论无被害人犯罪的出罪与入罪

分类号编号10520中南财经政法大学硕士学位论文论无被害人犯罪的出罪与入罪研究生姓名:指导教师姓名、职称:学科、专业名称:研究方向:二零零六年五月五日中文摘要无被害人犯罪是西方学者在犯罪日益增多、司法资源不堪重负的情况下提出的一种犯罪类型这一犯罪类型的认识与研究，对各国的刑事立法政策和司法实务产生了不可小视的影响目前，学界对无被害人犯罪的研究主要集中在对其出罪与入罪问题的探讨上，亦即对于具体类型的无被害人犯罪来说，是否应当将其犯罪化或非犯罪化本文中“无被害人犯罪”是犯罪学上之犯罪概念，其余“犯罪”均为刑法学上之犯罪概念犯罪学上之犯罪概念与刑法学上之犯罪概念既有联系又有区别，两者各自效劳于不同的研究目的，在内涵和外延上既不相互包容，更不等同，而是存在着一种交叉关系本文对无被害人犯罪做了概括的描述学界对无被害人犯罪的界定一直是众说纷纭，本文认为“无法益侵害说”更为合理，即无被害人犯罪就是保护法益不明确的犯罪无被害人犯罪行为具有如下共同的特征

（1）从危害性方面来看，这些行为本身没有对其他社会法益产生侵害

（2）从客观形态来看，这些行为根本上是在秘密的情形下进行的，因而很难发现

（3）从主观方面来看，侵害行为的双方当事者无人愿意诉之于法律

（4）从诉讼便利性来看，由于缺少行为人的追诉意愿和积极配合，无被害人犯罪难以被司法机关觉察，即使司法机关发现这种行为或后果，也常常因事实不清、证据缺乏等客观原因，难以保证迅速、公正的审判为了行文方便本文将无被害人犯罪分为两大类我国刑法已经明文规定为犯罪的无被害人犯罪和我国刑法没有将其明文规定为犯罪，犯罪化还是非犯罪化争论剧烈的无被害人犯罪无被害人犯罪的出罪与入罪问题在我国同样存在，我国的立法者和司法者应当怎样应对这一问题呢？本文认为，我们应该首先关注一下该问题产生的背景，即起源于欧美国家的非犯罪化运功本文接着介绍了欧美国家非犯罪化运动的开展概况就我国而言，在无被害人犯罪出罪与入罪的问题上，刑事立法者应当结合我国社会的实际情况，而不能照搬照抄西方国家的做法本文探讨了无被害人犯罪出罪与入罪的理论依据，包括立法者对犯罪本质及刑法任务的认识、立法者对刑法谦抑原那么的认识、立法者对“社会危害性”的判断、立法者对刑罚功能的认识等然后根据这些依据对各种具体的无被害人犯罪的出罪与入罪问题进行了详细分析结论是对单纯赌博行为及安乐死应做出罪化处理；在确定聚众淫乱行为是否构成犯罪以及在量刑时，必须考虑该行为是出于人的本能实施的，因此应当尽量对其做出罪化处理，即使不能实现这一目标，在量刑的时候，也应当尽量从轻处分；对于传播淫秽物品、组织播放淫秽制品、组织淫秽表演行为来说，应缩小其处分的范围，即从全面的规制变为个别的规制；吸毒行为应尽快入罪；卖淫行为那么不应入罪关键词无被害人犯罪；犯罪化；非犯罪化；法益AbstractVictimlesscrimeisatypeofcrimewhichisproposedbywesternscholarunderthesituationthatcrimeincreasesdaybydayandjudicialresourcescantbeartheheavyload.Understandingandstudythistypeofcrimeproducestheinestimableinfluenceincriminallegislativepolicyandjudicialpracticeinvariouscountries.Atpresenttheresearchesofvictimlesscrimemainlyconcentrateonthediscussionoftheproblemthatweshouldcommitcrimeitornot.Victimlesscrime”isaconceptoncriminologyinthistexttheothers“crime”aretheconceptonthecriminallaw.Theyhavebothconnectionanddifferencestheyservedifferentresearchpurposeseachtheydonetcontainwitheachotherinintensionandepitaxytheyvarywitheachotherevenmorethereisonekindrelationofcrossing.Thistexthasdonethegenericdescriptionsvictimlesscrime.Theacademiccirclesarevariousopinionstohavingnodefinitionofvictimlesscrimethistextthinksitismorerationalthatnolegalbenefitisencroachedon”，thatistosayvictimlesscrimeisacrimeofprotectingthelawwithindeterminatebenefit;victimlesscrimehavethefollowingcommoncharacteristics:1Accordingtoharmfulnessthesebehaviorsdonotencroachonothersociallawbenefit.2Accordingtoobjectiveshapethesebehaviorgoonundersecretsituationbasicallythereforeitisverydifficulttofind.3Lookfromsubjectivesideinbothsidesofencroachingonnobodyliketotellonlaw.4Accordingtolawsuitconveniencebecauseoflackingprosecutingwillandcooperatingactivelyoftheactor.Itisdifficulttobeperceivedbythejudicialauthority.Forconvenientwritingwedividevictimlesscrimeintotwomajorkindsinthistext:Theonekindisthatthecriminallawhasalreadystipulatedittheotheristhatthecriminallawhasnotstipulateditbutthereisafiercedisputetocommittingitcrimeornot.ThequestionofvictimlesscrimeisexistinourcountryhowdolegislatorandadministrationofjusticeofourcountrypersontacklethisquestionThistextthinksweshouldpaycloseattentiontothecausebackgroundofthisquestionatfirstthatisthecampaignonnon-criminalizedoriginatingfromAmerican-Europeancountries.Thistexthascontinuedintroducingtheoverviewofnon-criminalizedcampaignofAmerican-Europeancountries.AsregardsourcountryinthequestionofvictimlesscrimecriminallegislatorshouldcombineofourcountryactualconditionsofsocietycantcopythemethodsofthewesterncountriesslavishlyThistextprobeintotheoreticalfoundationofputtingabehaviorintooroutofcrimeincludinglegislatorsunderstandingofcrimeessenceandcriminallawstasklegislatorsunderstandingoftheprincipleonrestrainmentlegislatorsjudgementto“socialharmfUlness”，legislatorsunderstandingofpenaltyfunctionetc..Thistextanalysethevictimlesscrimeindetailaccordingtothistheoreticalfounding.Theconclusionis:weshouldmakecrimetosimplegamblingbehaviorandeuthanasia;Whenweconfirmthatifshouldmakethepromiscuouscliquebyassemblingpeoplecrimeandinthemeasurementofpenaltytoassembleacrowdwemustconsiderthisbehaviortoimplementoutofinstinctofpeoplesoshouldnotmakethispeoplecrime.Evenifcantrealizethisgoalwhenwemeasurepenaltyweshouldtryhardtopunishonthelenientsidetoo;Forpropagateobscenegoodsorganizationbroadcastobsceneproductsorganizetheobsceneperformancebehaviornarrowitspunishedrangei.e.turnfromoverallpunishmentintothespecificpunishment;Thebehavioroftakingdrugshouldenterthecrimeassoonaspossible;Theprostitutionbehaviorshouldnotenterthecrime.Keywords victimlesscrime;criminalize;notcriminalize;legalinterest引言第一章无被害人犯罪概述第一节无被害人犯罪的界定及特征7

