民法典合同编第17章承揽合同【第770-787条】逐条权威理解与适用

民法典合同编第17章承揽合同【第770-787条】逐条理解与适用提示与声明

1、本内容节录自《中华人民共和国民法典合同编理解与适用

（三）》，【最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编，人民法院出版社2020年版】一书第1795-1900页的内容

2、本文档仅供个人学习研究使用目录中华人民共和国民法典第三编合同第二分编典型合同2第十七章承揽合同2第七百七十条【承揽合同定义和承揽主要类型】2第七百七十一条【承揽合同主要内容】9第七百七十二条【承揽工作主要完成人】11第七百七十三条【承揽辅助工作转交】12第七百七十四条【承揽人提供材料时的义务】14第七百七十五条【定作人提供材料时双方当事人的义务】18第七百七十六条【定作人要求不合理时双方当事人的义务】21第七百七十七条【定作人变更工作要求的法律后果】23第七百七十八条【定作人协助义务】26第七百七十九条【定作人监督检验】28第七百八十条【承揽人工作成果交付】31第七百八十一条【工作成果不符合质量要求时的违约责任】34第七百八十二条【定作人支付报酬的期限】37第七百八十三条【定作人未履行付款义务时承揽人权利】39第七百八十四条【承揽人保管义务】42第七百八十五条【承揽人保密义务】44第七百八十六条【共同承揽人连带责任】46第七百八十七条【定作人任意解除权】49中华人民共和国民法典第三编合同第二分编典型合同第七百七十条【承揽合同定义和承揽主要类型】承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作【条文主旨】木条是关于承揽合同的概念和主要种类的规定【条文理解】

一、承揽合同的概念和法律特征承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成特定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同承揽合同的主体是承揽人和定作人承揽人是指承揽合同中完成特定工作，交付工作成果并收取相应报酬的人定作人是指承揽合同中提出工作要求，接受工作成果并支付相应报酬的人随着科技的进步和发展，社会分工的进一步细化，承揽合同在人们的生产、生活和经济活动中也发挥着越来越重要的作用承揽合同属于诺成、有偿、双务、非要式合同，具有以下法律特征

（一）承揽合同是以完成一定工作并交付工作成果为目的承揽合同中，定作人的目的是获取一定的工作成果，并不仅仅是获得承揽人所提供的劳务本身承揽人仅提供劳务不意味着义务的完成，必须交付特定的工作成果，将其劳务凝结为一定的工作成果、一定的物，并将之交付给定作人，承揽合同目的才能真正实现这一特征决定了承揽与雇佣、服务等单纯提供劳务的合同相区别

（二）承揽合同的标的具有特定性承揽合同的标的是指应定作人要求，由承揽人所完成的工作成果该工作成果在合同订立时是不存在的，而必须通过承揽人的承揽行为来完成无论定作物的最终成果以何种形式体现，都是为了满足定作人的特殊要求，满足定作人在合同订立时的合同目的进一步理解标的特定性一是工作要求通常具有特定性，因是按照定作人的要求来完成工作成果，该工作成果有赖于特定承揽人的设备、技能、劳力等完成；二是工作成果属于定作人所有，在提供劳务形成工作成果之后，承揽人通过交付将工作成果所有权归于定作人如果承揽人完成一定的工作成果，目的是自己取得所有权，性质上不属于承揽合同

（三）承揽合同具有一定的人身属性承揽合同中，定作人选择与某一承揽人订立合同，是基于对特定承揽人设备、技能、劳力等的信赖因而，一方面，承揽人一般必须凭借自身的设备、技能、劳力等完成工作成果并对此承担风险如果定作人丧失了对承揽人的此种信赖，定作人对承揽合同享有任意解除权另一方面，承揽人对承揽的工作具有独立性，承揽人以自己的设备、技能、劳力等完成工作，不受定作人指挥或管理，但承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成，即使经过定作人同意将承揽的工作的一部分转由第三人完成的，承揽人对第三人的工作也向定作人承担责任承揽人不能完成定作人所指定的工作成果，就不能向定作人索取报酬

（四）承揽合同属于诺成、有偿、双务、不要式合同因双方当事人意思表示一致即可成立，故为诺成合同；无需采用特定形式，因此为不要式合同；合同成立后，承揽人负有按照定作人的要求完成工作，交付工作成果的义务，而定作人则负有给付报酬的义务，且该两项义务立于对价关系，故为双务合同同时，承揽人交付工作成果，定作人必须为工作成果支付报酬，因此，承揽合同必须是有偿的如果约定为无偿，则合同不是承揽合同，有可能属于以劳务为内容的赠与合同或无偿委托合同

二、承揽合同的种类依据承揽工作具体内容的不同，承揽合同可以分为各种具体的合同种类根据本条的规定，承揽合同的种类，主要包括以下六种

（一）加工合同加工合同，是指承揽人按照定作人的具体要求，将定作人提供的原材料或半成品，以自己的技能、设备、劳力等，加工制作出成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同加工是承揽的典型形态，是很常见的一种，也称来料加工比如，服装厂用顾客提供的布料为顾客加工成衣服通常情况下，加工的标的仅限于动产，一般都是利用他人的动产进行改造而加工成新的动产特殊情况下，也可能利用他人的动产加工形成不动产例如，利用他人的建筑材料建成房屋，此种情况亦可属于加工因为加工的标的仍然是动产，只不过加工成果为不动产而已但我国《合同法》中将建设工程合同独立出来，所以，此种类型的加工通常应当包括在建设工程合同中

（二）定作合同定作合同，是指承揽人按照定作人的具体要求，使用自己的原材料，以自己的技能、设备、劳力等，制作出特定成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同，俗称包工包料例如，服装厂为顾客制作衣物，尽管是由定作人选料，但定作人是在服装厂所有的材料中选取，此种情况下服装厂完成衣物即属于定作定作和加工的区别就在于原材料的提供者不同

（三）修理合同修理合同，是指承揽人按照定作人的要求，将定作人损坏或者发生故障的物品，以自己的技能、设备、劳力等，予以修复并归还给定作人，定作人接受该工作成果并支付报酬的合同实际生活中，如修理汽车、手表、电器、自行车、鞋等均属于修理合同

（四）复制合同复制合同，是指承揽人按照定作人的要求，将定作人提供的样品，以自己的技能、设备、劳力等，重新依样制作成一份或若干份，定作人接受该复制品并支付报酬的合同复制的方式有多利I可以是翻印、翻拍、翻录，也可以是某种物品的复制，如对文稿的复印、对画稿的临摹、对雕像的模仿塑造，对文物的复制等

（五）测试合同测试合同，是指承揽人按照定作人的要求，以自己的技能、设备、劳力等，对定作人指定项目进行测试，并将测试结果交付定作人，定作人接受该工作成果并支付报酬的合同例如，对房屋抗震性能的测试、对汽车防撞功能的测试等

（六）检验合同检验合同，是指承揽人按照定作人的要求，以自己的技能、设备、劳力等，对定作人指定项目进行检验，并将检验结论交付定作人，定作人接受该工作成果并支付报酬的合同例如，检验某种食品是否符合食品安全标准、检验某种机器设备的运行是否达到一定的技术指标等以上六种是日常生产生活中常见的承揽合同种类，但本法所调整的范围不仅限于此承揽合同在现实经济生活中的适用极为广泛，只要符合本条第1款所定义的合同行为，如印刷、洗染、打字、翻译、拍照、冲卷扩印、广告制作、测绘、鉴定等都应归于承揽合同范畴【审判实践中应注意的问题】因合同定性发生纠纷，一般来说，承揽合同与其他合同是容易区别的，但因法律特征的相似性，承揽与雇佣、承揽与买卖等法律行为在司法实践中是不易区分的

一、承揽合同与雇佣合同的异同和区分标准

（一）异同承揽合同和雇佣合同同属劳务供给合同，合同目的的实现均有赖于劳务的供给，且其性质均属诺成、不要式、双务、有偿的合同实务中，两类合同不易区分但对雇佣关系和承揽关系的不同认定，不仅会直接导致相应案件中的责任承担者不同，也会直接影响因赔偿义务人的赔偿能力而决定对受害人的损害赔偿能否快速实现对于劳务者对外实施侵权的情形如果认定雇佣关系，依据雇主责任理论，应由雇主对外承担责任；认定为承揽关系，原则上则应由承揽人对外承担独立责任，定作人仅在其定作、指示或者选任有过失时，才对因承揽人在完成工作过程中的侵权行为而遭受损害的受害人承担相应的赔偿责任对于劳务者在工作中因他人的侵权行为而遭受损害的，若认定雇佣关系，雇主也应当承担对雇员的损害赔偿责任；若认定为承揽关系，原则上应由承揽人承担自己的损害举例说明余某自2010年起开始受雇于燕某，二人通过驾驶燕某所有的挖掘机给他人挖土装车获得报酬，一般均由燕某负责在路边拉活，与客户谈好价钱后将挖掘机租给对方使用，并配备司机余某进行作业，完成任务后由燕某与客户现金结账每月燕某支付余某3500元2013年6月，王某在其宅基地上建一处民宅，需要一台挖掘机装载渣土，经协商，燕某将挖掘机出租给王某，并配备司机余某，约定1小时100元，油钱由燕某出，若车坏由燕某修，干完结账某日晚8点，余某进场施工，向米某驾驶的渣土车上装渣土，燕某亦在现场指挥直到第二日凌晨1时许，己经装了七八车渣土装载完毕后，余某驾驶挖掘机欲退出施工场地，适逢米某站在渣土车上平整渣土，其间米某被挖掘机的铲斗撞倒，从渣土车上摔下受伤事发后，米某被送往医院进行救治出院后，米某起诉燕某和王某共同赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等费用该案例的重点在于界定燕某、王某与司机余某之间的法律关系，从而正确理解承揽合同与雇佣合同之间的异同实际生活中，案例中“一人车出租”的现象很常见，往往涉及多方主体，涉及租赁、雇佣、承揽、承发包、义务帮工等多类法律关系由于法律意识的欠缺，各方在建立法律关系时一般均为口头约定，并无书面协议，约定内容亦不规范一旦发生事故，因人员伤亡、标的物损坏提起诉讼，往往难以确定赔偿主体

1.燕某与司机余某之间形成雇佣关系立法层面，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条确立了雇主替代责任制度，《侵权责任法》第35条是对该制度的进一步完善和发展随着社会不断发展进步雇主替代责任已成为现代侵权责任法中的一项重要制度其法理基础是，一方面，雇主与雇员之间具有特定人身、利益关系，雇员系雇主挑选，其行为受雇主意志的支配和约束，雇员从事雇佣活动的行为实际上是雇主行为的延伸，直接为雇主创造经济利益和其他物质利益雇员在雇佣活动中产生的风险也应当由雇主承担，这与现代民法中利益、风险、责任一致的原则相符另一方面，从充分保护受害人利益的角度而言，让雇主承担责任，可以使受害人更加及时、充分地获得救济，也可督促雇主尽到遴选雇员的责任和监督职责，避免损害的频发，有利于社会安定对于雇佣关系来说，雇员在某种程度上隶属于雇主，缺少承揽人的独立性，这一点是雇佣合同与承揽合同最重要的区别案例中，燕某与余某之间虽未签订书面劳务合同，但从双方口头约定的内容来看，余某系燕某所雇司机，负责驾驶燕某所有的挖掘机在现场施工，燕某每月给付3500元，可视为双方已经达成口头劳务合同；从人身依附性来看，雇佣法律关系强调的是双方具有特定的人身关系雇员在受雇期间，根据雇主的意志完成工作，受其监督、服从指示，雇主可以随时干预雇员的工作余某所使用的作业设备由燕某提供，具体施工的地点、方式、时间均由燕某通过接活予以确定，余某对于工作如何安排并无自主权从报酬给付情况来看，燕某指示余某到现场施工，余某所获报酬由燕某按月支付由此可见，燕某与余某之间单独存在明确特定的利益关系，余某为燕某操作挖掘机创造经济利益，燕某向余某支付报酬，余某所进行的施工作业系在燕某监督和约束下的一种从属劳动，二人之间形成雇佣关系

2.燕某与王某之间形成承揽关系承揽合同，属于完成工作、交付成果的合同类型，其标的即当事人权利义务指向的是工作成果，是承揽人按照定作人要求完成并交付的工作成果，而非工作过程或劳务、智力的支出过程，亦非对具体标的物的占有、使用、收益等案例中，虽然燕某与王某未签订书面合同，但从双方之间的约定及实际履行情况来看，符合承揽合同的法律关系一是燕某根据王某的要求，按照一定标准将王某所建民宅工地内的渣土装载到渣土车上，在此过程中，对王某来说，燕某以其自带设备、技术和劳力完成王某要求的工作并交付工作成果，司机余某仅对燕某负责，且“油钱自己出、车坏了自己修”，这些情节均符合承揽合同法律关系中的典型特征虽然施工期间，燕某与其司机余某不可避免地也受现场协调指挥之影响，但仅是为了按照承揽合同完成某项工作，双方所在意的仍然是工作的结果综上，两类合同的主要区别如下

（1）承揽合同关注完成一定工作并交付工作成果，提供劳务本身仅为一种手段或过程；雇佣合同只关注提供劳务过程，劳务提供本身即为合同的标的o

（2）承揽合同中，承揽人提供劳务，须有结果（工作成果）才有权请求定作人支付报酬，仅有提供劳务的事实尚不得请求报酬；雇佣合同中，受雇人只要依约提供了劳务，即可请求支付报酬，劳务有无结果不影响报酬请求权这个差别使得承揽人负担的风险要大于受雇人负担的风险

（3）承揽人提供劳务时原则上不受定作人的指挥监督，具有一定的独立性，故其从事承揽事项时侵害他人的权益，定作人原则上不负损害赔偿责任；雇佣关系中，受雇者提供劳务原则上须接受雇主的指挥监督，不具有独立性，故其执行职务时侵害了第三人的权益，一般情况下是由雇主承担侵权责任

（4）承揽关系，法律有条件地允许第三人代承揽人完成辅助工作，甚至主要工作；雇佣关系，受雇者提供劳务以亲自实施为必要

（二）区分标准理论上，雇佣合同和承揽合同的区别点是容易总结的，但实际生活的复杂性，根据当事人双方的约定或履行行为仍然不容易区分是雇佣关系还是承揽关系，司法实践中应如何应对呢例如，甲雇请无高处作业资质的乙为其提供保洁服务双方口头约定乙负责甲美容院房间内的清洁整理并擦拭一至三楼门窗玻璃，劳务费为1000元，两天内完工乙在擦拭三楼窗户时，未采取防护措施，不慎坠落楼下，为治疗花费了10万元又如，李某驾驶自己所有的货车为宋某进行货物运输，宋某每月支付李某基本工资2000元，并约定如果宋某当月要求李某完成的运输量过大，应当额外支付李某500元某日，宋某安排李某驾驶该车前往A地送水果，在送水果的途中李某驾驶的车辆发生交通事故，致第三人谢某受损害以上两个案例就存在较大争议，无论用法律规定还是理论标准，均不能简单区分是雇佣还是承揽对于前者，实际生活中较为常见，想要在合同类型上作出区分是颇有难度的，从双方约定看不出是针对提供劳务本身，还是要求此种劳务须具有完成特定结果对于后者，合同约定内容较为复杂，有些内容倾向于认定雇佣关系，有些内容倾向于认定承揽关系，合同内容与法律相关规定并不能一一对应因此，有必要对两类合同的区分标准作出归纳

1.有约定的从约定此处所谓约定，不仅仅是指合同名称的约定，更重要的是关于合同内容的约定对于自己的行为，任何个体都享有在法律的框架下自主决定的权利，法律制度的核心任务是确保个体的自由和自主决定权得以实现民法中的私法自治，重要意义在于承认民事主体基于自由意志作出的意思表示具有法律上的约束力，并对在此基础上形成的私法关系提供法律上的保护，不受不当干涉和强制因此，如果当事人明确将合同作了定性，如约定了合同名称，或在合同条款中明确使用“雇佣”或“承揽”等字眼，原则上应当从约定但如果约定的合同名称或用语与合同所确立的权利义务不符，且双方当事人对此存在争议的，应当以合同内容为准如果当事人订立合同时没有关于合同类型的约定，但事后能够通过协商确定合同类型的，应当遵从当事人的合意

2.无约定的依一定的标准如果当事人既无关于合同类型的约定，也无法在产生纠纷之后经协商一致确定合同类型应当结合交易习惯、工作性质、控制程度、工作工具、技能要求、工作时间、付酬方式等一系列标准综合判断这里，提供美国一些州法院在实践中区分雇佣关系和承揽关系的标准的做法，以期对司法实践具有借鉴意义主要包括以下几个方面

（1）用人者对劳务工作细节的控制力用人者的此种控制力越强，越倾向于认定雇佣关系，反之，则更倾向于认定承揽关系o

（2）提供劳务者的工作，是否基于严格的职业限制或特定业务前者倾向于认定雇佣关系，后者倾向于认定承揽关系

（3）劳务工作所需求何种程度的工作技能提供劳务者欠缺独立工作技能，且在很大程度上需要用人者的帮助，则倾向于认定雇佣关系，反之，提供劳务者独立工作技能越强，越倾向于认定承揽关系

（4）提供劳务者是否为劳务活动提供工作工具、工作地点等如果提供劳务者从事劳务工作利用的是用人者提供的工作地点、工具等，通常倾向于认定雇佣关系，反之，如果提供劳务者从事劳务工作利用的是自己提供的工作地点、工具等，则倾向于认定承揽关系

（5）劳务工作有无时间长度限定如果提供劳务者完成劳务工作并不限于确定的时长，则倾向于认定雇佣关系；如果提供劳务者完成工作限于事先约定的确定时长，则更倾向于认定承揽关系

（6）付酬标准是依据工作时间还是工作成果如果提供劳务者获得酬劳的依据是其工作时间，通常倾向于认定雇佣关系，如果提供劳务者获得酬劳的依据是特定的工作成果，则更倾向于认定承揽关系

（7）提供劳务者是否根据用人者通常的业务范围例行公事地完成其工作如果是，通常倾向于认定雇佣关系，反之，则倾向于认定承揽关系总之，从我国社会生活实际出发，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定

（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；

（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；

（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;

（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；

（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分上述标准之

（1）理论上被称为控制标准，

（4）被称为契约形态标准，

（5）被称为组织标准如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣反之，则应当认定为承揽通过以上标准，在甲雇佣乙提供保洁服务的案例中，从劳动工具的提供、高空擦玻璃工作性质的特定、甲对工作细节控制弱、按照工作成果支付报酬、对完成工作有确定时长要求几方面分析，可以看出，几个标准均指向承揽关系故该合同应属承揽合同在李某为宋某运货的案例中，宋某定期支付李某报酬，李某虽是使用自己的车辆进行工作，但对于货物运输工作的完成，送什么货、工作地点等，李某独立性不强，其所提供的劳动是宋某生产经营活动的组成部分因此该合同认定为雇佣合同更为适当

二、承揽合同与买卖合同的区分《民事诉讼法》规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖买卖合同的履行地为标的物的交付地，承揽合同的履行地为标的物的生产制作地，通常为承揽人住所地由于决定买卖合同和承揽合同履行地的标准不同，合同的定性会影响案件的管辖，当事人往往主张有利于自己管辖的合同性质因此在司法实践中，承揽合同与买卖合同是引起管辖权异议和管辖权争议最多的案件类型之一确定合同的性质还会影响法律的适用，如承揽合同的定作人有合同的任意解除权，而买卖合同的买方则不享有承揽合同的承揽人未经定作人同意不得将主要任务转交第三人完成，而买卖合同的出卖人无需自己生产制作标的物由于定性决定当事人的权利义务，因而实践中对某一合同的定性，当事人也常各执己见尤其是定作合同与预先定货的买卖合同难以区分所谓定作合同，是指承揽人按照定作人的要求以自己的物料制成成品或半成品并交付给定作人的合同而预先定货的买卖合同是买方在标的物生产出来之前与卖方签订合同待卖方将标的物生产出来之后再交给买方的合同两种合同的共同点如下

（1）合同都是在标的物生产出来之前签订；

（2）标的物都是按照一方的要求生产;

（3）标的物所需的原料都由生产方自备正是由于二者存在这些共同点，实践中很难把二者区分开例如，某油脂生产公司甲公司与某设备制造公司乙公司签订一份《合同书》，约定甲公司购买乙公司粮油生产设备一套，设备由乙公司运送到甲公司工地，并负责安装、调试合同对设备的质量标准和产量等也作了约定乙公司将设备运至甲公司的工地，进行了安装调试，因设备质量问题双方产生纠纷甲公司拖欠乙公司部分设备款至今未付在本案例中双方签订的合同是属于原材料由承揽人提供的承揽合同，还是买卖合同，从形式上看是不好区分的，两者都发生标的物的转移，容易混淆然而，承揽合同与买卖合同毕竟是性质不同的两类合同，双方当事人的权利义务内容均有不同两者的主要区别在于以下几个方面

