除非要约人及时表示__或要约中明确表示承诺不得进行任何修改,承诺有效,合同的内容以承诺的内容为主
12.对价的概念,特征P26-271概念2特征
①对价必须具有真实价值,但不需充分等价
②不充分的对价可能构成对价不真实或欺诈
③过去已完成的许诺不成为对价
④对价必须合法
⑤对价必须由接收许诺的当事人作出
13.合同生效的概念、要件,与合同成立的关系P28-311已经成立的合同具有法律约束力2合同的生效要件
①行为人具有相应的民事行为能力
②意思表示真实
③不违犯法律和社会公共利益
④具备法律所要求的形式3合同成立与合同生效的关系
①合法成立时生效;
②履行法定手续后生效;
③实际履行后生效
14.无效合同的概念、特征、原因以及合同部分无效P31-341概念欠缺生效要件,不发生所追求后果,不受法律保护2特征
①违法性;
②国家干预;
③不得履行性;
④自始无效3原因
①欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益
②恶意串通,损害国家、__或第三人利益
③以合法形式掩盖非法目的(隐匿行为)
④损害社会公共利益
⑤违反法律、行政法规的强制性规定4合同的部分无效
15.可撤销合同的概念、法律特征、发生原因,以及撤销权的行使P37-41(注意掌握、案例分析)1概念因意思表示不真实,可以行使撤销权,使合同归于无效2特征(可撤销合同与无效合同的区别)
①可撤销合同主要是意思表示不真实,但没有故意违法
②必须是由撤销权人主动行使撤销权,请求撤销合同
③可撤销合同在未撤销前有效
④可撤销合同在《民法通则》中称为可变更、可撤销合同3可撤销合同发生的原因
①因重大误解订立的合同(四个构成要件)
②在订立合同时显失公平(三点法律特征)
③因欺诈、胁迫而订立的合同
④乘人之危(三点特征)4撤销权的行使*1年内(合同法75条)*对方若有异议,只能通过诉讼或仲裁
16.效力待定合同的概念、原因和特点P411合同虽已成立,但不完全符合生效要件,效力尚未发生2原因当事人缺乏缔约能力、签订合同的资格、处分能力等3特点须经权利人的承认才能生效
17.理解限制行为能力人、无权代理人以被代理人名义订立的合同的效力问题P41-43(理解、案例分析)
18.无权处分行为的概念和特点P41-
4319.效力待定合同中的追认权、撤销权与催告权P45-
4620.合同无效或被撤销的法律后果P481返还财产2折价补偿3赔偿损失
21.情势变更的概念,其构成要件P541须有情势变更的事实2情势变更须发生在合同依法成立以后,履行完成之前3情势变更的发生不归责于当事人4情势变更不可预见5须情势变更使履行原合同显失公平
22.合同履行的规则P54-57(合同当事人在履行合同时要注意哪些问题?)
(1)履行主体;
(2)履行标的
(3)履行期限;
(4)履行地点
(5)履行方式;
(6)履行费用
23.合同__的概念及其特点P591概念对某项法律义务的履行所提供的保障2特征从属性、补充性、保障性
24.抵押和抵押权概念,抵押物的财产范围,抵押物登记P67-691概念不转移财产的占有,作为债权的__;优先受偿权2抵押物的财产范围可以抵押的财产、禁止抵押的财产作为抵押物的财产应符合的要件
①具有交换价值的可流通物
②是特定物,否则抵押权人无法对它行使抵押权
③非消耗物
④能以登记的方式予以公示之物3抵押物的登记
25.质押的概念,动产质押和权利质押?质押和抵押有何区别?P69-701概念动产或权利转移给债权人占有2动产质押的特征
①仅限于动产
②质物具有可转让性
③以转移质物的占有而生效
④出质人可以是债务人,也可以是第三人3权利质押的特征
①权利质权须为财产权-__、提单等
②作为质押的权利须具有可转让性
③须适合设置质权
(4)质押与抵押的区别
①标的物不同*抵押主要以不动产,也可是动产和权利*质押主要以动产,也可以是权利
②标的物是否转移*抵押不转移抵押物的占有,以登记为公示方式*质押转移物的占有,以交付为公示方法
26.留置权的概念、特征,成立的要件及其效力P70-731概念债权人扣留动产2特征
①留置权是法定权利,不是约定权利;
②留置权的标的物与原债权的标的物是同一物;
③留置权的行使是先有占有权而后行使留置权
④留置权的法律效力具有双重性
(3)留置权的成立要件