一、犯罪学上之犯罪概念与刑法学上之犯罪概念7

二、无被害人犯罪的界定7

三、无被害人犯罪的特征9第二节无被害人犯罪的类型9第一节英国的非犯罪化运动11第二节美国的非犯罪化运动12第三节欧洲的非犯罪化运动13第一节无被害人犯罪出罪与入罪的理论依据14

一、立法者对犯罪本质及刑法任务的认识14

二、立法者对刑法谦抑原那么的认识15

三、立法者对“社会危害性”的判断16

四、立法者对刑罚功能的认识18第二节对各种具体类型的无被害人犯罪出罪与入罪的探讨19

一、赌博19

二、安乐死25

三、聚众淫乱、传播淫秽物品、组织播放淫秽制品、组织淫秽表演•……28

四、吸毒31

五、卖淫40结语43参考文献后记47起源于欧美国家的非犯罪化运动对我国刑事法学界产生了巨大的影响，无被害人犯罪是非犯罪化运动最为世人瞩目的领域把非犯罪化与无被害人犯罪结合起来进行研究，对于调整刑事法网具有重要的意义国际上研究无被害人犯罪问题的共通之处，是着眼于刑法的社会功能，重新审视过去从伦理道德、宗教的观点出发将其作为犯罪来对待和处理的假设干行为类型在我国，80年代以来有过一些最根本的介绍论文，都只是讨论了无被害人犯罪的某些特殊类型，没有对无被害人犯罪进行深入、全面的研究，对非犯罪化运动的认识也失之片面，没有注意其产生的背景笔者拟从两者相结合的角度，在非犯罪化的大背景下对我国的无被害人犯罪进行全面考查，对其出罪与入罪问题进行初步的探讨第一章无被害人犯罪概述无被害人犯罪是西方学者在犯罪日益增多、司法资源不堪重负的情况下提出的一种犯罪类型这一犯罪类型的认识与研究，对各国的刑事立法政策和司法实务产生了不可小视的影响目前，学界对无被害人犯罪的研究主要集中在对其出罪与入罪问题的探讨上，亦即对于具体类型的无被害人犯罪来说，是否应当将其犯罪化或非犯罪化第一节无被害人犯罪的界定及特征

一、犯罪学上之犯罪概念与刑法学上之犯罪概念本文中“无被害人犯罪”是犯罪学上之犯罪概念，其余“犯罪”均为刑法学上之犯罪概念犯罪学上之犯罪概念与刑法学上之犯罪概念既有联系又有区别，两者各自效劳于不同的研究目的，在内涵和外延上既不相互包容，更不等同，而是存在着一种交叉关系在内涵方面，犯罪学的犯罪概念以严重的社会危害性为唯一要素，不受刑事违法性制约；在外延上，犯罪学上的犯罪包括绝大多数法定犯罪、准犯罪（如精神病人实施的危害行为）和待犯罪化的犯罪

①

二、无被害人犯罪的界定无被害人犯罪的概念最早由美国学者埃德温•舒尔（EdwinM.Schur）于1965年在其所著《无被害人犯罪》中提出从字面意义上看，所谓无被害人犯罪是指没有严格意义上被害人的犯罪它是为了保护宗教和道德而设立，却与个人的生活利益无关的犯罪

②例如堕胎以及成人间的卖淫、同性恋、通奸（韩国刑法第241条至今仍规定着通奸罪）、赌博、贩卖淫秽物品、自己使用药品、兴奋剂、醉酒、流浪等关于无被害人犯罪的概念及特征，主要有以下一些观点