（一）签订合同的目的不同买卖合同在订立时是以发生标的物所有权的转移为目的，而承揽合同在订立时是以获得特定的工作成果为目的在买卖合同中，出卖人的主要义务是转移标的物所有权；而在承揽合同中，承揽人的主要义务是按照定作人的要求进行制作加工、完成并交付特定工作成果转移标的物所有权只是完成工作成果后的一种从属义务

（二）标的物是否具有特定性买卖合同的标的物一般是种类物，具有通用性，一般有国家或行业标准；而承揽合同的标的物则是按照定作人的特殊要求、为满足定作人的特殊需要专门制作的，往往具有特殊用途，具有特定性，通常只能为定作人所使用，不能在市场上流通，即使能够在市场上买卖也会失去其应有的价值

（三）承揽合同具有较强的人身性在承揽合同中，定作人为了获得特定的工作成果，往往会对承揽人的资质能力、技术水平、设备条件非常关心除非当事人另有约定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同，而买卖合同则无此种要求，买受人主要关注的是取得标的物的所有权，对标的物的制作人、制作条件、制作过程并不关心

（四）定作人对产品生产过程有一定的控制力承揽人负有接受定作人监督检查的义务，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验买卖合同一般无此种要求，买受人一般只需对交付的标的物是否符合其质量要求进行检验，而不具有对产品生产过程进行监督检查的权利

（五）承揽人对承揽工作承担保密义务承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料买卖合同一般并不包含此种规定

（六）合同价款的性质不同买卖合同中约定的价款是标的物本身的价值而承揽合同中约定的价款是对承揽人完成特定工作成果后支付的劳动报酬实践中，区分定作合同和买卖合同并不容易，应结合以上几个方面综合认定另外，还应当注意以下情形第一，合同名称与内容不一致的情形由于当事人对合同性质并不十分了解，往往以买卖合同、购销合同或者采购合同的名称签订实质内容为承揽关系的合同此时应根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复

（1996）16号）来具体判断，如果合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权第二，根据合同约定的权利义务内容难以区分合同性质情形

（1）关于定作物是特定物问题，不仅定作合同有图纸、规格与型号问题，即使买卖合同也同样具有这方面的要求，否则合同标的物就无法确定，另外买卖合同的履行过程也是标的物的特定化过程所谓满足定作人“特殊要求”问题，实难把握，因为“特殊”是相对的，只要与别人的要求不同，都可以说是“特殊要求”所谓标的物不是承揽方“常规”生产的产品问题，也不好把握，“常规”既有相对性问题，也存在举证困难问题

（2）关于标的物是专用产品问题，其实定作合同的标的物也并非全是专用产品如某人定作西服，除非该人是特体，否则他解除合同后，该套西服仍可卖给他人另外，买卖合同的标的物也并非全都是通用产品，专用产品比比皆是此时，判断某一合同是承揽合同还是买卖合同，就要从合同的目的上进行判断如果合同所使用的概念是“买卖合同”或相类似概念，如“购销合同”，则应将合同定性为买卖合同反之，如果使用的是“承揽合同”或类似的概念“定作合同”等，则应将合同定性为承揽合同之所以在此情况下不以合同的权利义务内容定性，是因为从权利义务上不能作出判断无法探知当事人的内心真实意思，而合同所使用的概念才是当事人真实意思的流露但如果从合同内容能够区分，则应依合同内容认定合同性质如果合同名称和条款所使用的概念前后不一致，则以出现频率较高的概念定性此时不是简单地以合同的条款否定合同的名称因为此时条款的价值也在于概念，其效力并不优越于名称所使用的概念如果从合同所使用的概念上仍不能确定合同的性质，法官则应结合案件各方面的事实，探求当事人的真意，根据双方之间的交易习惯，从而作出判断综上，在甲公司购买乙公司粮汕生产设备案例中，根据双方当事人签订的《合同书》，乙公司按照甲公司的特定要求，为其设计、制造、安装、调试三个车间生产线，该合同属于完成特定工作成果的合同，合同订立是以获得特定的工作成果为目的，符合承揽合同的法律特征第七百七十一条【承揽合同主要内容】承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款【条文主旨】本条是关于承揽合同的内容的规定【条文理解】合同的内容，是指合同的主要条款本条规定了承揽合同应包括的一般条款，没有标明是必须具备的条款也就是说，承揽合同不是一定要具备这些条款，当事人在订立合同时可以根据合同性质和双方的需要对上述规定的条款进行增减根据本条规定，承揽合同应具备以下主要条款标的条款承揽的标的，是指承揽合同确定的权利义务所指向的对象，具体说，即承揽人按照定作人要求所应完成的工作成果由于承揽的标的关系到承揽人如何具体履行合同所以，承揽合同的标的是合同的必要条款，当事人必须在合同中明确标的的名称或者工作所针对的具体事项，使标的特定化，以明确双方当事人权利义务的对象如果双方当事人未约定承揽标的或者约定不明确的，承揽合同中权利义务无所指向，承揽合同不成立数量条款承揽的数量，是指承揽人应当完成的工作量数量也是承揽合同的必备条款之一，当事人未明确标的数量的，承揽合同不成立当事人在承揽合同中约定订立数量条款时，一般应确定双方认可的计算方法、计量单位，还可以规定合理的磅差或者尾差等质量条款承揽的质量，是指承揽人完成工作成果的标准程度当事人应在承揽合同中明确工作成果的质量要求和技术标准，质量条款应当规范、详细，包括技术指标、规格、性能、型号、款式等都要明确质量要求，可以以样货标准确定，可以以标准市货确定，可以约定特定标准，可以以货物平均品质为根据确定，可以以说明书的标准确定报酬条款承揽的报酬，是指承揽人按要求完成工作并交付定作人工作成果后，定作人应支付给承揽人的酬金报酬是承揽合同中的主要条款，当事人在订立合同时应当明确报酬当事人可以约定报酬的具体数额，也可以约定报酬的计算方法承揽方式条款承揽方式，是指承揽人为完成定作人所要求工作而采取的具体方式如双方约定是以手工方式还是以机器生产方式等材料的提供条款材料的提供，是指完成承揽工作所需材料提供的相关内容，包括由哪一方当事人提供材料，材料的规格、数量、质量，材料提供的时间、地点、方式等履行期限条款履行期限，是指双方当事人履行各自义务的时间，对承揽人而言，是指承揽人完成工作、交付工作成果的时间；对定作人而言，是指定作人支付报酬或者其他价款的时间验收标准条款验收标准，是指定作人对承揽人提交的材料、工作成果质量进行检验收取的标准验收标准，关系到当事人订立承揽合同目的的实现验收方法条款验收方法，是指定作人对承揽人提交的材料、工作成果质量进行检验收取的方法验收方法，关系到材料、工作成果是否符合约定质量【审判实践中应注意的问题】承揽合同的一般条款，对当事人来说属于提示性条款，当事人可以有选择地将上述内容订入合同，也可以在上述条款之外拟定认为必要的内容同时，承揽合同是诺成、非要式合同，订立合同可采取口头形式、书面形式或其他形式因此，在诉讼中很容易出现合同中未约定某些条款，或约定不明的情形

一、报酬条款约定不明的处理原则如果在合同生效后，当事人就报酬没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，有政府定价的，按政府定价履行

二、履行期限条款约定不明的处理原则承揽合同通常规定当事人履行义务的期限包括三个方面一是履行义务的开始期限，即承揽人着手工作的期限；二是履行义务的中间期限，即局部完成任务或部分交付工作成果的期限；三是履行义务的终了期限，即全部完成任务或最后交付工作成果的期限在具体的承揽合同中，关于承揽人交付成果的时间，尤其是像建设工程、船舶的制造合同等，一般应规定明确的交付时间，但如果没有明确规定的，应该根据工作的性质和交易习惯来确定履行期限例如，要求别人代为打印书稿，则应该在书稿打印完成之时，作为履行交付的期限；要求他人粉刷楼体及墙壁，不需要特别交付，以完成工作成果的时间为交付时间关于交付工作成果日期的计算，如果没有约定的，承揽人自备运输工具送交定作物的，以定作人接收的戳记日期为准；委托运输部门运输的，以发运定作物时承运部门签发戳记的日期为准；自提定作物的，以承揽人通知的提取日期为准，但承揽人在发出提取定作物的通知中，必须留给定作人以必要的途中时间关于根据合同性质或者交易习惯仍不能确定支付报酬期限的，承揽人交付工作成果的时间为定作人支付报酬的时间；由定作人支付材料费或者其他费用的期限，当事人未约定或者约定不明确的，以支付报酬的时间为支付材料费或者其他费用的时间

三、材料提供条款约定不明的处理原则材料是指完成承揽工作所需的原料当事人可以在合同中约定由承揽人或者由定作人提供材料，由承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定的规格、数量和质量选用材料，并接受定作人的检验；由定作人提供材料的，也应当在合同中明确规定材料的规格、数量、质量以及原材料的正常损耗定额、供料日期、供料方式等，承揽人应对定作人提供的材料及时检验，若不符合约定要求的，应及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施承揽人对定作人提供的材料不得擅自更换，不得更换不需要修理的零部件如果合同中未约定由哪一方提供材料或者约定不明的，当事人可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，一般由承揽人提供，承揽人根据定作人对工作的要求和合同性质，合理地按质按量选用材料，定作人应当支付材料费在确定材料提供方的基础上如果未明确材料提供的时间，由承揽人提供材料的，承揽人根据履行期限合理地准备材料;如果由定作人提供材料的，承揽人可以根据履行期限，要求定作人及时提供交付材料地点不明确的，一般在承揽人工作地点交付材料数量不明确的，由当事人根据承揽工作的要求合理提供材料质量不明确的，由当事人根据承揽工作的性质确定

四、验收标准和方法条款约定不明的处理原则承揽人如约履行合同后，在交付其完成的工作成果时，定作人都要进行验收，原则上验收标准和方法在合同中必须明确、具体地规定定作人验收前，承揽人应当向定作人提交必需的技术资料和由有关质量证明对某些定作物或项目在短期内检验难以发现存在质量缺陷的，双方还可以在合同中约定一定的保质期限，除因定作人使用和保管不当等情形之外，由承揽人负责修复或退换如果对验收标准和方法未约定或者约定不明确的，可以通过合同的相关条款或者交易习惯予以确定如既不能通过当事人协商达成补充协议，又不能按照合同的有关条款或者交易习惯确定，可以按照同类产品或者同类服务的市场通常质量标准和方法验收第七百七十二条【承揽工作主要完成人】承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同【条文主旨】本条是关于承揽的主要工作完成主体要求及责任承担的规定【条文理解】承揽合同的本质特点决定了该合同是建立在定作人对承揽人的工作能力和条件完全信任的基础上，承揽人设备、技术和劳力是决定其工作能力的重要因素，也是定作人选择该承揽人完成工作的决定性因素因此承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作根据本条的规定，对于承揽人完成承揽主要工作的义务，应当从两方面进行理解

一、承揽人亲自完成主要工作是法定义务第一，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作这里的“设备”，是指承揽人进行工作所使用的工具；“技术”，是指承揽人进行工作所需的技能，包括专业知识、经验等;“劳力”，是指承揽人完成工作需要付出的劳动力“主要工作”，是指工作的主要部分，首先是指对定作物的质量起决定性作用的部分；如果定作物为一般人均可完成的工作，质量要求在承揽工作中不起决定性作用，主要部分应理解为数量上的大部分第二，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，是法律的原则性要求，即原则上承揽人都应当独立完成主要工作这是基于承揽合同的法律特征，承揽合同中的承揽人，是定作人的特别选择，承揽合同的标的具有特定性，是按照定作人特定要求，承揽人通过自己与众不同的劳动技能而完成的否则，定作人就可以从市场上任意购买其所需的标的物，而不必通过订立承揽合同来获取工作成果第三，基于民法上意思自治基本原则，承揽关系尊重当事人的约定在当事人协商一致情况下，不仅承揽的主要工作，而且承揽的所有工作，都可以由承揽人完成；承揽人也可以将承揽的主要工作交由第三人完成，例如，对于送修的汽车，修理厂可与车主协商并经车主同意后，可将汽车送到另一修理厂修理

二、承揽人违反主要工作亲自完成义务的法律责任承揽人承担亲自完成主要工作义务的情形有两种一是承揽合同中已明确约定，承揽人需亲自完成主要工作；二是承揽合同中对此未作明确约定，承揽人也应亲自完成主要工作在此两种情形下，承揽人若未亲自为这一义务，即构成违约，此时，定作人可以选择两种方式要求承揽人承担合同责任一种是通知承揽人解除合同法律赋予定作人解除合同选择权是基于承揽合同是基于定作人对承揽人有特别的人身信任，如果该承揽人不亲自履行合同就无法实现定作人订约的目的，那么因解除合同给定作人造成损失的，定作人也可以要求承揽人承担损害赔偿责任如甲向知名服装公司乙公司定作一批西装，乙公司在未经甲同意情况下，将该批服装交由其他服装公司制作，虽然完成服装的质量与乙公司的无太大差别，但甲订约目的之一是乙公司的知名度，因此甲以该批服装非乙公司完成为由，可以解除该承揽合同另一种是定作人可以要求承揽人对第三人完成的工作成果承担相关责任定作人己知主要工作是承揽人交由第三人完成，但未要求解除合同，则视为定作人同意承揽人将主要工作交由第三人完成的行为但承揽合同的当事人仍然是定作人与承揽人，定作人与第三人不存在承揽合同关系，根据合同相对性原则，承揽合同的义务人依然是承揽人，承揽人应当对义务履行的情况向定作人负责，应就第三人完成的工作成果向定作人负责例如，第三人未按照约定时间完成工作的，承揽人应当向定作人承担违约责任；交付的工作成果不符合约定的质量的，承揽人应当按照定作人的要求重作、修理、更换或者赔偿损失等；交付的工作成果不符合约定的数量的，承揽人应当按照定作人的要求在合理的期限内补齐，并赔偿定作人因此受到的损失【审判实践中应注意的问题】学理上将本条规定的承揽形式也称作原承揽，与之相应，《民法典》第773条规定的承揽形式为次承揽，学理上作出原承揽和次承揽这样一种分类方法，通过对两种承揽类型的比较，对于审判实践中承揽性质的认定具有一定的指导意义有关原承揽的法律特征和法律责任在上述条文理解中作了一些分析，有关实务中应注意的问题将在第773条作统一阐述第七百七十三条【承揽辅助工作转交】承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责【条文主旨】本条是关于承揽的辅助工作完成主体要求及责任承担的规定【条文理解】本条中的“辅助工作”，是相对于前一条规定中“主要工作”而言的，是指承揽工作中主要工作之外的部分，凡主要工作以外的工作，都可以被认为是辅助工作根据前条规定，承揽的主要工作原则上应当由承揽人亲自完成，因主要工作关系到定作人订立承揽合同目的的实现，可以是对工作成果的质量起决定性作用的部分，也可以是占工作成果大部分数量的工作但辅助工作与主要工作不同，对定作人实现其订立承揽合同的目的不会产生决定性影响，因此不必要求一定要由承揽人亲自完成本条规定内容，可以从以下两个方面进行理解

一、完成承揽的辅助工作的主体要求一是承揽人承揽人在亲自完成主要工作的同时，也可以完成全部或者部分辅助工作二是第三人辅助工作对工作成果的整体质量没有太大的影响，所以，承揽人可以将其承揽工作中的辅助工作交由第三人完成，并无需经定作人同意虽然承揽人可以根据工作需要，自行决定将辅助工作交由第三人完成，但是承揽人应当根据诚信原则，认真考察第三人的工作能力，合理地选择第三人确定第三人后，如果第三人同意完成该部分工作的，承揽人应当将定作人对工作的要求或者是合同中的质量、数量、交付期限的约定如实告知第三人，第三人应当根据承揽人提供的情况，保质保量地按时完成工作承揽人应当保证第三人完成的工作成果符合定作人的要求

二、承揽的辅助工作交由第三人完成的责任承担承揽人将辅助工作交由第三人完成，实际是将其部分合同义务交由第三人履行，但承揽人仍是承揽合同的当事人，承揽人仍然应当对自己所负义务承担责任，因此，承揽人应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，也就是说，承揽人对其所承揽工作的完成应承担全部的责任，第三人完成的工作如果不符合定作人的要求，承揽人应当向定作人承担违约责任如第三人未及时完成工作致使工作成果迟延交付的，承揽人应当承担迟延交付的违约责任;第三人完成的工作质量不符合要求的，承揽人应当负责重作、修理、退换，并赔偿因此给定作人造成的损失；第三人完成的工作数量不足的，由承揽人负责补齐，并赔偿因此给定作人造成的损失由于第三人的工作给定作人造成其他损失的，也应由承揽人承担损害赔偿责任从尊重当事人意思自治出发，当事人也可以就辅助工作进行约定，一般有三种情况一是承揽合同约定了承揽工作必须全部由承揽人独自完成的，承揽人便不得将辅助工作交由第三人完成二是承揽合同约定承揽人可以将辅助工作交由第三人完成，承揽人仅对其完成的主要工作负责，由第三人对其完成的辅助工作负责履行合同过程中，承揽人将辅助工作交由第三人完成的，应当通知定作人并取得定作人同意当第三人工作不符合约定的，定作人只能要求第三人承担违约责任，承揽人根据约定对此可不承担责任三是承揽合同中约定承揽人将辅助工作交由第三人完成，承揽人与第三人对由第三人完成的辅助工作向定作人承担连带责任承揽人在将辅助工作交由第三人完成时，应当与第三人约定，就该辅助工作向定作人承担连带责任承揽人与第三人未作此约定的，承揽人应当对第三人的工作向定作人承担责任【审判实践中应注意的问题】

一、关于原承揽和次承揽的区别所谓次承揽合同，简称次承揽，也叫再承揽，是指承揽合同中的承揽人自己为定作人让他人承揽原应由自己所承揽工作的全部或者一部分并支付报酬的承揽合同次承揽类似于租赁合同的转租、承包合同的转包行为相对于次承揽合同而言，承揽人与定作人签订的承揽合同叫做原承揽合同原承揽合同中，承揽人独立完成工作，并不转包给他人根据本法第772条和第773条规定，要求承揽人独立完成承揽工作，但并不禁止转承揽经过定作人的同意，承揽人可以将其承揽的主要工作转交给第三人，或者承揽人自行决定将承揽的辅助工作交给第三人完成在此情况下，就形成了次承揽关于这两种承揽，应当注意区别以下几方面第一，本法第772条第1款关于“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外”的规定，表明承揽是以承揽人亲自完成为原则，以当事人另有约定为例外说明原承揽是承揽活动的常态，次承揽属于特殊情形通常情况下定作人都是基于对特定承揽人的信任订立合同的，自然也应当由承揽人亲自完成工作第二原承揽是承揽人和定作人之间的协议而次承揽原则上限于辅助工作的完成，此时，不需要定作人的同意；但如果对主要工作发生次承揽，则必须经过定作人的同意第三，根据本法第772条第2款关于“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”的规定，即宣示了原承揽与次承揽为两个独立的合同，次承揽合同的成立与否、效力如何与原承揽合同无关如次承揽合同不成立或无效，不影响原承揽合同的效力承揽合同的当事人包括定作人和承揽人双方次承揽合同的当事人则是承揽人和次承揽人，基于合同的相对性，次承揽人与原定作人之间不发生权利义务关系，原定作人无权请求次承揽人完成一定的工作并交付工作成果，次承揽人对原定作人也无报酬请求权应当注意，次承揽在最终利益归属上仍然是完成定作人的工作，因而次承揽工作的完成需要定作人协助的，定作人有配合和协助义务

二、关于承揽合同中主要工作与辅助工作的区分承揽关系中，无论承揽人将承揽工作的全部或一部分交由第三人完成的工作是主要工作还是辅助工作，承揽人均需就该第三人完成的工作成果向定作人负责但同时规定，对于主要工作发生次承揽，必须经过定作人的同意；对于辅助工作发生次承揽，则不需要定作人的同意根据本法合同编关于合同的变更和转让的规定，债务人转移债务的，应当经债权人同意，但根据本条规定，承揽人将辅助工作交由第三人完成的，可以不必征得定作人同意，这样的规定符合承揽工作的一般交易习惯但如何准确界定“主要工作”和“辅助工作”，在审判实务中有一定难度一般来说，主要工作，是指完成承揽合同约定任务中的主体性的、基础性的或者说大部分的工作如果对定作物技术要求高的，主要工作是指有决定作用的工作部分或者核心工作根据合同性质不同，它有时指承揽工作的核心部分，如定作汽车，制造发动机为主要工作；有时指承揽工作中完成难度较大的部分，如定作电脑，制作主板为主要工作如果对定作物的技术要求不高，主要工作应是指数量上的大部分，如定作一批信封，印刷大部分信封为主要工作总体来说，从第772条关于“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外”的规定来看，承揽工作中主要部分直接与承揽人的设备、技术、能力相关辅助工作是相对于主要工作而言的，一般而言，辅助工作只是对主要工作起协助和完善性质的工作，其并不构成承揽工作的主要内容，但是可以协助承揽工作的完成例如，定作玉饰的承揽合同，将玉石进行雕刻制成定作人要求式样的首饰，是主要工作，切割大块玉石、雕刻完成后抛光是辅助工作例如，订制服装合同，量体裁剪和整体缝制是承揽人的主要工作，锁边、缝扣子、熨烫就是其辅助性工作第七百七十四条【承揽人提供材料时的义务】承揽人提供材料的，应当按照约定选用材料，并接受定作人检验【条文主旨】本条是关于承揽人提供材料时所负义务的规定【条文理解】材料，一般是指人类用于制造物品、器件、构件、机器或其他产品的物质承揽合同中的材料，则是指承揽人完成承揽工作所需的原材料作为一大类合同的总称，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，由定作人支付报酬的合同类型因此承揽合同中，材料的选定直接关系到承揽合同能否顺利履行，对承揽合同双方的权利义务影响巨大，应由法律加以规制但在承揽合同中，究竟应当由哪一方提供材料，我国法律并未作出明确规定，在承揽人提供材料时，考虑到材料的使用直接关系到定作人收取工作成果的数量与质量，但定作人并不直接控制材料的选用的情况下，本法对承揽人提供材料时所负的主要义务作出了明确规定正确理解本条规定，应当注意以下几个方面

