王利明教授逐条深入解读民法典人格编肖像权条文【第1018-1023条】

王利明教授逐条深入解读民法典人格编肖像权条文【第1018-1023条】提示与声明

1、本文档内容节录自《中华人民共和国民法典释评•人格权编》【王利明、程啸教授著，中国人民大学出版社2020年7月版】一书第276-325页内容；

2、本文档仅供个人学习研究使用第一千零一十八条【肖像权与肖像的定义】3本条主旨3理解与适用3第一千零一十九条【侵害肖像权的规则】11本条主旨11相关条文11理解与适用11

一、本条不再将行为人具有营利目的作为肖像权侵权的构成要件.….…11

二、侵害肖像权的形态12

三、肖像作品的著作权与肖像权的关系14第一千零二十条【肖像权的合理使用】16本条主旨16相关条文16理解与适用16

一、肖像合理使用的概念16

二、肖像合理使用的具体情形17第一千零二十一条【肖像许可使用合同的解释规则】22本条主旨22相关条文22理解与适用22

一、肖像许可使用合同的概念和特征22

二、肖像许可使用合同的解释23第一千零二十二条【肖像许可使用合同的期限与解除】25本条主旨25相关条文25理解与适用25

一、肖像许可使用合同未规定许可使用期限的可随时解除25

二、合同虽然明确规定了许可使用期限，但有正当理由的，也可解除27第一千零二十三条【姓名、自然人声音等许可使用参照适用肖像许可使用规则】30本条主旨30相关条文30理解与适用30

一、对姓名等的许可使用参照适用肖像许可使用的规定30

二、对自然人声音的保护32

三、对声音利益的保护可参照肖像权的规定35中华人民共和国民法典第四编人格权编第四章肖像权第一千零一十八条【肖像权与肖像的定义】自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象本条主旨本条是关于肖像权概念和内容的规定理解与适用

一、肖像的概念和特征关于肖像的内涵，学理传统上将其限于以面部特征为中心的外部形象，即肖像应当限于个人的面部特征，也即肖像应当再现自然人的面部特征，自然人的其他身体特征即便能够反映个人的外在形象，也不应当属于肖像但是，随着造型艺术的发展，雕塑、素描、剪影等展现人物肖像的方式大量产生尤其是随着电脑合成技术的发展，将他人面部以外的身体部位与其他人的其他身体部位予以组合，合成全新的形象，在技术上已变得极为简单某个名人的姿态、动作、声音都有可能通过电脑处理而和他人的头像、身体嫁接，用于木偶剧或广告中因而，对面部特征以外的身体部位的人格利益的保护变得越来越重要肖像并不限于个人的面部特征，个人的其他身体部分特征（如个人的肢体动作等）如果能够反映个人的外在形象，即便其识别度低，也应当将其认定为肖像ML因此，肖像的保护范围也应当扩大正是基于这一原因，本条第2款在规定肖像的概念时，放弃了“以面部为中心〃说，而转向“可被识别性”说依据这一规定，肖像是指通过摄影、雕塑、录像、电影等方式在一定载体上所反映的特定自然人可被识别的外部形象通过可被识别性的标准界定肖像内涵的意义主要在于一方面，从“以面部为中心倒“可被识别性”的转化，旨在扩大肖像的保护范围这一转化实际上扩大了肖像权的保护范围，将面部以外的具有可识别性的其他身体特征纳入肖像权的保护范畴，符合肖像权制度设立的初衷例如，某人特有的肢体动作、背影等，如果为相关公众所知悉，能够对外展现个人的形象，则应当受到法律保护，而如果将肖像的内涵限于面部特征，则面部以外的具有可识别性的身体特征将难以受到法律保护另一方面，符合现代社会造型艺术、电脑合成技术等的发展需要，符合了互联网、大数据时代的要求此外，此种规定也与我国司法实践的经验相契合在我国司法实践中，己有一些法院在裁判中扩张了肖像的内涵，而没有将其限于面部特征，例如，在“深圳市松吉电动自行车有限公司与赵某肖像权纠纷上诉案”中，法院认为，“对肖像权的保护范围应当进行适当的扩张解释，将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像之中当某一角色形象能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，应当将该形象作为自然人的肖像予以保护”虬O根据《民法典》第1018条，肖像具有如下特征第一，个体性，即肖像必须是单个个体的肖像，并为个人所特有肖像反映自然人身体的外部形象，是某个人与其他人相区别的重要标志换言之，肖像以形象标记着自然人的特征肖像是自然人享有的重要人格利益，并且只能由自然人享有在例外情况下，数个自然人的肖像组合在一起也可以形成集体肖像，此种肖像既具有个体性，又具有集体性此外对法人来说，因其只是一个社会组织而并没有具体的形象，因而不可能具有肖像即使是反映某个企业形象的摄影、照片等，也不是肖像当然，个人应当是真实的个人的形象的再现，至于虚构的人物形象，如孙悟空、米老鼠、唐老鸭等，均不属于法律意义上的肖像ML第二，载体性就是说，肖像必须是在一定影像、雕塑等载体上反映出来的个体形象法律上的肖像是指个人的外部形象所形成的区别于他人的要素，并可以通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式使个人外貌在物质载体上再现的视觉现象也就是说，肖像作为个人的外部形象，应当可以通过再现和再创造等方式予以一定程度的再现，这也要求肖像必须要脱离肖像权人且固定在一定的物质载体上，才能够为人力所支配，可以由肖像权人独立地使用或许可他人使用，并体现出一定的财产价值肖像必须是对一个特定的、可辨认的人的视觉表现，仅对个人面部特征的文字描述不是肖像卫某人的外貌形象如果不能固定下来，则既不能使用，也不存在肖像权的问题处肖像的载体既包括物理载体，如雕塑、照片等，也可以是电子载体，如在电脑等电了产品中再现个人的形象随着科技的发展和艺术创作手段的日益丰富，肖像的表现形式也越来越多样化，现在通过电脑制作、扫描甚至舞台表演等各种方式都可以再现个人的肖像电脑所采用的“六维空间”技术，甚至可以将画像、人体雕塑通过复制再现出活生生的形象个人的肖像如果没有在载体上反映出来，而仅仅是个人面部的形象，则很难受到肖像权的保护例如，在某人脸上打叉，应当构成对他人人格尊严的侵害，而不构成对他人肖像权的侵害也就是说，只有个人的形象通过一定的载体表现时，相关行为才有可能构成对肖像权的侵害，如偷录、偷拍他人形象等肖像能够而且必须固定在一定的物质载体上，这也是肖像与名誉、隐私等人格利益的重要区别但肖像本身不能等同于物质载体有学者认为，载体性是肖像概念的本质属性「ML笔者认为，此种看法是值得商榷的，尽管肖像可以以物质载体表现出来，但肖像本身并不等同于物质载体，二者不能混淆如果照相馆丢失其为顾客拍摄的照片，或者某人将他人照片撕毁，不能认定为侵害肖像权，而只能将其视为违约或侵害一般的财产权第三，再现性一方面，再现性是指以艺术手段创造出来的肖像必须是现实生活中实际存在的人的肖像的反映，即肖像的主体需为实在的个人而非虚拟的人，因而客观性与前述的个人性是密切联系的肖像是一种外在形象，必须能够为人们所认识，艺术作品中虚拟的人物形象，如根据鲁迅《阿Q正传》而绘制出来的阿Q形象，虽具有一定的形象性，但因为不具客观性，所以不应作为肖像权客体的肖像，此种形象应当通过著作权法等法律规则加以保护另一方面，客观再现性是指肖像必须客观上展现了人物的外部形象个人的肖像应当具有再现性，此种再现既可以是客观再现，也可以是通过艺术加工的方式，如通过漫画、雕塑等艺术手法再现，再现的形象只要具有可识别性，都可以受肖像权规则的保护第四，外部形象性肖像权所保护的个人外部形象不限于个人的面部形象，其保护个人全部的外部形象，如乔丹上篮的动作、杨丽萍跳舞的舞姿等，而不仅仅限于个人的面部特征也就是说，相关的外部形象，只要具有可识别性，都可以为肖像权所保护需要指出的是肖像权保护的是个人的外部形象，个人的身体隐私部位等，不受肖像权的保护，而应当是隐私权保护的对象第五，可识别性所谓可识别性，是指通过某种技术手段再现的个人肖像必须能被人们辨认为具体的某个人，可识别性是肖像的核心特点，因为肖像的本质在于指向特定人的可识别性个人可再现的外部形象要受到法律的保护，相关主体可以通过一定的载体识别出个人的身份反之，如果相关主体不能从肖像载体中识别出个人的身份，则该个人的外部形象就不具有可识别性，其也就不属于肖像权意义上的“肖像〃从我国司法实践来看，多数法院采用了社会一般人的识别标准，也就是说，如果社会一般人能够从相关的肖像载体中识别出特定的个人，则应当认定该肖像具有可识别性例如，在〃徐熙媛与广州雅升化妆品有限公司肖像权纠纷案”中，被告认为自己只是采用了一个女性的形象而非本案原告的肖像一审法院认为，“自然人的肖像权是指自然人对于自己的照片、画像、录像、塑像等具有物质载体的视感影像依法享有的不受侵犯的权利即肖像权对身体的部位并无具体指定，只要能够让人从视觉形象上感知此为具体的某个人即为肖像权含义”二审法院则直接以“一般人的认知标准”作为可识别性的具体判断标准q笔者赞同此种观点，即在判断肖像是否具有可识别性时，应当以社会一般人能否识别作为判断标准实践中，判断某座雕塑、某幅漫画等是否反映了某个自然人的肖像，关键要看这些作品的内容是否具有可识别性这就意味着肖像不仅应当反映人的外在形象，而且所反映的个人外在形象应当清晰、真实，使一般人能够明确地辨认出该肖像为何人的形象第六，人格性一般认为，肖像可从美术上的意义和法律上的意义两个层面来理解美术意义上的肖像是通过绘画、照相或者其他技术性手段模仿人物外形而塑造形象、以描绘人物形象为内容进行的艺术创造，它是以再现和复制人物外形为中心和基点的再创造法律意义上的肖像是自然人的人格利益，它是个人因为其外部特征而享有的利益J2L但肖像作为一种人格标识，不仅可以使肖像权人与其他人相区别，而且也体现了肖像权人的人格尊严和人身利益肖像常常与个人的隐私、名誉发生紧密联系所以肖像不仅仅具有美术上的意义，而且具有法律上的意义，它是法律所保护的重要法益

二、肖像权的特征《民法典》第1018条第1款规定，“自然人享有肖像权”，肖像权是自然人以自己的肖像所体现的利益为内容，依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像的权利肖像权是以肖像所体现的人格利益及财产利益为内容的民事权利，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价，是自然人所享有的一项重要的标表型人格权从比较法上看，对肖像权的保护主要有如下儿种模式一是通过侵权责任的一般条款来保护个人的肖像权（如法国），或通过侵权法保护肖像利益；二是通过特别立法的方式保护肖像权（如德国发布了《艺术与著作权法》）口虬我国《民法总则》第110条则从正面确权的角度对肖像权作出了规定人格权编专章规定了肖像权肖像权主要具有如下特点是专属于自然人的权利肖像权的专属性是由肖像的专属性决定的肖像作为人的形象的再现，是个人与生俱来的人格利益，是个人特定化的标志，由此决定了某人的肖像只能是该自然人所享有的肖像权的客体肖像权作为一种标识性的权利，只能为自然人享有，它既不能被抛弃，也不能被转让，更不能被继承有一种观点认为，自然人许可他人使用自己的肖像（如允许他人以自己的肖像做广告、制作挂历等）是转让自然人的肖像权笔者认为，肖像权相对于其他人格权而言，专属性较弱，因为肖像权人既可以自己对肖像进行商业利用，也可以许可他人进行商业使用，但肖像权并不具有可转让性，从这个意义上说，肖像权也具有专属性以肖像利益为客体肖像权人所享有的各项权利，如依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像都是以自己的肖像利益为客体，是在肖像利益上展开的随着造型艺术等的发展，肖像的利用方式越来越多，肖像权的客体也出现了扩张趋势，由于肖像不再以面部特征为中心，肖像权的保护范围也将进一步扩大另外，在肖像权人死亡后，其肖像所具有的财产价值能够成为继承的客体例如，在“王某荣等诉松堂关怀医院等擅自使用其已故母亲的肖像作广告侵犯肖像使用权案”」虬中，法院认为，被告擅自使用原告母亲的肖像，构成侵权，因而应当承担损害赔偿责任在本案中，原告所继承的是死者肖像所具有的财产利益，而不是人格利益是标表型的精神性人格权一方面，肖像权不同于名誉权等人格权之处在于，它是一种标表型人格权所谓标表型人格权，是指以主体的外在标志为特征的人格权由于肖像是人的外部特征，而人的外部特征通常具有唯一性，能够将主体与其他人相区分，直接体现个人的基本特征，因而肖像权是一种标表型的人格权另一方面，肖像权主要是一种精神型的人格权肖像权体现的是自然人的人格利益，法律对自然人肖像权的保护主要是为了维护自然人的人格尊严和精神利益的完整是具有商业利用价值的排他性权利肖像中包含一定的财产价值，可以成为许可利用的对象，肖像权人可以通过对其肖像进行商业利用，获得一定的经济利益例如，将名人的肖像用于挂历、商业广告、产品包装、宣传画、海报、书籍封面及其插图等实践中，侵害肖像权的行为大多表现为未经权利人许可利用名人的肖像从事商业活动，有学者将未经许可对他人人格权进行许可利用的行为称为“人格权的强制商业化”地我国司法实践中也出现了一些未经许可对他人肖像权进行许可利用的纠纷，如“崔永元与北京华麟企业有限公司侵害肖像权、名誉权案”地“王军霞诉云南昆明卷烟厂侵害肖像权案”些“刘翔诉《精品购物指南》侵害肖像权案”座L等鉴于肖像权可以成为许可利用的对象，有学者认为，肖像权本身具有财产属性，甚至认为，肖像权本身就是财产权笔者认为，尽管随着人格权许可利用实践的发展，肖像权尤其是名人的肖像权具有一定的财产权属性，肖像权也因此具有积极利用的权能，但肖像权仍然是典型的人格权，它与自然人的人格相伴始终，是个人人格的外在标志所以，肖像权中的财产利益是从属于人格利益的，肖像权可以成为许可利用的对象，并不影响其人格权的权利属性I1ZL与其他人格权的许可利用现象相比，肖像权的许可利用现象虽然更为普遍，但其本质上仍应当属于人格权而非财产权救济方式的特殊性肖像权具有一定的财产属性，侵害肖像权不仅可能导致权利人的精神损害，而且可能导致其财产损害尤其是公众人物的肖像，其具有较大的经济价值因此，在未经许可对他人肖像权进行许可利用的情形下，权利人既有权主张精神损害赔偿，又有权主张财产损害赔偿，我国《民法典》第1182条专门就侵害人格权的财产损害赔偿责任作出了规定