（一）“纯自愿行为说”美国社会学家埃德温•舒尔认为“某些罪行是被害人和犯罪人双方都同意并且自愿交换的行为，如吸毒者与贩毒者之间、赌徒与赌场老张远煌《犯罪学原理》，法律出版社，2001年，第13页周东平《犯罪学新论》，厦门大学出版社，2004年，第401页板之间、卖淫者与嫖娼者之间等等上述行为的被害人并不认为自己是被害人他们认为自己是一个利益交换者，是在利益平等的前提下所做的交易，交易双方两厢情愿，甚至都是交易的受益者，并不存在谁是被害人的问题”

①这一观点强调行为相对人的自愿性美国学者贝道（H.A.Bedau）持相同观点，他认为，所谓无被害人犯罪就是“当且仅当某行为为刑法所禁止并具有可责性，且涉及成年人相互同意进行财货或效劳交易，而行为人自认为未为该行为所侵犯，因而不愿投诉该行为，那么该行为为无被害人犯罪”

②

（二）“无法益侵害说”日本学者大谷实认为，所谓无被害人犯罪是不对法益产生侵害或危险的犯罪，换句话说，就是保护法益不明确的犯罪

③

（三）“纯伦理保护说”我国学者着眼于“无被害人犯罪”与传统犯罪的区别认为“无被害人犯罪”是指专为保护宗教或道德而同个人的生活利益无关的犯罪持这派观点的学者主要有王恩海、彭磊等人

（四）“被害人不明显说”从犯罪的样态上看，有学者提出“无被害人犯罪”是指没有直接被害人或者被害人不明显的犯罪此观点的主要支持者是王晓辉、李贵方等学者上述四种学说从不同的角度对无被害人犯罪进行了定义，可谓仁者见仁，智者见智笔者认为，“纯自愿行为说”从外表上看很有道理，但事实上这个定义的外延明显超出了无被害人犯罪的外延，将被害人承诺（ContentofVictim）v与无被害人”混淆了一些国家的刑法对被害人承诺的问题有所规定，犯罪类型包括在被害人承诺的情形下实施的诸如“决斗”、“允许伤害”、“允许偷盗”等犯罪行为然而这类犯罪行为虽经被害人同意或默许，但其对被害人法律权益的侵害是客观存在的不能因为被害人的承诺或不愿追究行为人责任就否认存在被害人从这个意义上讲“纯自愿行为说”的定义过于宽泛，超出了无被害人犯罪的概念范围，不够科学“纯伦理保护说”的定义本身没有反映出无被害人犯罪的明显特征，容易引起误解；同时，许多无被害人犯罪与个人的生活有着密切的联系，诸如同性恋、赌博、吸毒、卖淫等无不与个人生活习性息息相关，如果将其排除在无被害人犯罪的定义之外，实有不妥“被害人不明显说”的定义不符合定义的根本规那么，即根据形式逻辑，定®［日］森下忠《刑事政策大纲》，成文堂1993年，第27页

②许福生《刑事学讲义》，台湾国兴印刷厂，2001年，第196页

⑥［日］大谷实《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社，2000年，第90页义项不能包含被定义项词语这种定义方式只是将待界定的对象做了同语反复，没有说明待界定对象的本质特征和外延“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚和理性地思考问题”

①笔者认为，从本质上看，无被害人犯罪是没有对刑法所保护的法益造成侵害或者威胁的行为，对法益没有侵害是无被害人犯罪最本质的特征，正是这个特征使无被害人的侵害行为有别于有被害人的犯罪行为同时，这个特征也应作为将无被害人犯罪出罪化的主要理由因此，在上述四种定义中笔者认为“无法益侵害说”的定义更为合理

三、无被害人犯罪的特征无被害人犯罪行为具有如下共同的特征第一，从危害性方面来看，这些行为本身没有对其他社会法益产生侵害换言之，就是除了当事者本身之外没有对其他任何人产生伤害；而对于当事者本身而言，他们不认为在他人看来是伤害的行为对自己产生了危害第二，从客观形态来看，这些行为根本上是在秘密的情形下进行的因而很难发现第三，从主观方面来看，侵害行为的双方当事者，无人愿意诉之于法律行为大多基于合意或自愿，即所谓的自愿交换（WillingExchange）因而当事人双方一般不会主动向国家机关举报或争取救济第四，从诉讼便利性来看，由于缺少行为人的追诉意愿和积极配合，上述行为难以被司法机关觉察，也就难以进入诉讼的视线，即使司法机关发现这种行为或后果，也常常因事实不清、证据不足等客观原因，难以保证迅速、公正的审判第二节无被害人犯罪的类型无被害人犯罪的行为类型包括

（一）成人之间双方同意的性行为，包括通奸、同性恋、卖淫等；

（二）赌博；

（三）吸食毒品；

（四）“安乐死；

①［美］E•博登海默《法理学一一法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，第486页

（五）销售和阅读色情作品的行为；

（六）堕胎；

（七）其他妨害治安的行为，包括流浪、乞讨、公开酗酒等等有学者认为重婚罪也是属于无被害人的犯罪，但在笔者看来，重婚罪本身违背了大多数国家己经建立的一夫一妻婚姻制度，侵害了合法配偶的法益，破坏了家庭的完整性与和谐性，这也正是我国刑法将重婚罪视为侵害公民人身权利、民主权利犯罪的原因根据“无法益侵害说”，重婚行为构成了对合法婚姻中一方法益的侵害将其归入“无被害人犯罪”有失偏颇笔者认为，根据我国的实际情况，对无被害人犯罪可做如下分类