①积极要件(留置权的成立所需要的法律事实)
②消极要件(留置权的行使和成立产生限制的要件)
(4)留置权对留置物所有人、留置权人的效力
27.定金的概念、法律特征及其效力P74-781概念2特征
①惩罚性;
②从属性;
③实践性
④时效性;
⑤双方__性3效力
①__上的效力
②预先付款的效力-抵作合同价款、退还
③证约效力
28.合同变更的概念,法定形式和程序,及其效力P80-831合同变更的概念(广义、狭义)2法定形式和程序
①法定变更;
②裁判变更;
③协议变更
(3)合同变更的效力
①合同变更原则上仅向将来发生(无溯及力)
②合同变更仅对已变更部分发生法律效力
③合同变更不影响当事人要求赔偿的权利
29.合同转让的概念,形式和效力P83-90特别注意合同权利转让的要件和法律效力P85/P881合同权利转让的要件
①必须是合法有效的债权
②债权具有可转让性
③达成合意
④符合法律规定的程序
⑤及时通知债务人
(2)合同权利转让的效力*内部效力
①合同债权由让与人转让给受让人
②从权利随__利转移
③证明文件交付
④权利瑕疵__(让与人应当承担)*外部效力
①债务人与让与人之间的合同关系消灭
②债务人与受让人形成新的合同关系,可主张抗辩权和抵消权特别注意合同义务的转让要件和法律效力P86/P__-901合同义务转让的要件合同义务的全部转移免责的债务承担合同义务的部分转移并存的债务承担
①必须有有效的债务
②债务具有可转移性
③免责的债务承担必须经过债权人的同意
(2)合同义务承担的效力*免责的债务承担的效力(全部转让)
①原债务人免责,新债务人产生
②新债务人可主张抗辩权
③新债务人承担从债务*并存的债务承担的效力(部分转让)
①债务主体人数增加
②以原债务为限
③债务人与第三人承担连带债务
④抗辩权的行使特别注意合同权利义务概括转让的要件及其法律效力P87-88/P901要件
①原合同必须合法有效
②原合同具有可转让性
③出让人与承受人达成协议,经对方当事人同意2效力转让人在合同中的一切权利义务转移给受让人
30.违约责任?违约责任的归责原则P97-98
(1)违反合同应承担的民事责任
(2)违约责任的归责原则
①过错(失)责任原则-大陆法系(违约,同时要求有主观上的过错)
②严格责任原则-英美法系
③我国-严格责任的归责原则
31.违约行为及其形态P98-102
(1)预期违约
①明示预期违约明确肯定表示不履约
②默示预期违约
①以自己的行为表明不履行;
②一方当事人合理预见对方不履约(四种情况);
③一方未在合理时间内提供履行__
(2)实际违约
①不履行
②不适当履行(迟延履行、瑕疵履行、部分履行)
③加害给付
④其他违约行为
32.不可抗力的概念,构成要件?发生的时间和免责前提,免责范围P102-1031概念2构成要件
①不能预见性
②不能避免与不能克服性
③属于客观情况3发生时间和免责前提4免责范围
33.免责条款的概念、特征、效力认定P104-1051概念2特征
①免责条款是合同的组成部分,这是免责条款发生效力的前提;
②免责条款目的排除和限制未来的违约责任
③免责条款的提出必须是明示的,事先的2免责条款的效力认定必须订入合同才能发生免责效果
34.承担违约责任的方式?P105-1091继续履行2采取补救措施3赔偿损失4支付违约金
35.合同法律适用的概念,法律适用的基本原则P109-1121概念合同的订立、履行、争议解决等适用什么法律2特点
①当事人意思自治原则
②最密切__原则
③意思自治原则和最密切__原则的例外
36.简述合同争议解决的四种方式P112-___1和解双方互谅互让2调解第三方调解3仲裁有仲裁条款或协议;一裁终局;申请__执行4诉讼二审终审;诉讼时效
37.理解__人(供应商)和买受人(采购商)的基本义务P133-140
(1)__人的义务
①交付标的物,并转移标的物的所有权
②瑕疵__义务
(2)买受人的义务
①支付价款
②受领交付
38.风险转移概念,《公约》处理风险转移问题的原则P193
(1)以交货时间确定风险分担的原则
(2)过失划分原则-谁过错,谁承担
(3)国际惯例优先原则
(4)加大过错方的风险责任承担
(5)划拨(特定化)是风__生转移的前提条件
39.《公约》对货物风险转移的规定P194
(1)涉及运输的交货