三、肖像权的内容所谓肖像权的内容，是指肖像权所包含的各项权能《民法典》第1018条第1款规定，肖像权人“有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像”据此可见，肖像权作为一种标表型的人格权，具有不同于其他人格权的内容，肖像权在内容上应包括以下四项权能第一，肖像制作权肖像制作权又称形象再现权此种权利是指自然人根据自己的合法需要，有权由自己或许可他人通过造型艺术及其他形式再现自己的形象自然人的形象只有通过制作转化为肖像，才能脱离人体而为人们传播和利用史虬但是，是否再现自己的形象以及如何再现自己的形象，是肖像权人所享有的权利未经本人同意不得为他人摄影、作画、写生以及从事其他肖像制作活动他人在制作本人肖像时应征得肖像权人的同意如未经同意擅自制作他人肖像，即使未予公布，亦构成对肖像制作权的侵害」2L肖像制作权专属于肖像权人，当然，肖像权人也可以将该权利授予他人行使卫匚第二，肖像使用权虽然肖像权是一项重要的人格权，但其中包括的肖像使用权却体现了一定的财产利益，从而可以在一定程度上与权利人相分离因肖像可固定在一定的物质载体上，为肖像权人所支配和利用，所以肖像权包含了使用权能肖像使用权包括如下儿个方面一是肖像权人自己使用因为肖像权也体现了一定的财产利益，所以，权利人可以通过使用自己的肖像获取一定的利益二是权利人通过许可他人使用自己的肖像而获得一定的利益肖像权人有权同意他人使用自己的肖像以获取适当的经济利益但肖像权人使用其肖像也应当符合法律、法规和公序良俗例如，不得将其肖像用于制作淫秽图片并加以传播义非法利用他人肖像属典型的侵害肖像权行为美国学者布劳斯登曾经认为，以营利为目的使用他人的姓名和肖像是侵害他人人格尊严的，因为将某人的肖像应用在某种产品上，就表明该人对该产品的质量作出保证，尤其在该产品质量低劣的情况下，更是违背肖像人意愿的业此种观点较为准确地解释了肖像利用权存在的合理性第三，肖像公开权肖像公开权是指权利人有权决定是否公开，以及采何种方式公开的权利行为人擅自公开他人肖像的，既构成对他人肖像权的侵害，也可能侵害他人名誉权、隐私权等权利《民法典》第1019条第2款规定“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”该规定实际上是对肖像公开权的进一步展开，从反面规定了对肖像公开权的保护第四，肖像许可使用权这就是说，权利人对其肖像的归属享有专有权，也同时享有许可他人利用自己肖像的权利虽然肖像权是一项重要的人格权，但其中包括的肖像使用权却体现了一定的财产利益，从而使之可以与权利人相分离从比较法上看，各国普遍承认了肖像权保护的基本原则，即制作和传播个人的肖像必须经过个人的同意这实际上是肖像许可使用权的具体体现〔24]在现代社会，肖像权的利用权能不断扩张，利用方式越来越广泛这就是说，权利人对肖像权的享有不仅在于消极地防御他人的不法侵害，而且在于积极地利用肖像权获取一定的经济利益肖像权的使用的方式和程度日益地多样化和复杂化由于肖像权的许可利用，利用权能在肖像权内容体系中的地位日益突显肖像权之所以可以许可利用，其主要原因在于:一方面，肖像具有可复制性，肖像在一定程度上能够与主体相分离，并且能够用于一些商业活动，权利人自己能够加以利用，也能够授权他人加以使用众所周知，人格权通常不能够与主体相分离，无法转让，如名誉权、生命健康权等，但是也有相当数量的人格权可以在一定程度上与权利人本身相分离，权利人可以通过合同授权他人加以利用，如肖像权，甚至在权利人本身死亡以后，授权人还可以在合同所约定的范围内继续对这些权益加以使用另一方面，肖像权具有一定的财产性由于肖像权本身具有一定的利用价值和商业价值，能够体现一定的商业价值，不论是名人还是普通人，其肖像都具有一定的财产价值，只是在程度上存在一定的区别例如，在“崔永元与北京华麟企业有限公司侵害肖像权、名誉权案”中，法院认为“《实话实说》是全国知名的栏目，原告是著名的节目主持人原告主持的《该不该减肥》节目，虽然未提及相关企业名称和产品，但使用由原告主持的该节目做广告，势必会提高广告收视率因此，被告使用名牌栏目和知名主持人的名人效应，提高产品知名度创造销售利润的主观目的是明确的且该行为未经原告同意，己经构成了对原告肖像权的侵害”地可见，肖像权中包含一定的财产利益这些原因导致了肖像权可以被许可利用我国民法典人格权编专门规定了肖像许可使用合同，并对合同内容约定不明确的解释规则、肖像许可使用合同的解除规则等作出了明确规定《民法典》第1023条第1款规定“对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定”这表明肖像许可使用合同不仅适用于肖像权，而且还适用于姓名、名称等的许可使用此外，肖像权是一种绝对权，具有排他效力，除权利人以外，任何其他人都负有不得侵害权利人肖像权的义务肖像权人有权禁止他人非法毁损、玷污、丑化自己的肖像，未经本人的同意，任何人不得非法使用他人的肖像在他人侵害肖像权时，权利人有权请求他人停止侵害、排除妨害、赔偿损失

四、肖像权与其他权利

（一）肖像权与名誉权肖像权与名誉权密切联系，侵害他人肖像权可能同时侵害他人名誉权，实践中，此类情况主要有以下几种一是未经他人同意，以违背公序良俗的方法恶意使用他人肖像以违背公序良俗的方式恶意使用他人肖像，可能导致他人社会评价的降低，从而同时侵害他人的肖像权和名誉权例如，原告李某与被告赵某在谈恋爱期间曾合影留念，后来两人关系破裂被告赵某为发泄怨恨，将该合影照片的底片送至某照相馆放大，并请该照相馆职工将放大的照片摆在橱窗内照片放在橱窗展览后，原告受到他人非议，感到其名誉严重受损，遂到法院起诉，请求被告赵某和照相馆撤下照片，赔偿其精神损害在该案中，行为人不当利用他人肖像，导致他人社会评价的降低，同时侵害了他人的肖像权和名誉权二是恶意丑化、玷污、毁损他人的肖像例如，在他人肖像上打叉或添画胡须、痕、痣、疗、眼镜等，或者焚烧、撕扯、倒挂他人的肖像，从而损害了肖像人在公众中的良好形象影响了公众对其良好的社会评价，该行为即同时侵害了他人的肖像权和名誉权三是未经他人同意公开他人的裸照或将他人的肖像用于有损其形象的广告，或者将他人的形象拼接于色情图片中等该行为也可能导致他人社会评价的降低，并同时侵害他人的肖像权和名誉权例如，某杂志刊登某影星的照片，但该照片所配文字竟是一则皮肤病药品广告，这也可能使社会公众认为该影星为该药品做广告代言，导致其社会评价降低，该行为也同时侵害了他人的肖像权和名誉权在上述情况中，行为人的行为既侵害了肖像人的肖像权，又侵害了其名誉权卫L可能构成请求权聚合，但也可能构成请求权竞合受害人可以在侵害肖像权请求权和侵害名誉权请求权中选择一种对其较为有利的请求权例如，侵害肖像权请求权与侵害名誉权请求权相比较，在举证责任上更为简单，肖像权人只需证明侵害人未经其同意使用其肖像，即可成立对肖像权的侵害，而不必证明其社会评价是否降低、侵害人主观上是否具有故意和过失因此，原告主张被告侵害其肖像权，在举证上更为简便当然，原告如果希望恢复名誉，则只能通过主张名誉权受侵害获得救济尽管名誉权和肖像权存在密切关联，但二者也存在明显区别，主要表现如下主体不同名誉权的主体既包括自然人，也包括法人，可以说，任何民事主体都享有名誉权但由于肖像权的客体是自然人所具有的客观的外在形态，是自然人的人格标志，法人等社会组织并不具有外貌形象，因而无法享有肖像权实践中经常提到的某个单位的形象、某个厂家的形象，不是法律上所说的肖像反映法人某一方面面貌的艺术作品，如关于厂容、厂貌的相片以及法人成员的集体照片等，并不是法人的肖像客体不同名誉权的客体是名誉，是社会对权利人的一种评价，其内容相对主观，而肖像权的客体则是反映个人外部形象的肖像，较为客观尽管肖像与名誉会有一定的联系，如良好的肖像会使人获得良好的社会评价，而丑化他人的肖像也会毁损他人名誉，但二者的客体并不相同不可混淆内容不同肖像权与名誉权的内容不同，由于肖像可以固定在物质载体上并为人力所支配业匚，因而肖像可以被使用，肖像使用权是肖像权的重要内容权利人可以通过自己行使肖像权或授权他人使用肖像而获取一定的经济利益但名誉本身只是一种社会评价，不能像肖像那样可固定在物质载体上，因此，不能像肖像那样可以被实际使用所以，名誉权的内容不包括对名誉的使用权

（二）肖像权与身体权肖像本来具有两种含义，一是附着于身体的肖像，二是再现后的形象人的面部是人的身体的组成部分，也是人的肖像的集中体现，从这个意义上说，肖像利益和身体利益是密切联系的肖像权保护的是再现的肖像，人的身体本身应当受身体权的保护例如，殴打致人脸部受伤或整容不当致受害人形象受损，受害人只能以身体权受侵害为由提起诉讼，而不能认为肖像权受到了侵害当然，如果受侵害的是再现后的形象，即使不是对脸部的再现，而是对身体其他部位的再现，也可能受到肖像权的保护，当然，此时仅涉及肖像权保护问题而不涉及身体权问题撰稿人王利明郭明瑞，张玉东.肖像权三题.浙江工商大学学报，

20141.隋彭生.论肖像权的客体.中国法学，

20051.广东省深圳市中级人民法院2016粤03民终17303号民事判决书马卉等.对民法意义上的“肖像”之认识.建财高教理论与实践，

20012.MichaeIHenryInternationaIPrivacyPubIicityandPersonaIityLawsLondon:Butterworth2001p.

61.杨立新.人身权法论.北京人民法院出版社，2002:

462.马卉等.对民法意义上的“肖像”之认识.建财高教理论与实践，

20012.广东省广州市中级人民法院2016粤01民终12021号民事判决书杨立新.人身权法论.北京人民法院出版社，2002459-

460.GertBruggemeierAureIiaCoIombiCiacchiPatrick0CaIIaghanPersonaIityRightsinEuropeanTortLawCambridgeUniversityPress2010pp.570-

571.北京市崇文区人民法院1999崇民初字第1189号民事判决书王泽鉴.人格权法.台北三民书局，2012:

331.王泽鉴.人格权法.台北三民书局，2012:

331.参见“崔永元与北京华麟企业有限公司侵害肖像权、名誉权案”的判决，北京市朝阳区人民法院1999朝民初字第4247号民事判决书1996年8月6日，香港大公报广告版登载一整版红山茶香烟广告，该版面右侧是王军霞在1996年亚特兰大奥运会上夺得5000米长跑金牌后，站在领奖台上手举鲜花的照片，左侧是红山茶香烟，上方写有“热烈祝贺中国奥运代表团高奏凯歌”字样，右上侧写有“国际名烟，时尚味道字样，下侧写明中国昆明卷烟厂出品王军霞以该广告侵害其名誉权、肖像权为由起诉至法院，法院终审判决一审败诉的王军霞胜诉，昆明卷烟厂登报向王军霞公开道歉，并给付王军霞赔偿金80万元辽宁高法负责人讲述王军霞告昆烟案判决几大依据.辽沈晚报，2001-05-

28.北京市第一中级人民法院2005一中民中字第8144号民事判决书EricH.ReiterPersonaIityandPatrimony:ComparativePerspectivesontheRighttoOnesImage76TuI.L.Rev.

673.杨立新等《中国民法典•人格权编》草案建议稿的说明//载王利明.中国民法典草案建议稿及说明.北京中国法制出版社，

2004336.王泽鉴.侵权行为法.北京北京大学出版社，2001137-

138.张红.人格权各论.北京高等教育出版社，2016:

174.1211张新宝.中国侵权行为法.2版.北京中国社会科学出版社，1998:

302.BIousteinPrivacyasanAspectofHumanDignity:AnAnswertoDeanProsser39N.Y.U.L.Rev.962988-

9891964.张红.人格权各论.北京高等教育出版社，2016:

175.GertBruggemeierAureIiaCoIombiCiacchiPatrick0CaIIaghanPersonaIityRightsinEuropeanTortLawCambridgeUniversityPress2010p.

571.“崔永元与北京华麟企业有限公司侵害肖像权、名誉权案，北京市朝阳区人民法院1999朝民初字第4247号民事判决书12旦张新宝.中国侵权行为法.2版.北京中国社会科学出版社，1998:

300.