一、承揽人提供材料的依据承揽工作一般包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作通常认为，加工是指由定作人提供材料，而定作是指由承揽人提供材料，而修理、复制、测试、检验等，既可由定作人提供材料，也可由承揽人提供材料但这些规则并不具有强制性，根据意思自治的原则，承揽合同双方可以自行约定由哪一方提供材料，如果当事人未作约定或者约定不明，又不能达成补充协议的，可以按照承揽合同的有关条款或者双方交易习惯加以确定如通过以上方式仍不能确定由谁提供材料的，应当由哪一方提供材料，学界存在不同观点一种观点认为，双方无法确定由哪一方提供材料的，一般应由承揽人提供这是因为承揽法律关系的本质是合同关系，合同约定的承揽工作是由承揽人实际完成，由承揽人提供材料，更便于承揽人完成工作任务，更加符合合同法追求效率和鼓励交易的价值取向从比较法的角度看，如意大利、瑞士、葡萄牙等诸多国家民法均采取由承揽人提供材料的立法模式另一种观点认为，在当事人没有明确约定的情况下，应当由定作人提供材料这是因为，在承揽合同中，承揽人是按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，承揽人所提供的主要是一种服务，在当事人没有约定时，定作人有义务提供材料，这与其最后获得工作成果的所有权保持一致并且，由定作人提供材料，可以更加有效地区分承揽合同与买卖合同，避免因工作成果的归属引发纠纷在比较法上，奥地利民法也采取此种立法模式［1］我们认为，依照本法相关规定，“材料的提供”属于承揽合同的主要条款，合同的主要条款是合同必须具备的条款，由法律规定的合同主要条款，不仅决定合同类型，还确定着当事人各方权利、义务的质与量［2］双方在订立合同时未就哪一方提供材料作出明确约定的，事后亦不能达成补充协议的，可能导致承揽合同不成立，应当视为缔约中的过失因为承揽人是按照定作人的要求完成承揽工作，使用什么材料完成工作也应由符合定作人的要求，定作人应当对确定材料符合合同要求承担义务如果双方未就材料的提供达成约定，定作人应负主要过错因此，如果确实无法通过合同或者交易习惯确定由谁提供材料的，应当由定作人提供材料换言之，承揽人提供材料的，应当符合双方约定，或者符合交易习惯，否则应当由定作人提供材料

二、承揽人应按照约定选用材料承揽人应按照合同约定选用材料，是指承揽人有义务确保其选用的材料，符合适当履行承揽合同的要求，使完成后的工作成果符合承揽合同的约定对于承揽人是否按照合同约定选用材料，应从承揽人提供材料的方式和性质加以确定

（一）承揽人提供材料的方式如果依据合同约定或者交易习惯，由承揽人提供材料的，承揽人提供材料的具体方式可能会对其履行承揽合同，顺利完成承揽工作造成影响，建议承揽合同双方对承揽人提供材料的方式作出明确承揽人提供材料的方式主要包括其提供材料的时间、地点、数量等，为明确承揽人提供材料的方式，承揽合同双方可就承揽人提供材料的时间、地点、数量作出明确约定，承揽人应当按照约定的时间、地点和数量提供完成承揽工作的材料如果双方对提供材料的时间、地点、数量没有作出明确约定或者约定不明的，可由承揽人区分不同情况分别自行加以处理如关于材料提供时间不明确的，承揽人应在合同履行期限内，依照承揽工作性质合理地准备材料；如关于交付材料地点不明确的，一般是在承揽人的工作地点交付；如关于提供材料数量不明确的，由承揽人根据通常情况下完成该类工作成果所需的工作量，合理地确定材料的数量承揽人没有合法事由，未按双方合同约定或者依据合同能够确定的合理方式提供材料，给定作人造成损失的，应当承担赔偿责任

（二）承揽人提供材料的性质在确定材料由承揽人提供的基础上，因承揽人提供材料的性质与承揽工作成果的数量和质量直接相关，承揽合同双方还应对材料本身的性质作出明确，具体包括材料的规格、型号、品牌、质量要求等具体可由双方作出约定，如果双方对约定的内容理解不一致的，应当依照合同订立时双方的真实意思表示如果双方没有约定或者约定不明确的，承揽人提供材料时，应当按照根据定作人对工作成果的质量要求选用材料定作人对工作成果的质量未有特别要求的，承揽人应当根据价款数额的大小以及工作性质，合理确定质量标准，合理选用材料根据以上条件仍不能确定材料质量的，承揽人应当按照通常标准准备材料关于选用材料违反质量标准的责任而言，依比较法的观点，多数国家认为，承揽人对选用的材料应当承担类似于物的瑕疵担保责任虽然物的瑕疵担保责任多用于描述交付的工作成果，但日本等国家的审判实践中，也有直接以承揽人没有实施某工法（即提供服务）直接作为瑕疵担保中的瑕疵看待承揽人以次充好或者故意隐瞒材料瑕疵而造成工作成果质量不符合约定的，应当承担违约责任，定作人有权要求重作、修理、减少价款如果因承揽人提供材料导致定作人订立承揽合同的目的落空的，定作人可以请求解除合同

三、承揽人选定的材料应当接受定作人的检验承揽人提供材料时，对于承揽人自行选定的材料，应当接受定作人的检验承揽人将其选定的材料交由定作人检验，目的是为了检查承揽人提供的材料是否符合合同对于材料质量、外观、强度等方面的要求，是否能够满足承揽人顺利完成合同约定的承揽工作因此，将选定的材料交由定作人检验，是承揽人应当履行的法定义务，即便双方的承揽合同对于定作人的检验并未作出约定，亦不能免除承揽人将材料提交定作人检验的义务

（一）承揽人提交检验的程序承揽人应在承揽工作开始前，将其准备好的材料交由定作人检验所谓的承揽工作开始前，是指承揽人使用该材料具体完成合同所约定的承揽工作之前，如承揽人未在承揽工作开始前将准备好的材料提交定作人检验，对于已完工的部分，定作人又无法对材料进行补充检验的，除非承揽人能够提供证据证明其使用材料符合合同约定，否则应当视为承揽人提供的这部分材料没有通过检验，不符合约定的标准，承揽人应当承担相应责任除非合同己有明确约定，承揽人并不必要同时提供完成承揽工作的所有材料供定作人检验，承揽人可以在开始完成该部分工作内容前，将完成该部分承揽工作所需的材料提供给定作人检验承揽人提交检验的，应在选定材料后及时通知定作人，并应当同时提供与材料相关的发票等凭证或者规格、型号、数量和质量等说明文件，便于定作人对比了解相关信息定作人接到通知之后，应当认真查看承揽人提供的材料以及有关文件，及时检验承揽人选定的材料因定作人未及时检验导致工期延误的，承揽人可以要求顺延工期，如造成承揽人的其他损失的，承揽人还可以要求定作人赔偿定作人在接到通知后，可以自行对承揽人提供的材料进行检验，也可以交由第三方完成检验，但均应在合理时间内完成如定作人在合理期限内未完成对材料的检验的，应当视为承揽人提供的材料符合要求，定作人不得再对该材料提出质量方面的异议定作人完成检验后，应当将检验情况及时告知承揽人，或者根据承揽人的要求以书面形式确认

（二）材料经定作人检验的法律后果通常情况下，定作人经检验，认为承揽人选用的材料符合约定的，则承揽人使用该材料完成定作人所要求的工作后，对因材料造成工作成果不符合承揽合同约定的，承揽人不再承担责任；定作人检验后，认为承揽人选用的材料不符合约定的，应由承揽人根据不符合的具体情况，采取补齐数量、更换材料等措施，以达到约定的要求承揽人经补齐或者更换后仍需将补齐或者更换后的材料再次提交定作人进行检验如果承揽人选用的材料经检验不合格，而导致工期延误或造成定作人其他损失的，承揽人应当对延误的工期负责，并承担相应的赔偿责任承揽人应当以定作人确认后的材料完成承揽工作经定作人检验后的材料，承揽人不得随意更换，如确有必要更换的，应当向定作人说明，由定作人确认是否对替换的材料重新进行检验如果承揽人对于更换材料存在过错的，应对由此造成工期延误以及定作人的其他损失承担赔偿责任【审判实践中应注意的问题】

一、由承揽人提供材料时，相关费用应如何负担实践中，因合同约定或者交易习惯，可由承揽人提供材料，但如双方对于承揽人提供材料中的费用负担没有作出约定的，容易引发纠纷依照承揽合同的性质，承揽人以自己的风险独立完成承揽工作，不仅向定作人提供完成承揽工作的劳务，还一并提供工作的成果，以获得合同约定的报酬，如果承揽人承担较多的义务，通常也会体现为约定较高的报酬因此，承揽人提供材料时，购买材料的费用，通常应由承揽人承担同时，因定作人对材料作出检验，对因检验材料而发生的合理范围内的费用，应当由定作人自行承担但是，定作人对材料进行检验，客观上具有协助承揽人完成提供材料的义务的效果，如因为承揽人的过错，导致定作人支出不必要的费用，定作人可以主张由承揽人承担赔偿责任或者减少支付报酬

二、承揽人提供材料时，应如何负担材料灭失的风险定作中的物的所有权的归属，是由谁承担灭失风险的依据在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成承揽工作，定作人订立合同的目的是取得承揽人完成的工作成果也就是说，定作人需要的不是承揽人的单纯劳务，而是劳务及其物化的成果，不论是体力劳动成果还是脑力劳动成果，无论是物还是其他财产，必然具有特定性，是按照定作人的要求制作的如在承揽合同履行过程中，承揽人虽提供了劳务，但尚未交付劳动成果，定作中的物发生了灭失，应当由谁承担风险，实践中存在一定争议一种观点认为，定作中的物尚未完成交付，在此情况下，定作人的合同目的尚未实现，难以判定己经符合定作人的要求、工作成果一定能够被定作人接收，无法确认属于定作人所有另一种观点认为，承揽合同的性质决定了承揽人是按照定作人的要求完成承揽工作，即便工作成果尚未交付，定作中的物也可能已经具备特定的属性，一方面承揽人已经提供了劳务，另一方面该物对包括承揽人在内的其他人来讲，并不一定具有相应的价值，由承揽人承担风险显然违反公平原则我们认为定作物的加工制作是一个从无到有的过程，不应简单认定承揽工作一开始，定作中的物即为特定物，而应以其基本成型为基点，认定是否具有特定性在承揽人提供材料时，如果承揽工作尚未进展到定作物基本成型的阶段，应当由承揽人自行承担材料灭失的风险反之，如果定作物已经基本成型，应由定作人承担定作中的物的风险第七百七十五条【定作人提供材料时双方当事人的义务】定作人提供材料的，应当按照约定提供材料承揽人对定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件【条文主旨】本条是关于定作人提供材料及双方所负义务的规定【条文理解】根据本法前条规定，承揽合同中，根据双方合同约定或依交易习惯，可以由承揽人提供材料，否则应由定作人提供材料定作人提供材料时，实际完成承揽工作的承揽人对定作人能否及时提供材料以及定作人提供材料的质量，不能直接加以控制同时，因定作人并不直接参与承揽工作，无法随时掌握承揽工作进度及相关情况因此，定作人提供材料对于承揽人能否按照约定完成承揽工作产生直接影响，法律有必要对定作人提供材料时，双方所负的义务作出明确的规定本条规定定作人提供材料时，承揽人合同双方的权利义务主要包括以下儿个方面

一、定作人应按照约定提供材料相较于承揽人提供材料时按照约定提供材料的义务，定作人按照约定提供材料的义务不仅要求定作人选用的材料符合适当履行承揽合同对材料质量的要求，能够保证承揽人完成承揽工作后的成果符合合同约定，还包括定作人应当按照合同约定的时间、地点和数量履行提供材料的义务

（一）定作人应当按照约定选用材料如果承揽合同中对材料的类型、规格、型号以及品牌等己经作出约定的，定作人应当按照合同约定将材料提供给承揽人如果合同对材料的类型、规格、型号以及品牌等没有作出约定，按照承揽合同的性质，承揽人完成承揽工作是按照定作人的要求，因此定作人在选用材料时，应当按照合同中对定作物的要求选用材料，确定材料的种类、规格、型号以及品牌

（二）定作人应当及时向承揽人提供材料通常来讲，承揽合同中，定作人仅对工作成果提出要求，由承揽人实际完成承揽工作因定作人并不参与承揽工作，往往不能及时掌握承揽工作的进度如果合同中对于定作人提供材料的时间、地点作出具体约定的，定作人只需要按照约定提供材料即可；如果承揽合同对于定作人提供材料的时间、地点、方式没有约定的，双方可以根据情况作出补充约定，或者依据承揽工作性质确定定作人应如何提供材料如果仍然不能确定定作人提供材料的时间等，可以由承揽人根据工作进度需要材料的具体时间和数量，向定作人发出通知，定作人收到通知之后，应当在合理的期限内，按照承揽人通知的内容提供材料

（三）定作人未按约定提供材料的法律后果定作人没有按照约定选用材料，或者没有及时向承揽人提供材料，导致承揽人不能按期完成承揽工作的，承揽人可以要求延长工期如果承揽人因此受有其他损失的，还应由定作人承担赔偿责任除非合同另有约定或者不符合双方交易习惯，定作人应当在承揽人指定的地点，并且通常是承揽人完成承揽工作的地点，向承揽人提供材料定作人未能在指定地点向承揽人提供材料的，对于承揽人由此发生的额外费用，应当承担赔偿责任

二、承揽人应及时对定作人提供的材料作出检验

（一）承揽人应及时对材料作出检验从比较法的角度，即便诸多国家的民法并未规定承揽人检验材料的义务，但是也通过规定承揽人的通知义务来体现承揽人的检验义务［1］因此，定作人向承揽人提供材料的，承揽人及时检验材料多为承揽人的法定义务所谓承揽人应当及时检验定作人提供的材料，是指承揽人在定作人提供材料后，应当及时对该材料的规格、型号、数量、质量等进行检查验证，以确定其是否符合约定的要求承揽人经检验，认为定作人提供的材料符合约定的，承揽人用此材料完成定作人所要求的工作后，定作人不对因材料造成的工作成果不符合约定承担责任承揽人检验后，认为定作人提供的材料不符合约定的，可以拒绝接受，但应当通知定作人更换符合约定规格、型号、质量等的材料，补齐不足的数量，或者采取其他补救措施，以达到约定的要求

（二）承揽人检验材料后的通知义务首先，承揽人完成检验后，无论定作人提供的材料是否符合约定，都应当及时通知定作人，对定作人提供的材料的具体情况，以定作人确实能够收到的方式，向定作人发出通知作出说明如果承揽人没有通知定作人，应当视为定作人提供的材料符合约定，由此造成工作成果不符合约定的，应由承揽人承担责任其次，要求承揽人应将定作人提供的材料的情况及时告知定作人，如果定作人提供的材料存在瑕疵，但承揽人及时通知定作人相关情况的承揽人还有权请求赔偿其已经投入的劳务以及其他的费用如因承揽人没有及时告知定作人的原因，导致定作人没有补齐或者采取其他补救措施，使得承揽工作不能按照约定的时间完成的，应由承揽人承担违约责任

三、承揽人应当合理使用定作人提供的材料完成承揽工作

（一）不得擅自更换定作人提供的材料定作人提供材料时，承揽人不得擅自更换定作人提供的材料所谓更换材料，是指对材料进行替换，不仅包括用合格的材料替换掉不合格的材料，也包括用他人的材料替换定作人提供的材料首先，承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，要求承揽人应当使用定作人所提供的符合约定的材料完成承揽工作，不能随意另行选用其他材料完成承揽工作其次，承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，要求承揽人在定作人提供的材料不符合约定时，应当及时通知定作人，由定作人决定更换、补齐或者采取其他补救措施，承揽人不得自作主张更换材料，完成承揽工作承揽人擅自更换定作人提供的材料，导致承揽工作成果不符合合同约定的，应当承担相应的违约责任

（二）承揽人不得更换不需要修理的零部件承揽合同中，如果承揽工作的内容是对定作物进行修理、更换损坏的零部件的，承揽人不得更换不需要修理的零部件，只能按照约定更换已经损坏、确需修理的零部件，否则应由承揽人承担违约责任同时，在某些情况下，因为定作人提供材料的，并不仅限于提供用于加工、定作的原材料，还可能是用于完成修理、复制、测试、检验的成品材料如果定作人提供的成品材料包含零部件的，承揽人应对材料的外观和性能进行检验，如承揽人经检验发现提供材料中，因零部件的瑕疵导致材料的外观或者性能发生改变，可能导致承揽工作不能顺利进行的，承揽人应当依据诚信原则的要求，及时通知定作人，由定作人决定自行更换或者委托承揽人加以更换如果定作人委托承揽人更换的，承揽人应当按照定作人的要求或者以中等品质以上的零部件进行更换【审判实践中应注意的问题】

一、承揽人没有发现定作人提供的材料存在隐蔽瑕疵，由此导致定作物不符合合同约定的，承揽人应否承担责任由定作人提供材料时，定作人应当按照约定提供材料，承揽人应当履行对材料进行检验的义务如果承揽人经检验，发现定作人提供的材料不符合约定，应当及时通知定作人进行更换、补齐或者采取另行购买、委托加工等补救措施但是，如承揽人进行检验时，没有发现定作人提供的材料存在瑕疵，由此导致承揽工作成果不符合合同约定，应当如何确定责任法律并未明确规定，实践中容易引发争议有观点认为，按照承揽合同的性质，定作人与承揽人订立合同，是基于对承揽人能够通过自己的劳务或者技能满足定作人的要求而产生的信赖因此，即便是由定作人提供材料时承揽人仍负使用符合约定材料完成承揽工作的义务，如果承揽人没有发现，直接使用有瑕疵的材料完成承揽任务的，应当承担违约责任也有观点认为，定作人提供材料时，相较于承揽人的检验义务，材料的提供应属于更为主要的合同义务并且，承揽人完成承揽工作是基于定作人的要求，定作人对于自己提供的材料是否存有瑕疵应当更加清楚我们认为，定作人提供材料时，承揽人负有的检验义务，仅要求承揽人尽到善良管理人的注意义务，对于材料不符合合同约定应当承担过错责任如定作人提供的材料具有显而易见的瑕疵的，考虑到承揽人的特殊技能和资质等情况，承揽人应对其过错承担责任；如定作人提供材料具有隐蔽的瑕疵，将发现瑕疵的义务转移给承揽人负担，不符合公平原则，承揽人没有发现的，不应认为承揽人存在过错，仍然有权依照约定获得报酬

二、承揽人未妥善保管定作人提供的材料导致材料灭失的，应当如何承担赔偿责任从比较法上看，大多数国家对定作人提供材料时，承揽人负有妥善保管材料的义务作出了明确规定，但也有部分国家采取由诚信原则对承揽人的保管义务作出规范的立法模式有观点认为，这是因为材料自交付时起，即由承揽人控制，其风险负担应移转给承揽人由于该材料自交付时归承揽人所有，按照天灾归所有权人负担的理论，也能得出风险由承揽人负担的结论［2］我们认为，定作人向承揽人提供的材料，是承揽人按照合同约定完成承揽工作的基础，由定作人享有所有权，一旦定作人向承揽人提供材料，该材料便由承揽人实际占有和使用，因此，由承揽人负担妥善保管定作人提供材料的义务，也属依承揽合同性质而应有之义因此，对于定作人提供的设备、包装物和其他物品在内的材料，承揽人应当采取适当的方式加以保存，或者采取符合材料性质的方式管理材料，承揽人因保管不善导致材料毁损和灭失的，应当对其过错导致定作人的损失承担赔偿责任如因承揽人对材料保管不善导致承揽工作没有按期完成或者影响工作成果数量和质量的，承揽人还应当承担违约责任