（一）我国刑法已经明文规定为犯罪的无被害人犯罪，包括聚众淫乱（第三百零一条第一款聚众淫乱罪）、赌博（第三百零三条赌博罪）、传播淫秽物品（第三百

六十三、三百六十四条传播淫秽物品罪）、组织播放淫秽音像制品（第三百六十四条第二款组织播放淫秽音像制品罪）、组织淫秽表演（第三百六十五条组织淫秽表演罪）；

（二）我国刑法没有将其明文规定为犯罪，犯罪化还是非犯罪化争论剧烈的无被害人犯罪，包括卖淫、吸毒、安乐死等无被害人犯罪的出罪与入罪问题在我国同样存在，我国的立法者和司法者应当怎样应对这一问题呢？笔者认为，我们应该首先关注一下该问题产生的背景，即起源于欧美国家的非犯罪化运功第二章非犯罪化运动及其立法概览起源于欧美国家的非犯罪化运动对我国刑事法学界产生了巨大的影响所谓犯罪化，是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象

①所谓非犯罪化，是指将迄今为止作为犯罪加以处分的行为不作为犯罪，停止对其处分，因此，它包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状，而代之以罚款等行政措施加以处分的情况

②非犯罪化包括两种情况一种是无被害人犯罪的非犯罪化，另一种是轻微犯罪行为的非犯罪化本文主要涉及第一种情况第一节英国的非犯罪化运动欧美刑法学者对非犯罪化问题产生兴趣、非犯罪化运动成为欧美刑事政策与刑法改革运动的重要内容是在第二次世界大战后1957年，英国公布了关于同性恋和卖淫的《沃尔芬登委员会报告》该报告首先确认了刑法干预个人行为的目的和界限:“维护公共秩序和公共尊严，保护公民免受非法侵害，为公民特别是那些特殊易受伤害的公民提供足够的保护，防止他们堕落和腐化超出实现上述目的的必要之外干预公民的私人生活或者试图强制推行任何特定的生活方式，并不是刑法的任务所在客观上必然存在一个不受法律干预的纯粹个人道德或不道德的领域”

③简单地说，除非出于维护公共秩序与尊严、防范进攻性行为以及阻止腐败的需要，否那么国家就不应干预个人的行为，纯粹关系个人道德或不道德的私人领域不属于刑法适当干预的范围基于此，该委员会建议，尽管同性恋行为受到现代社会道德的强烈谴责，但还是应该通过一项法案，允许21岁以上的男子之间基于自愿私下实施同性恋行为这一报告在英国国内引起了极大争论在这一争论中，形成了旗帜鲜明的两派反对派指出，在刑法领域，法院手中的权力是用来贯彻法律的最高的和根本的目的的，它不仅保护国家的平安和秩序，而且维护国家的道德利益，因而主张对同性恋等行为应用法律给以处分高等法院法官德夫林PatrickDevlin认为，刑法与®［日］大谷实《犯罪化和非犯罪化》，黎宏译，陈兴良主编《刑事法评论》第6卷，中国政法大学出版社2000年第418页［日］大谷实《犯罪化和非犯罪化》，黎宏译，陈兴良主编《刑事法评论》第6卷，中国政法大学出版社2000年，第421页［英］J・C•史密斯，B・霍根《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社，2000年，第23页道德的分界线就像凹凸不平的海岸线一样，有海角和海湾通奸、同性恋等行为虽然很少受到刑法追究，但是没有受到刑法的干预并不等于不应受到刑法的干预基于通过法律实施道德的立场，德夫林主张刑法的根底在于道德原理，刑法的机能亦在于强化道德约束，当刑法规那么反映公众普遍接受的道德原那么时，才能最好地发挥其功能而赞成该报告的法哲学家哈特那么认为，不道德行为本身并不能成为犯罪如果法律禁止私下进行的同性恋行为，即是过分地干预了个人的自由哈特还引用密尔的话指出，只有为了自我保护，人类一一无论是个人还是集体，才有权干预其他任何成员的行动自由对文明社会的任何成员，违背其意志合理地行使权力的唯一目的，在于他对其他人造成损害尽管论战并没有分出高低，但英国还是于1967年通过了《性犯罪法》，将21岁以上的男子私下进行的同性恋行为非犯罪化

①在此之前，英国于1959年公布了《淫秽物出版法》，使对出版淫秽物品犯罪的处分得以轻缓；1961年公布了《自杀法》，规定不处分自杀；1967年通过了《堕胎罪法》，根据该法，如果妊娠是由一个己经注册的开业医生予以中止，并由这一医生提出了建议，那么不构成堕胎罪第二节美国的非犯罪化运动沃尔芬登报告不仅对英国的非犯罪化进程产生了重大影响，而且直接影响了美国的非犯罪化运动1962年美国法学会起草的模范刑法典一方面确认“当其行为不损害他人时，任何个人都有权反对国家干预其个人事务”另一方面又根据这种刑法干预的公共性和去伦理化观念，明确主张将同性恋、卖淫以及通奸行为非犯罪化1967年美国总统“执法与司法委员会”发布名为《自由社会中犯罪的挑战》的报告该报告明确提出了少年犯罪“审前处理”和“转处”等一系列推动非犯罪化进程的刑事政策在该报告影响下，一些州陆续修改法律或法令，对卖淫、公开酗酒、堕胎予以非犯罪化甚至合法化1970年美国总统猥亵与色情委员会的另一份调查报告进一步建议废除对成年人非公然性猥亵罪，而只标准对于不想观看者以及对未成年人贩卖色情作品的行为立法方面，美国国会于同年通过了《联邦药物滥用综合防止与管制法》，放松对大麻药物犯罪的刑法处分