[27]杨立新.人身权法论.北京:人民法院出版社，2002:

462.第一千零一十九条【侵害肖像权的规则】任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像本条主旨本条对侵害肖像权的规则作出了规定相关条文《民法通则》第100条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”《民法通则意见》第139条规定“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”《民法总则》第110条规定“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利......《侵权责任法》第2条规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”《妇女权益保障法》第42条规定“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护禁止用侮辱、诽谤等方式损害妇女的人格尊严禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格未经本人同意，不得以营利为目的，通过广告、商标、展览橱窗、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、网络等形式使用妇女肖像〃理解与适用

一、本条不再将行为人具有营利目的作为肖像权侵权的构成要件本条规定具体列举了侵害肖像权的各种行为在《民法典》颁行前，认定侵害肖像权要以行为人具有营利目的为构成要件根据《民法通则》第100条的规定，未经本人同意，以营利为目的使用他人肖像的行为，构成侵权行为，行为人应承担侵害肖像权的责任《民法通则意见》第139条规定“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”上述规定以行为人具有营利目的作为肖像权侵权的构成要件，但何为“以营利为目的，实践中常常发生争议例如，在“深圳市松吉电动自行车有限公司与赵某肖像权纠纷上诉案，，中，法院认为，“所谓以营利为目的的使用肖像，是指对他人肖像进行具有商业性质的使用，以谋取经济利益，进而给其人格带来商业化的负面影响因此，就本案而言，上诉人在其企业微信公众号的两篇配图文章中，使被上诉人肖像与上诉人经营产品产生一定的广告性质的关联性，从而使社会公众产生有合理根据的误解，进而使被上诉人人格受到上诉人广告的商业化侵害”在该案中，法院要求必须“给其人格带来商业化的负面影响”，但在其他案件中，法院并没有作出此种要求，只要是未经权利人的同意的利用，即可能构成侵权例如，在“董某诉南阳市虹光摄影图片社未经同意向他人提供其照片侵犯肖像权纠纷案”中，法院认为，《南阳邮电》所载文章在未征得肖像权人同意的情况下，使用原告肖像，在文章中，介绍了虹光摄影图片社引进彩扩设备的先进性能、摄影技术，具有明显的广告内容和作用，因此可认定被告具有营利目的实践证明，将行为人具有营利目的作为其侵权责任构成要件显然是不妥当的，因为一方面，将营利作为侵害肖像权的构成要件，旨在禁止通过非法利用行为获取不当利益，主要目的在于维护肖像权人的财产利益，但事实上，肖像权作为一种人格权，主要体现的是肖像权人的人格利益和人格尊严尽管肖像权中包含了财产因素，但财产内容只是附属的、派生的，不是肖像权的主要内容法律保护肖像权的主要目的在于维护肖像权人的人格利益和人格尊严，而不是维护肖像权人的财产利益如果坚持以营利作为判断侵害肖像权的责任构成要件，则会偏离法律保护肖像权的目的，也不利于保护肖像权人的人格尊严乌另一方面，其将不当限缩肖像权的保护范围，使得许多非法使用他人肖像但并不是追求营利的行为不能被作为侵害肖像权处理，从而不利于保护肖像权人的利益A从实践来看，某些侵害肖像权的行为是以营利为目的上匚，但毕竟侵害肖像权的行为类型十分复杂，除以营利为目的使用他人肖像的情形之外，还有一些其他的侵害肖像权的类型，如以歪曲、污辱等方式侵害他人的肖像权，行为人并非以营利为目的，因此，以此为标准不利于对肖像权人的保护因为上述原因，我国《民法典》第1019条在规定肖像权侵权规则时，放弃了行为人具有营利目的这一构成要件

二、侵害肖像权的形态

（一）丑化、污损他人肖像丑化、污损他人肖像是指通过各种方式恶意丑化、污损他人的肖像例如，以女电影演员的画像作为酒店女洗手间的标志旦不管行为人主观上是否具有营利的动机和目的这些行为都造成了对肖像权人的人格利益和人格尊严的侵害，构成对肖像权的侵害例如在“赵某与林肯电梯（中国）有限公司、李某平等隐私权纠纷、肖像权纠纷案”中，法院认为，“林肯公司将包含有赵某肖像的证据提交劳动仲裁部门时，并未有污损、丑化、歪曲其肖像权的行为因此，林肯公司的行为并未侵犯赵某的肖像权”按照法院的观点，如果行为人污损、丑化他人的肖像，则构成对他人肖像权的侵害ML

（二）利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权利用信息技术手段伪造方式侵害他人的肖像权，主要是指利用信息技术手段深度伪造他人肖像的行为，它是指通过一定利用信息技术手段，将某人的肖像换成他人的肖像，并在此基础上形成高度逼真且难以甄别的图像、声音、视频深度伪造以换脸技术为典型JZL深度伪造技术出现后，出现了大量利用这一技术、伪造他人形象用于色情影片、广告宣传等的案例，给受害人造成严重损害“AI换脸”可以随意替换视频角色面部，形成〃只需一张照片，出演天下好戏”的状况2019年6月12日，美国国会提出《深度伪造责任法案»（DeepFakesAccountabilityAct）依据该法案，深度伪造内容的提供者应当在伪造作品中进行提示，得公众知晓该内容系属伪造，否则构成侵权此外，该法案还规定了受害主体享有私人诉权即受害的自然人可以直接向法院申请禁令或提起损害赔偿之诉，如果内容涉及隐私，也可要求不公开审理A在我国实践中，己经出现了将某人的肖像与某黄色影片中的角色肖像互换的现象，严重侵害了他人的肖像权例如，在“葛优与无锡施尔美医疗美容医院有限公司肖像权纠纷案”中，行为人对权利人的多张照片经过加工修改，通过深度伪造肖像并附上文字用于广告宣传法院认为，“施尔美公司未经葛优许可，在其官方微信公众号中使用葛优饰演电视剧的剧照并进行修改，借葛优躺的网络热度吸引相关公众关注、阅读，推介被告微信公众号及美容服务，具有商业性使用性质，其该使用行为侵害了葛优的肖像权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任”也如果行为人采用深度伪造技术侵害他人的肖像权，平台明知，但仍然提供帮助，或者未采取措施予以删除，平台也应当承担连带责任从《民法典》第1019条的规定来看，其在规定侵害肖像权的方式时，除规定丑化、污损，以及利用信息技术手段伪造他人肖像外，还使用了“等”这一兜底性表述，表明侵害肖像权的方式并不限于上述形态因为随着科学技术的发展，对肖像的利用方式会不断多样化从而对肖像的侵害也会多样化，所以，该条采用了一个兜底条款，有利于适应未来发展的需要

（三）擅自使用和公开他人肖像依据《民法典》第1019条第1款，“未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外”此类行为主要包括如下儿种形态第一，擅自制作他人的肖像也就是说，未经本人同意制作他人肖像一般来说，擅自偷拍他人后，制作他人的肖像，行为人除非是以善意收藏、鉴赏他人的相片，否则，即使未将所制作的肖像传播流通，也可能构成侵权第二，擅自使用他人肖像所谓擅自使用，是指未取得他人同意而非法再现他人肖像的行为，包括商业性的利用和非商业性的利用例如，非法制作他人的肖像作品、非法复制和传播他人肖像作品等具体来说，非法利用他人肖像的行为包括非法使用他人肖像非法使用既包括以营利为目的而将他人肖像制成画像、照片、图片、塑像、雕像等出售给他人，或用做广告、商标、产品说明书等例如，在“卓某诉孙某、重庆市乳品公司侵犯肖像权纠纷案”［虬中，法院认为，孙某与重庆市乳品公司未经卓某本人同意，以营利为目的，擅自出售、印刷他人肖像作商标，是侵犯他人肖像权的行为，应当承担侵权的民事责任非法使用也包括非以营利为目的而将制作的肖像予以公布、陈列、复制等使用行为例如，在网络上未经肖像权人同意而粘贴、修改、下载传播他人肖像当然，一般的善意鉴赏和收藏肖像作品的行为不构成侵权此外，恶意毁损、丑化他人肖像也构成侵害肖像权例如，在网络上通过修改他人的肖像，将他人丑化，也构成非法利用值得注意的是，未经许可利用他人肖像的行为并不限于直接利用，转发等利用也能构成肖像权侵权在“深圳众生元网络技术有限公司与杨颖肖像权纠纷上诉案”之中，该案两级法院均认为，“虽然涉案文章转载自其他网站，被告没有对文章内容进行实质性修改，但涉案文章不仅直接提及原告的英文名称，而且还配有多幅原告的相片，被告以营利为目的转载涉案文章同样侵犯了原告的肖像权，不能因为涉案并非被告原创而免于承担侵权责任”业Lo第三，擅自公开他人的肖像在互联网上，未经他人同意，擅自公布他人照片，甚至广泛传播的，即便侵权人没有营利目的，但客观上也造成了对他人肖像权，特别是肖像权中精神利益的侵害通过互联网或其他媒体，擅自传播他人的裸照的例如，将某演员的裸照在网络上广泛传播，这种行为可能同时构成对他人隐私权和肖像权的侵害行为人未经他人的同意而制作、使用或公开他人的肖像的，其所使用的肖像应当具有可识别性，即可以通过该肖像识别出特定的主体，构成侵害肖像权可识别性在肖像权保护中的意义表现在一是通过各种技术手段（如影像、雕塑、绘画、素描、剪影等）非法再现他人的肖像的，只有在具有可辨认性的条件下才构成侵害肖像权肖像是通过各种艺术表现形式反映出来的某人的外部形象，个人的形象并不一定要原封不动地再现才属于肖像，绘画、雕塑等作品在再现某人的形象时，只要达到了清晰可以识别为某人的程度，便可以认为其反映了某人的肖像二是随着肖像权的发展，需要扩展肖像权的保护范围，如侧影、形体动作、身体某个部位等也可以受到肖像的保护，但此种保护的前提是须具有可识别性我国《民法典》第1018条采用可识别性标准，扩大了对肖像权的保护范围，但何谓可识别性？所谓可识别性，就是指社会一般人可以将通过一定的艺术手段再现的个人的外部形象识别为某人在判断是否可识别时，应当按照一般人的标准进行判断这就是说，在识别过程中，应当采用合理的-•般人标准，而不能仅以某个熟人是否能够辨认为标准因为熟人熟悉某人的面部特征，从某一个特征就足以辨认出某人，但其他不熟悉的人则未必能根据某一个特征识别出某人也就是说，被告必须利用了原告的面部形象，且该形象能够为一般人所识别此种观点在其他案例中也被采纳例如，在“谢某诉北京概念久芭模特责任有限公司侵犯肖像权案”中，被告在宁波举行的某模特大赛中国选拔赛的宣传材料中使用了一张胡兵等名模的一男四女模特合影原告发现，其中一个人的身体是自己的，而头部却通过电脑手段被换成了别人的，因此到法院起诉一审法院判决，认为目前我国《民法通则》所保护的肖像权是指以自然人面部为中心的形态和神态的客观表现，因此，仅包括了谢某的四肢和躯干、没有其面部形象的照片不具有谢某的肖像特征上L笔者认为，此种观点不无道理，本案中，行为人利用的并非原告的面部形象，不能为社会公众所识别，因此，不应当受肖像权的保护当然，即使没有面部形象，但如果能够使社会公众从该形象中识别特定的主体（例如，杨丽萍的孔雀舞，其手势极具个性），也应受到肖像权的保护在通常情况下，应当以社会公众能否识别作为判断可识别性的标准，但由于每个人的社会知名度不同，完全按照社会公众的标准判断可识别性，确有一定的困难因而在特殊情形下，可以考虑按照与权利人熟悉的人的标准判断可识别性需要指出的是，从本条规定来看，“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外”，如何理解本条所规定的“但是法律另有规定的除外”笔者认为，“法律另有规定的除外”就是指《民法典》第1020条所规定的肖像合理使用的各类情况，在符合法律规定的获利使用的情况下，行为人使用他人的肖像不构成侵权，但合理使用也必须在合理范围内，或者在不可避免的范围内使用，超出这一范围的，也构成侵权

三、肖像作品的著作权与肖像权的关系《民法典》第1019条第2款规定“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”这涉及肖像权与著作权之间的关系协调问题肖像权和著作权关联密切，肖像权在立法上的确立，最初就是以限制作品传播的方式出现的尽管肖像权和著作权在历史渊源上存在密切关联，但笔者认为，肖像权和著作权存在明显区别，主要表现在第一，两种权利的性质不同肖像权属于人格权的范畴，而著作权属于知识产权的范畴第二，二者保护的基点不同著作权所保护的是经过创作活动而形成的智力成果，即作品任何著作权都必须附着于一定的作品之上肖像权保护的是肖像利益著作权与个人的人身肖像并不一定有必然的关联人的肖像如果不经再现，就不可能产生著作权，因为个人不能对自己的肖像享有著作权第三，人身专属性程度不同著作权的人身专属性较弱，当事人可以通过约定确定著作权人，如委托作品可以通过约定而由委托人享有著作权而肖像权具有很强的人身专属性，虽然权利人可以许可他人对其肖像权进行利用，但肖像权本身不得转让第四，二者的保护方式不同肖像权作为人格权遭受侵害时，肖像权人往往可以请求精神损害赔偿，而对著作权的侵害，通常不产生精神损害赔偿问题著作权和肖像权也可能会发生冲突从实践来看，经常发生这样的情况一方为另一方拍摄了剧照、写真集、裸照后，或者一方为某人绘制了画像后，肖像权人要求取得作品的所有权，而拍摄人、绘制人等要求取得肖像作品著作权，并通过发表、复制、发行、出租、展览等方式使用其著作权这就产生了著作权和肖像权的冲突从法律上说，既然拍摄人、绘制人等是著作权人，其有权保留作品，并在不损害肖像权人利益的情况下予以发表，拍摄人应当享有署名权但是，著作权人不能未经肖像权人的许可而将裸体相片等照片予以公开，更不能擅自复制予以销售，否则将造成对他人肖像、隐私等权利的侵害例如，某画家请模特拍照创作油画，该画家未经模特同意，将该油画参加人体油画展览，后模特委托律师对该画家起诉，其依据是被告的行为已侵害了其肖像权U虬关于肖像权与著作权的冲突问题，从比较法来看，在德国法中，肖像权是在摄影作品著作权法中规定的德国1907年《艺术与著作权法》规定“人之肖像，限于肖像人同意得公布或公然展览”我国《民法典》第1019条第2款规定借鉴了国外的经验，规定了肖像权优先于著作权的规则这就是说，如果拍摄人、绘制人等在拍摄剧照、写真集、绘画时，己经与肖像权人之间作出明确的约定，只要该约定不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，则该约定就是合法有效的，当事人应当依据约定确定当事人之间的权利义务关系如果当事人之间没有约定，则依据《民法典》第1019条第2款规定，未经肖像权人同意肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像例如，画家在创作人体作品时，可以与模特协商订约，确定画家是否有权将其作品陈列、展览、复制如果未经模特的同意或双方未达成协议，则画家虽有权制作、收藏其作品，但无权将其作品展览、陈列、复制，否则将构成对模特权利的侵害法律作出此种规定的主要原因在于一方面，肖像权的内容体现为个人对其肖像所享有的利益，其虽然包含经济价值但主要是精神性利益而著作权虽然也包括部分著作人身权，但主要是一种财产权按照人格权一般应当优先于财产权的规则，著作权人行使著作权应当取得肖像权人同意如此规定也有利于维护人格尊严另一方面，这也可能涉及对隐私权人的保护例如，裸体油画涉及模特的隐私问题人体部位属于隐私的范畴，模特自愿受聘让画家作画，表明其同意向画家公开其身体的隐私，但并不意味着模特同意将模特油画公开展出，使其身体的各个部位暴露于公众面前未经同意即公开展出无疑是非法披露了模特的身体隐私，构成对其隐私权的侵害撰稿人王利明