三、承揽人过度消耗材料的，应当如何承担责任定作人己经按照约定提供材料的，承揽人应当合理使用定作人提供的材料在完成承揽工作时，承揽人应尽量避免材料的损失和浪费，依照承揽合同约定或者符合承揽工作的性质的方式，严格控制材料的损耗量承揽人完成承揽工作时，存在过度消耗材料情形的，定作人可以在补足之后，主张由承揽人承担额外发生的材料费用，或者要求由承揽人按照定作人提出的条件自行补足如果材料的过度消耗导致完成承揽工作必须额外支出过高的费用，或者严重影响工期的，定作人可以主张解除合同第七百七十六条【定作人要求不合理时双方当事人的义务】承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失【条文主旨】本条是关于定作人提供的图纸或者技术要求不合理时双方义务的规定【条文理解】根据承揽合同的性质，承揽人应当按照定作人的要求完成承揽工作实践中，定作人提出要求的方式，既包括要求承揽人按照其提供的图纸完成工作，也包括要求承揽人按照其提出的技术要求完成工作通常情况下，承揽人应当严格按照定作人提供的图纸或者提出的技术要求完成工作但是，因定作人并不实际完成承揽工作，也不一定具备完成承揽工作所需的技能，经常存在定作人提供的图纸或者技术要求不合理的情况，对承揽合同双方的权利义务产生影响，法律有必要对此情形加以规范根据本条的规定，定作人提供的图纸或者技术要求不合理时，双方所负义务应包括以下几个方面

一、承揽人应将图纸和技术要求不合理的情况及时通知定作人

（一）图纸和技术要求不合理的定义定作人提供的图纸或者技术要求“不合理”，既可以指定作人提供的图纸或者技术要求不符合合同约定，如承揽人按照定作人提供的图纸或者提出的技术要求，将无法按照约定完成承揽工作或者导致完成工作的成果不符合合同约定；也可能是指承揽人按照定作人提供的图纸或者提出的技术要求完成承揽工作，将会造成材料的浪费，导致定作物的价格过分高于完成同类定作物的通常价格

（二）承揽人应当履行必要的通知义务定作人向承揽人提供图纸或者提出技术要求后，承揽人应对定作人提供的图纸或者技术要求进行审核承揽人经审核，发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当毫不延误地、以定作人确定能够收到的方式通知定作人一方面，只有承揽人及时履行通知义务定作人才能及时采取措施，修正或者更改不合理的图纸或者技术要求，保证承揽人顺利完成承揽工作；另一方面，承揽人及时通知定作人，有利于承揽人按时交付工作成果，还可以避免因工期延误等造成的承揽合同双方产生的其他损失，避免发生纠纷.因此，在定作人提供的图纸和技术要求不合理的情况下，承揽人必须履行相应的通知义务承揽人发现定作人提供的图纸或者提出的技术要求不合理，而向定作人发出通知的，应当详细列明该图纸或者技术要求不合理的具体状况并在其能够遇见到的范围内，说明不合理的状况可能引发的后果以便定作人有针对性地作出决策，及时答复承揽人，保障承揽合同顺利履行

（三）承揽人未及时通知定作人的法律后果承揽人向定作人作出通知时，既可以采取口头形式，也可以采取书面形式通常情况下，承揽人应结合定作人所提供的联系方式，选取最为迅速的方式通知定作人如因承揽人选择通知方式不当造成不必要的延误的，承揽人应当承担相应责任如果承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求存在不合理的情况，但没有及时通知定作人，致使工期延误的，承揽人应当承担迟延履行的责任由此给定作人造成其他损失的承揽人还应当承担相应的赔偿责任但是，定作人对于未收到承揽人的通知存在过错的，例如，定作人提供给承揽人的电话或者地址存在错误，导致承揽人无法将相关通知送达定作人的，也应当按照过错程度，对由此导致的工期延误等损失承担相应责任

二、定作人应及时答复承揽人

（一）定作人答复的主要内容定作人在接到承揽人就其所提供的图纸或者提出的技术要求不合理的通知之后，应当及时答复承揽人定作人的及时答复义务包括两个方面一是定作人应及时答复承揽人对图纸或者技术要求进行复核的结果；二是定作人认为图纸或者技术要求确实不合理的，应当及时提供修改后的图纸和技术要求具体而言，定作人在收到承揽人提出对图纸或者技术要求不合理的通知后，应当对图纸或者技术要求进行复核定作人经审核，认为图纸或者技术要求没有不合理的，可以在合理时间内将该结果以适当的方式，或者按照承揽人通知要求的方式答复承揽人，并可以告知承揽人继续按照该图纸或者技术要求完成承揽工作如定作人坚持按照原图纸或者技术要求要求承揽人继续完成承揽工作的，承揽人可就由此导致工作成果不符合合同约定的后果，免于承担相应的责任，也可以主张解除合同如定作人经审核认为图纸或者技术要求确实不合理的，应当及时对图纸或者技术要求作出修改，并尽快将修改后的图纸或者技术要求提供承揽人，以便承揽人继续完成承揽工作

（二）定作人未及时答复的法律后果定作人收到承揽人关于定作人未及时答复承揽人所提出有关图纸或者技术要求是否合理的通知，承揽人可以向其提出催告，在经承揽人催告后的合理期限内，定作人仍未作出答复或者提出修改的，承揽人有权解除合同，并要求定作人赔偿其因此所受的损失如定作人认可其提供的图纸或者技术要求不合理，但没有及时答复承揽人并采取修改等措施的，承揽人除有权要求顺延工期外，还可以要求定作人赔偿由此导致的误工及其他损失承揽人向定作人作出通知后，应当暂停完成承揽工作，等待定作人的答复和指示在未获得定作人答复的情况下，如果承揽人继续按照原定作人提供的图纸或者技术要求完成承揽工作，或者自行提出图纸和技术要求完成承揽工作的，应由承揽人对由此导致已完部分工作成果不符合合同约定承担相应责任【审判实践中应注意的问题】审判实践中应注意，定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，如何计算承揽工期顺延的具体期限的问题承揽合同中，承揽人应当按照定作人提供的图纸或者技术要求完成承揽工作，当承揽人发现定作人提供的图纸或者提出的技术要求不合理时，应当通知由定作人对不合理的图纸或者技术要求进行修改定作人在对图纸或者技术要求进行修改的期间，承揽人缺少完成承揽工作的依据必然会导致工期延长因图纸或者技术要求不合理是由定作人的过错造成的，由此产生的工期损失，理应由定作人承担，承揽人履行承揽合同的期限应当相应顺延但是，关于应当如何计算承揽人工期顺延的具体期限，实践中容易引发争议有观点认为，应从定作人确认图纸或者技术要求不合理的通知到达承揽人起，至定作人将修改后的图纸或者技术资料提供给承揽人为止，算作工期顺延的具体期限也就是说，只有定作人实际对图纸作出修改的期限可以从承揽合同规定的履行期间内扣除主要理由是，虽然承揽人是以定作人提供的图纸或者技术要求不合理为由停止工作，但是在定作人确定图纸或者技术要求是否合理之前，图纸和技术要求不合理仍然只是承揽人的个人主张并且，在暂停工作的期间，承揽人可以完成其他工作，如果直接扣除工期，承揽人可能由此获得额外的利益，引发道德风险我们认为，应当允许承揽人自发出图纸或者技术要求不合理的通知到达定作人时起，即开始起算工期顺延的时间，即便最后定作人确认图纸符合要求，承揽人暂停完成承揽工作也可解释为为防止损失扩大的具体措施，承揽人具有正当理由暂停完成承揽工作毕竟提供符合合同约定的图纸和技术要求是定作人应负的主要义务，如果图纸和技术要求具有不合理的可能性，应由定作人承担主要责任如果按照定作人确认图纸或者技术要求不合理时开始起算工期顺延的期限，还有可能因定作人收到承揽人通知后，怠于履行回复义务，而导致承揽人合法权益无法得到保障第七百七十七条【定作人变更工作要求的法律后果】定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失【条文主旨】本条是关于定作人中途变更工作要求的法律责任的规定【条文理解】基于承揽合同，定作人可以实现通过要求承揽人完成一定工作，取得符合具有特定性定作物的合同目的承揽合同中的承揽人，要完全按照定作人的要求，提供自己的设备以及工作技能，完成符合定作人特殊需求的定作物因此，定作人完全可能随时因为自身对定作物的需求发生变化，变更对承揽人提出的工作要求，导致双方的权利义务发生变更，为保障承揽人的合法权益，法律有必要对定作人中途变更承揽工作要求的法律责任作出规定正确理解本条规定，应当注意以下几个方面

一、定作人可以中途变更承揽工作要求-定作人单方变更工作要求的法理依据合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，是当事人意思表示一致的产物所谓的合同变更，指不改变合同的主体而仅改变合同内容的情形，如改变合同履行期限、地点、标的物、价款等合同变更既可以基于法律规定，也可以基于当事人的法律行为，无论是合同一方变更还是双方协议变更合同的问题，实质上都是指当事人基于法律行为变更合同［1］通常情况下，按照合同自由原则的要求，民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除合同履行过程中一方提出变更合同条款的主张，应通知相对方并获得其同意，否则不产生变更的法律效力，当事人仍应按照原合同履行但是，基于合同性质以及其他因素的考虑，我国《合同法》亦允许合同一方不必征得相对方的同意即可单方变更合同，且变更后的合同对合同双方发生法律效力但是，为维持合同双方的利益平衡，依单方行为发生合同变更的情形下，提出变更的一方往往要承担相应的法律责任或者其他不利后果从承揽合同的定义可知，承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的合同承揽人只有严格按照合同要求完成承揽工作，并提供符合定作人需要的工作成果，才算适当履行承揽合同的约定，才有可能实现定作人的合同的目因此，承揽合同的性质，决定了承揽人必须以定作人的要求作为完成承揽工作的主要依据如果法律禁止定作人单方变更合同内容，可能导致定作人订立承揽合同的目的落空从这个意义上讲，定作人单方变更合同是法律根据承揽合同性质，授权定作人可以单方变更承揽合同内容的法律行为

（二）定作人中途变更工作要求的具体条件因合同变更蕴含着原合同关系的成立且有效的前提，如果原合同关系不存在，合同的变更就会丧失赖以存在的基础因此，所谓定作人中途变更工作要求，是指自承揽合同生效后，至承揽合同履行完毕前，定作人对承揽合同中所约定的承揽人应当完成承揽工作的要求，进行变动、更改承揽合同成立以前以及承揽合同终止后，定作人也不能提出对承揽合同进行变更依合同法的基本原理，合同变更并非消灭原合同、设立新合同，而仅是在原合同继续存续的基础上对原合同某些权利义务的内容作出修改因此，定作人对承揽合同作出变更必须是非要素的变更，否则可能导致新的合同产生，甚至改变原承揽合同的性质定作人对定作物的特殊要求，通常由定作人通过提供图纸、提出技术要求或者通过对承揽工作数量、质量作出特别约定来体现的正是由于定作人对承揽工作质量、数量、规格、形状等的要求，使得承揽合同的标的物具有特定性，同市场上的其他物产生区别因此，定作人中途变更合同应仅限于对承揽工作要求作出变更

二、定作人中途变更工作要求的法律后果

（一）定作人应当及时通知承揽人合同发生变更的情况下，无论是以当事人的法律行为变更，还是依法律规定或者裁判发生变更，合同双方应及时了解变更后的合同内容，以便继续履行合同但是，合同发生变更的原因不同，当事人双方对于如何了解变更后的合同内容，承担不同义务在合同变更是依据一方当事人单方法律行为发生的情形下，该方当事人应当履行必要的通知义务，这既是合同自由原则的重要保障，也是诚信原则的基本要求因此，定作人中途变更承揽工作要求的，应当及时以承揽人确实能够收到的方式，通知承揽人工作要求发生变更的具体情况首先，定作人应当履行及时通知承揽人的义务如果定作人作出变更工作要求的决定但没有及时通知承揽人，承揽人没有及时按照新的工作要求完成承揽工作，仍然按照原合同要求完成承揽工作的，不应视为违约，而应由定作人自行承担己完工部分的损失，如果由此导致承揽人发生其他误工损失的，定作人还应当承担赔偿责任其次，定作人应当履行全面告知承揽人的义务，确保承揽人己经详细了解承揽工作要求变更的具体情况如果承揽人对工作要求发生变更的具体情况存有疑问，可以随时提出，由定作人作出指示，定作人不得拒绝，而应当作出明确指示，定作人没有作出明确指示前，承揽人有权暂停完成承揽工作

（二）承揽人应按照变更后的要求继续完成承揽工作合同变更的效力在于使原合同的内容发生变化，而原合同并未消灭，仅在被变更部分效力发生变化原合同未变更的部分依然有效，被变更的部分不再有效，而是代由变更后的部分发生效力换言之，合同效力的一般规定适用于原合同未变更的部分以及变更后的部分任何一方对于原合同未变更部分以及变更后部分的违反均构成违约承揽人收到定作人中途变更工作要求的通知后应当按照变更后的要求完成承揽工作任务，否则应当承担违约责任但是，根据合同效力产生的一般法理，合同变更仅对未来产生效力，不溯及原合同生效后至变更前的期间如变更前一方已经作出履行，除非当事人另有约定外，另一方无法要求返还承揽合同中，如果定作人中途变更对于承揽工作的要求，例如修改图纸、提出新的技术要求等则承揽人的前期准备工作和己经完成的部分工作，包括准备的材料、己完成工作的质量，即便己经不符合定作人变更后的工作要求，承揽人也无需承担违约责任另外，定作人中途变更工作要求的，承揽人发现定作人所提供的更改后的图纸或者技术要求不合理的，仍然应当及时通知定作人定作人接到通知后，也应当及时答复承揽人并提出修改意见定作人不予修改的，因变更后的合同己经发生法律效力，原合同中被变更的部分己经失效，承揽人也不能按照原合同要求履行如在承揽人催告后的合理期间内，定作人仍未提出修改意见的，承揽人可以请求解除合同

（三）定作人应对造成承揽人的损失承担赔偿责任根据承揽合同的性质，定作人中途变更承揽工作要求并不构成违约但是，定作人中途变更工作的要求，可能在客观上增加承揽人的工作负担，甚至给承揽人造成损失，定作人应当承担相应责任承揽合同标的具有特定性，决定了承揽人必须严格按照定作人对数量、质量的要求，或者严格遵照定作人提供的图纸、提出的技术要求完成工作在定作人中途变更承揽工作要求的情况下，承揽人按照变更前要求己完工部分所支付的费用以及付出的劳动虽不符合变更后的合同要求，但承揽人对此亦无过错同时，为了按照定作人变更后的工作要求完成承揽工作，承揽人可能需要付出劳动和支付额外的费用，亦应认定为定作人中途变更工作要求导致的损失，应当由定作人承担相应的赔偿责任，更加符合公平原则具体而言，如果承揽人巳经按照原合同要求完成了部分工作，定作人应当支付该部分工作的报酬如果按照合同约定或者交易习惯，确定由承揽人提供材料的，承揽人为完成己完成部分工作所耗费的材料价款和保管费用，是否应当由定作人承担，应当依据合同约定的报酬是否已经包括相应费用来具体确定:如果报酬已经包括此类费用的，定作人无需另行支付如果约定的报酬中没有包括此类费用的，定作人除需支付已经发生的费用之外，还应按照变更后的工作要求，承担新增材料的相关费用对于变更后的承揽工作，应当结合己完成部分工作适用于变更后承揽工作的具体情况相应地顺延承揽人完成承揽工作的工期如果因为工期顺延导致承揽人发生误工损失的，亦应由定作人作出赔偿【审判实践中应注意的问题】

一、定作人中途变更工作要求的，双方可依合同变更情况对报酬作出调整因定作人中途变更合同，对承揽工作提出新的要求，一方面有可能对承揽人完成工作的质量要求更高，难度要求更大；另一方面也有可能使变更后的承揽工作难度变小、要求变低因此，定作人中途变更工作要求时，有可能由定作人提出减少报酬，或者由承揽人提出增加报酬的主张此时，从合同法的原理上讲，因为定作人中途变更工作要求，承揽合同中的要约发生变化，承揽人对原合同的承诺失去效力，原合同约定的报酬也应当相应地发生变化因中途变更工作要求属于定作人的单方行为，如果双方未能就变更后的报酬达成一致意见应当依据公平原则重新确定报酬实践中，如果承揽工作难度增加，应允许承揽人提出由定作人相应增加报酬的主张；如果承揽工作难度明显降低，亦应酌情降低承揽工作报酬如果一方不同意对报酬作出调整，另一方也可以请求解除合同

二、定作人中途变更工作要求的，承揽人可以请求解除合同通常来讲，依照承揽合同性质，定作人可以中途变更工作要求，而不构成违约对承揽人来讲，一旦定作人将变更工作要求的通知送达承揽人，承揽人应当按照变更后的要求完成承揽工作，但这并不妨碍在一定条件下，承揽人可以提出解除合同除承揽人认为定作人变更后的工作要求不合理，且定作人坚持不作修改的，承揽人可以请求解除合同以外，如果定作人变更后的工作要求已经超出了承揽人原合同所需的工作技能或资质要求，导致承揽人无法完成承揽工作的，承揽人亦可主张解除合同第七百七十八条【定作人协助义务】承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同【条文主旨】本条是关于定作人的协助义务的规定【条文理解】根据承揽合同的性质，完成承揽工作是承揽人应负的主要合同义务但在承揽合同的履行过程中，定作人的协助是承揽人适当履行合同的保障，在定作人负有协助义务的场合，定作人未适当履行协助义务，有可能妨碍承揽人顺利完成承揽工作，甚至可能导致承揽合同无法履行，双方当事人订立合同的目的落空因此有必要对定作人的协助义务作出规范正确理解本条规定，应当注意以下几个方面

一、定作人应当协助承揽人完成承揽工作

（一）定作人负有法定的协助义务合同是引发债权债务关系最主要、最普通的根据，合同关系属于典型的债的关系债权的本质体现为一种利益、一种自由，但在许多场合，债务人如欲完成履行，仍需要债权人的受领与协助这种受领、协助义务对于实现合同之债的最终目的，限制债权的滥用，平衡当事人的利益关系，是非常有必要的因此，有学说认为，在债之关系上，债权人与债务人面向给付的实现之共同目的，形成了应予协助的有机体［1］尽管在普通合同中，基于诚信原则，合同当事人也负有履行中的协助义务，但这些义务并非由法律特别规定，而在承揽合同中，因为承揽合同的当事人的人身信赖关系较一般合同更为浓厚，承揽人在完成工作的过程中，需要定作人的协助才能顺利地完成工作因此，世界各国或者各地区民法典中普遍都特别规定了定作人负有协助义务例如《德国民法典》第642条规定“

（1）工作需要定作人的行为始能完成者，承揽人在定作人因不为其行为致验收迟延时，得请求相当的损害赔偿

（2）损害赔偿额一方面按照迟延的期间和报酬额确定，另一方面按照承揽人因迟延而节省的费用或因其将劳动移作他用而取得的收益而确定”《俄罗斯联邦民法典》第718条规定:“

（1）定作人应在承揽合同规定的情况下，按承揽合同规定的范围和方式对承揽人完成工作给予协助定作人不履行该项义务时，承揽人有权要求赔偿造成的损失，包括因停工而引起的额外费用，或者有权要求变更完成工作的期限，或者要求增加合同中规定的工作价款

（2）因定作人的行为或者过失致使己经不可能按照承揽合同完成工作时，承揽人对己经完成的工作部分仍有权请求按照合同规定的价款向其给付报酬”第719条规定“

（1）定作人违反承揽合同中应履行的义务，包括不提供材料、设备、技术文件书或者应改制的物，从而阻碍承揽人履行合同，以及存在明显能证明在规定期限内有不履行上述义务的情况时，承揽人有权不开工，并对已经开始的工作有权中止

（2）如果承揽合同无另行规定，出现本条第一款所指的情况时，承揽人有权拒绝履行合同并要求赔偿损失”我国台湾地区“民法”第507条规定“工作需定作人之行为始能完成者，而定作人不为其行为时，承揽人得定相当期限，催告定作人为之定作人不于前项期限内为其行为者，承揽人得解除契约”根据以上规定，叩便合同没有约定，承揽工作需要定作人协助的，定作人负有协助的义务，定作人不得以合同没有约定为由，拒绝在必要时履行协助义务

（二）定作人协助义务的主要内容定作人的协助义务主要来源于三个方面，一是来源于承揽合同明确约定，二是来源于承揽工作的性质，三是来源于交易习惯或者诚信原则的要求由此，根据承揽合同的性质，定作人应负的协助义务也应包括三方面的主要内容首先，依合同约定或者交易习惯，应由定作人在合同履行期间向承揽人提供完成工作的场地、提供完成承揽工作所必需的图纸、技术信息等工作条件的，定作人应当提供其次，依承揽合同性质，应由定作人及时向承揽人提供完成工作的材料，或者维持承揽人可供工作状态的情形下，定作人应当及时提供，否则构成违约最后，依照诚信原则，应由定作人按照承揽人的通知，履行及时更换、补齐有瑕疵的材料或修改不合理的技术资料、图表设计等时，定作人应当及时答复并采取相应补救措施总而言之，无论是依据合同约定、工作性质、交易习惯还是根据诚信原则的要求，定作人履行协助义务的具有必要性，协助义务的目的是帮助承揽人适当履行承揽工作