(2)在运输途中销售时货物风险的转移
(3)其他情况
40.货物的所有权转移P1951特定化后的货物在交货时所有权发生转移2合同订立时所有权发生转移(《法国民法典》)3以双方当事人的约定决定所有权转移4订立物权合同转移货物所有权(德国-交付物权凭证)5交货时所有权转移(中国)第五章__采购
41.供应商向采购商提出质疑的几种情况,其投诉条件,以及供应商应承担的相应责任P237-239第六章知识产权法
42.知识产权的概念,法律特征P282-
28343.著作权的概念,法律特征,保护对象P283-
28444.商标权的概念,作用,商标的种类,商标注册的程序条件P290-
29445.专利权的概念,特征,保护对象,专利法不予保护的对象P296-
29946.授予专利权的条件,专利权人的权利,专利权期限,权利权的强制许可P299-301第七章合同管理概述
47.合同管理的概念,特征,原则P317-
31948.合同履行管理的概念,内容和步骤P334-336注意要点*回答案例题时,先要思考可能考核的知识点;*回答案例题要注意层次性;*千万不要用大白话,注意法律术语的使用;*注意上课时,老师讲解的案例;*注意教材第一到第三章后自测题案例分析;*特别要注意要约邀请;要约;承诺;合同生效;无效、可撤销、效力待定合同;合同__(不同__方式);合同变更和转让;违约责任;不可抗力等知识点的案例分析学习笔记】采购法务与合同管理一.合同的概念:合同的广义概念:指任何确立当事__利义务的协议.合同的狭义概念:仅仅指民事意义上的合同是指确立变更和终止民事法律关系的协议. 案例分析:在本案中工商局对于__市场具有双重身份既是工商行政管理机关又是该市场的投资开办主体.作为工商行政管理机关工商局对该__市场进行的市场监督等行政执法行为不受合同法的调整;但作为该__市场的投资开办主体工商局则成为民事主体它与其他民事主体在法律地位上是平等的其收取摊位费的行为是民事行为而不是行政法上的行政行为因为应收到民事法律的调整.故__作为民事案件对此案进行审理.二.合同的特征: 主体特征:合同关系的主体又称当事人包括平等主体的自然人法人和其他组织. 客体特征:合同的权利和义务指向的对象--标的物 形式特征:合同的形式是当事人合意的表现形式是合同内容的外部表现形式和载体. 建立法律关系的意图当事人应当具有明确的订立合同的目的 中国合同法第6条规定:当事人订立合同有书面形式口头形式和其他形式.法律行政法规规定采取书面形式的应该采用书面形式.当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式. 中国合同法第11条规定:合同书信件和数据电文包括电报电传.传真电子数据交换和____都是合同的书面形式. 推定形式当事人未用语言,文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,作出一定或指定的行为做承诺,合同成立(如__购物,停车场收费等) 案例2:2003年8月,天津的A公司为了满足市场对月饼的需求,打算购入一批月饼A公司业务员通过网络搜索,发现海南的B公司有货,且__适中,于是通过____形式与B公司销售人员进行多次的信息往来2003年8月24日,双方就月饼买卖的规格,__,数量,付款等事项通过____达成协议,其中交货日期为2003年9月10日前 正当B公司销售人员组织货源时,B公司销售部经理确认为仅凭____形式,很难说合同已经有效成立, 于是告知销售人员将____的内容打印出来,签字后用特快专递寄到天津让买方A公司签字销售人员按照指令,在2003年8月27日发出特快专递,注明“本函为对以往____内容的确认,如欲订立和同合同,请于5日内,签字后同样以特快专递形式将本函寄回至我处,过期不候” A公司于8月29日收到快递后,立即在上面签字盖章,并在当日以特快专递方式将确认函件寄回海南B公司按照特快专递的正常速度,两日内可达到海南,但由于南方各__因暴雨而延误,直到2008年9月4日才送到卖方B公司B公司收到确认函后认为,有效日期已过,加上中秋时节客户很多,便不再理会此事2003年9月10日,A公司督促B公司履行交货义务,但B公司认为,合同并未成立2003年9月12日中秋过后,A公司以B公司违约为由将其告上法庭,要求赔偿损失 案例分析:按照中国《合同法》的规定合同书信件和数据电文包括电报电传.