[1]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选1992—1999年合订本.北京:中国法制出版社，2000:

728.也杨立新.肖像权〃载王利明等.人格权与新闻侵权.北京中国方正出版社，1995:284-

285.在美国，新闻传播和娱乐可能不被认为是商业活动P.L.KunathLightsCameraAnimate!TheRightofPubIicitysEffectonComputerAnimatedCeIebrities1996张红.人格权各论.北京高等教育出版社，2016:

184.朱国光.肖像权及其法律保护制度探析.法学论坛，

19974.浙江省嘉兴市中级人民法院2016浙04民终155号民事判决书曹建峰.深度伪造技术的法律挑战及应对.信息安全与通信保密，

201910.曹建峰.深度伪造技术的法律挑战及应对.信息安全与通信保密，

201910.北京市海淀区人民法院2018京0108民初5972号民事判决书最高人民法院公报，

19871.广东省深圳市中级人民法院2016粤03民终9542号民事判决书北京市高级人民法院编.审判前沿——新类型案件审判实务.北京法律出版社2003:

139.画家请模特拍照创作油画展出遭裸模起诉赔30万.新京报，2012-03-

25.程啸杨明宇.肖像权与肖像作品著作权冲突的研究.四川大学学报哲学社会科学版，

20003.第一千零二十条【肖像权的合理使用】合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意

（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、本条是关于肖像权的合理使用的规定相关条文《民法通则》第100条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”《著作权法》第22条规定“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人己经发表的作品；

（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用己经发表的作品；

（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话但作者声明不许刊登、播放的除外；

（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制己经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；

（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

（十二）将己经发表的作品改成盲文出版前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制”理解与适用

一、肖像合理使用的概念所谓肖像合理使用，是指行为人利用他人肖像虽然未经权利人同意，但基于公共利益等目的的需要，可以无偿对他人肖像加以利用的行为址在某些情形下，法律出于特定目的的考量，允许行为人不经肖像权人的同意，在一定范围之内使用肖像权人的肖像即使使用他人的肖像，也可以免除使用人的侵权责任此种情形，从行为人的角度来看，是一种对他人肖像权的合理使用，从肖像权人的角度来看，是对肖像权的合理限制因为肖像权作为一种绝对权，表现为肖像权人对其肖像享有支配并排除他人非法使用的权利但法律为了维护公共利益和社会秩序以及其他原因，可以对肖像权的内容及其行使作出限制，对肖像权的限制主要体现在肖像权的合理使用上人格权编之所以设置肖像权的合理使用制度，主要是基于以下原因一方面，肖像权作为一项民事权利，可能与其他合法存在的权利产生冲突肖像权的行使常常与其他的利益或价值发生冲突，如公共利益、新闻报道、国家职权的行使等，法律需要平衡肖像与其他价值之间的关系，不能为了保护肖像权人的利益而完全牺牲其他价值因此，在必要的情形下为了平衡其他利益、价值之间的关系，有必要规定肖像合理使用规则从某种意义上说，肖像合理使用规则可以看作是对肖像权的一种限制，也就是说，在符合法律规定的条件下，即便行为人未经权利人许可而利用其肖像，也不构成对其肖像权的侵害因此，法律有必要设置相应的规则，设定权利冲突时的解决方案肖像权合理使用规则就是法律有效衡平肖像权与其他权利冲突的规则我国法律也规定了著作权、专利权的合理使用规则，其与肖像合理使用规则在功能上具有相似性另一方面，肖像权合理使用制度是出于维护公共利益等目的例如，为依法履行职责国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像在我国司法实践中，有的法院也承认了在一定条件下，相关主体可以合理使用他人肖像例如，在“刘翔与《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司肖像权纠纷案”中，一审法院认为，“刘翔代表国家参加奥运会比赛，进入公共领域的奥运会赛场，其肖像属于与特定意义公共事件相结合的肖像，此时刘翔作为公众人物，肖像权应当受到限制，正当的拍照摄影以及相关的媒体报道使用其肖像均属于合理使用，不构成侵权”ELo在该案中，一审法院认为，被告的行为构成对原告肖像的合理使用此外，肖像权合理使用制度也是社会运行效率的必然要求为了个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人己经公开的肖像，如果对此类行为一概禁止，则正常的科研活动将难以进行在所有的社会环境中，自然人的外部形象都是普遍存在的，因此，在从事特定活动时往往很难避免对肖像权的适用，如果全部要求获得肖像权人的许可，必将大幅降低社会效率需要指出的是，合理使用的范围较广，无论是从比较法上来看，还是考虑我国司法实践的传统，对于合理使用范围的规定事实上都是比例原则的反映，即便行为人有权获利使用他人的肖像，也必须在合理范围内使用，不得过度使用从比较法上来看，对肖像权等人格权的限制的方式和程度要符合合理必要reasonablynecessary”原则囹否则，也可能构成侵权

二、肖像合理使用的具体情形一为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究而使用的他人肖像构成合理使用的必须满足以下儿个要件一是使用的目的限于学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，一般而言，从事学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究活动使用他人的肖像，必须是自用，且不能以营利为目的而一旦该使用中含有商业目的，就不应当适用合理使用的规则例如，在课堂教学中，为了讲述某个历史事件必须要使用某个名人的肖像，或者在发表的论文中引用含有肖像的图片或者为了医学教学展示含有病人肖像的图片等为了科学研究和文化教育的目的，可以在一定范围内使用他人肖像科学文化教育活动有时需要利用个人肖像，所以，许多国家法律规定，基于教育科学文化发展的需要可以合理使用他人肖像旦例如，2001年制定的《加利福尼亚民法典》第3344条规定“任何人采用任何方式或者在任何产品上或商品上使用己故者的姓名、声音、签名、肖像或照片，或者从事商业广告、销售、推销，将对因此而造成的损害承担责任但在下列情况下的使用除外在剧本、书籍、杂志等非从事商业广告或促销广告中使用已故的人的姓名、声音、签名、肖像或照片等；在具有政治和新闻价值的信息中使用”我国《民法典》颁行前，我国司法实践中也承认了肖像合理使用规则最高人民法院在“1990年最高人民法院1990民他字第28号复函”中指出，经研究认为上海科技报社、陈贯一未经朱虹同意，在上海科技报载文介绍陈贯一对重症肌无力症的治疗经验时，使用了朱虹患病时和治愈后的两幅照片，其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚构不成侵害肖像权因此，同意你院审判委员会的意见，即该案由二审人民法院撤销一审人民法院原审判决，驳回朱虹的诉讼请求可见，按照最高人民法院的观点，如果某人未经他人同意而使用他人肖像，“其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的”，则不构成对肖像权的侵害，这就意味着为了科学研究和文化教育的目的而在一定范围内使用他人肖像可成为阻却违法的事由二是必须在特定的范围内使用他人肖像此处的必要范围应当结合特定的使用目的进行判断对于个人学习而言，适用范围就应当仅仅局限于该个人；课堂教学的适用范围应当局限于课堂教学的参与者，即教师与学生；科学研究的范围应当局限于参与科学研究的必要人员超出这些范围的使用，则不再属于肖像的合理使用三是此处的肖像必须限定于肖像权人己经公开的肖像，对于未经肖像权人公开的肖像则不适用本款的规定因此，采用偷拍、偷摄等方式获取他人肖像进行个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究的，并不满足该款的要件，因而不构成合理使用此处之所以要求是肖像权人已经公开的肖像，主要目的仍是在于保证肖像权人自决的权利由于肖像权人已经将其肖像进行公开，这就意味着肖像权人已经行使了公开权，并愿意接受肖像公开的后果而对偷拍、偷摄的肖像而言，权利人并未行使公开权，因此，出于特定目的的使用因为该肖像没有公开而丧失正当性在这种情况下，偷拍、偷摄等行为即便是为了个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，但仍然可能构成对他人肖像权的侵害四是合理使用的方式仅仅局限于〃使用”，而不包括“制作”和“公开”肖像权有多种利用方式，根据《民法典》1018条的规定，肖像权具有制作、使用、公开、许可他人使用等不同的行使方式本项中构成合理使用的方式仅包括使用，制作和公开他人肖像的，即使满足其他要件，也不构成合理使用

（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像新闻报道关系到社会公共利益和人民的福祉，即使是文化娱乐类的新闻报道，也能够满足人们的精神文化生活需要新闻报道自由关系到公众知情权的实现一方面，新闻报道经常需要使用与报道相关的当事人的肖像，许多事件本身是通过现场拍摄来报道的，如果不能利用肖像，则新闻报道将无法进行尤其是在个人的肖像己经融入公共事件之中的情形下对该公共事件进行报道等行为，即便涉及个人的肖像，也不应当构成对个人肖像权的侵害例如，对大型比赛进行实况报道，即便未经运动员的许可而使其出镜，也不应当构成侵权从某种程度上说，为实施新闻报道而使用他人肖像也是出于公益的目的而使用他人的肖像另一方面，合理使用肖像也是为了舆论监督的需要也就是说，在媒体上刊载了某人的相片，只要使用人是出于舆论监督的正当目的而使用他人肖像，作品反映的人和事具有较强的新闻性，这种新闻价值是与公共利益、社会利益相关的旦，且报道的事实属实，评论正当就不应当认定使用人对他人的肖像权构成侵害例如，某个记者拍摄街头打架、斗殴、翻越栏杆、横穿马路等各种不良现象，并予以披露，不能认为该记者构成对他人肖像权的侵害否则就会纵容各种不法行为，损害社会公共利益法律为鼓励舆论监督行为，维护公共利益，应当允许个人在特定情况下出于正当舆论监督需要而使用他人肖像比较法上普遍承认了新闻媒体在新闻报道中对肖像权的合理使用JZL所以，在此情况下，对所涉人物的肖像权应当予以合理限制，即便新闻报道未经许可使用了他人的肖像，一般也不构成对他人肖像权的侵害A本款在借鉴比较法的经验，并总结我国司法实践经验的基础上，规定了为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像的，不构成侵权需要指出的是，此处所说的新闻报道，应该是指为了公共利益所作的新闻报道本款规定事实上是对新闻报道自由这一公共利益和自然人肖像权冲突的规定，也划定了肖像权与新闻报道公共利益的保护边界本款要求新闻报道所制作、使用、公开的肖像必须是“不可避免”的，才能够构成合理使用此处所说的“不可避免”，应当以保持新闻报道的真实性和完整性所必需为标准进行判断J2L所谓不可避免，是指不使用他人肖像就无法完成新闻报道的目的例如，报道庆典活动现场，为表现和反映观众的情绪，就不可避免地拍摄现场参与者的肖像将新闻报道中利用他人肖像局限于“不可避免”的情形，就要求在某些情况下，即使不出现报道对象的肖像也可以完成报道的目的例如，在消费者维权的报道中，完全可以使用将消费者的面部情况采取模糊处理，或对声音采取变声处理等方式，这些方式均不影响报道的完整性因此，对于在新闻报道中使用他人肖像的，应当以“不可避免”为限在实施新闻报道过程中，如果不使用他人肖像虽同样可以完成新闻报道，但将影响新闻的真实性和完整性，那么就应当认为该肖像的使用是不可避免的例如，在关于体育赛事的新闻报道中，为展现球迷的兴奋或悲伤情绪，如果不对球迷的面目表情进行拍摄，就难以传达完整的新闻信息，此时就应当认为构成了肖像权的合理使用但即便行为人的肖像己经融入公共事件之中，如果在该公共事件范围之外未经他人许可而利用其肖像，则应当构成对他人肖像权的侵害例如，截取运动员在比赛中的肖像，并将其运用于商业广告中，即应当构成对他人肖像权的侵害所以，判断某一行为是否构成对肖像权的侵害时，重点应当对合理使用进行准确界定