二、定作人违反协助义务的法律后果

（一）定作人协助义务的法律性质定作人协助义务的性质，是违反该义务时，定作人应当承担法律后果的依据定作人协助义务是否属于真正的法律义务，理论界一直存有争论一种观点认为，定作人的协助义务并非真正的法律义务，而是法律的特别规定持有该观点的学者进一步认为，一般而言，义务的违反构成给付迟延，承揽人可以请求强制执行，但在某些定作人负有协助义务的场合承揽人实际上不能请求强制执行另外，在定作人只存在受领迟延时，不能成为承揽人解除合同的理由⑵我们认为，判定定作人的协助义务的性质，应以违反义务的法律后果作为主要标准如果定作人违反协助义务只是导致木属于自己利益丧失，且相对方不能诉请强制执行，难以认定为真正的义务但是，依我国法律规定，在定作人不履行协助义务时，承揽人除可以解除合同，并请求损害赔偿，因此，定作人的协助义务属于法律上的义务，定作人不履行协助义务的，应当构成违约，承揽人可以主张由定作人承担违约责任

（二）承揽人可以主张顺延履行期限因定作人未履行协助义务，导致承揽工作不能如期完成的情况下，承揽人可以顺延履行期限承揽人不能按期完成承揽工作所产生的工期损失，是定作人违反协助义务引发的直接后果，只要定作人存在怠于履行协助义务的事实，导致承揽人不能如期完成承揽工作，而承揽人对此亦不存在过错的，即可主张顺延履行期限因此，承揽人因定作人违反协助义务请求顺延履行期限的，并不以履行催告行为为前提并且，承揽人顺延承揽工作的履行期限的，并不能免除定作人应当履行的协助义务，如果定作人仍未履行协助义务的，承揽人可同时请求定作人实际履行

（三）承揽人可在一定条件下主张解除合同通常而言，基于合同神圣和合同严守的原则，强调合同的法律约束力，要求当事人依约履行合同义务，不得擅自变更或解除合同但是，合同成立后，因主客观情况的变化，使得合同履行成为不必要或者不可能时，或当事人一方或者双方的合同目的不能实现时，固守合同的约束力不仅对当事人双方没有好处，对于整体社会也没有任何增益由此，法律创设合同解除制度［3］具体到承揽合同中，定作人违反协助义务的，也应当允许承揽人解除合同考虑到定作人的协助义务并非承揽合同的主要义务，定作人违反协助义务尚不构成根本性违约，承揽人行使解除权，必须符合一定的条件首先，按照承揽合同的性质，定作人违反协助义务，需要达到导致承揽人无法完成承揽工作的程度，承揽人的合同目的可能落空时，承揽人方可主张解除合同如果定作人不履行协助义务并没有导致工作不能完成，没有影响到承揽人完成工作，承揽人不能解除合同其次，定作人怠于履行协助义务的，承揽人必须履行催告义务，督促定作人履行未经催告程序，承揽人不能直接解除合同，经承揽人催告以后，定作人在合理期限内仍未履行协助义务的，承揽人得以解除合同至于如何确定定作人是否未在“合理期限”内履行，通常要根据一般人履行同样协助义务所需要的时间来综合加以判断最后，承揽人解除合同的，还应当通知定作人，自解除合同的通知到达定作人时方可发生合同解除的效力依照合同解除的法律后果，双方尚未履行的，应当终止履行；已经履行的，依照履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失承揽合同解除后，对于合同尚未完成的承揽工作，承揽人可以终止履行对于己经完成的部分工作，能够恢复原状的，可以恢复原状，不能恢复原状的，定作人应当支付己完工部分的报酬【审判实践中应注意的问题】定作人违反协助义务尚不符合解除条件的，应当如何承担赔偿责任的问题如果定作人不履行协助义务，经承揽人催告后，定作人仍未在合理期限内履行协助义务，但定作人的协助义务的内容不能导致承揽人无法完成承揽工作，承揽人请求解除合同的主张虽不能得到支持，但亦可要求定作人赔偿其因此遭受的损失如果因此导致工作成果交付的期限拖延的，定作人应当承担迟延履行的责任实践中定作人违反协助义务的，无论有无过错，只要导致承揽人无法按期完成承揽工作的，承揽人均可请求顺延工期如承揽人因定作人不履行协助义务，产生其他损失的，承揽人可以一并主张由定作人赔偿损失赔偿损失的具体数额，一方面按照延迟的期间和报酬额确定，另一方面按照承揽人因延迟而节省的费用或者因其将劳动移作他用而取得的收益加以确定第七百七十九条【定作人监督检验】承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作【条文主旨】本条是关于定作人对承揽工作监督检验的规定【条文理解】依照承揽合同的性质，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成承揽工作，并向定作人交付工作成果承揽人在工作期间，虽需符合定作人提出的工作要求，但无需接受定作人在工作方式等方面的具体指示但是，因承揽工作的成果最终由定作人收取，而定作人并不负责承揽工作，对工作过程不具有控制权，为保证承揽人按照约定完成承揽工作，防止或者及时消除承揽工作中的瑕疵，定作人有必要对承揽工作进行监督检验从承揽人角度看，经过定作人的监督检验，能够有效保证承揽人完成承揽工作符合定作人要求，避免返工或者发生纠纷因此，法律就定作人对承揽工作的监督检验加以规范，对于承揽合同的双方均为有利根据本条规定，定作人对承揽工作的监督检验，应当包括以下三方面的内容:

一、定作人有权对承揽工作进行必要的监督检验

（一）承揽人不得以合同未作约定为由拒绝接收定作人的监督检验所谓定作人对承揽工作的监督检验，是指定作人在承揽人工作期间，对承揽人的工作（如工程进度等）进行必要的检验、监督，对材料的使用是否符合图纸或技术的要求等进行必要的检验承揽人应当接受定作人对承揽工作所进行的必要的监督检验，这是法律规定承揽人必须履行的义务，即便双方承揽合同中没有作出约定，承揽人也不得拒绝承揽人接受监督检验时，应当为定作人的监督检验提供方便和条件，并应当如实向定作人反映工作情况，不得故意隐瞒工作中存在的问题对于定作人提出的合理建议和指示，应当及时采纳，改进自己的工作

（二）定作人可在整个承揽工作期间进行监督检验承揽合同区别于买卖合同的重要标准，在于双方订立承揽合同的目的，是由承揽人按照定作人的要求完成承揽工作并交付工作成果，并非仅为了工作成果的所有权这一方面表现为当事人双方在订立承揽合同时，应在承揽合同的条款中具体体现出定作人对于承揽工作过程和工作成果的要求；另一方面表现为承揽人在完成承揽工作过程中应当接受定作人的监督检验具体而言，从承揽工作开始起，承揽含同标的的特定性就已经开始显现，承揽人就应当按照定作人的要求完成工作，定作人不能只针对工作成果进行验收;在承揽工作完成之后，定作人很难再对工作成果完成过程中所出现的问题进行检验，极有可能导致工作成果不符合约定或者不符合定作人要求，存在瑕疵，因不符合约定引发的责任也难以厘清为了保证承揽人按照约定完成承揽工作，防止或者及时消除承揽工作中的瑕疵，保障工作成果符合约定，定作人应对整个承揽工作期间进行监督检验

二、定作人的监督检验不得妨碍承揽人的正常工作

（一）定作人的监督检验应当具有必要性定作人的监督检验具有“必要”性，所谓必要，是指为了实现合同目的而必需的监督检验，“必要的监督检验”，应当依据合同的性质和工作的难度等因素具体确定具体而言，如果合同对定作人监督检验的范围已经作出约定，定作人应按照约定的内容按时进行检验；如果合同中未约定检验范围的，定作人应当根据承揽工作的性质，对承揽工作质量进行检验，如承揽人是否使用符合约定的材料、承揽人是否按照定作人提供的图纸或者技术要求工作如果定作人发现承揽人的工作不符合约定，可以要求承揽人返工、修理或者更换

（二）定作人的监督检验应当具有合理性定作人进行监督检验的目的，是为了保证承揽工作按照约定完成定作人有权对承揽工作进行监督检验，但根据公平原则，定作人监督检验行为不得给承揽人带来不合理的负担，不得影响承揽人正常的工作秩序，否则反而会影响承揽工作的完成具体而言，承揽合同中约定监督检验的时间、方式或者内容的定作人应当按照约定的时间、方式及内容进行检验合同对监督检验未作约定的，定作人在监督检验承揽工作前应当与承揽人协商确定监督检验的方式、时间和内容；双方不能达成协议的，定作人在检验前，应当通知承揽人检验的时间和内容，以便于承揽人对监督检验作出准备，并对承揽工作作出适当安排定作人通知的监督检验行为妨碍承揽人正常工作的，承揽人可以拒绝定作人的监督检验

[1]

三、定作人监督检验的法律后果定作人在监督检验过程中，发现承揽人完成承揽工作己经或者有可能不符合合同约定的应当及时通知承揽人承揽人接到通知后，应当区别不同情况加以处置，如认可完成承揽工作确实存在瑕疵的，应当按照定作人的意见及时纠正工作瑕疵，并将相关情况告知定作人；如对定作人的检验结果不予认可，或者认为定作人的意见不具有合理性的，应及时向定作人提出，如定作人坚持要求承揽人按照其意见完成承揽工作的，承揽人应当按照定作人的要求执行，但对由此导致工作成果不符合约定的，承揽人不再承担责任如因定作人不合理的监督检验活动给承揽人的正常工作造成妨碍的，定作人应承担排除妨碍的责任；如果定作人的监督检验行为给承揽人造成损失的，还应由定作人承担损害赔偿责任对定作人来讲，如双方承揽合同约定承揽工作是按照进度完成，承揽人每完成一个工作进度时，均应当按照约定提请定作人进行监督检验，定作人也必须按照合同约定对承揽工作的进行进行检验，否则延误下一阶段工作进展的，定作人应当承担责任定作人进行检验后，发现承揽人完成承揽工作存在瑕疵，不符合合同约定的检验标准的，定作人可以拒绝支付报酬；如果该瑕疵不能得到纠正，定作人还可以主张解除合同，并由承揽人赔偿损失另外对于因监督检验获得承揽人的工作秘密，定作人应当负有保密义务，不得非法使用和传播【审判实践中应注意的问题】

一、承揽人将部分承揽工作交由第三人完成的，应对第三人完成的承揽工作进行监督检验承揽合同具有较强的人身属性，承揽人应当按照约定亲自完成承揽合同的主要工作，但在承揽合同没有明确禁止的情况下，承揽人可以将部分承揽工作交由第三人完成在第三人完成承揽工作的过程中，应由承揽人具体完成定期检查监督的义务，确保第三人完成承揽工作符合合同约定，否则应由承揽人对第三人完成的工作向定作人负责如果第三人完成承揽工作不符合合同约定的，承揽人应当承担违约责任

二、定作人未能发现承揽人工作中的瑕疵，导致工作成果不符合合同约定的，能否主张由承揽人赔偿实践中，因缺乏专业的技术或者能力，或者因为其他原因，虽然承揽人完成承揽工作不符合要求，但定作人在监督检验过程中未能发现，导致工作成果不符合合同约定的情形并不鲜见在此情形下，定作人是否应当承担责任，实践中存在争议一种观点认为，监督检验是法律赋予定作人的一项权利，定作人可以自主决定是否行使因工作成果不符合约定是因承揽人工作瑕疵造成的，是承揽人未适当履行合同才导致了损害的发生，定作人未能发现并不导致损害赔偿请求权的丧失另一种观点认为，承揽合同中，承揽人是按照定作人的要求完成承揽工作，因定作人未能妥善履行监督检验的义务，导致承揽人的不当履行行为没有及时被发现，承揽人无法及时纠正工作瑕疵，定作人因此丧失损害赔偿请求权我们认为，定作人对承揽工作的监督检验，并不能绝对地被理解为是定作人的权利或是承揽人的义务，对承揽合同双方来讲，都是既包括权利，也包括义务的法律行为定作人进行监督检验的目的是为了防止承揽工作的瑕疵，但如果承揽工作中的瑕疵过于隐蔽，己经超出了定作人在监督检验过程中应当尽到的注意义务，要求定作人必须发现难免过于苛刻何况按照要求完成承揽工作，本身又是承揽人的主要合同义务因此，除非定作人对未发现承揽工作瑕疵存在过错的情况下，定作人不应对此承担责任承揽人完成承揽工作不符合要求的，仍然应当承担违约责任

三、定作人因监督检验产生的费用或者损失应依过错程度由合同双方分担因为定作人的监督检验权利是由法律明确规定，除非承揽合同作出明确约定，或者承揽人对于定作人的监督检验不予配合，导致产生了额外费用，否则定作人无论是自行进行监督检验还是委托第三人进行监督检验，均应由定作人自行承担相应费用另外，定作人在进行监督检验过程中存在过错，导致自身或者他人的人身或者财产损失，除非承揽人亦有过错否则也应由定作人自行承担例如，因定作人未按承揽人安排，擅自接触加工设备导致自身发生人身损害时，因定作人存在明显过错，应由其自行承担损害后果，承揽人仅在未尽到安全管理义务等过错的情况下，才需与定作人按比例承担赔偿责任［2］第七百八十条［承揽人工作成果交付】承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明定作人应当验收该工作成果【条文主旨】本条是关于承揽合同工作成果交付及验收的规定【条文理解】承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同承揽合同的标的物即为承揽人完成的特定的工作成果承揽合同工作成果的特征主要体现在两方面其一，工作成果具有特定性工作成果是承揽人按照定作人的要求为其量身定制区别于种类物其二，工作成果是承揽人物化的劳动成果，体现了承揽人的劳动价值承揽合同的合同目的即体现在承揽人根据定作人的要求完成特定的工作成果，定作人按照约定支付报酬工作成果的交付及验收，是连接这两大合同义务的纽带因此，法律规定了承揽人在完成工作成果后，应当向定作人交付；定作人对于承揽人完成的工作成果，应当检验其是否符合合同约定，进而决定是否支付承揽报酬

一、承揽人的交付义务

（一）交付义务的内容本条规定的承揽人履行交付义务包括交付工作成果及与工作成果相关的必要的技术资料和质量证明一般情况下，承揽人交付的工作成果应当是已完工且符合合同约定的工作成果；必要的技术资料包括图纸、技术数据、使用说明书等；有关的质量证明包括有关单位出具的质量合格证书、鉴定报告以及其他能够证明工作成果质量的材料等

（二）承揽人交付义务的性质承揽人交付工作成果是主给付义务，提供必要的技术资料和有关质量证明，是从给付义务根据合同法原理，以债务对债权实现所具有的不同作用为依据，合同义务分为主给付义务、从给付义务和附随义务主给付义务是债所固有、必备的并决定债的类型的基本义务也称为“主债务”；从给付义务是债所确定的不具有独立意义、从属和辅助主给付义务的义务，也称为“从债务”；附随义务是在债的发展过程中，依据诚信原则产生的照顾、告知、保护、协助、保密、忠实、注意等义务的总称⑴主给付义务、从给付义务以及附随义务相互之间区别如下主给付义务与从给付义务二者均对应为合同的履行利益，主要区别在于主给付义务决定合同的性质和基本类型从给付义务不能单独决定合同的类型，而是辅助主给付义务更好地实现合同目的主给付义务与附随义务其一，义务来源不同主给付义务产生于法律的直接规定或者当事人之间的合同约定附随义务产生于诚信原则其二，主给付义务在合同成立之初就己经确定，而附随义务具有不确定性，附随义务随着合同关系的发展而变化其三，对合同目的的实现的影响力不同主给付义务与缔约目的直接相关，对应为合同的履行利益，违反主给付义务构成根本违约，而附随义务除了对应合同的履行利益还旨在保障合同当事人的固有利益不因合同受到损害违反附随义务，只有导致合同目的不能实现的情况下才构成根本违约其四，主给付义务具有独立性，而附随义务不具有独立性从给付义务与附随义务二者均起源于诚信原则，目的均为促进合同目的更好地实现二者的主要区别在于其一，从给付义务主要体现为合同的履行利益，而附随义务除了体现为合同的履行以外，还体现为保护性义务，即保护性的附随义务强调合同当事人不应因合同的履行利益而使得固有利益受到损害其二，违约的救济方式不同，违反从给付义务可以请求继续履行，而违反附随义务，通常仅发生替代性的损害赔偿

[2]从上述区分情况来看，本条规定中，根据定作人的要求完成工作成果，是承揽合同中定作人订立承揽合同的最主要目的因此，承揽人依约向定作人交付己完工的工作成果是承揽人的主给付义务由于工作成果是承揽人按照定作人的要求完成的特定工作成果，为便于定作人验证及使用，承揽人向定作人交付工作成果的同时，还应当提交必要的技术资料和有关质量证明，法律的这一规定是为了更好地实现承揽合同的合同目的，这体现了合同的履行利益，因此，交付必要技术资料和相关质量证明是承揽人的从给付义务

（三）承揽人违反交付义务的法律后果关于承揽人迟延交付工作成果应如何承担违约责任承揽人迟延交付工作成果违反合同主要义务，定作人可以请求继续履行、赔偿损失等违约责任，对此并无争议实践中，争议较大的问题是承揽人出现上述违约情形时，定作人可否依据本法第563条第1款第3项、第4项的规定，即当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍然未履行或者迟延履行致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”的相关规定解除合同《瑞士债务法》并未对承揽人迟延履行作出直接规定，我国台湾地区“民法”规定，在债务人迟延交付标的物的情况下，定作人行使解除权要区分具体情形并受到一定限制我国也有学者认为，若承揽人己完成大部分工作，仅是交付工作成果迟延，且迟延时间不太久，单次定期催告无果后解除可能使己完成的大部分工作丧失价值，对相关债务人失之过苛，不合经济效益原则

[3]对此，我国有学者指出，应区分承揽是否为定期行为提供不同的解决方案，如当事人特别约定承揽人应在特定期限完成工作或交付工作成果的，则定作人可以解除合同，并可以请求承揽人承担损害赔偿责任；如承揽合同并非绝对定期行为，而定作人工作己经完成，定作人可以请求减少报酬或者请求承揽人赔偿因迟延交付所造成的损失⑷基于承揽合同具有一定的特殊性，我们认为，为平衡保护承揽人与定作人的利益，实践中适用本法第563条第1款第3项、第4项的规定认定合同的法定解除条件是否成就时，应当综合考虑承揽工作成果的完成情况、承揽人迟延交付工作成果的原因、损害后果、承揽合同缔约目的能否实现等多重因素，从严掌握承揽人未提交有关技术资料和质量证明的，违反合同从给付义务，定作人可以请求承揽人履行相应的交付义务，承揽人违反此项义务造成损失的，定作人有权向承揽人请求赔偿损失

（四）风险转移依据本法第604条规定，交付是买卖合同标的风险转移的重要时间节点货物交付之前，标的物损毁、灭失的风险由出卖人负担，货物交付之后，标的物损毁、灭失的风险由买受人负担在承揽合同中，工作成果风险转移参照买卖合同相关规定，故承揽人交付时间关系到工作成果风险转移时点的确定，即，承揽人交付之前，工作成果损毁、灭失的风险由承揽人负担，承揽人交付之后，工作成果损毁、灭失的风险由定作人负担具体来说，承揽人完成工作成果后，应当按照合同约定的时间将该工作成果交付定作人合同约定由定作人自提的承揽人应当在完成工作成果后，通知定作人提货承揽人通知定作人提货的日期为交付日期工作成果损毁灭失的风险自承揽人通知定作人之日起转移合同约定由承揽人运送至定作人处的，定作人实际接收货物之日为交付之日，定作人自实际接收货物之日承担工作成果损毁、灭失的风险如合同约定由第三方运输的，第三方接收该工作成果之日为交付之日，工作成果损毁、灭失的风险自第三方接收工作成果之日转移根据承揽合同性质工作成果无需现实交付的，自承揽人完成该工作成果之日为工作成果交付之日，工作成果风险自承揽人完工之日即发生转移承揽人向定作人交付工作成果，定作人无正当理由拒绝接收的，承揽人可以催告定作人接收该工作成果并进行验收，定作人超过合理期限不予接收的，承揽人可以依法将工作成果提存或留置定作人拒绝接收工作成果的，应承担该工作成果损毁、灭失的风险

二、定作人的验收义务

（一）验收的含义关于定作人验收的含义存在不同观点有的观点认为，应当区分验收和受领，验收仅指定作人对承揽人交付的工作成果进行数量、质量的检验［5］有的观点认为，验收包括检验和受领双重含义，即验收虽然包括接受的含义，同时还有确认工作成果是否符合合同约定的意思，只有经验收合格的工作物，定作人才需要接受［6］全国人大法工委编写的合同法释义认为，验收一般包括三个步骤一是确认交付时间和地点；二是查点工作成果的数量；三是查验工作成果的质量以及有关技术资料和质量证明［7］由此可见，从立法本意来看，验收不包括受领的意思，仅指定作人接收工作成果及对工作成果进行数量和质量的检验定作人对标的物进行验收，还意味着定作人要配合承揽人完成验收前后准备工作，比如工作成果需要由承揽人运送的，定作人应当为承揽人交付创造条件，提供方便；如工作成果需由定作人自提的，定作人应当依约及时提取如根据工作成果实际情况无需承揽人实际交付的，定作人应当及时对承揽人完成的工作进行确认和评价