传真电子数据交换和____都是合同的书面形式.所以,2003年8月24日,双方就月饼买卖的规格,__,数量,付款等事项通过____达成的协议,属于合同的书面形式如双方认可,则合同成立 案例3:刘玲和梁伟准备结婚,但由于婚礼筹备相当盛大,所以经济上出现了短缺,刘玲于是找好友王飞借了5万来准备婚礼在婚礼上,两人其他的朋友对王飞说你们两的关系这样好,5万就不用还啦,就给刘玲好啦”王飞见朋友都在,就说“算了就算了”刘玲见状即说“那我就不还啦,就当你送的礼金就是了”11个月后,王飞由于有急事需要钱,所以就催刘玲还当时借的5万元,但刘铃说“当时不是说好了吗,就当你送给我的,不用还了你现在怎么又要我还呢?”王飞说“当时我是开玩笑的,不能当真”后王飞多次催款未果,随向人民__提出诉讼 案例分析本案涉及的是当时人意思表示是否真实的问题王飞当时在此场合并没有真实的赠予的意思表示,完全是一种开玩笑的语气,构不成一个赠予合同这一点从后来王飞向刘岭要款就可以看出来如果双方没有明确的订立合同的意图,合同双方未达成一致的意思表示,合同就不能成立至于刘玲当时表示接受的意思是否真实无关紧要因为赠送是双方法律行为,只要一方缺乏真实意思表示就不成立三.合同法的基本原则 合同自由原则 诚实信用原则---帝王条款 合法原则 鼓励交易原则 案例3周某和吴某在家中赌博,周某每次必输,不但输掉全部财产,而且最后还欠吴某2万元人民币后经过中间人协调,二人口头约定,由周某将钱交给中间人,再由中间人交给吴某后吴某经过多次追讨无果,随纠集一群兄弟到周某加中追债,打坏周某加中的物品,强迫周某立下欠款2万元人民币的借据,随后周某向__起诉 案例分析:根据合同法的规定当事人订立,履行合同,应当遵守法律,行政法规,社会公德,不得扰乱____秩序,损害社会公共利益周某和吴某达成的协议是有关赌债的协议,而赌博是国家明令禁止的活动,所以,周某和吴某因赌博而产生的债务是违反法律,行政法规规定的合同,违背了合同法的基本原则中的“合法原则”,因此,此合同无效 案例4A君是某高校学生,曾经申请取得公费去美国一所大学攻读学位的机会,但出国前需要向国家支付培养费3万元,以及数万元的保证金为了能出国,A君决定将自己老家的一栋房屋卖掉由于比较紧急,而且对房__行情不熟悉,经人介绍,以较低__卖给了B君但A君回北京后,却因签证拒签而没有能出国A君后来回老家时,偶然听到大家议论其__子的事情,才知道自己被B君和介绍人骗了,发现自己的卖价比市场__低了一半多还多于是找B君要求解除房屋买卖合同B君不同意,A君只好向__起诉,要求解除合同 案例分析:A君和B君达成的房屋买卖合同,当时出于A君要出国而着急__其房屋,而买方B君明显利用这一危机情势,以低于市场价一半多的不公平__买下,违反了合同法的诚实信用原则,在合同订立时显失公平所以应判决A君撤消房屋买卖合同的请求应该支持,B君应返还房屋,A君应退还房款四合同成立的要件 必须存在双方或多方的当事人 必须对合同的主要条款达成意思一致这是合同成立的主要标志之一 必须经过要约和承诺两个阶段 合同法第12条规定了合同的主要条款
1.当事人的名称或姓名及地址‘
2.标的
3.数量
4.质量
5.价款和酬金
6.履行期限,地点和方式
7.违约责任
8.争议的解决方法 以上只是合同成立的一般要件,由于合同的性质和内容不同,就有一些合同成立特别的条件例如实践性合同,就以实物的交付为合同成立的要件要式合同就必须履行一些特定的义务才能成立中国合同法要求的必须登记的合同,也必须登记后才能成立 明确合同成立的要件,可区分违约责任和缔约过失在合同成立之前,因违约而导致的损失,属缔约过失责任合同成立后的违约,则需要承担法律责任 案例5A公司将一专利技术转让给外商B公司,两公司在6月3日签定合同,6月5日报国家专利局审核,国家专利局于6月21日批准并登记请问合同的成立日期是几月几日? 案例分析按照合同法规定中国合同法要求的必须登记的合同,也必须登记后才能成立因A,B公司的合同中涉及到专利的转让,所以,必须在登记后合同方能成立故合同成立日期为6月21日五.要约和承诺
1.要约的概念:要约又称为发盘出盘发价出价报价是一种订约行为.要约是订立合同必经的阶段.