（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像国家机关在执行公务的过程中也有可能要制作、使用、公开自然人的肖像公权力机关为履行职责而利用他人肖像的方式包括制作、使用、公开所谓制作是指拍摄、录像、绘画他人的肖像，如在通缉令上印上犯罪嫌疑人的照片使用是指不需要征得肖像权人同意而利用其肖像例如，公安机关拍摄正在超速行驶的驾车人、司法机关在诉讼活动中使用当事人的肖像作为证据等公开是指将他人肖像在全社会或者在一定范围内进行公开，无论是通过网络形式还是其他形式，均构成公开，如将逃犯肖像在网络上公开本款规定，公权力机关为履行职责而制作、使用、公开使用他人肖像的，构成合理使用，不构成对肖像权的侵犯例如，通缉犯罪嫌疑人是公权力机关行使职权的行为，也是及时依法打击犯罪的必要方式，对于维护社会公共利益具有重要作用此时，就应当允许公安机关制作、使用、公开犯罪嫌疑人的肖像依据本款，构成合理使用应当符合两个要求一是必须是依法履行职责的行为国家机关从事这些活动时必须是为了执行职务的需要如果是非国家机关从事维护自身利益的行为，则不能构成免责事由例如，某企业将小偷的形象拍摄下来挂在橱窗上并制作成录像，以作禁止他人再行盗窃的宣传笔者认为，企业本身无权从事此种行为，应认定这构成侵害肖像权二是必须是在必要范围内制作、使用、公开他人肖像所谓必要范围，是指在能够实现依法履行职责目的的情况下，要在最小范围和最轻程度上制作、使用、公开他人肖像例如，能够只是内部使用的就不应向社会公开，能在小范围内公开的就不应向全社会公开，能在系统内部公开的就不应在网络上公布本款必须要在必要范围内进行，这实际上反映了比例原则的要求国家机关行使公权力关系到公共利益的实现，有可能要制作、使用、公开自然人的肖像，但这并不意味着要对个人权利进行完全的限制应当仅仅在符合比例原则要求的范围内，限制自然人肖像权的行使超出比例原则要求的行为，因为不满足“必要范围”这一要件，应当承担肖像权的侵权责任

（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖彳此种情形是指拍摄特定公共环境不可避免地制作、使用、公开他人肖像例如，为了拍摄某一庆典活动现场，就难免对参与庆典活动的观众进行拍摄，这就构成对肖像权的合理使用此处所说的公共环境包括私人场所之外的场景、地点、建筑物外观等某人出现在公共场所，参加集会游行、庆典、观看体育比赛等，他人未经本人同意而拍摄公共场所的场景如果涉及某人的肖像，但该人物的肖像在场景中并不突出，也构成合理使用正如有学者指出的“基于人群共处相互容忍的必要，及社会之利益，肖像权的保护应受限制阻却违法，如拍摄公众人物、参与游行集会、仪式或意外灾变重大事故之人的照片，或拍摄风景、建筑、街道，而以人物为其点缀”些为展示特定公共环境而对肖像权进行限制应当具备几个条件一是肖像权人必须要出现在公共场所，参加集会游行等活动如果没有出现在公共场所而是在私人空间内，他人拍摄则构成对肖像权的侵害本条仅限于展示特定“公共”环境，即必须发生在公共场合因为在公共场合，肖像权人己经可以预期到其形象可以为他人所看见对于自己并不希望被公共所看见的一而，权利人往往也不会在公共场合中展现，所以，在公共场合中，权利人的肖像权需要受到一定的限制ML因此，适用本款需要注意，本款所规定的公共环境的展示应当以公共环境为中心，而不是以个人为中心如果利用他人的肖像只是为了展示该自然人的特征或状态，则并不属于本款的范畴二是拍摄他人肖像不是为了单纯拍摄他人肖像，而是为了拍摄事件，人物仅仅是点缀在照片中的人物必须是不特定的人，人物只是背景或者点缀拍摄者并不是为了表明某人而是为了报道某个事件例如，在“叶某江诉云南长基房地产开发有限公司等肖像权案”中法院认定单纯为了新闻报道而对原告进行拍摄，并不构成对肖像权的侵害上L三是符合比例原则这就是说，在使用和公开他人肖像时，应当尽可能避免对他人肖像权的侵害只有是“不可避免”地要使用或公开他人肖像，才具有正当性不可避免是指不利用他人肖像就不可能达成展示特定公共环境的目的例如，为展现某公园或广场的全民健身环境，就必须拍摄在该公园或广场运动的人群

（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为本款属于兜底条款肖像权在行使中，因各种原因都会发生与公共利益等的冲突，而合理使用的情形也不胜枚举因此，有必要设置兜底条款，使合理使用的情形保持开放性，以适应未来发展的需要对于此类开放的情况主要有两种情形•是为维护公共利益而制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为如前所述，肖像权与公共利益保护时常发生冲突，此时，对公共利益的保护应当优先于对肖像权的保护公共利益是一个范围非常宽泛的概念，如果制作、使用、公开他人肖像是为了公共利益，则可以合理使用公众人物肖像权的限制应当以其肖像与社会公共利益相联系为前提，如果其肖像仅仅涉及权利人的私人生活，则不得限制其肖像权例如，偷拍名人的家庭生活的照片即便该照片与社会公共利益没有联系，也可能构成侵害肖像权但即使为了公共利益而制作、使用、公开肖像，如果不是“不可避免”或“必要”的，事实上并未产生两种权利的冲突，此时并不构成肖像的合理使用虽然该款并未加入“不可避免”或“必要范围”的要件，但该条关系到公共利益保护与个人人格权保护的冲突问题，过分扩大公共利益的概念将导致个人人格权遭受不当侵害，因此，在解释上，应当遵循同类解释的规则，将维护公共利益的行为限定为与前述四点具有相当性的行为二是为维护肖像权人合法权益而制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为肖像权与肖像权人的其他合法权益冲突时有发生，例如，个人离家不归、杳无音信，家属和有关组织在报纸和公共场所刊登载有其肖像的寻人启事等再如，在诉讼过程中，当事人为主张自己的权利、证明案件的事实，而在举证中涉及有关个人的肖像因此，肖像权人失踪可能威胁生命、健康权时，张贴寻人启事以找寻肖像权人不应构成肖像权侵权由于为维护肖像权人合法权益而制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为，难以全部列举，因而需要规定兜底条款撰稿人王利明张红.肖像权保护中的利益平衡.中国法学，

20141.NeethIingJMPotgieterPJVisserNeethIingslawofpersonaIityLexisNexisSouthAfrica2005pp.243-

244.北京市海淀区人民法院2005海民初字第2938号民事判决书NeethIingJMPotgieterPJVisserNeethIingslawofpersonaIityLexisNexisSouthAfrica2005pp.243-

244.赵徽.浅谈我国肖像权保护中的“合理使用”问题.天津市政法干部管理学院学报

19994.赵徽.浅谈我国肖像权保护中的“合理使用”问题.天津市政法干部管理学院学报

19994.陈静.大众传播中的肖像权利研究.北京中国传媒大学出版社，201253-

54.张红.人格权各论.北京高等教育出版社，2016:

206.刘士国.中华人民共和国人格权法律条文建议附理由.北京中国法制出版社

2017160.王泽鉴.侵权行为法:第1册.北京北京大学出版社，2001137-

138.吉尔摩等.美国大众传播法判例评析.梁宁等译.北京清华大学出版社，2002:

237.云南省昆明市中级人民法院2008昆民三终字第941号民事判决书第一千零二十一条【肖像许可使用合同的解释规则】当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释本条主旨本条规定的是肖像许可使用合同的解释规则相关条文《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”理解与适用

一、肖像许可使用合同的概念和特征本条是对肖像许可合同的解释规则的规定所谓肖像许可使用，是指权利人通过合同的方式，许可他人在约定的期限和范围内使用其肖像肖像的许可利用的实现方式往往需要通过合同来进行，比如，权利人授权许可他人商业化使用自己的肖像，在肖像许可利用授权许可合同中就需要以不侵害权利人的肖像权为前提就肖像许可使用合同而言，被许可人应当按照约定的期限和方式使用他人肖像，否则不仅构成违约，也构成对他人肖像权的侵害例如，在“任达华与海南正大汇龙房地产开发有限公司肖像权纠纷上诉案”些中，法院认为被告仅与原告签订《演出协议书》，而没有签订肖像权许可使用合同，其利用原告肖像的行为己经超出许可使用的范围，故构成侵权，其应当承担侵权责任就本质上而言，肖像许可使用合同也是一种典型的合同类型，但是这并不意味着，人格权法不能对其作出规定，因为肖像许可使用是肖像权的具体行使方式，正如建设用地使用权是物权法的调整对象一•样，肖像许可使用合同也理应受到人格权法的调整相反，正是因为肖像许可合同本质上属于合同，所以有关肖像许可使用合同的成立、生效等的规则理应适用合同法总则的有关规定，但是肖像许可使用合同不同于财产权交易合同，故无法简单适用合同法的规则应当由人格权法对肖像权等人格权许可使用合同的特殊规则作出规定换言之肖像许可使用合同事关人格利益的利用，这就需要在涉及合同解释、合同解除以及限制可许可利用的人格权益范围等方面构建诸多特殊的规则，因而不能完全适用合同法的规则从法律适用角度来看，在人格权编对肖像许可使用合同作出特别规定的情形下，肖像许可使用合同的规则可视为是合同法的特别规则，按照〃特别规范优于一般规范”的法理，理应优先适用人格权编的相关规定一般认为，肖像许可使用合同主要具有如下特征第一，当事人是许可人与被许可人，许可人是肖像权人有观点认为，只有所谓“名人”才能对其肖像进行许可利用，一般人难以对其肖像进行许可利用笔者认为，此种观点并不妥当因为一方面，随着自媒体的发展，所谓“名人与普通人往往难以区分，将肖像许可利用的主体范围限于“名人〃并不妥当另一方面，与所谓“名人”肖像相比，普通人肖像所包含的经济价值虽然相对较低，但其仍然可以成为商业利用的对象从实践来看，不仅是“名人”的肖像，普通人的肖像也可以成为许可利用的对象例如，将他人的私人活动直播到网上可以成为商业利用的对象；再如，未经许可抓拍某人在公共场所的形象，用于制作相关的作品、广告等，显然也是对其肖像的一种利用第二，许可利用的客体具有特殊性肖像许可使用合同的客体是肖像利益，这就是说一方面，权利人是针对其人格利益而并不是财产的利用作出许可，所以其不同于一般的财产转让合同同时，肖像许可合同的客体是肖像利益，而不是整个肖像权，因为虽然肖像权具有很强的人身专属性，不能整体转让，但肖像利益是可以许可他人进行利用的第三，对许可期限应当进行一定限制人格权许可使用一般都有一定的期限限制，当事人应当在合同中对人格权许可使用的期限作出约定被许可人仅可在许可使用的期限内利用权利人的人格权如果当事人未在合同中明确约定人格权的许可使用期限，则双方当事人应当有权随时解除合同，当然，当事人解除合同时应当在合理的期限之内通知对方诚如上文述，肖像权只能许可使用而不能转让，这就决定了肖像许可使用合同必须有一定的期限限制否则将可能导致肖像许可使用合同异化为肖像权的转让合同，并最终有损于肖像权人的合法权益第四，许可使用的方式人格权许可使用合同的当事人对于人格权的许可使用通常都要明确约定肖像使用的具体方式，例如，许可肖像在他人的特定商品包装上使用、在特定商品或服务的广告中使用等当事人还可以在合同中对人格权许可使用的具体方式作出约定，即被许可人究竟是独占性许可使用还是非独占性许可使用例如，被许可人是饮料的生产商当事人可以约定，人格权人不得许可其他饮料的生产商使用其人格权如果当事人明确约定被许可人对人格权人的人格权享有独占性使用权，则人格权人即不得再次许可他人利用其人格权，否则将构成违约从保护人格权人的利益出发，如果合同条款就许可使用的范围约定不明确，则应当对该条款作有利于人格权人一方的解释第五，许可合同不具有可转让性肖像许可合同的被许可人应当在许可使用的范围内利用他人肖像，而不能将该使用权予以转让；在肖像权人同意转让的情况下，宜将此解释为肖像权人与他人达成了新的肖像许可使用合同有观点认为，人格权许可使用仅能使被许可人享有债权，并不符合现代社会对人格要素使用的要求，也与人格权的积极使用、收益权能不相符合，因此，我国立法应当承认具有物权性质的人格权使用权ML对此，笔者认为此种主张虽然有利于保护被许可人的利益，但其也可能使相关人格标志的利用脱离权利人的控制，从而不利于保护个人的人格尊严因此，被许可人应当在合同约定的期限内、按照合同约定的方式对肖像加以利用，否则将构成对他人肖像权的侵害第六，许可合同是不要式的这就是说，肖像许可使用合同可以采取口头形式、书面形式以及其他形式民法典人格权编一般规定一章中关于人格利益许可使用规则的规定可以看作是对人格利益许可使用的一般规定，而在肖像权一章中关于肖像许可使用规则的规定则是关于人格利益许可使用合同的特殊规定，二者共同构成了完整的人格利益许可使用合同规则体系