（二）验收的类型根据工作成果的完成情况，分为整体验收和部分验收整体验收是指对符合承揽合同约定的全部已完工作进行的验收，一般发生在承揽合同正常履行的情况下，承揽人完成工作成果后，认为其已完成的全部工作成果符合验收条件向定作人申请的验收部分验收是指工作成果虽然没有达到合同约定的完工标准，但因双方当事人的约定或者因合同解除，为了结算承揽报酬对己完成的工作成果部分进行的验收比如依据本法782条部分交付工作成果的，依据本法第787条定作人行使任意解除权的，就承揽人已完工部分进行报酬结算一般需要进行验收在上述情况下，工作成果并未完全完工，但支付报酬一般需要以验收为前提根据验收方式的不同，分为现实验收和拟制验收现实验收包括定作人以签署验收记录或者虽然未签署书面文件，但定作人以实际支付报酬、使用工作成果方式对承揽人完成的工作成果表示认可拟制验收是指，当事人约定在承揽人交付工作成果后一段时期内定作人应签署验收文件，如在该约定期间定作人未签署验收文件亦未对工作成果提出异议的则视为已验收在当事人约定的上述条件成就后，产生验收的法律效果

（三）验收的法律效果经过验收，承揽人交付的工作成果合格的，定作人应当受领该工作成果，并依约支付报酬；如承揽人交付的工作成果经验收不合格的，定作人可以拒绝受领，但应及时通知承揽人进行修理、重作或者请求减少酬金、赔偿损失在验收时，如果双方当事人对工作成果是否符合合同约定存在争议，可以申请鉴定定作人未及时检验，或者在检验发现问题后怠于通知，在其收到工作成果2年内未通知承揽人的，视为工作成果符合定作人要求【审判实践中应注意的问题】

一、加工承揽合同中，承揽人交付时间应如何认定加工承揽合同中，双方当事人对承揽人交付工作成果、必要技术资料和相关质量证明的时间有约定的，依据双方当事人约定确定；双方对上述事项无约定或者约定不明的，依据本法第510条、511条第5项确定，即当事人能够达成补充协议的，依据双方的补充协议确定，不能够达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定，根据上述规则仍不能确定的，应由人民法院综合案件基本情况，从有利于实现合同目的的角度出发，在承揽人完成工作成果后的合理期间内，认定承揽人交付工作成果的时间原则上必要的技术资料和相关质量证明应随工作成果一并交付根据承揽合同性质，工作成果无需现实交付的，承揽人完成工作成果的时间，即为交付时间

二、定作人对工作成果进行预验收后，如发现工作成果不符合合同约定，定作人可否拒绝受领并请求解除合同对于生产工艺较为复杂的加工承揽合同，双方当事人通常会约定预验收程序预验收并非正式验收，定作人对工作成果进行预验收后，如发现工作成果不符合合同约定，应及时通知承揽人进行后续整改在当事人并未有特别约定的情况下，定作人以工作成果预验收不符合合同约定为由拒绝继续履行合同，一般不应予以支持

三、定作人怠于履行工作成果验收及质量瑕疵通知义务，承揽人应否承担质量瑕疵担保责任定作人未验收工作成果即接收使用，其后又以工作成果质量不符合合同约定为由主张权利，不应予以支持，但工作成果存在根本质量问题除外定作人对工作成果进行验收后发现存在质量问题，应当及时通知承揽人定作人怠于履行通知义务的，参照本法第621条规定处理，即当事人约定检验期限的，定作人应当在检验期限内将不符合约定的情形通知承揽人定作人怠于通知的，视为工作成果符合约定；当事人没有约定检验期限的，定作人应当在发现或者应当发现工作成果不符合约定的合理期限内通知承揽人定作人在合理期限内未通知或者自收到工作成果之日起2年内未通知承揽人的视为工作成果的数量或者质量符合约定；但是，对工作成果有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定承揽人知道或者应当知道工作成果不符合约定的，定作人不受第621条前两款规定的通知时间的限制第七百八十一条【工作成果不符合质量要求时的违约责任】承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任【条文主旨】本条是关于承揽人质量瑕疵责任的规定【条文理解】本条规定确定了承揽人对其完成的工作成果应承担质量瑕疵担保责任质量瑕疵担保责任是违反质量瑕疵担保义务时产生的责任所谓瑕疵担保义务，是指有偿合同中的债务人对其所作出的给付负有担保其权利完整和标的物质量合格的义务［1］瑕疵担保义务分为两种类型，即权利的瑕疵担保义务和质量瑕疵担保义务所谓权利瑕疵担保，是指债务人应担保债权人取得权利，不致因第三人主张权利丧失其标的物；质量瑕疵担保义务则是指债务人应担保其给付标的物在质量方面符合法律规定和合同的约定，以保障债权人合同目的的圆满实现⑵瑕疵担保责任则是债务人违反瑕疵担保义务而应当承担的违约责任一般认为，除劳动合同之外，其他有偿合同的当事人都负有瑕疵担保责任，只不过瑕疵担保责任在买卖合同中表现得最为典型，因而各国一般将其规定在买卖合同中，对其他类型的合同参照适用［3］在承揽合同中，按照合同约定完成工作成果是承揽人的主要合同义务，承揽人就其完成的工作成果负有质量瑕疵担保义务，否则应承担相应的违约责任

一、承揽人瑕疵担保责任的构成要件第一，承揽人交付的工作成果不符合质量要求承揽合同中，就质量要求有明确约定的，承揽人完成的工作成果应符合合同约定的质量要求如果合同没有特别约定质量标准和要求则应当符合工作成果的通常效用凡是不符合合同约定的质量要求或者通常效用的，承揽人构成违约比如，承揽人没有按照定作人指定的材料加工，将定作人提供的材料偷换，或者不按照合同约定的技术要求、技术条件和图纸进行工作，违反规定的技术规程等但是，无论是何种形态，最终都应当表现为交付的工作成果不符合质量要求和通用效用所以，判断承揽人是否应当承担瑕疵履行的责任，关键是要明确工作成果是否符合合同约定的质量要求或者通常效用第二，工作成果经验收不合格承揽人完成了工作成果之后，应当由定作人验收只有经过验收合格，才属于履行了合同义务定作人验收是明确工作成果是否符合质量要求的重要环节如果经验收确定不符合约定的，定作人应当及时通知承揽人定作人在承揽人提出验收的要求后，在合理期限内没有验收，或者超出合理期限内没有提出异议，视为工作成果合格第三，承揽人具有过错大陆法系大多数国家或地区的法律认为，承揽人就损害承担的赔偿责任，为过错责任也就是说，如果承揽人完成的工作成果不合格是因为定作人的原因造成的，承揽人不承担质量瑕疵责任我国也有学者认为，承揽人承担的质量瑕疵责任是一种无过错责任虽然《民法典》合同编通则分编确立了违约责任以严格责任为归责原则，但就承揽合同而言，并非完全不考虑承揽人的过错尽管承揽合同所确定的债务属于结果性债务，但在确定责任时仍需考虑不能实现特定给付结果的原因如果确实是因为定作人的原因造成的，承揽人则不应当承担责任

二、承揽人承担瑕疵责任的形式依据本条规定，在承揽人完成的工作成果不符合质量要求的情况下，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任

（一）修理、重作所谓修理，通常也称为修复，是指在交付工作成果不符合质量要求时，承揽人以自己的费用修理该工作成果修理是一种对原工作成果进行改造，消除缺陷的行为所谓重作，就是指承揽人重新完成新的工作成果以替代原工作成果修理与重作本质上是一种继续履行的违约责任承担方式从承揽合同来看，修理、重作作为一种承揽人承担违约责任的方式，相较于其他违约责任的承担方式而言成本较低，也更加符合定作人订立承揽合同目的，因此本条规定将修理、重作作为承揽人质量瑕疵责任之首关于修理、重作的决定权在于承揽人还是定作人，各个国家和地区法律规定并不完全一致根据《德国民法典》第635条第1款的规定，定作人请求事后补充履行的，承揽人可以根据自己的选择，或者除去瑕疵，或者完成新的工作在承揽合同的情形下，事后补充履行的意思是或者除去瑕疵，或者完成新的工作在这两种事后补充履行中，承揽人有选择权⑷也就是说，在德国对于不符合质量要求的工作成果，定作人请求继续履行的，对于继续履行的方式是修理还是重作，承揽人是选择权人本条规定承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人修理、重作，根据本法规定，对于修理或是重作的选择权在于定作人而非承揽人

（二）减少报酬所谓减少报酬，是指就承揽人交付的工作成果不符合质量要求，定作人接受该工作成果并就该工作成果不符合质量要求的情况请求相应减少报酬的支付减少报酬请求权的行使条件是否必须以承揽人先行修补、重作不能（包括修补、重作费用过高而不宜采取此种违约责任承担方式的情况）为前提？减少报酬与解除合同请求权的关系如何？根据《德国民法典》第636条和第638条的规定，如果承揽人完成的工作成果有瑕疵的，定作人应当首先催告承揽人修理、重作，只有在催告无效或者承揽人拒绝事后补充履行，或者事后补充履行己失败或对定作人来说是不合理期待的，定作人可以不需要催告而直接请求减少报酬我国台湾地区“民法”规定“只有当承揽人未于定作人所定期限内修补瑕疵、承揽人因修补费用过高拒绝修补或者根据工作成果特性不宜修补的，定作人可以选择减少酬金”可见，德国和我国台湾地区关于定作人减少报酬的请求权的行使，一般都要求以承揽人先行修补、重作为前提关于减少报酬与解除合同二者的关系，一般认为，减少报酬与解除合同均为定作人的形成权，定作人可以择一行使，二者的区别在于，如果承揽人完成工作成果的瑕疵轻微未达到根本违约的程度，定作人无权解除合同，但可以选择减少报酬

（三）赔偿损失赔偿损失是指承揽人因为交付不合格的工作成果，造成定作人的损失，应当赔偿关于承揽人请求赔偿损失的范围，《德国民法典》认为，定作人可以就因质量瑕疵本身的损失、承揽人因承担修理、重作的违约责任而延迟给付造成的损失以及质量瑕疵造成定作人的固有利益的损失（加害给付）请求承揽人赔偿我国台湾地区“民法”则认为，定作人仅能就已完成的工作成果给定作人造成的履行利益的损失请求承揽人赔偿，对于加害给付赔偿请求不属于承揽人瑕疵责任范畴根据本法第583条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”因此，从体系解释上看，本条所规定的赔偿损失的范围，既包括合同履行利益的损失，也包括因加害给付造成的损失关于承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任的先后顺位问题，大陆法系国家或地区一般都规定，修理（重作）为第一顺序的救济措施，减少报酬和解除合同仅仅为修补请求权未能实现的备位权利［5］但从本法规定来看，并未对承揽人承担上述诸项违约责任的顺序作出明确的规定，据此，定作人可根据实际情况，选择对己方最为有利的权利救济途径【审判实践中应注意的问题】

一、定作人请求承揽人对不符合质量要求的工作成果进行修理或者重作，承揽人以工作成果的性质等不宜修理重作，或者修理重作费用过高的理由进行抗辩的，应如何处理在承揽合同中，定作人作为原告就存在质量瑕疵的工作成果请求承揽人承担修理、重作等以继续履行为特征的违约责任的，如承揽人有证据证明符合本法第580条规定的非金钱债务不适宜继续履行的情形，人民法院可向定作人释明变更诉讼请求，即可向承揽人主张减少报酬或者赔偿损失原告变更诉讼请求的，人民法院应围绕变更后的诉讼请求进行审理；原告不变更诉讼请求的，人民法院应当判决驳回诉讼请求人民法院判决驳回诉讼请求后，定作人就承揽人瑕疵担保责任可以依法另行提起诉讼

二、定作人请求承揽人承担修理、重作等违约责任，承揽人无正当理由拒绝修理、重作的，定作人可否自行修补并就产生的损失向承揽人追偿承揽人完成工作成果存在质量瑕疵，定作人请求承揽人修理、重作的，承揽人无正当理由拒绝修理、重作，定作人可以自行修补或者委托第三人修补在这种情况下，定作人为此支出的合理必要的费用，属于因承揽人瑕疵交付产生的损失，定作人有权向承揽人主张赔偿第七百八十二条【定作人支付报酬的期限】定作人应当按照约定的期限支付报酬对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付【条文主旨】本条是关于定作人向承揽人支付报酬期限的规定【条文理解】

一、承揽人报酬的含义承揽合同报酬有广义和狭义的理解广义的报酬即指合同价款，一般包括承揽人以特定工具和技能完成工作任务的报酬、承揽人提供材料时的材料费以及定作人提供材料时因迟延受领工作成果的保管费狭义的报酬仅指承揽人的工作报酬从本法前后条文来看，本法第783条明确区分了承揽人的报酬和材料费等价款，本条规定的报酬，应为狭义的理解，仅指承揽人以特定工具和技能完成工作任务的报酬，而不包括承揽人提供材料时的材料费以及定作人提供材料时因迟延受领工作成果的保管费虽然本规定中的报酬不包括承揽人提供材料时的材料费以及定作人提供材料时因延迟受领工作成果的保管费，但上述款项系承揽合同中合同价款的组成部分，支付合同价款属于定作人应履行的主要合同义务，故承揽人提供材料时的材料费以及定作人提供材料时因延迟受领工作成果的保管费支付期限适用本条规定

二、定作人支付报酬的期限向承揽人支付报酬是定作人的主要合同义务定作人支付报酬的前提是承揽人交付的工作成果符合合同约定，对于不符合合同约定的工作成果，定作人可以不支付报酬或者相应减少报酬

（一）定作人按照约定期限支付报酬、承揽合同对定作人支付报酬的期限有约定的，定作人应当依约向承揽人支付；如果承揽合同对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第510条的规定，当事人可以以补充协议方式约定报酬支付期限，定作人应按照补充协议约定向承揽人支付报酬

（二）定作人按照合同有关条款或者交易习惯确定的期限向承揽人支付报酬如承揽合同对于支付报酬的期限没有约定或者约定不明，且双方当事人不能达成补充协议的，定作人支付报酬的期限，应当依据合同有关条款或者交易习惯确定

（三）定作人在承揽人交付工作成果时支付报酬由于承揽合同是承揽人根据定作人要求完成一定的工作成果，只有承揽人完成特定的工作成果并向定作人交付，承揽人才履行了合同义务因此，除非当事人有特别的约定，否则在承揽人没有履行义务之前，为公平起见，定作人有权暂不支付报酬在比较法上，一-般认为，除非当事人已经就报酬的支付达成协议，否则定作人可以在工作完成且工作成果交付之时支付报酬本法与通说一致，如果承揽合同对报酬支付期限未约定，且双方不能够达成补充协议，依据合同条款或者交易习惯仍然不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果的同时向承揽人支付报酬

（1）工作成果无需交付的根据承揽合同的性质，工作成果无需实际交付的，承揽人完成工作时即视为交付，定作人应在承揽人完成工作时支付报酬

（2）工作成果需要实际交付的根据承揽合同约定交付方式的不同，定作人支付报酬的时间有所不同如工作成果交付方式为定作人自提，承揽人通知定作人提货的，承揽人通知定作人提货的日期为交付日期，定作人应当在该日期支付报酬；如工作成果由承揽人运送，承揽人将工作成果运送到合同约定地点或者定作人指定地点并通知定作人验收，定作人实际接收的日期为交付日期，定作人在接收工作成果时支付报酬；如工作成果由第三方代为运送的，承揽人将工作成果送交第三方运输并通知定作人，第三方接收工作成果的日期为交付日期，定作人在收到承揽人的通知后应支付报酬如果承揽合同中未约定交付内容或约定不明，依据本法第510条的规定仍不能确定的，承揽人应当在完成工作成果时及时通知定作人取货，承揽人应根据工作成果具体情况，为定作人预留合理取货时间，承揽人确定的合理取货时间为交付时间，定作人在收到取货通知时向承揽人支付报酬

（四）工作成果部分交付根据承揽合同的性质和双方约定的情况，有的工作成果并非一次性整体交付，而是分批分期交付如果工作成果是分批分期交付，在双方无特别约定的情况下，定作人相应地亦可分批分期支付报酬【审判实践中应注意的问题】

一、当事人在承揽合同中约定，以将来某种事实的发生或者不发生作为承揽合同支付报酬的时间，定作人支付报酬的期限应如何认定条件是将来可能发生或者不发生的某种事实，条件具有不确定性，当事人在合同中约定的条件既可能成就，也可能不成就，故当事人在承揽合同中约定，以将来某种事实的发生或者不发生作为承揽合支付报酬的时间，视为双方对支付报酬期限约定不明，当事人无法达成补充协议，且依据交易习惯仍然无法确定的，承揽人交付工作成果时，定作人应当向承揽人支付报酬

二、定作人以承揽人完成的工作成果不符合约定为由主张不支付或减少支付报酬，人民法院应如何处理承揽合同中，定作人履行支付报酬的合同义务的前提是承揽人完成的工作成果符合合同约定定作人以承揽人的工作成果不符合合同约定为由主张不支付或者减少支付报酬的，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，应由定作人就承揽人的工作成果不符合数量、质量等不符合合同约定承担举证证明责任，否则，定作人应承担举证不能的不利后果，即承担向承揽人支付报酬并赔偿损失的违约责任第七百八十三条【定作人未履行付款义务时承揽人权利】定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外【条文主旨】本条是关于承揽人留置权及同时履行抗辩权的规定【条文理解】本条规定对《合同法》第264条进行了修订，主要体现在定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人除依照原规定对其完成的工作成果享有留置权之外，还有权拒绝交付增加规定的承揽人拒绝交付工作成果的权利，是承揽人的同时履行抗辩权据此，本条规定赋予承揽人在定作人拒绝履行支付承揽合同价款时，有权选择对工作成果进行留置或者行使同时履行抗辩权，充分赋予当事人自由选择权，是民法对当事人自由意志的尊重，体现了时代的进步

一、承揽人的留置权

（一）留置权的涵义我国法律关于留置权范围的规定，先后经历了较大的变化《担保法》第84条第

1、2款规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定”其后制定的《物权法》第230条至第232条对留置权范围进行了修改，主要体现在以下儿个方面:一是留置权的适用范围，从保管、运输、承揽合同扩充到所有合同；二是设置限定条件，即要求债权人就其占有的动产行使留置权，必须具备该动产与债权属于同一法律关系这一前提条件三是新设更加宽松的商事留置规则，商事留置不受上述第二点条件限制本法关于留置权的规定，沿用了《物权法》的相关规定据此，所谓留置权，是指在债权债务关系中，债权人依法事先合法占有了债务人的动产，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依法留置该动产，并可以将该留置的动产折价或者以拍卖、变卖所获得的价款优先受偿留置他人财产的债权人是留置权人，被留置财产的人是债务人，留置的财产称为留置物［1］在我国法律规定中，留置权的功能具有双层含义，第一层含义是迟延抗辩功能，迟延抗辩又称为留置抗辩，是指针对债务人的返还请求权的抗辩，当事人在同一法律关系中互为清偿债务与返还标的物的对待给付之时，债务人未清偿债务，债权人得以拒绝返还标的物进行抗辩，以督促债务人积极履行债务第二层含义是物的担保功能留置权是一种法定的担保物权，并非依据当事人合意产生留置权具有担保物权的优先受偿效力，在债务人不履行到期债务时，留置权人有权从留置物的拍卖、变卖或折价所得的价款中优先受偿

（二）承揽人留置权的内容承揽人的留置权是留置权的一种典型形态承揽人就工作成果享有留置权，原因在于承揽人提供劳务完成工作成果创造了价值，工作成果中凝结了承揽人的劳动价值，因此，承揽人对工作成果的报酬请求权相较于其他债权人对定作人的债权而言，具有一定的特殊性，故应当赋予承揽人就其完成的工作成果享有优先受偿权承揽人的留置权是法律规定的优先权其产生、内容必须由法律明确规定，具体来说，承揽人留置权的法定性体现在以下儿个方面一是除非承揽人和定作人明确约定排除留置权，否则承揽人依法就其完成的工作成果享有留置权二是留置期限的法定性如果承揽人完成工作成果后，定作人未依约履行付款义务，承揽人有权留置工作成果，在双方就留置工作成果后的债务履行期限不能达成一致或者约定不明的情况下，承揽人可以要求定作人在2个月内支付报酬以及相应价款三是法律效果的法定性，定作人超过留置期限逾期仍不履行的，承揽人可以与定作人协议将留置的工作成果折价，也可以依法拍卖、变卖该工作成果，以所得价款优先受偿四是留置权实现范围的法定性留置权优先受偿的范围包括定作人未付的报酬及利息、承揽人提供材料的费用、工作成果的保管费、合同中约定的违约金以及承揽人的其他损失等工作成果折价或者拍卖、变卖后，其价款超过定作人应付款项的，归定作人所有，不足部分由定作人清偿五是承揽人作为留置权人权利义务的法定性留置期间，承揽人有权收取该工作成果产生的孳息，但同时负有妥善保管留置物的义务，因承揽人保管不善导致工作工作成果损毁、灭失的，承揽人应承担赔偿责任