②美国最高法院通过判决和裁定确©［英］J・C•史密斯，B•霍根《英国刑法》李贵方等译，法律出版社，2000年，第21页但许福生《刑事政策学讲义》，台湾国兴印刷厂，2001年，第187页认了一系列行为的非犯罪化，这些行为包括出售避孕药具或告诉已婚夫妇如何使用避孕药具、在家中私藏淫秽物品、在怀孕三个月内堕胎以及成人在私人场合鸡奸第三节欧洲的非犯罪化运动美国的非犯罪化运动反过来又影响了欧洲的刑事立法政策在美国的影响下，德国政府于1973年修改刑法时提交的提案理由书指出刑法的任务只是维护社会外部秩序当代社会关于婚姻、社会及性的价值观具有极大的多元性，因而这些领域中的人们的态度、动机及行为表现具有极大的个别化性质，难以对其做出正确的判断刑事立法对这些领域必须表现出谦抑的精神特别值得一提的是，欧洲委员会于1980年推出了指导各成员国刑事立法政策的著名的《非犯罪化报告》该报告对什么是非犯罪化、非刑罚化，非犯罪化与转处是什么关系，非犯罪化应该遵循什么样的根本原那么，有什么样的因素推动非犯罪化，又有什么样的因素阻碍非犯罪化，以及非犯罪化以后对于以前当作犯罪处理的那些行为可以有哪些替代方式对这些行为做出必要的反响，都做出了明确的规定这样一个报告对于战后欧洲的非犯罪化运动有着重大影响在德国刑法典全面改革的影响和《非犯罪化报告》确定的非犯罪化政策指导下，非犯罪化运动在欧洲各国取得了重大的进展在这方面荷兰可以说是后来居上，荷兰人以其令人咂舌的前卫和务实精神，不仅积极推动卖淫、同性恋、吸毒等行为的非犯罪化甚至合法化，而且最先通过立法将安乐死行为非犯罪化在当今世界，荷兰可以说是名副其实的非犯罪化运动的弄潮儿第三章无被害人犯罪的出罪与入罪问题以上是非犯罪化运动开展的大体概况就我国而言，在无被害人犯罪出罪与入罪的问题上，刑事立法者应当结合我国社会的实际情况，考虑犯罪内涵的相对性，检验刑法规定的犯罪行为是否具有刑法干预的必要性与相当性，检讨刑法是否符合现实社会的需要，并评估刑法的标准功能与成效，可以借鉴而不应照搬照抄西方国家的做法如果发现存有明显与急迫的问题，即应进行刑法修正，或将现行刑法尚未规定的具有犯罪内涵的不法行为犯罪化，或将现行刑法规定的已经不具犯罪内涵的行为非犯罪化第一节无被害人犯罪出罪与入罪的理论依据笔者认为，能够成为无被害人犯罪出罪与入罪的理论依据并直接影响和制约立法者进行刑事立法的因素，大致包括以下几个方面

一、立法者对犯罪本质及刑法任务的认识现代刑法理论的通说认为，刑法的本质是法益的侵害，而不是义务的违反；刑法的任务是保护法益，而不是维护社会的伦理标准刑法将特定行为犯罪化的前提必须是在相关的社会生活领域存在着被法律所保护、法律能够保护的具体生活利益如果不存在法律所保护的生活利益，或者生活利益不应被法律所保护，不能被法律所保护，那么，即使行为侵犯了这些客观存在的生活利益，刑法也不能将其犯罪化判断一个行为是否有用刑法规制的必要，不应视其是否具有社会伦理的违反性，而应首先视其对法益是否造成侵害或有侵害的危险，只有在行为已经或可能造成法益侵害的前提下，才能进一步考虑是否具有社会伦理违反性如果既具有法益侵害性或危险性，又具有伦理违反性，那么可以确认该行为具有刑法干预的必要性因此，如果一个行为虽然具有所谓伦理违反性，但不具有法益侵害性或危险性，那么不宜犯罪化，已经犯罪化的，应当予以非犯罪化正如日本学者平野龙一所说，刑罚是一种重大的痛苦，不是维持伦理的的适当手段；特别是在现代社会，伦理是一个相对的概念，社会对不同的伦理价值观应当宽容，即法律应当保障具有不同价值观的人共存；如果认为刑法的任务是维持社会伦理，那么容易导致在刑法的名义下，强制人们服从自己的价值观；所以原那么上只能是当行为造成了对他人的严重侵害或者危险时才适用刑法

①在这里，必须厘清法益这一刑法学中极为重要的概念尽管法益概念的正式提出，迄今为止仅有100余年的历史，但近现代的法学家一般都对法益问题倾注了极大关注，提出了各自的主张作为通说的法益概念可以概括为法益是指根据法律所保护的价值（或利益）并且在刑法理论中，现在的法益概念通常是作为保护的客体来理解的法益可以分为国家法益、社会法益、个人法益三种所谓国家法益，指以在法律上被人格化的国家作为主体的法益，包括国家存在的平安、政府统治机构确实保、人民行使政权的保障、公共秩序的维持、司法权不受干扰等

②所谓社会法益，指以在法律上被人格化的社会整体作为主体的法益，包括社会共同生活的安全、公共信用的交易平安、伦理秩序和蔼良风俗、婚姻家庭制度的平安、公共卫生与健康等

③所谓个人法益，指自然人所拥有的、并由刑法加以保护的生活利益，包括生命、身体与健康、个人自由、名誉与信用、财产等法益

④笔者认为，将伦理秩序和蔼良风俗作为一个整体归入社会法益，从而认为其属于法益之一种的观点值得商榷某些伦理秩序和蔼良风俗具有很强的主观性和模糊性，而且随着时代的变迁，人们对其社会价值的认识会迥然不同，将其不加区分地纳入刑法保护法益的范围，可能为犯罪的扩大化趋势埋下隐患