二、肖像许可使用合同的解释《民法典》第1021条规定，“当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释”，这就确认了肖像许可合同的解释规则所谓合同解释，是指对合同及其相关资料的含义所作出的分析和说明旦即法官和仲裁员依据一定的事实，遵循有关的规则，对合同的内容和含义作出准确的说明合同是当事人通过合意对其未来事务的安排，然而，由于当事人在订立合同时，即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能对未来发生的务种情况事先都作出充分的预见，并在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现条款不明确、不具体，甚至出现漏洞，都是在所难免的肖像许可使用合同也可能出现用语不明、含糊不清，合同的内容有遗漏，理解产生分歧等问题，因此有必要进行解释《民法典》第1021条首先借鉴了《著作权法》第27条的规则《著作权法》第27条规定“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使”制定本条的基本价值理念是对人格权进行特殊保护在《著作权法》中，在双方签订了著作权许可使用或转让合同后，受许可人或受让人仅能行使合同中明确约定的著作权利这事实上就是规定了著作权许可使用或转让合同在有关许可或转让内容条款的解释上，有利于著作权人的规则本条款扩大了《著作权法》仅限于转让权利内容的规定，规定“关于肖像使用条款的理解有争议的”，均应当作出有利于肖像权人的解释从而确立了争议的解释规则本条作出此规定的原因如下第一，进一步强化对权利人人格利益的保护，体现了人格权优于财产权受保护的立场在肖像权许可使用合同发生争议的情形下，对被许可人而言，其取得的是合同债权，属于一项财产权而肖像权人受到限制的，则是作为人格权的肖像权的行使，与人格尊严密切相关由于人格权相较于财产权处于较高位阶，因而在人格权与财产权发生争议时，应当优先保护人格权因此，在当事人就肖像使用条款的理解产生争议时，应当作出有利于肖像权人的解释需要指出的是，人格权的优位并不损害当事人地位的平等，当事人的法律地位仍然是平等的，只不过因为权利效力的不同，即基于利益衡量的考虑而对人格权和财产权进行区别对待第二，维护个人人格尊严人格尊严是指人作为法律主体应当得到承认和尊重人在社会中生存，不仅要维持生命，而且要有尊严地生活故此，人格尊严是人之为人的基本条件，是人作为社会关系主体的基本前提由于肖像权直接关涉个人的人格尊严，因而，如果当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议，则作出有利于肖像权人的解释更有利于维护个人的人格尊严第三，肖像权许可使用合同中当事人双方可能存在谈判能力的不同在肖像权许可使用合同中，肖像权人作为自然人，其合同的对方当事人大多为法人双方虽然是平等的民事主体，但是在谈判过程中具有明显不平等的经验、能力等因此，为平衡当事人双方的利益在当事人就肖像使用条款的理解有争议时，应当作出对肖像权人有利的解释当然，在作出有利于肖像权人的解释时，也要遵循合同解释的一般规则对于合同没有约定或约定不完备的事项，不得采用类推或扩张适用某些条文的适用范围的方法作出对肖像权人不利解释例如，在肖像权许可使用合同中约定了使用人的免责条款，对免责范围的解释，应当尽可能严格如果该免责条款并未指明是免除合同责任还是侵权责任，因侵权责任具有一定的强制性，常常涉及公共秩序，故应尽可能地不使当事人通过协议而免责此外在格式条款中，有时将具体事项一一加以列举最后用“其他或“等等”等字样加以概括规定，对于“其他”或“等等”所包含的事项，应解释为与先前所列举的具体事项属于同一种类如果合同条款的内涵是明确的，即按照社会一般人的理解只能做某种解释时，肖像权人不能在该解释方案之外故意曲解合同条款并主张有利于自己的解释撰稿人王利明海南省高级人民法院2013琼民三终字第59号民事判决书黄芬.商品化人格权的定限转让.河北法学，

20171.崔建远.合同法修订本.北京法律出版社，

2000324.第一千零二十二条【肖像许可使用合同的期限与解除】当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失本条主旨本条是关于肖像许可使用合同解除的规定相关条文《民法通则》第100条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”理解与适用

一、肖像许可使用合同未规定许可使用期限的可随时解除依据本条规定，对肖像许可使用合同而言，如果当事人在肖像许可使用合同中明确约定了期限，在合同规定的期限内，合同对当事人具有拘束力，在合同有效期限内，任何一方当事人均不得擅自解除合同例如，在〃广州艺讯演出经纪有限公司诉周某委托合同纠纷案”中，被告许可原告在报纸杂志之上使用其照片进行广告宣传，许可期限为一年在未到一年时，被告认为原告存在违约使用肖像的行为，但是不能举证证明被告主张解除合同，原告诉至法院法院审理认为，虽然被告不能证明原告存有违约行为，但是被告仍然可以主张解除合同，且应当对给原告造成的损失进行损害赔偿址只有在当事人没有就许可使用期限作出约定，或者约定不明的情况下，当事人才享有随时解除合同的权利关于人格利益许可使用合同的解除，从比较法上看，有的立法规定了权利人一方享有任意解除权例如，欧盟《一般数据保护条例》第7条第3款规定“数据主体有权随时撤回其同意同意的撤回不应影响在撤回前基于同意作出的合法数据处理在作出同意前，数据主体应被告知上述权利撤回同意应与作出同意拥有同样的难易度”依据该条规定，在个人允许他人利用其个人信息的情形下，个人有权随时撤回其同意，由于个人在同意他人利用其个人信息时，其意思表示并不存在瑕疵，因而，该条所规定的“撤回”并非合同的撤销，而应当将其解释为合同的解除这也意味着，在个人信息利用的情形下，不论当事人是否约定了许可使用期限，权利人一方均有权任意解除合同此种规定有利于保护个人的人格尊严即在人格权益许可使用合同履行过程中，个人的价值观等可能发生变化，其可能不愿意继续履行许可使用合同，此时，有必要允许其解除合同，当然，权利人在解除合同后，应当赔偿对方的损失但从我国《民法典》第1022条的规定来看，其仅规定了在当事人没有约定许可使用期限或者约定不明确的情形下，当事人有权解除合同，这也意味着，在当事人明确约定了肖像许可使用期限时，当事人仍应当按照合同严守原则的要求，严格履行合同，不得擅自解除合同，这就对当事人单方解除合同的权利作出了限制《民法典》第1022条之所以规定当事人合同未规定许可使用期限的可随时解除，主要是基于如下理由一方面，在当事人没有约定肖像许可使用期限或者期限约定不明确时，此类合同在性质上属于不定期合同，就不定期合同而言，当事人对合同的存续期限并没有长远的预期，因此，即便允许当事人解除合同，也不会对其合理信赖造成损害而且从本条规定来看，当事人在行使合同解除权时，应当在合理期限之前通知对方，其目的也在于减少当事人因合同解除而遭受的损失另一方面，肖像许可使用合同在性质上属于继续性合同，在未约定期限或约定不明的情形下，如果不赋予当事人解除合同的权利，可能使继续性的给付不断延续，对肖像权人而言，合同的长期延续可能损害其个人自由，允许此类合同无限延续，也会增加当事人的履约风险土因此，如果合同未规定许可使用期限，应当允许当事人可随时解除合同还应当看到，此种规定有利于强化对个人人格尊严的保护在当事人没有在合同中明确约定肖像许可使用合同的期限，或者期限约定不明时，从保护个人人格尊严出发，不宜使个人长期受合同关系的拘束有观点认为，对人格权许可使用合同而言，虽然也需要坚持鼓励交易的价值目标，但人格权的许可使用更应当注重保障个人的人格尊严，而且在鼓励交易的价值与保障个人人格尊严的价值发生冲突时，要优先保障个人的人格尊严J2L此种观点值得赞同人格权不同于财产权，对财产权交易合同而言，出于鼓励交易的目的，应当对合同的法定解除事由进行严格限制，但是对人格权而言，与鼓励交易相比，更应当注重对个人人格权的保护，解除权是当事人以单方的意思使合同效力终止的权利，人格权与个人的人格尊严具有密切关联，如果继续利用有损于个人人格尊严，为了维护尊严，就应当允许解除合同因此，不应当仅以鼓励交易为山而严格限制人格权许可使用合同的法定解除条件相反，从强化对人格权的保护出发，应当尽量放宽人格权许可使用合同中人格权人依法享有解除权的法定解除条件依据该条规定，当事人行使解除权应当符合如下条件第一，当事人未在合同中约定肖像许可使用期限，或者约定的期限不明确例如，当事人虽然在合同中约定了肖像许可使用的具体事项，但并没有约定肖像许可使用的具体期限从实践来看，当事人在订立肖像许可使用合同时，通常会明确约定肖像许可使用的起止日期该起止日期之间的期限即为肖像许可使用的期限在此需要讨论的是，如果当事人没有在合同中明确约定肖像许可使用的期限，但当事人约定需要完成某特定事项，完成特定事项的时间也应当属于当事人约定的肖像许可使用期限例如，在“王某某与德清县新闻传媒发展中心，浙江德清农村合作银行肖像权纠纷案”中，德清县新闻传媒发展中心与浙江德清农村合作银行联合举办“2010德清年画宝宝”大赛，并通过网络、报纸等宣传形式发布了活动介绍，明确告知本次大赛共选拔“封面宝宝”一名，“月份宝宝”十二名，并将使用该十三名入选宝宝的照片制作“2010德清年画宝宝”挂历，入选宝宝将免费拍摄照片，并获得挂历十本及若干奖金王某某报名参加本次大赛，并被评选为第二名，后王某某要求退出比赛JiL在该案中，按照当事人的约定，王某某应当接受拍摄，并允许他人在挂历中使用其照片，虽然当事人没有明确约定肖像许可使用的期限，但按照约定，其应当完成接受拍摄等事项，这实际上也确定了肖像许可使用的期限，该期限即为相关事项完成之时，此种情形并不构成肖像许可使用期限没有约定或者约定不明的情形第二，一方当事人行使了任意解除权在当事人没有约定肖像许可使用期限或者约定不明的情形，要产生合同解除的效果，还要求当事人必须行使了合同解除权任意解除权是一种形成权所谓形成权，是指基于行为人单方的意思表示就可以发生某种法律效果的权利也就是说，在该条所规定的情形下，只要当事人单方面作出了解除合同的意思表示，在当事人所发出的解除合同的通知到达对方当事人时，即可产生合同解除的法律效果当然，如果接收通知的一方对对方当事人解除合同有异议的，其有权在合理期限内提出解除异议，由法院最终确定合同能否解除从《民法典》第1022条的规定来看，在肖像许可使用合同中，该条并没有将合同任意解除权仅赋予人格权人，任何一方当事人均可解除合同第三，必须在合理期限之前通知对方从《民法典》第1022条的规定来看，在肖像许可使用合同中，当事人在行使任意解除权解除合同时，应当在合理期限之前通知对方法律作出此种规定主要是为了给接收解除通知的一方一定的准备期限，如寻找新的订约对象，或者预留出作出合同解除安排的时间等，以尽量减少其因合同解除而遭受的损失关于行使解除权的一方当事人应当在何种期限内通知对方当事人该条并没有作出明确规定，这就需要根据合同履行的具体情况予以判断一般而言，当事人的通知期限应当使对方当事人有充足的时间作出合同解除后的各种安排，以尽可能减少其因合同解除而遭受的损失至于当事人行使任意解除权的法律后果，该条并没有作出具体规定，但从该条规定来看，在当事人没有约定肖像许可使用期限，或者期限约定不明的情形下，如果当事人在解除合同之前的合理期限内通知了对方当事人，则即便造成对方损害，行使解除权的一方也不应负有赔偿责任同时，鉴于肖像许可使用合同属于继续性合同，所以，合同解除原则上不具有溯及既往的效力，其仅向将来发生效力因此，合同解除后，当事人双方并不负有恢复原状的义务

二、合同虽然明确规定了许可使用期限，但有正当理由的，也可解除依据本条第2款的规定，“当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失”这就对有正当理由解除肖像许可使用合同的规则作出了规定，即合同虽然明确规定了许可使用期限，但肖像权人在有正当理由的情形下，可以单方面解除肖像许可使用合同肖像权人基于正当理由解除许可合同的理由从比较法来看，不少国家的判例和学说确认了肖像权人基于正当理由解除许可合同按照德国司法实践的立场，许可使用合同Lizenzvertrag是继续性合同卫因此，学界有观点认为，就姓名权的许可使用合同而言，即使合同当事人双方没有约定解除权、终止权，该许可使用合同仍然可以依据《德国民法典》第314条基于重大事由而终止旦如何认定存在一项可以终止许可使用合同的重大事由，需要在个案中结合各种情况来进行利益衡量从而判断维持合同关系不再具有期待可能性JZL不过，由于《德国民法典》第314条本身没有对什么是重大事由作进一步的界定，因而，重大事由的具体化通常需要结合具体的合同类型来判断一般来说，重大事由的判断，不以一方当事人具有过错为要件，一方当事人具有过错也不足以构成重大事由如果不可期待一方当事人继续受领或享有对方提出的给付，造成这一后果的事由也不属于该一方当事人的责任范围，即一方当事人并不能影响或阻止这一后果的发生，那么，这就构成终止合同的重大事由JZL依据该条规定，如果合同明确规定了许可使用期限，仅肖像权人享有合同解除权，这与第1款所规定的任意解除权不同当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，双方当事人均享有解除合同的权利，而第2款所规定的合同解除权仅肖像权人享有，被许可人一方无权解除合同，这表明在人格权与他人财产权利发生冲突的情况下，法律原则上将优先保护人格权的立场单方解除权本质上是为了强化对人格权的保护，体现了人格权较之于财产权处于更优越的地位有学者认为，如果被许可人的行为影响权利人人格发展的需要，则为了满足人格权人人格利益自治的需要，应当允许其解除合同旦虬在具备重大正当事由的情形下，人格权人应有权解除合同，此种重大事由主要是指人格权人价值观的变化，或者是被许可人的行为侵害了权利人的一般人格权上L也就是说，即便当事人在合同中明确约定了肖像许可使用的期限，但如果行为人对权利人肖像的利用“影响权利人人格发展的需要”，或者侵害了其人格尊严，或者人格权人的宗教信仰或政治观念发生了变化，使继续履行合同将有损其人格尊严，则应当允许其依法解除合同口虬例如，肖像权人为了改变自身的形象，重新树立自己健康、阳光的形象，而不再希望自己的肖像被用于药品广告的宣传，则应当认为构成符合本条的规定，可以行使解除权本条第2款是出于对人格权特殊保护的目的本条赋予权利人单方解除权，是为了保障个人的人格尊严，维护其对人格利益的控制体现了权利人对其人格利益的支配与此同时，以“正当理由”对人格权人的这一权利进行限制，则更好地平衡了合同各方当事人的权益