（三）承揽人留置权的特征承揽人留置权作为一种法定担保物权，既具有一般的担保物权的特征，又具有其独特性，承揽人留置权的特征主要表现在以下几个方面一是承揽人留置的工作成果必须是动产关于留置权的标的，各国及地区规定不尽相同比如《瑞士民法典》中，动产和有价证券可以作为留置权的标的；《日本民法典》中，除了动产和有价证券外，不动产也可以作为留置权的标的我国台湾地区“民法”规定，留置权的标的是动产本法第447条第1款规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”可见，根据我国《民法典》的规定，留置权仅适用于动产而不适用于不动产承揽人留置权适用于留置权的一般规定，仅适用于动产留置，主要是考虑到承揽人留置权系因加工承揽行为产生，其债权价值与不动产本身的价值相比，不动产价值远高于债权价值，如果允许加工承揽费用的偿付对不动产进行留置不利于平衡保护双方当事人的权利另外，在作为承揽合同特殊形态的建设工程施工合同法律关系中，法律已经规定承包人实现其工程价款请求权可享有建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权，很大程度上填补了此类债权在不动产领域不能实现的漏洞二是承揽人必须合法占有工作成果承揽人留置工作成果的前提是承揽人依据承揽合同合法占有定作人的动产，如果承揽人己经将工作成果交付给定作人，也就是说该工作成果已经由定作人占有，承揽人则无法实现留置权如果定作人同承揽人订立有数个承揽合同，定作人未支付其中一个合同报酬的，承揽人只能留置定作人未付报酬的那个合同的工作成果如承揽人占有定作人的其他财产，当定作人无正当理由不支付报酬、材料费等费用的，承揽人不能留置该其他财产三是承揽人的留置权不能直接通过占有实现占用工作成果是承揽人行使留置权的前提条件，但承揽人就实现其酬金、材料费等债权的清偿，不能直接通过占有工作成果一次实现承揽人在定作人不支付相关费用时，首先应当留置工作成果，督促定作人尽快完成支付只有当定作人在留置期间仍然不能支付上述费用时，留置权人才可依法以留置物折价或拍卖、变卖的价款优先受偿，从而实现其留置权留置权属于法定担保物权，如承揽人在得知定作人不能支付报酬、材料费等费用后，与定作人协商直接将工作成果抵偿加工承揽费用，不符合法律规定的留置权实现方式，故而无效四是承揽人留置权优先于在该留置物上同时设定的抵押权或质权比如，机动车所有人将其已经设定抵押的机动车送去维修，因无力支付维修费用，机动车修理人可依法行使留置权，并在维修费用范围内享有优先于抵押权人受偿的权利

二、承揽人的同时履行抗辩权在研究留置权制度时，有的学者提出，通过比较法研究，关于留置权制度的设置存在两种模式，一种是债权性留置权，另一种是物权性留置权［2］法国、德国采取债权留置权制度比如，《法国民法典》规定的留置权实际上是双务合同中同时履行抗辩权；德国民法认为，留置权为债权人在相对人未给付时，于一定条件下得拒绝自己对于相对人应为之给付的拒绝履行给付权日本、瑞士及我国台湾地区采物权留置权制度，日本民法认为，留置权是一种独立的担保物权；瑞士民法认为留置权是动产担保的一种法定形式；我国台湾地区“民法”规定，留置权具有担保物权性质此外，在英美法系中存在的普通法上的留置权、衡平法上的留置权、海事留置权等，均具有物权性质一般来说，在民商分立的国家，大多在民法典中规定了债权性留置权，商法典则规定物权性留置权；在民商合一的国家，大多在其民法典中仅规定物权性留置权，而少有债权性留置权的规定

[3]我国理论和实务界的主流观点认为，留置权具有物权性质，是一种法定担保物权，故在《民法通则》《担保法》《物权法》的制定过程中，立法对上述意见予以采纳并在《民法典》的编纂过程中将上述精神一以贯之，本条规定的承揽人留置权是一种法定担保物权从实际效果来看，尽管物权救济模式比债权救济模式对于债权人而言具有更强的保障力，但不能否认的是，承揽人在完成工作成果后，依据承揽合同就其完成的工作成果有权向定作人主张债权，承揽人作为债权人，有权选择债权救济方式，《合同法》规定的承揽人享有留置权，是一种物权救济方式，但并未就承揽人可以主张债权救济进行明确某种程度上具有一定缺陷为此，为了弥补承揽人作为债权人合同救济权利的缺陷，尊重和保障承揽人的自主选择权本法对《合同法》第264条进行修订，具体来说，就是明确规定了在定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的情况下，承揽人可以自由选择对完成的工作成果行使留置权或者拒绝交付工作成果承揽人享有留置权为物权救济不再赘述，承揽人拒绝交付工作成果这一行为，应理解为承揽人向定作人主张同时履行抗辩权本法第525条规定了合同当事人同时履行抗辩权规则所谓同时履行抗辩权，是指在双务合同中，双方当事人就履行各自义务并无先后履行顺序，双方应当同时履行义务一方当事人如有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行，到履行期时其享有不履行或者不全部履行己方义务的权利在承揽合同中，除非当事人有特别约定，否则承揽人交付标的物和定作人支付报酬、材料费这两项对待给付义务并无先后履行顺序，故承揽人在定作人无故不支付合同价款的情况下，有权向定作人主张同时履行抗辩权，拒绝交付工作成果应当注意的是，承揽人拒绝交付工作成果，与承揽人行使留置权拒绝返还工作成果，对于定作人而言，在实际效果上并无区别，但承揽人行使这两项权利的基础不同其区别主要在于一是性质不同留置权属于物权，承揽人拒绝返还工作成果是基于法定担保物权的内容，具有对抗第三人的效力；而同时履行抗辩权是双务合同的一种效力，只能对合同对方当事人，即定作人行使，不能对抗第三人二是发生原因不同留置权直接依据法律的规定发生；而同时履行抗辩权则是双务合同中的一种权利救济方式，是合同权利的具体内容三是所保护的债权不同留置权所保护的债权，与留置的标的物具有同一法律关系；同时履行抗辩权所保护的债权，必须基于同一双务合同，且双方当事人之间需有对待给付四是法律后果不同留置权的效力在于对抗定作人的标的物返还请求权，定作人不履行到期债务时，经过法律规定的程序，承揽人可以留置财产折价或者直接拍卖、变卖留置财产并就其价金优先受偿；而同时履行抗辩权的效力在于对抗定作人的债务履行请求权，对方当事人履行前，自己可以拒绝其享有的履行请求，但没有实现债权的效力五是消灭的原因不同承揽人自承揽人对留置财产丧失占有或者接受定作人另行提供担保的，留置权消灭；而在承揽人行使同时履行抗辩权的场合，只要定作人债务未履行该权利便不会消灭【审判实践中应注意的问题】

一、承揽人完成的工作成果被作为定作人的财产查封、扣押，承揽人提起案外人执行异议之诉的，应如何处理人民法院在执行过程中，将承揽人完成工作成果作为定作人财产查封、扣押，承揽人以其对该工作成果享有优先权提起案外人执行异议之诉，人民法院不予受理承揽人可以依据《民事诉讼法司法解释》第508条的规定直接参与执行分配，主张优先受偿权

二、承揽人留置期间，留置物损毁、灭失或者被征收的，承揽人请求行使物上代位权的，应否支持留置权属于法定担保物权，具有物上代位的法律效力承揽人留置期间，留置物因损毁、灭失或者被征收的，承揽人有权依据本法第390条之规定，就因此获得的保险金、赔偿金或者补偿金等主张优先受偿权

三、承揽人明知定作人无权处分却仍然对工作成果进行加工承揽的，承揽人就完成的工作成果是否有权主张留置权或者同时履行抗辩权承揽人明知定作人无权处分仍与定作人签订承揽合同侵害所有权人利益构成恶意串通的，承揽合同无效，承揽人不得依据无效的合同向定作人主张同时履行抗辩权同时，主合同无效，担保物权无效，承揽人对工作成果亦无权行使留置权第七百八十四条【承揽人保管义务】承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担赔偿责任【条文主旨】本条是关于承揽人保管义务的规定【条文理解】承揽人的保管义务是指承揽人在承揽工作中负有保管定作人提供的材料及在承揽工作完成后保管工作成果的义务承揽合同中，加工承揽材料既可以由承揽人提供，也可以由定作人提供，如材料系由定作人提供的，承揽人负有妥善保管材料的义务；无论材料是否由定作人提供，在工作成果完成后交付前，承揽人亦负有妥善保管工作成果的义务本条规定承揽人对定作人提供的材料和工作成果负有法定保管义务的原因在于，对于材料而言，材料是完成工作成果的必要基础，如果材料是由定作人提供，在承揽合同履行过程中，材料将处于承揽人占有和控制，如材料损毁、灭失，将直接影响承揽合同合同目的的实现；而如果材料是由承揽人提供，材料损毁、灭失的应由承揽人自行解决，由此导致承揽合同目的不能实现的，由承揽人承担违约责任，故在材料是由承揽人提供的情况下，不涉及材料保管问题对于工作成果而言，工作成果在承揽人完成后交付前，亦是由承揽人占有控制，因此承揽人对已完工未交付的工作成果，应当履行妥善保管义务理解承揽人的保管义务应注意以下几个方面的问题

一、关于材料的范围材料既包括组成工作成果的原材料、零部件、工具设备等有形物，也包括完成工作成果所必需的图纸、设计方案、技术资料等无形物

二、承揽人违反保管义务承担责任的归责原则合同责任的归责原则问题，是合同法的一大核心问题，也是中外合同法所关注和探讨的重点问题关于合同责任应适用何种归责原则，大致存在以下四种观点第一种观点认为合同法违约责任应采严格责任说，即合同当事人只要违反合同约定就应承担责任，不问违约方是否具有错过第二种观点认为应采过错责任说这就是说，当事人是否应当承担违约责任，要考虑其是否具有过错第三种观点认为，合同责任应采过错推定责任说，应由违反合同义务一方对其不存在过错承担举证证明责任，如其不能证明自身没有过错的，应承担违约责任第二种观点和第三种观点本质均为过错责任，只不过在举证责任的划分上有所区别第四种观点认为应采混合责任说，即过错责任和严格责任并行的二元模式从比较法来看英国秉持合同责任为严格责任的立场；德国的违约责任主要以过错原则为主，当法律有规定或者当事人另有约定的情况下，则应较过错原则采更严格或者更宽松的标准法国对于违约责任的归责原则采取多元机制，即违反了方式性的债务，应承担过错责任;违反结果性义务，应承担严格责任，不可抗力是免责事由；违反担保性义务，承担严格责任，但不能因不可抗力而免责我国1981年颁布的《经济合同法》是中华人民共和国成立后最早以立法形式规定了违约责任归责原则的法律该法第32条规定“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况由双方分别承担各自应负的违约责任”由此可见，我国合同法关于违约责任的归责原则最早确立的是过错责任原则但是，随后于1985年颁布的《涉外经济合同法》、1986年颁布的《民法通则》以及1987年颁布的《技术合同法》却未明确将过错作为违约责任归责原则的考量因素，因此，有的学者认为，这三部法律实际上确立了严格责任的违约责任归责原则［1］但是，亦有学者认为，在1999年《合同法》颁布之前，我国契约领域在立法上采行的是过错责任原则⑵在《合同法》制定过程中，围绕着合同责任的归责原则曾产生激烈争论，最终《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”据此，理论和实务界主流观点认为，我国《合同法》的上述规定，确立了严格责任作为违约责任的一般归责原则本法第577条的规定亦延续了《合同法》第107条的规定本条规定系承袭《合同法》第265条而来本条规定承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担赔偿责任需要注意的是，本条所涉及的妥善保管，是指承揽人应当按照约定或者在没有约定的情况下，根据材料、工作成果的特性按照行业通常惯例做法，尽到与承揽人专业能力相匹配的注意义务，对材料和工作成果进行保存、管理，防止材料和工作成果毁损、灭失立法机关认为，如果因材料、工作成果自身性质造成的自然损耗、定作人隐瞒材料瑕疵或者因不可抗力而发生材料、工作成果损毁、灭失的，承揽人在尽到妥善保管义务的前提下，不承担损害赔偿责任［3］据此，应当认为，承揽人对定作人提供的材料及工作成果因尽到妥善保管的义务而不承担上述物品损毁灭失的赔偿责任，体现的是一种过错责任相对于合同归责原则的一般规定，承揽合同归责原则属于特别法，根据特别法优于一般法的原则，对于承揽合同中承揽人违反保管义务承担责任的归责原则，应适用本条规定，即采取过错责任原则【审判实践中应注意的问题】承揽合同履行过程中，定作人提供的材料或工作成果在交付前灭失，定作人请求承揽人承担赔偿责任，举证责任应如何分配承揽合同履行过程中，在工作成果交付前，定作人提供的材料及工作成果均由承揽人占有、管理，定作人对上述物品的保管情况难以掌握，在此期间上述物品损毁、灭失的，应由承揽人对其尽到妥善保管义务承担举证证明责任，如承揽人不能证明其己尽到妥善保管义务的，依据本规定应向定作人承担相应的赔偿责任第七百八十五条【承揽人保密义务】承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料【条文主旨】本条是关于承揽人保密义务的规定【条文理解】

一、承揽人保密义务的概念与性质根据本条规定，承揽人保密义务是指，承揽人在完成承揽工作的过程中，对因履行承揽合同知悉的事项，承揽人应按照定作人要求保守秘密，不得向第三人泄露或不当使用承揽人的保密义务属于承揽合同的附随义务合同的附随义务是合同当事人在合同履行过程中除了履行合同约定的义务，同时负有不损害对方当事人固有利益以及促进合同目的更好实现的义务，具体包括履行通知、减损、协助、保密等义务合同附随义务是根据诚信原则产生的，具有不确定性，随着合同实际履行情况不断发生变化合同的附随义务属于法定义务无论当事人在合同中是否约定了附随义务，本着诚信原则，合同当事人都应履行附随义务承揽合同中，因承揽人应根据定作人的指示要求完成一定的工作成果，承揽人基于承揽工作的需要将会获得相应的图纸、技术资料、样品等，有可能涉及定作人的商业秘密承揽人因为交易行为获得了对方当事人的商业秘密，基于诚信原则，承揽人有义务按照定作人的要求保守秘密

二、承办人履行保密义务的主要内容承揽人的保密义务是基于诚信原则而产生，承揽人履行保密义务不局限于合同履行阶段而是贯穿于合同缔约履行及合同终止的全过程具体包括

（1）合同缔约阶段的保密义务依据本法第501条的规定，当事人在订立承揽合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用

（2）履约阶段的保密义务依据本规定，承揽人在履行合同中知悉的秘密信息，负有按照定作人要求保密的义务

（3）合同终止后的保密义务承揽合同履行完毕或者解除后，承揽人除了不得泄露或不正当使用商业秘密外，还应当将涉及保密信息的图纸、技术资料、样品等一并返还定作人，承揽人不得私自复制、留存

三、承揽人违反保密义务的责任构成要件

（一）承揽人违反保密义务给定作人造成损失我国主流观点认为，附随义务以保护合同的给付利益或是固有利益为目的比如通知、协助等义务体现的是合同给付利益，保密、安全保障则体现为当事人固有利益的保护其一，承揽人的保密义务在于保护定作人的合法权益，即定作人不能因承揽合同的履行而导致其固有利益受到损害，从这一点来看，承揽人违反保密义务承担责任应当以定作人固有利益受到损害为前提其二，承揽人的保密义务属于承揽人的法定义务，承揽人违反保密义务构成违约合同违约责任的承担以损失填补为主要原则，因此除非当事人另有约定，承揽人只有在违反保密义务给定作人造成损失的情况下才需要承担赔偿责任其三，本法第501条规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任”上述规定是附随义务的一般规定，明确规定了合同当事人违反附随义务造成对方损失的，应当承担赔偿责任在本法并未对承揽人违反保密义务作出特别规定的情况下，应适用合同编通则部分的一般规定其四，根据我国《合同法》的立法精神，损失的产生是承揽人违反保密义务的责任构成要件全国人大常委会法制工作委员会编写的合同法释义一书中，在《合同法》第266条释义里明确指出，承揽人未尽保密义务，泄露秘密给定作人造成损失的，承揽人承担损害赔偿责任［1］《民法典》合同编编纂过程中，并未对《合同法》第266条进行修改，可见立法精神是延续的

（二）违反保密附随义务赔偿责任的归责原则我国民事责任归责原则有三种一是过错责任原则；二是无过错责任（严格责任）原则；三是公平责任原则《合同法》以无过错责任（严格责任）为原则对于合同当事人违反保密义务这一附随义务，应适用何种归责原则，理论和实践存在争议一种观点认为，应适用无过错责任原则理由是保密附随义务属于合同法定义务，具有可预见性，要求合同当事人履行保密义务，不会因此加重违约方的注意义务，故此，应适用合同违约责任的一般规则即无过错责任另一种观点则认为，违反先合同保密义务或后合同保密义务，应适用过错责任原则，而在合同履行中违反保密义务应适用无过错责任原则理由是先合同阶段，合同尚未成立，而后合同阶段，合同履行完毕，在这两个阶段不存在所谓的违约问题，应适用过错责任原则合同履行中违反义务，实际上就是违约行为，应适用一般违约责任的归责原则［2］我们倾向于认为，第二种观点较为合理合同的成立、履行及终止是一个动态发展的过程，附随义务在各个阶段均可能发生并随着合同的动态发展而变化附随义务产生的阶段不同，违反附随义务导致的法律责任的性质亦不相同根据本法第501条规定，在缔约阶段违反附随义务成立缔约过失责任所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因故意或过失违反依诚信原则导致对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任缔约过失责任是一种过错责任因此，在缔约阶段违反保密义务给对方造成损失的，应适用过错责任归责原则违反合同履行阶段的附随义务的法律责任，根据附随义务的类型不同有所区分如果违反的是以保护履行利益为目的的附随义务，则本质上属于违约责任，应适用无过错归责原则；如果违反的是以保护合同当事人固有利益为目的的附随义务，构成违约责任和侵权责任的竞合，当事人有权自主选择权利救济途径如当事人选择合同救济，适用无过错归责原则，如当事人选择侵权救济，适用过错责任的归责原则合同权利义务关系终止后的附随义务又称为后合同义务合同当事人之间权利义务关系虽然终止，但根据诚信原则，由交易产生的信赖利益向后延伸违反此类附随义务赔偿责任的法律性质如何认定，存在不同观点一种观点认为，违反后合同义务产生的责任在性质上属缔约过失责任；第二种观点认为，违反后合同义务产生的责任主要表现为损害赔偿责任，因而属侵权责任；还有一种观点认为，违反后合同义务应承担债务不履行的民事责任［3］上述三种观点均有一定缺陷，违反后合同义务显然不属于侵权责任，而是一种法定的合同责任，后合同并非缔约过失义务，亦非合同义务后合同义务是根据诚信原则和交易习惯，要求当事人在合同权利义务终止后仍然具有诚实、守信、善意的心理状态，不损人利己，不规避法律，在民事活动中维持双方的利益平衡，这对当事人而言是一种更高的要求由此可见，在合同权利义务关系终止后违反保密义务以过错责任为归责原则，较为合理

四、承揽人违反保密义务的法律后果本规定主要是侧重于承揽合同成立后承揽人应承担的保密义务定作人可以与承揽人在承揽合同中约定保密的内容，也可以在合同履行过程中对承揽人提出具体保密要求承揽人在工作中，应当按照定作人要求保密，不得将保密信息泄露给他人，也不得不正当利用使用保密信息不正当使用包括以自身名义申请专利、超出合同约定数量加工生产同类工作成果并投放市场经营、仿制己申请专利的工作成果并投放市场经营等承揽工作完成或承揽合同解除后，承揽人应及时将定作人提供的图纸、技术资料等返还定作人承揽人违反本法规定的保密义务，是违反合同履行过程中附随义务和后合同义务，定作人就承揽人违反保密义务给定作人造成的损失，可以请求承揽人承担赔偿责任【审判实践中应注意的问题】

一、承揽人违反保密义务给定作人造成损失，其以定作人未对其提出明确保密要求为由主张免除责任的，人民法院不予支持承揽人的保密义务系法定义务，如定作人与承揽人在承揽合同中并未就保密内容进行明确约定或者约定不明，定作人亦未就保密内容向承揽人提出具体要求的，根据诚信原则，承揽人仍然负有相应的保密义务承揽人是否违反保密义务，应结合承揽合同的具体内容、交易习惯等认定，承揽人违反保密义务给定作人造成损失的，应依法承担赔偿责任

二、如定作人已经公开秘密，承揽人应否承担保密义务如定作人已经公开秘密，承揽人可以不再承担保密义务，但仍负有不得不正当利用、使用承揽人保密信息的义务，承揽人不正当利用、使用保密信息损害定作人权益的，定作人依法可向承揽人主张赔偿