二、立法者对刑法谦抑原那么的认识刑法谦抑原那么，要求刑事立法政策上对具有公共危害属性因而具有刑法干预必要性的行为，应当从刑法作为最后手段法、补充法、保障法、第二次法的属性出发进行是否予以实际干预的考量按照大谷实教授的见解，刑法谦抑至少包括补偿性、不完整性和宽容性三个根本的思维和判断补充性，是指刑法所具有的保护法益的最后手段的特性刑法作为法益保护法只能在国家、社会或者个人以其他法律手段无法有效地保护该利益，而只能通过刑罚才能有效保护的情况下才能利用，刑法在整个社会利益保护体系中只具有次要的、辅助的作用不完整性，是指刑法不介入

①张明楷《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年，第31-32页但马克昌等《刑法学全书》，上海科学技术出版社，1996年，第618页；陈兴良《刑法的人性根底》，中国方正出版社，1996年，第347页®马克昌等《刑法学全书》，上海科学技术出版社，第618页；陈兴良《刑法的人性根底》，中国方正出版社，1996年第347-349页®马克昌等《刑法学全书》，上海科学技术出版社，第618页；陈兴良《刑法的人性根底》，中国方正出版社，1996年第347-349页市民生活的各个角落的特性宽容性，是指即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺乏处分的必要，因而不进行处分的特性

①刑法谦抑原那么要求刑事政策的制定和实施必须考虑刑罚资源投入的必要性、经济性、有效性，特别是应当使刑罚成为其他法律制裁手段功能缺乏时的补充手段，并且应当是抗制不法行为的最后一道防线刑罚的运用应当力求以最少的投入产生最正确的效益，同时尽量防止刑罚的副作用如果处分一个不法行为，无助于防止恶害或反而比由犯罪所生恶害更大，或处分该不法行为时无法公平及无差异地执行或显然将造成刑事司法程序的过重负担，或者为防止该不法行为尚有其他手段存在时那么无发动刑法予以犯罪化的必要，已经犯罪化的应当予以非犯罪化

三、立法者对“社会危害性”的判断根据我国《刑法》第13条的规定，犯罪行为有以下三个根本特征犯罪是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性；犯罪是触犯刑法的行为，即具有刑事违法性；犯罪是应受刑罚处分的行为，即具有应受刑罚处分性

②可见，立法者将某种行为予以犯罪化，是以该行为具有社会危害性为前提的只有当行为具有社会危害性的时候，我们才可以将其犯罪化，这是一个根本道理那么，如何判断行为的社会危害性呢？从理论上讲，这种社会危害性判断一般要涉及判断对象、判断主体、判断标准等三个方面的因素

③

（一）关于社会危害性的判断对象问题从对上述无被害人犯罪的概念和特征的分析，我们可以知道无被害人犯罪所涉及的社会危害性的判断对象是当事人基于合意而参与的对他人不会产生明显恶害也没有当事人认为自己受到伤害的违反宗教或道德观念的社会越轨行为在主流社会的道德观念中，这些行为是怪异的、偏离正统的、不能接受的，因此被定义为“越轨”行为，而对于自愿参与其中且乐此不彼的当事人来讲，这些行为却正是他们内心需求的自然流露，他们并不认为自己参与其中受到了伤害，相反却认为其乐无穷而且这样行为也没有明显伤害他人的法益，其危害性充其量也就是有违传统道德观念和所谓的善良风俗，为社会的绝大多数人所不能容忍现代开放社会的价值观念、道德标准和文化意识已呈多元化趋势，社会公众对®［日］大谷实《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社，2000年版，第86页

②高铭暄、马克昌《刑法学》，北京大学出版社，2000年版，第47-49页©魏东《现代刑法的犯罪化根据》，中国民主法制出版社，2004年，第12页越轨行为的宽容度在不断加大，立法者也应对此类行为表现出更大程度的宽容，而不应再打着“保护社会主义道德风气”、“保护公序良俗”等旗号继续把这些越轨行为贴上犯罪的标签并施以刑罚的惩罚把某些无被害人犯罪行为纳入刑法的犯罪体系表达的是一种判断对象过于宽泛、泛化的犯罪化政策，这对于现代文明社会而言具有十分重大的影响一一很大程度上是负面影响，它会扼杀公民的行动自由正如约翰・s•弥尔所说，社会对个人行为的干预，仅限于行为对他人构成损害，个人身体或道德的幸福，不能构成对个人行为进行干预的充分理由，个人的自由和自负，是比纯粹功利主义的“最大多数人的最大幸福”的考虑更为重要的优先的权利

①同时，这种状况对于犯罪侦查工作与公诉工作的影响也十分重大，它使得我们的侦查部门和公诉机关所针对的判断对象过于普遍，工作负荷沉重；而且，在无被害人犯罪行为中，除了可能直接伤害到与此相关的行为人自身之外，不再产生直接的危害，行为人即是受害人，而且是唯一的受害人，这就导致无被害人犯罪没有积极的申述人或证人，给侦查和起诉工作带来极大的困难判断对象过于宽泛的犯罪化政策会导致刑事法网的过于密集，增加执法的随意性，造成有的越轨行为被查处，有的越轨行为没有被查处，甚至造成有的严重的越轨行为没有被查处，而不严重的越轨行为反而被查处这样就不利于公正执法，并且极易孳生腐败，反过来又会破坏公安机关的形象（-）关于社会危害性的判断主体问题一般而言，主流社会中能够成为社会危害性判断主体的主要是立法者、司法者但是在广义上，社会群众也是社会危害性的判断主体，甚至可以说是更为重要的判断主体因为第一，立法者和司法者终究都是从社会群众中产生的，在这种意义上，立法者和司法者就是社会群众的一局部；第二，社会群众的认识活动和判断活动能够影响、制约立法者和司法者但是，我国的国家管理和社会控制主要实行的是“精英政治、精英文化”，社会群众大量地被排除在各种政治活动（包括立法、司法活动）之外，因此，在我国，对无被害人犯罪的社会危害性的判断并不具有广泛的社会代表性，得出的结论也必然有值得反思的地方