2.要约构成的要件: 1要约是由有订约能力的特定人做出的意思表示; 2要约的内容必须确定完整和具体; 3要约必须有订立合同的目的同时要约人愿意受要约的拘束. 4要约要向特定的人发出 5要约必须送达受要约人. 在大陆法系中要约的生效采取到达主义即要约只有达到了要约人的范围内才能产生法律效力.而在英美法系中要约的生效采取投邮主义.即要约一经发出就生效.案例6A(天津)在4月5日向B(深圳)发出一份商业要约普通信函,要以某种____B的一件商品4月10日信函到达B处,但B正好外出, 4月12日才回来,请问此要约生效的时间?案例分析根据要约生效的条件,大陆法系采取“达到主义”,英美采取“投邮主义”,____属于大陆法系,故采取的是”达到主义“但”到达主义“的概念是要约到达受要约人的范围内即算要约生效所以,虽然B外出了,但要约生效日期应为4月10日
3.要约邀请:合同法第15条规定价目表拍卖__招标公告招股说明书商业__等均为要约邀请
4.要约的撤回和撤销 合同法第17条规定要约可以撤回,撤回要约___应当在要约到达受要约人之前或和要约同时到达受要约人,才能产生撤回的法律效力 要约的撤销是指要约到达受要约人后,在受要约人做出承诺之前,将该要约取消,从而使要约的效力归于终止 1)要约的撤销必须在受要约人承诺之前; 2)如果要约规定了承诺期,而且规定了要约不可撤消,同时受要约人基于信耐此要约不可撤消而为合同做了相关准备工作,则该要约不可撤销由于要约人的撤销而给受要约人带来的损失的,要约人应当赔偿其损失 案例7A在4月5日向B发出一份商业要约普通信函,要以某种____B的一件商品,预计4月9日信函到达B处但后发生变化,A在4月7日发出撤回要约的信函,并以特快专递发出,4月8日到达B处,则在4月9日到达B处的要约就没有效力了这属于要约的撤回 如果原要约在4月9日到达了B处,B原计划在4月10日下午发出承诺,但4月10日早收到A公司寄的要约撤销通知,则此要约撤销这属于要约的撤销 但如果原A发出的要约中有说明此要约是不可撤消的,则即使A公司发出了要约撤销通知,B公司还是可以发出承诺的 如果A公司又在要约上写明事急,请B公司先做履行准备,B公司见此要约后即做了备货准备,则A公司的要约撤销通知无效,B公司如因此撤销要约而造成的损失,A公司应予赔偿
5.承诺 1)承诺的概念《合同法》21条规定承诺是指受要约人同意要约的意思表示,同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同 以上所指”同意要约的意思表示“即”同意要约的主要条款“ 2)承诺的法律效力在于承诺一经送达要约人就生效,合同就成立 3)反要约承诺是指受要约人要同意要约的主要条款如果更改了其中的主要条款,则为反要约
6.承诺产生法律效力的条件 1)承诺必须由受要约人做出; 2)承诺必须在规定的时间内到达要约人; 3)承诺必须是接受要约的主要内容的意思表示; 4)承诺必须明确表明受要约人愿意和要约人订立合同; 5)承诺做出的方式必须符合要约中的要求 承诺必须在规定时间内到达要约人,根据《合同法》规定要约如果是以对话的形式做出的,则承诺必须即时做出如果是非对话方式做出的,则要在合理的时间内到达要约人 一般而言,如果承诺在要约规定的承诺日期后做出,则成为一个新的要约 如果承诺人在要约规定的承诺期内做出承诺的意思表示,但由于邮寄的原因延迟到达要约人,则此承诺原则上有效,除非要约人及时通知承诺人此承诺因逾期而不能接受 《合同法》第30条规定合同的主要条款包括标的,__,质量,数量,酬金,履行方式,履行地点,履行期限,违约责任和争议解决的方法 案例8如果A在4月5日发出要约信函给B,并要求B必须在4月12日前做出承诺,要约信函与4月10日到达B,B在4月13日做出承诺,以特快专递形式邮寄出,于4月14日到达A,此承诺无效,因B承诺日期超过了A要约的时间规定 但如果4月14日A收到此承诺后,A当日__B表示接受此承诺函,则B发出的承诺为一份新的要约,A公司对此新要约做出了承诺,则承诺生效,合同成立 如果B在4月9日收到A的要约,在4月10日做出承诺并交快递公司,正常情况,此承诺函件应该在4月11日到达A但实际在4月13日方到达,经核查,此为快递公司人员疏忽而未投递此时B发出的承诺有效 如果特快专递在4月11日到达了A处,但因为A外出,在4月13日返回才收到此承诺函,则承诺有效,A和B的合同在4月11日即成立承诺的到达不以要约人看到为要件,而以到达要约人为要件 如果B收到A的要约后,将”____“修改为”货到付款“后将承诺发出,此情况,因B修改了要约的主要条款,所以,形成了一个新的要约,A公司必须做出承诺后,合同方能成立 如果B公司收到A的要约后,将金额由RMB
20.02修改为RMB20因此修改为细微变化,对原要约无实质性改变,则B公司承诺有效