三、如完成承揽工作的图纸、技术资料等系承揽人设计提供，承揽人是否应承担保密义务如完成承揽工作的图纸、技术资料等系承揽人设计、提供，就该部分内容应否保密，应依据当事人的约定确定如当事人对此并无约定或者约定不明的，应依据本法第510条、第511条关于合同约定不明时合同履行的规则确定依据本法上述规定仍不能确定的，如该工作成果系定作人特殊需求，且图纸、技术资料等设计研究成本主要由定作人负担，一般应当认为承揽人对图纸、技术资料等仍负有保密义务第七百八十六条【共同承揽人连带责任】共同承揽人对定作人承担连带责任，但是当事人另有约定的除外【条文主旨】本条是关于承揽人保密义务的规定【条文理解】

一、承揽人保密义务的概念与性质根据本条规定，承揽人保密义务是指，承揽人在完成承揽工作的过程中，对因履行承揽合同知悉的事项，承揽人应按照定作人要求保守秘密，不得向第三人泄露或不当使用承揽人的保密义务属于承揽合同的附随义务合同的附随义务是合同当事人在合同履行过程中除了履行合同约定的义务，同时负有不损害对方当事人固有利益以及促进合同目的更好实现的义务，具体包括履行通知、减损、协助、保密等义务合同附随义务是根据诚信原则产生的，具有不确定性，随着合同实际履行情况不断发生变化合同的附随义务属于法定义务无论当事人在合同中是否约定了附随义务，本着诚信原则，合同当事人都应履行附随义务承揽合同中，因承揽人应根据定作人的指示要求完成一定的工作成果，承揽人基于承揽工作的需要将会获得相应的图纸、技术资料、样品等，有可能涉及定作人的商业秘密承揽人因为交易行为获得了对方当事人的商业秘密，基于诚信原则，承揽人有义务按照定作人的要求保守秘密

二、承办人履行保密义务的主要内容承揽人的保密义务是基于诚信原则而产生，承揽人履行保密义务不局限于合同履行阶段而是贯穿于合同缔约履行及合同终止的全过程具体包括

（1）合同缔约阶段的保密义务依据本法第501条的规定，当事人在订立承揽合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用

（2）履约阶段的保密义务依据本规定，承揽人在履行合同中知悉的秘密信息，负有按照定作人要求保密的义务

（3）合同终止后的保密义务承揽合同履行完毕或者解除后，承揽人除了不得泄露或不正当使用商业秘密外，还应当将涉及保密信息的图纸、技术资料、样品等一并返还定作人，承揽人不得私自复制、留存

三、承揽人违反保密义务的责任构成要件

（一）承揽人违反保密义务给定作人造成损失我国主流观点认为，附随义务以保护合同的给付利益或是固有利益为目的比如，通知、协助等义务体现的是合同给付利益，保密、安全保障则体现为当事人固有利益的保护其一，承揽人的保密义务在于保护定作人的合法权益，即定作人不能因承揽合同的履行而导致其固有利益受到损害，从这一点来看，承揽人违反保密义务承担责任应当以定作人固有利益受到损害为前提其二，承揽人的保密义务属于承揽人的法定义务，承揽人违反保密义务构成违约合同违约责任的承担以损失填补为主要原则，因此除非当事人另有约定，承揽人只有在违反保密义务给定作人造成损失的情况下才需要承担赔偿责任其三，本法第501条规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任”上述规定是附随义务的一•般规定，明确规定了合同当事人违反附随义务造成对方损失的，应当承担赔偿责任在本法并未对承揽人违反保密义务作出特别规定的情况下，应适用合同编通则部分的一般规定其四，根据我国《合同法》的立法精神，损失的产生是承揽人违反保密义务的责任构成要件全国人大常委会法制工作委员会编写的合同法释义一书中，在《合同法》第266条释义里明确指出，承揽人未尽保密义务，泄露秘密，给定作人造成损失的，承揽人承担损害赔偿责任

[1]《民法典》合同编编纂过程中，并未对《合同法》第266条进行修改，可见立法精神是延续的

（二）违反保密附随义务赔偿责任的归责原则我国民事责任归责原则有三种一是过错责任原则；二是无过错责任（严格责任）原则；三是公平责任原则《合同法》以无过错责任（严格责任）为原则对于合同当事人违反保密义务这一附随义务，应适用何种归责原则，理论和实践存在争议一种观点认为，应适用无过错责任原则理由是保密附随义务属于合同法定义务，具有可预见性，要求合同当事人履行保密义务，不会因此加重违约方的注意义务，故此，应适用合同违约责任的一般规则，即无过错责任另一种观点则认为，违反先合同保密义务或后合同保密义务，应适用过错责任原则，而在合同履行中违反保密义务应适用无过错责任原则理由是先合同阶段，合同尚未成立，而后合同阶段，合同履行完毕，在这两个阶段不存在所谓的违约问题，应适用过错责任原则合同履行中违反义务，实际上就是违约行为，应适用一般违约责任的归责原则

[2]我们倾向于认为，第二种观点较为合理合同的成立、履行及终止是一个动态发展的过程，附随义务在各个阶段均可能发生并随着合同的动态发展而变化附随义务产生的阶段不同，违反附随义务导致的法律责任的性质亦不相同根据本法第501条规定，在缔约阶段违反附随义务成立缔约过失责任所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因故意或过失违反依诚信原则导致对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任缔约过失责任是一种过错责任因此，在缔约阶段违反保密义务给对方造成损失的，应适用过错责任归责原则违反合同履行阶段的附随义务的法律责任，根据附随义务的类型不同有所区分如果违反的是以保护履行利益为目的的附随义务，则本质上属于违约责任，应适用无过错归责原则；如果违反的是以保护合同当事人固有利益为目的的附随义务，构成违约责任和侵权责任的竞合，当事人有权自主选择权利救济途径如当事人选择合同救济，适用无过错归责原则，如当事人选择侵权救济，适用过错责任的归责原则合同权利义务关系终止后的附随义务又称为后合同义务合同当事人之间权利义务关系虽然终止，但根据诚信原则，由交易产生的信赖利益向后延伸违反此类附随义务赔偿责任的法律性质如何认定，存在不同观点一种观点认为，违反后合同义务产生的责任在性质上属缔约过失责任；第二种观点认为，违反后合同义务产生的责任主要表现为损害赔偿责任，因而属侵权责任；还有一种观点认为，违反后合同义务应承担债务不履行的民事责任［3］上述三种观点均有一定缺陷，违反后合同义务显然不属于侵权责任，而是一种法定的合同责任，后合同并非缔约过失义务，亦非合同义务后合同义务是根据诚信原则和交易习惯，要求当事人在合同权利义务终止后仍然具有诚实、守信、善意的心理状态，不损人利己，不规避法律，在民事活动中维持双方的利益平衡，这对当事人而言是一种更高的要求由此可见，在合同权利义务关系终止后违反保密义务以过错责任为归责原则，较为合理

四、承揽人违反保密义务的法律后果本规定主要是侧重于承揽合同成立后承揽人应承担的保密义务定作人可以与承揽人在承揽合同中约定保密的内容，也可以在合同履行过程中对承揽人提出具体保密要求承揽人在工作中，应当按照定作人要求保密，不得将保密信息泄露给他人，也不得不正当利用使用保密信息不正当使用包括以自身名义申请专利、超出合同约定数量加工生产同类工作成果并投放市场经营、仿制己申请专利的工作成果并投放市场经营等承揽工作完成或承揽合同解除后，承揽人应及时将定作人提供的图纸、技术资料等返还定作人承揽人违反本法规定的保密义务，是违反合同履行过程中附随义务和后合同义务，定作人就承揽人违反保密义务给定作人造成的损失，可以请求承揽人承担赔偿责任【审判实践中应注意的问题】

一、承揽人违反保密义务给定作人造成损失，其以定作人未对其提出明确保密要求为由主张免除责任的，人民法院不予支持承揽人的保密义务系法定义务，如定作人与承揽人在承揽合同中并未就保密内容进行明确约定或者约定不明，定作人亦未就保密内容向承揽人提出具体要求的，根据诚信原则，承揽人仍然负有相应的保密义务承揽人是否违反保密义务，应结合承揽合同的具体内容、交易习惯等认定，承揽人违反保密义务给定作人造成损失的，应依法承担赔偿责任

二、如定作人已经公开秘密，承揽人应否承担保密义务如定作人已经公开秘密，承揽人可以不再承担保密义务，但仍负有不得不正当利用、使用承揽人保密信息的义务，承揽人不正当利用、使用保密信息损害定作人权益的，定作人依法可向承揽人主张赔偿

三、如完成承揽工作的图纸、技术资料等系承揽人设计提供，承揽人是否应承担保密义务如完成承揽工作的图纸、技术资料等系承揽人设计、提供，就该部分内容应否保密，应依据当事人的约定确定如当事人对此并无约定或者约定不明的，应依据本法第510条、第511条关于合同约定不明时合同履行的规则确定依据本法上述规定仍不能确定的，如该工作成果系定作人特殊需求，且图纸、技术资料等设计研究成本主要由定作人负担，一般应当认为承揽人对图纸、技术资料等仍负有保密义务第七百八十七条【定作人任意解除权】定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失【条文主旨】本条是关于定作人解除权的规定【条文理解】本法虽规定定作人可以中途变更工作要求，但亦规定定作人的变更行为并不导致承揽合同双方权利义务的终止，我国《合同法》亦严格限制合同双方行使解除权，以防止解除权被滥用，进而保障交易的稳定性但是，对于某些基于双方信赖而订立的特定合同，法律允许一方或者双方行使任意解除权其中，承揽合同即为著例，如果定作人己经丧失对承揽人的信赖，或者认为己无继续履行承揽合同的必要，定作人可以随时解除承揽合同具体而言，根据本条规定，定作人的解除权应当包括以下几个方面内容

一、定作人有权随时解除承揽合同

（一）合同解除的定义和类型所谓合同的解除，是指合同生效以后至合同债务按照约定履行完毕前，以当事人双方或者一方的意思表示而使合同权利义务终止、合同关系消灭的制度该定义下，合同的解除包括三种情形第一种是经当事人协商一致解除；第二种是当事人约定的一方解除合同的条件成就时，由约定解除合同的一方解除；第三种是法律规定的情形出现时，由当事人解除由此可知，我国《合同法》对合同解除采广义的理解，将合意解除和单方行使解除权两种情形均包括在内但实际上，合意解除不以解除权的存在为必要，与单方行使解除权解除合同存在区别，因一方的意思表示且不必对方承诺而使合同消解、清算的场合，以该方具有解除权为必要

[1]所谓的解除权，是指可以依意思表示使合同权利义务终止、合同关系消灭的权利依据解除权发生根据的差异，合同解除可以分为约定解除和法定解除两类根据意思自治原则当事人可以对解除权作出约定而法律规定的当事人享有解除权的情形包括因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形

（二）定作人享有任意解除权的正当性分析所谓随时解除权，也叫任意解除权，是指合同一方或双方可以不需要任何理由无条件地解除已经成立的合同任意解除权亦有法定和约定之分，由法律直接规定的为法定任意解除权，由合同当事人约定的为约定任意解除权在承揽合同中，定作人除了享有本法总则编规定的解除权外，还享有随时解除合同的权利，这是承揽合同的一大特点，也是由于承揽合同性质所决定的因承揽合同是定作人为了满足其特殊需求而订立的，承揽人根据定作人的指示进行工作，如果定作人于合同成立后由于主客观原因的变化不再需要承揽人完成工作，应当允许定作人解除合同，并由定作人赔偿承揽人的损失这样处理，既可以保护定作人的利益，避免社会资源的浪费，也不会给承揽人造成不利由于这一特定理由只发生在定作人这一边，因此也就仅有定作人任意解除权的规定，而无承揽人任意解除权的规定［2］合同在成立并生效以后，对双方当事人产生拘束力，既要求双方严守合同，依约履行，亦要求双方不得随意终止合同的效力合同严守体现了合同法对秩序价值的追求，构成了对合同自由加以限制的正当且充分的理由，有利于合同关系的稳定性而合同的任意解除制度，允许不再需要合同履行结果的一方放弃或中止尚未履行或正在履行过程中的服务，既避免了合同双方更多的时间、精力或金钱的无谓付出，又避免了社会资源的白白浪费，［3］体现了合同法对自由与效率的价值追求从自由价值角度而言，尽管现代各国合同法对合同自由进行了诸多限制，但合同自由在合同法中的基础和核心地位并没有改变，没有正当且充分的理由，不得主张对合同自由加以限制，是合同法最基本的原则，自由价值亦是合同法最基础的价值取向⑷在承揽合同等合同类型中，信赖构成了合同成立的重要基础，应当允许合同双方在丧失信赖基础的情形下解除合同，恢复和尊重了当事人“自己决定自己”的自由在承揽合同等合同类型中，自由价值要胜于为严守合同而机械地维持合同关系的所谓秩序价值从效率价值角度而言，合同作为市场经济中资源配置的最主要的手段，理当以增进资源配置的效率为第一要务；而合同法在弥补当事人意思不足的同时，更应创设好的制度以确保合同履行的结果有利于增进效率而不是相反承揽合同双方的信赖基础丧失后，承揽工作的进程和结果往往会受到影响，在解除合同对秩序的影响不大时，法律应鼓励资源从效率低的领域中退出，向效率高的领域流动从比较法的角度看，许多国家的民法中也都赋予了定作人随时解除合同的权利如《日本民法典》第641条规定，在承揽人未完成工作时期，定作人无论何时都得请求赔偿损害而解除契约《德国民法典》第649条也规定，承揽人未完成工作前，定作人得随时告知解除契约

二、定作人解除权的行使条件

（一）定作人应在承揽工作完成前解除合同法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内，定作人的解除权也应受到一定的限制［5］因此，定作人享有任意解除权，并不意味着定作人的解约权不受任何限制，当事人应当在法律规定或者当事人约定的解除权行使期限内行使解除权，期限届满当事人不行使的，该权利就消灭；法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利也消灭为实现双方利益的平衡，定作人解约权应在时间上受到限制，定作人应当在合同有效期内提出解除合同，即定作人的解约权仅存续于承揽人完成工作成果之前如果承揽人己按约完成工作，除承揽人存在违约行为、导致合同目的无法实现外，定作人必须接受工作成果，而不得再任意解约［6］这是因为，承揽工作完成后，承揽合同的性质已与特定物买卖合同无异，定作人享有任意解除权的基础，即定作人对承揽人强烈的信赖关系，已不复存在

（二）定作人解除合同应当通知承揽人当事人享有任意解除权时，可以随时主张解除合同我国《合同法》规定，一方当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力根据该条规定，当事人履行通知义务，意味着解除权人不必与对方协商，也不必经对方同意，只要解除合同的通知到达对方时，合同便告解除，合同的权利义务关系便告终止值得注意的是，即便是定作人享有任意解除权的情况下，定作人解除合同也需符合一定条件，在对方提出异议时，通知能否直接产生解除合同的效力，实务中存在争议有观点认为，一方当事人通知解除合同，对方可以提出异议，在法院确认合同解除前，合同尚不能解除也有观点认为，当事人的解除权属于形成权的性质，对方当事人对解除权的行使有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，该诉讼在性质上属于确认之诉，合同解除的效力仍然是以解除的通知到达对方时解除，而非认为在法院判决前合同不能解除［7］因此，定作人解除合同的，应当通知承揽人，承揽合同自通知到达承揽人时解除，合同的权利义务终止定作人通知承揽人的，可以采取口头的形式，也可以采取书面的形式，以承揽人能够确定收到和了解定作人解除合同的意思表示为标准

（三）定作人应当赔偿因其解除合同给承揽人造成的损失在任意解除权制度中，一方虽具有得以从合同中任意解脱的正当性理由，但并不能一概地取消相对方基于合同原本可以获得利益的正当性，因此需要以损害赔偿的方式对相对方的利益予以平衡［8］特别是在无法证明信赖丧失，“解除”一方可能打着解除合同的旗号故意毁约的情形下，应当认定为拒绝履行，赔偿对方履行利益即便是有理由解除，也应按合同类型，具体确定信赖利益或履行利益赔偿这就使得任意解除权总是与损害赔偿制度相联结，若因合同解除给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由外，应当赔偿损失因在承揽合同生效后，承揽人就会按照约定开始完成承揽工作，在定作人解除承揽合同时，承揽人可能己经为完成承揽工作进性行了准备，支付了相关费用，并可能正在进行承揽工作，付出了劳动此时定作人解除合同，必然给承揽人造成损失为保证公平，定作人解除合同的，应当承担赔偿承揽人因此所受损失的责任具体包括承揽人为完成承揽工作而购买材料等所支付的价款、承揽人已完成工作部分所应获得的报酬以及承揽人所受的其他损失

三、定作人解除合同的法律后果依照法律规定，合同解除的法律后果是，合同义务尚未履行的，终止履行；己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，对方对损失存在过错的，应当按照过错程度承担相应的责任承揽合同中，定作人解除合同的，合同解除后，承揽人应当将己完成的部分工作交付定作人定作人提供原材料有剩余的，也应当返还定作人定作人按合同约定预先支付报酬的，承揽人在扣除已完成部分的报酬后，应当将剩余价款返还定作人对于承揽人而言，如果为了加快工作进度，擅自开始完成承揽工作，在接到定作人解除合同的通知后，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，并应依照过错程度自行承担相应损失［9］【审判实践中应注意的问题】

一、定作人的任意解除权是否可以通过约定放弃尽管立法基于自由与效率价值的考量，规定了定作人享有任意解除权，但任意解除权的存在确实影响了合同当事人对合同稳定的预期，增加了合同履行不确定性为规避或减少这种不确定性风险，司法实践中经常遇到通过约定以使定作人放弃任意解除权的案例有观点认为，定作人的任意解约权作为一种民事权利，可由定作人选择是否行使解约权，或依据意思自治原则对其解约权作出限制［10］也有观点认为，定作人的任意解除权是否可以放弃需要结合承揽合同是否有偿加以区分从比较法的角度，大陆法系主要国家和地区的立法例对此规定亦不统一德国的学理界和实务界观点比较一致，认为可以通过明示或默示方式抛弃法定的任意解除权，但在认定默示方式抛弃法定任意解除权时比较慎重，要根据具体情形确定但德国实务上也有排除法定任意解除权适用的情形，如在定作人知悉承揽人急于希望有一个代表性的作品，或为积累一定的经验，而使承揽人在价格上对定作人特别优惠的情形依德国民法关于诚信原则的规定，排除了定作人法定任意解除权的适用在日本，多数说认为抛弃法定任意解除权的约定无效；而在法国，有效说居多数；在我国台湾地区，实务上赞成无效说我们认为，承揽合同双方不能通过约定排除定作人的任意解除权首先，合同法上的赋权性规范都应归入强制性规范，任意解除权规定是法律的强制性规范，不可以通过约定改变其次，前文己述，定作人享有任意解除权的正当性是基于承揽合同的性质，而非是否有偿除非特别法规定对定作人的任意解除权加以限制，否则，不应认为定作人的任意解除权可以通过约定加以放弃

二、建设工程施工合同的发包人是否享有任意解除权建设工程合同的标的虽具有特殊性，但因其符合承揽合同构成要件，在本质上属于承揽合同性质，《民法典》合同编典型合同分编亦规定，在没有特别规定的情况下，建设工程合同适用承揽合同相关规定对于建设工程施工合同的发包人是否享有定作人的任意解除权问题，实践中存有争议有观点认为，承揽合同中关于定作人的任意解除权是建立在民事主体之间的信赖关系之上，因建设工程施工合同具有商事合同性质，应对合同中的商主体限制行使任意解除权［11］有观点认为，商事合同中，因解除合同导致对方的损失同民事合同一样可以通过合同解除后的赔偿损失责任得到弥补，在本质上二者并没有不同，可以通过赔偿范围予以调整因此，不应否定建设工程施工合同的发包人享有定作人的任意解除权我们认为，在建设工程施工合同中，仅以合同性质否定发包人的任意解除权理由并不充分但是因建设工程施工合同标的额通常较高，而且除了合同双方一致意思表示之外，建设工程施工合同的成立和生效还需受到招投标制度和资质管理制度的规范，因此应当对建设工程施工合同发包人的任意解除权作出适当限制例如，有司法文件提出，除非合同另有约定，发包人以定作人的任意解除权为依据主张随时解除施工合同的，人民法院不予支持［12］

三、定作人行使任意解除权的赔偿损失范围我国法律虽然规定了行使法定任意解除权后要赔偿损失，但赔偿损失的范围没有规定因此，关于定作人解除合同后赔偿损失范围的问题，实践中存有较大争议一种观点认为因为任意解除权的相对方并没有过错，在赋予一方任意解除权的同时，理应对给相对方造成的损失予以补偿因此，从利益平衡的角度考虑，应赔偿履行利益另一种观点认为，履行利益只有在违约情形下才可适用，合同解除的赔偿不能等同于违约赔偿我们认为，权利意味着自由，意味着权利方不应因权利的行使而在法律上承担与义务的违反一样的法律后果因此，要求行使解除权的权利方与违反合同义务的违约方一样赔偿全部履行利益损失不合法理，也会让任意解除权的赋予变得没有意义对于定作人解除合同的赔偿范围，实际上应当参照合同解除的法律后果，结合合同的履行情况加以区别对待。