（三）关于社会危害性的判断标准问题

①SanfordH.KadishEncyclopediaofCrimeandJustice一般认为，社会危害性的判断标准是社会效用

①从理论上讲，社会效用大致有“正效用、零效用、负效用”三种，如果某种行为对社会来说具有负效用，那么其就具有社会危害性但是在社会价值多元化的今天，对社会效用的判断带有比较大的主观性任何一种行为，我们都不能绝对地说，它对社会具有正效用或零效用或负效用，很多情况下是三者兼而有之，就看立法者从哪个角度看了比方卖淫和赌博从其所具有的敛财和重新分配财产的功能上，从其对人性弱点所具有的补偿价值上等方面考察，应当说它们对社会还是有一定的正效用的其他无被害人犯罪的状况大致也是如此可见，关于“社会危害性”的判断也是一个很重要的问题针对不同的评价对象、不同的判断主体，采用不同的判断标准，自然会得出不同的结论这种不同的结论，首先影响和制约着刑事立法者的立法活动，决定了一国的刑法面貌；同时这种不同的结论也影响和制约着司法者的司法活动，决定一国的司法现状

四、立法者对刑罚功能的认识立法者之所以把某种行为规定为犯罪，是希望通过刑罚的威慑作用来防止此行为的再次发生，并对被害人及其家属进行慰藉（当然刑法中也有规定对某些犯罪处以非刑罚处分方法，但这种情况非常少）刑罚具有一般预防和特殊预防两个方面的功能，但刑罚并不是万能的，对于局部犯罪而言，刑罚手段是无法发挥其预防和慰藉作用的，或者说其发挥的预防作用极其有限对于局部无被害人犯罪（如赌博、卖淫、毒品犯罪、同性恋等）来说，刑罚手段根本上不能或者只能在很小程度上起到抑制犯罪的作用，因为无被害人犯罪大都与人天生的欲望有关，刑罚的干预注定是无效的，也是无益的贝卡利亚早就告诫我们“在同人类欲望的普遍斗争中，防止一切越轨行为的产生是不可能的”

②边沁关于通奸和酗酒的如下论述也适用于无被害人犯罪“一个立法者要凭借惩罚来铲除酗酒和通奸，会有什么成功的希望？用尽人的才智能够创造出来的所有肉刑，也不能到达这一目的而且，在他取得任何值得注意的进展以前，这惩罚将会造成如此巨大的痛苦，甚于罪过的最大可能伤害一千倍非常困难的是收集证据不使得每个家庭都惊惶沮丧，不把同情性纽带扯得粉碎，并将一切社会性动机连根拔出，就无法尝试这一点而有任何较大的成功可©魏东《现代刑法的犯罪化根据》，中国民主法制出版社，2004年，第14页但［意］贝卡里亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版，第65页能

①第二节对各种具体类型的无被害人犯罪出罪与入罪的探讨前文所列举的各种无被害人犯罪，我国刑法究竟应将其出罪还是入罪？下面笔者分别予以具体分析

一、赌博所谓赌博，是以财物作注争比输赢的活动赌，即以偶然事实决定输赢；博，即指博取财物换言之，即行为人互争胜负来决定财物的输赢取决于偶然的事实这种偶然事实可以是由参赌者本身参与，比方参赌者以各种赌具自己参与赌博，各施赌技，以决胜负，也可以是取决于他人或他物的胜负或变化，如事先就竞技运动或跑马、赛狗、赛鸡等下注，输赢结果完全取决于该人、该物的胜负还有一类抽奖活动，如彩票、奖券等，这种活动仍具有以钱为注争输赢的赌博的本质特征，其实也是一种赌博行为按照上述定义，赌博其实只是一种游戏，其中游戏参与者财物的输赢得失，主要取决于偶然的结果，或者说参与者的能力或者注意程度无法影响到结果的发生与否因此，有人认为赌博是一种不道德的行为，它会助长人们好逸恶劳、不劳而获的陋习，腐蚀人们的思想，败坏社会风气，造成家庭破碎，夫妻不睦，父子反目，其社会危害性古人就已明察“天下之倾家者莫过于赌，天下之败德者莫过于博”赌博影响之大，危害之烈可见一斑但是，也有人认为赌博是一种道德的行为因为赌博可以开展和提倡一种正面的价值（竞争的精神），赌博和其他形式的比赛和游戏没有什么本质的区别，将赌博视为非法会引起一些社会问题，如犯罪集团的产生某些自由主义者声称，人们有权利从事任何活动（只要这种活动不侵犯他人的利益），因为赌博是双方自愿的、无伤害的活动，所以应允许这种活动的存在另外，赌博的合法化可以为政府增加一定的税收也有的学者认为，赌博类似人们在股票市场的风险投资，不存在道德与不道德的问题赌博，在春秋战国时期即被视为一种犯罪在战国法学家李悝所制定的《法经》©［英］边沁《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年，第357页的《杂法》中，就将《博戏》列于六禁（六禁包括轻狡，越城，博戏，假借，不廉淫侈，逾制）之中唐律对禁赌规定更为完备，《唐律疏议》中规定“诸博戏赌财物者，各杖一百（举博为例，余戏皆是），赌饮食者不坐”；