7.承诺的撤回《合同法》第27条规定:承诺可以撤回,撤回承诺___应当在承诺通知到达要约人之前或者同承诺通知同时到达要约人 承诺不存在撤销之说
8.承诺与合同成立 《合同法》第25条规定承诺生效时合同成立; 《合同法》第32条规定当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立; 《合同法》第33条规定当事人采取信件,数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书签订确认书时合同成立 《合同法》第34条规定承诺生效的地方为合同生效的地方合同生效地涉及__管辖问题 案例9 某天A君在电影院看电影不慎将内装80万元的提单的公文包遗忘在座位上被B君捡到.A君发现公文包丢失找寻无果即在报纸上刊登寻物启事表示重谢.一周后无结果遂增加:一周之内有归还者酬谢
1.5万元.B君看到后预将公文包A君.双方约定时间地点交接时就酬金发生争议经公安机关调解无果B君向__起诉要求A君履行承诺.A君辩解说:因考虑只有在明确酬金数目的情况下才能与拾包人取得__酬金
1.5万并非自己的真实意思.__认为:此案中被告的寻包启事为悬赏性__酬金
1.5万元的表述系向社会不特定人的要约.原告完成了指定的送还公文包的行为是对__人的承诺因此原告和被告人之间形成了民事法律关系即合同关系成立并生效被告应当履行__中许诺的给付报酬的义务.
9.合同生效的要件: 成立的合同只有具备一定的生效要件时才能产生法律上的效力. 1行为人应当具备一定民事行为能力; A:10周岁以下和精神病人为无民事行为能力人不能__从事民事法律行为其行为应当由法定代理人代理. B:10周岁以上为限制行为能力人只可订立纯获利的合同或与其精神智力和健康相适应的合同; C:18周岁以上或16周岁以上完全以自己收入__生活的人为完全行为能力人. 2意思表达真实; 3不违反法律和社会公共利益; 凡是违反法律和社会公共利益及善良风俗的合同都是无效的; 4合同必须具备法律所要求的形式. 案例10:张三的__12岁一天携带2万元到某电脑城从李四处__了一台电脑.张三__携带电脑回家后张三找到李四要求其退回电脑款此时该合同无效李四应在收到电脑后退返电脑款. 案例11:甲将一专利技术转让给外商乙两人于6月3日签订合同6月5日报国家专利局审核国家专利局于6月21日批准并登记则此合同于何日起成立何日起生效依据合同成立的要件:承诺生效时则合同成立故合同成立日期为:6月3日;依据合同生效要件:成立的合同只有具备一定的要件时才能产生法律上的效力.其中一个要件为:合同必须具备法律所要求的形式.法律法规规定的必须__批准登记手续的合同必须在批准登记后方能生效.故此合同生效日期为6月21日.
10.合同内容: *合同的权利和义务 *明示和默示条款 *条件保证 *免责条款和限责条款 *惩罚和预定损害赔偿 *不可抗力条款
11.合同中的权利和义务:
1.合同的权利: 请求权:合同权利的实现只能通过债务人的给付才能实现. 给付受领权:合同权利的本质内容是有效地受领债务人的给付将该给付归属债务人; 相对权:合同债权人只能向合同债务人请求给付无权向不特定人要求给付; 平等性:对于同一客体可以成立多个合同债权并不论先后均以同等地位并存和受偿. 合同权利具有请求力执行力依法自力实现处分权能和保持力: 请求力是指债务人违约时债权人可以向__诉请履行的效力. 执行力是指债权人得到__确定其权利的判决后有权请__强制债务人履行的权利. 依法自立实现是指债权人可以实行的自主行为. 处分权能是指债权人得以依法处分自己债权的权利. 保持力是指债务人自动或受到法律的强制而提出给付时债权人得以保有该给付的效力.
2.合同的义务: ┌给付义务 ┌主给付义务 │ └ 从给付义务 └随付义务
12.合同条款 1明示条款:合同的主要内容 *当事人的名称或姓名地址 *标的 *质量和数量 *价款和酬金 *履行的期限.地点和方式 *违约责任和争议解决方法 2默示条款: *是实现合同目的及作用所不可少的只有推定其存在合同才能达到目的并实现其功能;例如码头老板应确保船泊位的安全和适航 *该条款对经营习惯来说是不言而喻的即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯;例如__汽车送一套维修工具 *该条款是合同当事人系列交易惯有规则; *该条款实际上是某种特定的业内规则;同第2条区别 *直接根据法律法规而成为合同的普通条款.如承揽人应当以自己的设备技术和劳动力完成主要工作
13.免责条款: * 具有约定性不是法定性; *必须是明示的,不允许以默示方式做出也不允许法官推定免责条款的存在; *免责条款旨在排除或限制未来的民事责任. *免责条款必须是在注重社会公德不得损害社会公共利益破坏国家经济计划扰乱____秩序遵循诚实信用原则的前提__有效.
