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预售商品房可以转让和设定抵押商品房预售是指将建设中的商品房预先出售,由买受人按合同约定支付定金或预售款,__人按合同约定交付商品房的行为预售商品房是预先售出的建设中的商品房,尚未__产权证书
一、对于预售商品房转让问题《中华人民___城市房__管理法》第三十七条规定,未依法登记__权属证书的房产不得转让但第四十五条又规定,商品房预售人将__的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由___规定因此,法律并没有禁止预售商品房再转让,从其立法的本意来看,预售商品房再转让是允许的,并且已经规定由___制定法规予以规范从实际操作来看,预售商品房再转让已被认同,有的地方也制定了相应的规定如《福建省厦门市商品房预售管理规定》中规定,商品房预售合同登记备案后,商品房竣工验收前,买受人需转让预售的商品房的,应与受让人订立预售商品房转让合同一般情况下,商品房预售以登记备案为准,否则不能对抗第三人,依法进行再转让也是以已经进行了预售登记为前提的,并且进行再转让时也应进行登记
二、抵押问题对于预售商品房设定抵押在实践中已普遍存在,如商品房按揭合同从部门规章的规定上看,___《城市房__抵押管理办法》第__条规定,预售商品房贷款抵押的,商品房必须符合房__转让条件并取得商品房预售许可证;第__七条规定,以预售商品房贷款抵押的,须提交生效的预售房屋合同因此,__方对预售的商品房是可以设定抵押的另外,__商对已经预售的商品房不得进行抵押,但可以有条件地将已经预售的商品房项目转让如(广东省商品房预售管理条例)规定,已经预售的商品房项目及其土地使用权不得设定他项权,预售人将已预售的商品房项目转让给其他房____企业__建设时,应当经拥有已预售商品房建筑__的三分之二以上的预售人同意《福建省厦门市商品房预售管理规定》也禁止__人用已预售的商品房设定他项权房____企业以在建工程设定抵押权之后,能否进行商品房预售?这涉及到抵押财产转让的问题,对此我国许多地方房屋登记机构的实践做法不一样有些地方规定,债权人通常是银行必须出具解除抵押权的书面同意,并且由抵押权人、抵押人及商品房预购人三方签订预售商品房协议书,__者按协议书约定将款项足额汇入指定的银行帐户至于解除抵押权的方式,有些地方是一次性全部解除抵押权,有些地方则是预售一套,解除抵押一套对以在建工程抵押的能否进行商品房预售有些地方的做法是不同的首先,由当事人在抵押合同中约定(抵押当事人应当在抵押合同中约定抵押期间地上房屋是否准予预售或销售,售出后是否解除抵押权如约定同意预售或销售并约定售后即解除抵押权的,同时要约定同意预售或销售的房屋__)如果合同没有约定,抵押权人事后又同意的,抵押权人应出具书面证明,该证明要明确准予预售或销售的房屋的部位、__、售出后的房屋及其占用的土地是否解除抵押权等内容抵押当事人同意在抵押期间按套预售或销售房屋的,抵押人(__商)在售出每套房屋后,不再分别__变更抵押登记,而是每六个月__一次注销登记手续对于这种抵押合同中约定同意预售并售后解除抵押权或事后同意预售并售后解除抵押权的,登记机构对于已售出的房屋可__交易过户、房产登记手续其次,如果抵押合同中没有约定或者抵押权人事后也没有同意预售房屋,则不能预售;第三,如果抵押合同中约定可以预售或者事后抵押权人书面同意预售,但是售后房屋并不解除抵押权的,则该房屋可以预售,只是此时已售出的房屋仍设定有抵押权,__人__的房屋所有权证中应注记抵押情况我们认为,在《物权法》实施之后,对在建工程抵押后能否进行商品房预售的问题,应当按照《物权法》的规定处理《物权法》第191条第1款规定“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿”第2款规定“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”由此可知,在建工程抵押之后能否进行商品房预售应做如下处理
1.在建工程抵押之后,如果抵押权人没有与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售,或者事后抵押权人也没有出具同意商品房预售的书面同意文件,则抵押人不能进行商品房预售,房屋登记机构也不能同意其进行预售对此,《房屋登记办法》第34条已有明文规定“抵押期间,抵押人转让抵押房屋的所有权,申请房屋所有权转移登记的,除提供本办法第三十三条规定材料外,还应当提交抵押权人的___明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书”
2.如果抵押权人与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售或者事后抵押权人出具同意商品房预售的书面同意文件,此时无论抵押合同是否已经明确约定或者抵押权人出具的书面同意文件中是否已经明确说明房屋预售后抵押权消灭与否,都意味着抵押权人已经同意将预售的房屋排除在抵押财产的范围之外,也就是说,只要抵押权人同意转让抵押财产,就一定要消灭抵押权,__抵押权的注销登记或者抵押权的变更登记此时房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定,要求抵押权人一次性__在建工程抵押权的注销登记即全部解除预售商品房上的抵押权,或者在每销售一套之前__一次在建工程抵押权的变更登记。