（二）肖像权人基于正当理由解除许可合同的条件肖像权人基于正当理由解除许可合同应当符合如下条件当事人对肖像许可使用期限有明确约定从该款规定来看，肖像权人有正当理由解除合同适用于当事人对肖像许可使用期限有明确约定的情形，如果当事人没有在合同中约定肖像许可使用期限，或者所约定的许可使用期限不明确，则依据该条第1款的规定，双方当事人均有权随时解除合同，肖像权人解除合同时并不需要有正当理由因此，该条第2款对有正当理由解除合同的条件进行了进一步限定，即仅在当事人明确约定肖像许可使用期限的情形下，才适用肖像权人有正当理由解除合同的规则肖像权人有正当理由依据该款规定，在当事人明确约定了肖像许可使用期限的情形下，肖像权人仅在有正当理由的情形下才能解除合同，从立法目的判断，此处的正当理由即对人格权人单方解除权的限制，是为了防止权利的滥用，是诚信原则的延伸问题在于，如何理解该条所规定的“正当理由”？该条并没有明确规定，笔者认为，肖像权人的正当理由包括以下几个方面一是被许可人对肖像权的使用达到不合理的程度，已经构成了对肖像的丑化、侮辱例如，按照约定，肖像应当用于药品广告，但受许可人将其用于性病治疗广告，严重影响了肖像权人的良好形象二是受许可人对肖像权的使用，可能给肖像权人带来严重的损失，如商家与明星订立肖像权许可使用合同，但是商家的广告违反反不正当竞争法，明星继续代言会给自己带来严重经济损失三是肖像权人个人的价值观念转变个人价值观念的转变也属于该条所规定的“正当理由”，也就是说，在肖像许可使用合同履行过程中，如果权利人的价值观念发生变化，例如，权利人在订立肖像许可使用合同时，其愿意将其肖像用于商业广告，但随后其价值观念发生变化，不愿意其肖像出现在商业广告中，此时，应当允许其解除合同，以维护其人格自由在考虑肖像权人的正当理由时，还需要考虑受许可人的违约行为，受许可人的违约可以有两种情形，即轻微违约与根本违约，在受许可人未按时支付许可使用费达到根本违约的程度时，权利人可以基于合同法定解除的一般规则解除合同，而没有必要援引该条规定解除合同如果仅仅是轻微违约，就不应当解除合同从该条文整体上来分析可知，赋予肖像权人单方解除权，有利于充分保护肖像权，解除权是当事人以单方的意思使合同效力终止的权利，人格权与个人的人格尊严具有密切关联如果继续利用有损害个人人格尊严，为了维护尊严，就应当允许解除合同笔者认为，该条所规定的“正当理由”既包含前述学者所言的“影响权利人人格发展的需要”，也应当包含其他一切导致人格尊严受损的情形肖像权人有正当理由解除合同的规定，明确了肖像权优位于财产权的价值取向，强化了优先保护人格权的精神在合理期限之前通知对方依据民法的一般规则，对于未定期限的继续性合同，通常赋予当事人通知解除权3因此《民法典》第563条第2款专门规定“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”本条即是对于这一规则在人格权许可使用合同中适用的确认从该款规定来看，即便肖像权人有正当理由解除合同，其也应当在合理期限之前通知对方，这主要是为了给对方必要的准备时间，尽量减少对方因合同被解除而遭受的损失问题在于，如果肖像权人没有在合理期限之前通知对方其将要解除合同，则在其发出解除合同的通知后，能否产生合同解除的效力？对此有两种不同观点，一种观点认为，即便肖像权人没有在合理期限之前通知对方，其也有权解除合同，但因此造成对方当事人损失的，肖像权人应当赔偿该损失另一种观点认为，如果肖像权人没有在合理期限之前通知对方当事人，则其解除合同的条件并不具备，其发出的解除合同的通知也不应当产生合同解除的效力笔者赞同后一种观点，即肖像权人在合理期限之前通知对方当事人是其行使解除权的条件，因为从该款规定的文义来看，应当将该款第一句解释为关于合同解除条件的规定，第二句是关于肖像权人解除合同不当造成对方损失赔偿责任的规定，按照此种理解，肖像权人“在合理期限之前通知对方是其行使合同解除权的基本条件之一据此，如果肖像权人没有在合理期限之前通知对方其将要解除合同，则其所发出的解除通知将无法产生合同解除的效力在合同解除后，对当事人将失去拘束力，但鉴于肖像许可使用合同属于继续性合同，因此，合同解除在原则上向将来发生效力同时，依据该条规定，因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失法律之所以作出此种规定，是因为虽然肖像权人是依法行使解除权，且有正当理由解除合同，但其毕竟是在合同履行期届满前解除合同，提前解除将给对方造成一定的损失，这些损失主要包括一是为继续履行合同己经投入的费用；二是为准备合同履行而支出的费用但依据上述规定，如果是可归责于对方的原因导致肖像权人解除合同，则肖像权人解除合同时，即便造成对方当事人损失，其也不负担损害赔偿责任例如，在被许可人一方对肖像权人的肖像进行不当利用时，肖像权人有权解除合同，即便因合同解除造成对方当事人损失，其也无须赔偿当然，如果被许可人因合同解除而遭受的损失是可归责于肖像权人的原因造成的，则肖像权人应当予以赔偿（撰稿人王利明）广东省广州市天河区人民法院2008天法民二初字第199号判决书王文军.论继续性合同的解除.法商研究，

20192.⑶廖焕国.论人格权许可使用合同的法定解除——兼评民法典各分编草案第八百零

二、八百零三条.暨南学报哲学社会科学版，

20198.浙江省湖州市中级人民法院2010浙湖民终字第458号民事判决书BeckOKBGB/Lorenz

52.Ed.

1.

11.2019BGB§314Rn.5;MuKoBGB/Gaier

8.Auf

1.2019BGB§314Rn.

8.MuKoBGB/Scker

8.Auf

1.2018BGB§12Rn.

89.BT-Drs.14/

6040178.BeckOKBGB/Lorenz

52.Ed.

1.

11.2019BGB§314Rn.

8.MuKoBGB/Gaier

8.AufI.2019BGB§314Rn.

17.姚辉.人格权法论.北京:中国人民大学出版社，2011:

395.刘召成.人格许可利用权的教义学构造.清华法学，

20143.HuwBeverley-SmithAnsgarOhlyAgnesLucas-SchIoetterPrivacyPropertyandPersonaIity:CivilLawPerspectivesonCommerciaIAppropriationCambridgeUniversityPress2005p.

137.王文军.论继续性合同的解除.法商研究，

20192.第一千零二十三条【姓名、自然人声音等许可使用参照适用肖像许可使用规则】对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定本条主旨本条对肖像许可使用规则准用于其他人格利益的规则作出了规定相关条文《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像《民法通则意见》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为理解与适用

一、对姓名等的许可使用参照适用肖像许可使用的规定

（一）对姓名等的许可使用参照适用肖像许可使用的规定的原因从本条第1款规定来看，肖像许可使用规则可以准用于姓名等人格利益的许可使用，将肖像许可使用规则扩张适用于其他人格利益，这就意味着关于肖像权许可使用的规则不仅适用于肖像，实际上还为人格权的许可使用确定了一般性的规则，从而弥补了我国现行立法在这方面规定的不足该条使许可使用制度可以适用于肖像以外的其他人格利益，具有重要意义该条之所以规定对姓名等的许可使用参照适用肖像许可使用的规定，主要原因如下第一，有利于回应时代发展需求传统社会中，社会形态比较简单，对人格权更为注重保护而非利用；随着社会的发展，对肖像、姓名、声音、个人信息等的利用凸显出来，各种利用现象层出不穷，尤其是对个人信息的利用十分普遍，人格权编中关于人格利益许可利用的规定协调了个人信息保护与利用关系，有利于我国数据产业的发展和国家整体战略的推进十九届四中全会决议中提到，建立健全运用互联网、大数据、人工智能等技术手段进行行政管理的制度规则推进数字政府建设，加强数据有序共享，依法保护个人信息该条对姓名等的许可使用参照适用肖像许可使用的规定，为个人信息等人格利益的利用提供了法律依据第二，有利于保护个人人格尊严人格利益的利用和人格尊严保护并非截然对立的两个层面，人格尊严也包括对人格利益通过自己的意志自主利用，他人不得未经许可而利用，这本身就是保护人格尊严的重要方式同时人格权编也基于人格尊严保护的要求，规定了对肖像权人等人格权人的特殊保护规则，更有利于强化对人格尊严的保护，避免因利用而损害人格尊严在利用中，对于涉及人格利益和财产利益的冲突，尤其在解释、解除等问题上，人格权编作出特殊规定，更有利于在人格利益和财产利益的冲突中，注重对人格利益的保护因此，该规定能够更好地实现保护人格尊严的宪法要求换言之，人格的许可利用虽然属于商品化利用，但其并不会有损个人尊严，相反，这恰恰是对个人自由的尊重，是对私法自治的尊重，只要这种许可利用本身不违反社会的善良风俗与公共道德，就是值得肯定的，是对个人人格尊严的最大尊重第三，有利于协调对个人信息的保护与利用的关系由于个人信息等人格利益具有极高的利用价值，所以法律有必要鼓励对个人信息的利用但在大数据时代，数据开发和利用也会给个人信息保护带来巨大威胁，尤其是在数据开发、数据流通、数据共享过程中，个人信息泄露的现象频频发生因此，各国都普遍地寻求数据流通和人格权保护之间的平衡美国传统上更注重个人信息利用，以促进数据产业的发展，而欧盟更注重个人信息保护但现在出现了共同的趋势，即在数据的开发、共享中，普遍重视对个人信息的保护因此，人格权编既要重视对个人信息等人格利益的保护，同时也要注重对个人信息的利用，两者应当实现有效的平衡，无论只强调哪一个方面，都是不妥当的因此，在规定个人信息等人格权益的保护同时，应当通过许可利用制度，鼓励对个人信息等人格利益的利用，从而有效实现保护与利用之间的平衡第四，构建人格利益许可利用的制度体系依据该条规定，对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定人格权编关于肖像许可使用合同的相关规定，不仅可适用于肖像，还可以适用于姓名，《民法典》第993条规定“民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外”该条是规定了许可使用的一般条款，其中就规定了姓名，两条可结合起来理解，第1023条可以说是第993条的具体化，两者共同构建了许可使用制度的体系

（二）参照适用肖像许可使用的有关规定的范《民法典》第1023条第1款规定“对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定”依据该规定，人格权编对肖像许可使用合同相关规则不仅适用于肖像，还适用于其他的人格权益，具体包括以下内容一是姓名的许可使用姓名是个人的标志，代表了某个特定人，姓名权具有强烈的专属性，姓名始终与个人人格联系在一起，不可在整体上作为财产加以转让，但在市场经济社会，自然人的姓名，特别是名人的姓名，体现了一定的财产利益，具有一定的商业价值，姓名的使用可以对产品和服务产生一定的广告或促销作用例如，将某人的姓名作为商标、为某个企业命名，或以某人的名义从事项目研究、做广告宣传等因此，姓名权人有权许可他人对其姓名进行利用二是隐私隐私权虽然主要是一种消极防御性的权利，但在特殊情形下，也具有积极利用的权能，如权利人允许他人公开其隐私，或者允许他人将其隐私编写成个人传记等进行销售，此种情形既属于隐私的公开，也应当属于隐私的积极利用三是个人信息在互联网、大数据时代，个人信息的许可使用是个人信息利用的主要方式，也是大数据产业发展的基础，个人允许他人收集、利用其个人信息，本质上就是许可他人对其个人信息进行利用个人信息的共享实际上也是个人信息的再次许可使用四是个人的声音、形体动作等随着市场经济的发展，个人的声音、形体动作等，如果具有可识别性，具有利用的价值，也可以成为许可使用的对象例如，个人可以许可他人在其商品的包装或者服务的广告宣传中使用其特有的形体动作五是死者姓名、肖像等人格利益自然人死亡后，虽然其民事主体资格消灭，但其姓名、肖像等人格特征仍然具有经济利用的价值，仍然可以成为许可使用的对象从《民法典》第994条的规定来看，在死者的姓名、肖像等遭受侵害的情形下，其近亲属有权请求行为人承担民事责任，其中就包括了赔偿损失的责任形式，这也意味着，行为人利用死者姓名、肖像等，通常应当取得死者近亲属的同意，这实际上也承认了死者人格利益可以成为许可使用的对象从我国实践中发生的死者人格利益纠纷来看，一些纠纷也涉及死者人格利益的许可使用例如，在李小龙公司诉真功夫公司一案中，李小龙公司认为真功夫公司未经李小龙继承人同意而使用李小龙形象构成侵权，其向法院提起诉讼，请求真功夫公司立即停止使用李小龙形象、在媒体版面上连续90日澄清其与李小龙无关，并请求法院判令真功夫公司赔偿其经济损失

2.1亿元，以及维权合理开支

8.8万元史匕需要指出的是，肖像许可使用规则中对肖像权人进行倾斜保护的规则，原则上无法准用于名称的许可使用所谓名称的许可使用，是指名称权人与受让人达成协议，允许他人使用该名称一旦达成协议，即对当事人发生法律拘束力名称许可使用的典型形态就是特许经营，即被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动/L名称许可使用通常发生在商事主体之间，通常并不需要对某一方当事人进行倾斜保护，而且与肖像权的保护不同，名称权的保护也不涉及个人人格尊严的保护，因此，肖像许可使用规则中对肖像权人进行倾斜保护的规则，无法准用于名称的许可使用

（三）参照适用肖像许可使用的具体规定其他人格利益许可使用具体可以参照适用肖像权的如下规则一是《民法典》第1021条关于合同内容有争议时应当作有利于肖像权人的解释的规则也就是说，如果当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议，应当作出有利于肖像权人的解释该条可以适用于姓名等人格利益的许可利用二是合同虽然明确规定了许可使用期限，但有正当理由的，也可解除《民法典》第1022条第2款规定“当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同但是应当在合理期限之前通知对方因解除合同造成对方损失的除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失”该条可以适用于姓名等人格利益的许可利用