14.不可抗力条款: *不可抗力是指不能预见不可避免并不可能克服的客观情况. *不可抗力是违约责任中唯一的法定免责事由. *不可抗力范围: 1自然灾害:地震火灾等 2__行为 3社会异常现象:__骚乱等 *在大陆法系中的例外情况: 1金钱债务的延迟履行; 2在履行延迟期间发生不可抗力.
15.无效合同 1)无效合同的概念 无效合同是指合同虽然成立,但因其在内容和形式上违反了法律,行政法规的强制性规定和社会公共利益,因此被确认为无效 2)无效合同的特征 *违法性 *国家干预 *不得履行性 *无效合同至始至终无效无效合同自订立之日起就不具备法律效力,以后也不能转化为有效合同 对已经履行的,应当通过返还财产,赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立之前的状态 3)无效合同的范围 *一方以欺诈,威迫的手段订立的合同,损害国家利益; *恶意串通,损害国家,__或者第三者利益; *以合法形式掩盖非法目的; *损害社会公共利益; *违反法律,行政法规的强行性规定 案例
12.A君与房____商签订了一份房屋买卖合同,A君提出,为少交契税建议将部分__款算作装修费用,__商没有表示__后发生纠纷,__商以所付装修费用远高于标准为由,请求__对装修费用予以变更此装修条款是典型的以合法方式掩盖非法目的,为无效合同 案例
13.A君与B君在家中聚众赌博,A君输掉全部财产,并欠B君2万人民币,立下字据B君跟A君追讨未果,随打伤A君,A君向__起诉根据中国法律和行政法规规定,赌博是被明文禁止的行为,A君与B君所立下的和合同,违反了法律,行政法规的强行性规定,此合同为无效合同__判定该赌债无效
16.可撤销合同 1)概念可撤销合同,又称为可撤销,可变更合同,是指当事人在订立合同时,因意思表达不真实,法律允许债权人通过形式撤销权而使已经生效的合同终止 2)可撤销合同的法律特征表现 *可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同; *必须要由撤销权人主动行驶撤销权,请求撤销合同; *可撤销合同在未被撤销以前仍然有效;(和无效合同有区别) *可撤销合同在中国现行民法中称为可变更,可撤销合同 3)合同法规定可以撤销的合同 *因重大误解订立的合同 重大误解的构成要件A.当事人因误解作出了意思表示; B.误解必须是重大的 C.误解是由误解方自己的过失造成的,而不是由他人的欺骗或不当影响 造成的如误解方是故意,则无权撤销合同 *在订立合同时显失公平的 A.此种合同在订立时双方当事人明显不公平 B.一方获得的利益超过了法律允许的限度 C.受害一方在订立合同时缺乏经验或情况紧急 *欺诈,胁迫而订立的合同和乘人之危
17.合同被确认无效或撤销的后果 1)退返财产合同法第58条规定“合同无效或被撤消后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿”返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况 2)赔偿损失合同被确认无效或被撤消后,也将产生损害赔偿的责任 *在不能返还财产的情况下,通过损害赔偿的方法使财产关系恢复原状; *对合同被确认无效或可撤销以后,有过错的当事人应当赔偿对方因合同无效或被撤销所遭受的损失,如果当事人双方都有过错,则应按各自错误程度承担相应的责任 3)收归国家所有合同当事人恶意串通,随害国家,__或第三者利益,没收非法所得的财产收归国家采购法务与合同管理试题 摘自CIPS2007年11月份考试题 A部分SECTIONA请仔细阅读井分析以下案例,然后回答问皿I和问皿
2.Youarestronglyadvisedtocarefullyreadand____ysetheinfor__tioninthecasestudybeforeattemptingtoanswerquestionsIand
2.案例: 中国的甲公司于2000年I月通过签订使用许可合同,获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使川权及其操作系统M软件的使用权,生产“金太阳”电脑 2001年7月,甲公司与乙公司签订委托销售合同,约定乙公司代理销售“金太阳”电脑,销售__为每台3000元,每销售一台可获得300元代销费同年9月,乙公司向丙大学以每台3000元的__卖出70台“金太阳”电脑,合同约定丙大学当日支付15万元,提货50台,另20台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司__并付款,同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地__管辖”同年,0月初,丁公司从乙公司__了20台“金太阳”电脑,进行赢利性出租,但丁公司随后因资金困难未向乙公司付款 2002年3月,乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除,更换为戊公司的注册商标“银河”,并以每台4000元的__卖给不知情的李某2台,李某将其中一台贻送给好友胡某 2002年3月,乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除,更换为戊公司的注册商标“银河”.并以每台4000元的__卖给不知情的李某2台,李某将其中一台赠送给好友胡某 甲公司与某进出口公司F签订买卖合同,由甲公司以总价款600万元的__向进出口公司F提供2000台电脑,并约定于2002年5月,日交货,迟交一天支付总价款的3%作为违约金,同时甲公司向进出口公司F交纳20万元作为定金后因甲公司未能按期交货,双方发生争议甲公司卖方与美国G公司买方于2002年6月在天津订立了买卖200台电了计算机的合同,每台CIF纽约1000美元,以不可撤销的信用证支付,2002年,0月天津港交货在载货船离开天津港10天后,由于在航行途中遇上特大暴雨和暗礁,货船及货物全部沉入大海 问题QUESTIONS第1题和第2题与案例相关,应根据案例进行回答Questions1and2relatetothecasestudyandshouldbeansweredincontextoftheinfor__tionprovided.