二、对自然人声音的保护

（一）声音是一种人格利益声音是通过物体震动产生的声波，人的声音是由人的声带震动发出，每个人的声音都具有独特性，因而可以成为标识个人身份的重要依据尽管在现实生活中，人们往往难以识别个人的声音，但借助计算机、人工智能算法等技术，可以很好地识别个人的声音声音反映了一个人的人格特征，并且可以被复制、传播，因此，随着现代科学技术的发展，声音与个人身份的关联性将越来越紧密随着人工智能和语音合成技术的新发展，声音保护的重要性日益凸显这也决定了对声音这一人格利益的保护日益重要从比较法上看，许多国家都对个人的声音利益予以保护，具体而言，有如下几种保护模式一是将声音作为一种人格利益保护例如，《秘鲁共和国新民法典》第15条第1款规定“未取得本人明确授权的，不得利用其肖像和声音，或在本人己死亡时，只能按顺位经其配偶、卑血亲、尊血亲或兄弟姐妹同意，方可利用之”该法典第15条第3款规定“在利用其肖像和声音时侵犯其本人荣誉、尊严或声誉的，上述例外不予适用”从上述规定来看，该法实际上是将声音作为一种人格利益加以保护的再如，法国巴黎上诉法院在1970年5月15日作出的判决中，认定下述问题“必须得到特别保护，以免受到侵害对个人姓名、肖像、声音、隐私、名誉以及荣誉所享有的权利，被忘却的权利以及对个人自身经历所享有的权利”ELo二是通过公开权对声音予以保护公开权（publicityrights）乂称形象权，是指个人对其姓名、肖像、角色、声音、姿态以及图像、卡通人物形象等人格标识所享有的进行商业利用和保护的权利J1L公开权本身属于财产权，而不属于人身权作为财产权，它与物权和知识产权一样，可以转让继承随着市场经济的发展，个人人格标志的利用方式也日益多样化，个人的声音也受到公开权的保护如果行为人未经个人许可而出于商业目的模仿他人的声音，则将构成对他人公开权的侵害例如，在著名的Midlerv.FordMotorCo.-案中，被告福特汽车公司在其电视商业广告中使用了与原告米德勒（Midler）声音相似的歌曲法院指出，肖像一词应当指本人的形象，而不包括模仿被告福特汽车公司使用的是另外一个人的声音，而不是原告米德勒的声音，因此，不构成对权利人公开权的侵害，但美国联邦第九巡回上诉法院推翻了地区法院的判决法官认定声音如同面孔一样，具有可区别性与个性人类的声音是表明身份的最易感受的方式，判定模仿著名歌手的声音构成侵权旦美国各个州对也明确规定了对声音的保护例如，纽约州规定保护姓名、照片、肖像和声音；肯塔基州保护声音和肖像；加利福尼亚州规定保护姓名、声音、签名、照片和肖像；而印第安纳州则保护姓名、声音、签名、图画、形象、照片以及姿态动作等人身的财产利益卫三是将声音作为其他具体人格权的内容加以保护一些大陆法系国家的判例将声音作为一般人格权加以保护，有的将其作为隐私权或者肖像权加以保护例如，《加拿大魁北克省民法典》第36条从隐私权的角度对声音利益进行了保护JZL四是通过一般人格权对声音加以保护由于德国规定的人格权类型较少，大量的人格利益均通过一般人格权进行保护，因此，在实践中，声音被认为是私人生活领域和私人生活秘密，受到一般人格权的保护，他人不得窃听和记录个人的声音必同时，个人声音中所包含的经济价值也受到一般人格权的保护J2L例如，在德国的海因茨•艾哈特HeinzErhardt案中，原告的父亲海因茨•艾哈特是著名的影星，但己经去世，被告未经原告同意而在其声音模仿秀节目中模仿了海因茨•艾哈特的声音，法院认为，声音中所包含的经济价值应受一般人格权的保护I从今后的发展趋势来看，声音利益的重要性将日益凸显这种重要性表现在一方面现代科技对声音的收集利用能力有了显著提升现代科学技术的发展，尤其是声控技术和声纹识别技术的发展，给声音的保护带来了现实挑战随着影视技术、声控技术、网络技术等高科技的发展，声音的利用方式越来越多样化例如，声音可以直接发出指令，打开房门，开启电子设备，开启电脑、手机等，启动汽车，声音的独特性使其具有替代指纹等其他个人特有标志的功能，声音一旦被仿冒，就可能侵害个人的人格利益也可能造成其他财产损害另一方面，随着人工智能的发展，机器人通过输入、存储大量的个人语音，借助于大数据建立了机器人的神经网络，形成语音识别能力据统计，2016年，机器在语音识别上的表现已经超过了人类的平均水平上L人工智能领域对声音的开发和利用使得对声音的保护显得更加重要与此同时，复制、传播、模仿、伪造、非法合成个人声音的方式方法越来越多，声音利益受到侵害的问题也越来越突出近年来，声音克隆技术也迅速发展，克隆后的声音将会和真人的嫁接，与真人声音、形象完全相同的虚拟人物将会出现在银幕上这种深度的开发利用可能导致对他人声音利益的侵害此外，随着市场经济的发展，声音利益的经济价值也随之凸显出于商业利益而模仿他人声音，除可能造成他人财产损失外，还可能构成不正当竞争，这就有必要强化对声音利益的保护上L在我国《民法典》颁行前，相关法律也有涉及声音的法律问题的规定例如，2019年修正的《商标法》第8条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册依据该条规定，个人将其声音申请为商标，这实际上也是对其声音的积极利用《民法典》第1023条对声音的保护作出了规定，该条虽然没有明确承认声音是一种具体人格权，但认可声音是一种人格利益，应当受到法律保护，有关声音保护的规则参照适用肖像权保护的有关规定，这就适应了声音利益发展的需要，强化了对个人人格利益的保护从我国司法实践来看，有的法院对声音利益提供了保护，并明确使用了“声音权”这一表述例如，在“上海大承网络技术有限公司与北京天浩盛世娱乐文化有限公司合同纠纷案”中，法院认为“XXX授权天浩盛世公司代表其本人就其肖像和声音用于游戏《超XX》的相关事宜对外授权，且在大承网络公司使用XXX肖像权与声音权用于《超XX》手机游戏营销传播期间，并没有证据证明XXX本人提出异议XX公司与XXX之间的合同争议抑或侵权争议，涉及独家经纪权的法律认定问题，不足以证明天浩盛世公司没有获得XXX的相关授权，故对于大承网络公司主张的天浩盛世公司无权代表XXX签署《合作协议》且《合作协议》效力待定的意见，该院不予采信”冬从上述裁判中可以看出，个人特有的声音能够识别个人的身份，并对外展示个人的形象，在性质上属于人格利益，应当受到法律保护权利人有权对其声音进行积极利用，同时，在行为人恶意模仿他人声音，造成他人损害时，权利人有权请求行为人承担侵权责任

（二）声音利益的特征声音作为一项人格权益，应当也可以受到人格权法的保护，任何人未经他人许可，侵害他人具有人格特征的声音利益可以构成侵权据此，可以通过人格利益的保护方式对声音进行保护声音利益主要具有如下特点声音利益主体是自然人《商标法》所规定的声音商标不限于自然人的声音，各种独特的声音，即使是自然界的声音，只要具有显著性，都能注册成商标但人格权法所保护的声音利益则仅限于自然人的声音声音利益的客体是声音在现代社会，自然人的声音之所以能够成为一种人格权的客体，这主要是基于如下几方面原因第一，具有身份识别性每个人的声音都具有一定的特殊性，声音也因此具有一定的身份识别功能，对有特质的声音而言，其更有利于相关信息的传播JliL每个人声音虽然可识别性可能存在一定的差异，但都具有一定的可识别性，通过声纹识别技术可以从声音中识别出具体的个人自然人的声音具有独特性，据此可识别彼此，这也使个人的声音可以对外展示其个人行为和身份，声音也因此具有一定的人格属性上匚所以恶意模仿他人声音，可能会向社会公众不当展示个人的形象，从而构成对个人人格权的侵害例如，行为人模仿他人声音给假冒伪劣产品做广告代言，可能会降低社会公众对受害人的评价，这也构成对受害人名誉权的侵害再如，将某人演讲声音改编，并改变相应的演讲内容，则不仅侵害个人的声音权，还可能侵害著作权保护个人的声音利益，并不是为了保护特定的某种声音，而是为了保护能够识别出个人身份的声音即使随着时间的推移，个人的声带可能发生变化个人的声音也会随之发生变化，但声音仍然可以识别个人的身份，仍然应当受到声音利益的保护第二，具有可模仿性每个人的声音虽然是独特的，但又是可以被他人模仿的，而一般人对这种模仿的声音难以区分，这就可能造成对他人人格利益的侵害实践中，许多娱乐节目中都出现了声音模仿秀，甚至可以达到以假乱真的地步对模仿的声音而言，其本质上是模仿者声带所发出的声音，并不当然构成对被模仿者声音利益的侵害当然，如果行为人恶意模仿他人声音，故意造成身份的混淆，则应当构成对被模仿者声音利益的侵害例如，行为人恶意模仿他人声音，恶意造成身份混淆，并将模仿的声音用于商业广告，该行为应当构成对他人声音利益的侵害第三，可记载性和传播性声音虽然通过声带的震动而产生，但也可以通过一定的载体加以记载，并且可以重复播放，广泛传播，这也给声音的利用创造了条件当然，法律保护声音利益，并不是为了保护特定的声音载体，而是为了保护该载体中的个人声音因此，毁坏相关的声音载体通常并不会构成对他人声音利益的侵害，但擅自利用或者恶意模仿相关载体中的声音，则可能构成对他人声音利益的侵害声音利益是具有财产价值的人格权益声音不仅承载精神利益，而且包含一定的经济价值，能够成为商业化利用的对象例如，授权他人将自己的声音应用于网络游戏、电视广告或智能产品之中，以此获取许可使用的费用在视听科技不断发展的过程中，这种商业价值也相应地不断增加声音的侵害往往伴随其他具体人格权的侵害当然，声音利益无法被其他人格权益所涵盖，应当受到法律的保护尽管在实践中，声音常常与姓名、肖像等人格标志一起利用，而且由于肖像、姓名等人格标志比声音的身份识别性更强，因而，声音识别个人身份的作用往往被忽视和弱化了业匚但事实上，声音本身应当属于独立的人格标志，具有独立的客体声音利益的客体是个人独特的声音，个人的声音具有独特性，能够单独识别个人的身份，而并不当然需要依赖于肖像、姓名等人格标志，也正是因为这一原因，声音也具有独立的利用价值还应当看到，对此种人格利益的支配与对其他人格利益（如隐私、肖像等）的支配可以区分开，其无法被其他人格利益所涵盖

三、对声音利益的保护可参照肖像权的规定声音利益作为一项人格权益，应当也可以受到人格权法的保护，任何人未经他人许可侵害他人具有人格特征的声音利益可以构成侵权据此，可以通过人格利益的保护方式对声音进行保护声音与肖像关联密切，都具有识别个人身份的特征，人们听到一种声音之后想到的就是特定的人，每个人都有声纹，声纹和人的指纹、掌纹等身体特征一样，都具有唯一性、稳定性的特点ML这些特点能够标明个人的身份因此，在比较法上，如《秘鲁新民法典》，将声音利益和肖像权并列作出规定确实应当看到这一比较法的立法经验具有一定合理性而且，从实践来看，二者也存在一定的交叉例如，行为人在商业广告中利用他人模糊的肖像或者漫画、素描形象，同时配上个人所特有的声音，将更会使人们据此联想到特定的个人正是因为声音与肖像具有相似性，可以考虑类推适用肖像权的规则对声音利益提供保护据此，有学者认为，为了便于对声音提供法律保护，我国立法可将肖像权与声音利益进行合并，从而创设了肖像声音利益这一概念史虬也有观点认为，可将声音纳入肖像权的保护范围暨L就此，笔者认为，虽然声音利益和肖像权存在密切关联，但二者仍存在明显区别，故不宜直接混同为同一个权利，具体如下第一，二者的客体不同虽然声音与肖像都具有唯一性和稳定性的特点，都能标明个人的身份，但二者标明个人身份的方式不同肖像是可识别个人身份的外部形象，主要是指个人的面部形象，而且一般是个人有形的外部形象而声音虽然也能识别出主体的身份，但其与肖像的有形性不同，声音是个人无形的身体特征例如，行为人在商业广告中可以仅利用他人特有的声音，而不需要出现个人的肖像，声音的利用方式具有独立性第二，二者的侵害方式不同肖像需要存在于一定的载体之上，对肖像权的侵害既可以表现为未经许可的制作、使用，也可以表现为污损、恶意毁坏他人肖像而对声音的侵害则很难通过污损、毁坏的方式进行，如果对已经录制的光盘、影碟中的声音进行加工、改变导致声音变形，这只是对著作权的侵害，而不应当构成对声音利益的侵害当然，如果通过模仿他人声音恶意侮辱、诽谤他人，并导致声音利益的主体社会评价降低，则应当构成对受害人名誉权的侵害所以，侵害声音利益只能通过模仿、盗用等方式予以实现第三，二者是否有实定法上的规定不同肖像权在性质上是一项具体人格权，而声音利益在实定法中并没有被作为独立的人格权类型明确加以承认，在法律适用上，往往也只能通过准用肖像权的保护规则实现对声音利益的保护具体而言，肖像权的如下规则可以参照适用于声音的保护一是《民法典》第1020条所规定的肖像合理使用规则，可以参照适用于声音的合理使用所谓声音利益的合理使用，是指在特定情形下，法律允许行为人为公共利益的需要使用他人的声音，该行为不必征得权利人的许可，也不构成侵权声音的合理使用行为是一•种合法行为例如，在新闻报道中需要现场采访他人，录制和播放他人的声音在录制广播电视节目时需要播放、储存他人的声音由于这些行为是为了实现社会公共利益，因而构成声音的合理使用，而不构成侵权置二是《民法典》第1021条、第1022条关于肖像许可使用合同的规定，可以参照适用于声音的许可使用三是《民法典》第1019条关于禁止他人擅自制作、使用、公开肖像权人的肖像的规定，也可参照适用于声音利益的保护。