1.乙公司作为“金太阳”电脑销售代理,在销售过程中与丙大学和丁公司展开了商业交易 AsasalesagentofGoldenSuncomputerCompanyBestablishedbusiness relationswithUniversityCanditsaffiliateindependentcompanyD.a如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题,请辨别应向谁主张违约责任,并说明理 由.10分 Defineifthe50computersboughtbytheuniversityencountersqualityproblems whomshouldthebreachbeclaimedtoListandjustifythereasonofyour choi__.b评价乙公司更换商标的行为:讨论如胡某接受赠与的电脑出现质最问题能否要求李某 承担瑕疵__责任.10分 CommentCompanyBsbeh__iorofchangingthetrade__rk.Explainthereason ifMr.Huscomputerre__ivedfromMr.Liasagifthasqualityproblemwhether hecouldrequestMr.LiberesponsiblefortheDefectGuarantee.C丁公司出租电脑的行为是否侵犯M软件的权利___5分DoesCompanyDleasin__omputersviolatetheleasingrightofMsoftwareWhy
2.a甲公司与进出口公司F的买卖合同由于未能按时交货而发生纠纷假定交付失败是因为当地爆发地震,导致道路不通和其他困境,甲公司是否可以主张免责如果可以,请说明理由.10分 CompanyAentereddisputewithCompanyFforthereasonoflatedelivery. AssumethedeliveryfailureiscausedbyanearthquakecanCompanyAdeclareexemptionofresponsibilitiesIfyeslistyoursupportingreasons b由于甲公司未能按期交货,进出口公司F主张在不退还定金的基础上,要求甲公司按合同条款交付违约金评价F公司这样做是否正当10分CompanyFclaimsinthecourtoverthelawsuitofCompanyAslatedeliverythatCompanyAshallpaythepenaltyasstatedinthecontractplustheguaranteedepositpaidtoCompanyF.EvaluatethecourseofCompanyFsaction c简要说明甲公司与美国G公司在天津订立的买卖200台计算机的风险自何时起由卖方转移给买方5分CompanyAandtheAmericanCompanyGsignedaPurchaseandSalecontractinTian___buying200computers.Whendoestherisktransferfromthesellertothebuyer B部分SECTIONB请仔细阅读以下全部问题后,然后选择两道问题回答YouarestronglyadvisedtocarefullyreadallthequestionsinsectionBbeforeselectingTWOquestionstoanswer.
3.a解释术语“要约”的含义5分 DefinethetermOffer. b说明要约的五个构成要件20分 DescribeFivecomponentsofanOffer.
4.a解释术语承诺5分 DefinethetermAc__ptan__. b说明承诺产生法律效力的五个条件20分 IllustrateFiveconditionsunderwhichAc__ptan__shallcarry legalbindingeffects.
5.a说明买卖合同的概念和主要特征13分 Explainthecon__ptandthe__infeaturesofacontract. b论述买卖合同中卖方与买方各自的两个主要义务12分 Discusstwo__jorresponsibilitiesforeachofthepartiesinacontract
6.风险识别是风险管理与合同管理的重要内容列举一个合同可能存在的各种风险,并论述如何对这些风险进行有效管理25分 Riskidentificationand__nagementisanimportantpro__ssof__nagingacontract.Listpotentialrisksfro__contractanddiscusswaysto__nagesuchriskseffctively. 。