①《元律》规定，“诸赌博钱物杖七十七，钱物没官有官罢见任，期年后杂职内叙，开博房之家，罪也如之再犯加徒一年应捕故纵，杖四十七，受财者同罪，赌饮食者不坐”；

②其后的明、清律中都规定“凡赌博财物者杖八十，摊场财物入官，其开张赌房之人同罪，职官加一等，假设赌饮食者勿论”

③国民党统治时期刑法中那么规定了“普通赌博罪”、“常业赌博罪”、“供应赌博而聚众赌博罪”新中国成立后，党和政府明令取缔赌局、赌场，禁止一切赌博活动，惩罚和改造了一批赌徒，赌棍，赌博活动一时大为减少然而，由于旧社会恶习的影响，特别是十年内乱的破坏，不少地方赌博活动沉渣泛起，近几年来商品经济的开展，人们生活水平的提高，也为中国赌风日盛提供了一定的经济前提和活动舞台为了有力地惩治赌博犯罪，维护正常的社会秩序，我国1979年刑法中规定了赌博罪当时的刑法规定“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处分金1997年修订后的刑法中也规定了此罪，1997年《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处分金”赌博行为是否构成犯罪？综观各国观点，大致有三种主张一种主张认为赌博是合法行为而非犯罪；一种主张认为赌博行为为非法且构成犯罪；再一种主张认为赌博行为可因情节而异，有严重情节的赌博是犯罪行为，一般情节的犯罪是违法行为在刑事立法上表现为两种情况一种是没有规定赌博行为是犯罪，如英国、前苏联、保加利亚等国；另一种是规定赌博行为是犯罪，如德国、西班牙、日本、法国、意大利等

④在我国，既不是规定赌博行为一律不为犯罪，也不是一律为犯罪，而是把一般情节的赌博行为不认定为犯罪，规定在治安管理处分条例中；而把情节严重的赌博行为认定为犯罪，规定在刑法之中按照刑法第三百零三条的规定，赌博罪包括以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为笔者认为，©《庸律疏议》，中华书局版，第487页®元史》卷一百五，志第五十三，刑法四，中华书局版®明律见《唐明律合编明律卷第二十六，刑律九，赌博》，中华书局版（第五册），第593页

④魏东《现代刑法的犯罪化根据》，中国民主法制出版社，2004年，第167页把“以赌博为业”的行为纳入赌博罪规制的范围有待商榷笔者认为，作为一部保障法，刑法必须以保护法益为己任“在立法之前，必须考虑立法的目的与实益”

①具体地说，在将某种行为规定为犯罪前，立法者必须考虑这样三个问题第一，该行为有何危害，换句话说，该行为侵犯了何种法益？第二，该行为的危害是否严重，换句话说，该行为对法益的侵害是否已经到达了刑法已经无法容忍的程度？第三，该立法的可行性何在，换句话说，将该行为犯罪化在实践中是否具有可操作性，对于保护法益是否有实效？具体到“以赌博为业”而言在将其规定为犯罪之前，立法者必须考虑这样三个问题第一，“以赌博为业”侵犯了何种法益？第二，“以赌博为业”的危害是否已经到达了刑法已经无法容忍的程度？第三，将“以赌博为业”犯罪化是否具有可操作性，能否有效保护法益？笔者认为，“以赌博为业”并没有侵害法益，将其规定为犯罪既没有可操作性，也注定无法取得实效因而，将“以赌博为业”的行为出罪化是符合刑法理论，顺应时代潮流的明智之举理论上关于赌博罪所保护的法益有以下四种不同的说法第一，社会风气和社会管理秩序；第二，勤奋的国民生活方式；第三，防止二次犯罪；第四，他人的财产平安问题是，这四种说法合理吗？

（一）关于社会风气和社会管理秩序我国刑法通说认为，赌博罪所保护的法益（即所侵犯的客体）是社会风气笔者认为，这种说法看似有理，但抽象的社会风气并不能直接作为刑法个罪所要保护的法益，因而这种说法是不能成立的理由是“侵犯社会风气”和“社会危害性”一样，是所有越轨行为的共同特征，而不是“以赌博为业”行为的“专利”“侵犯社会风气”只是将越轨行为犯罪化的必要而不是充分条件，只有当某种行为侵犯了具体的法益时，才能够将其规定为犯罪举例来说，盗窃、诈骗和抢劫行为都侵犯了社会风气，但不能说盗窃罪、诈骗罪和抢劫罪所保护的法益就是“社会风气”，盗窃罪和诈骗罪所保护的法益是公私财物的所有权，抢劫罪所保护的法益是人身平安和财产平安如果立法者不能具体说明赌博罪保护的是何种“社会风气”，就无法证明将“以赌博为业”入罪的正当性©蔡圣伟《赌博罪保护法益之探讨》，《罪与刑一一林山田先生60岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出版公司，

1998.年，第245-246页

（二）关于勤奋的国民生活方式有学者指出，赌博罪所保护的法益是“以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序”

①也就是说，这种说法将“社会风气”具体为勤奋的国民生活方式笔者认为，以劳动取得财产固然是好事，但是，所谓勤奋的国民生活方式充其量不过是种道德的要求，把不劳而获视为一种害处，也是一种泛道德的说法只要不损害他人的合法权益，为什么不能不劳而获呢？国家又有什么理由运用刑罚来禁止不劳而获呢？“法益必须与利益相关联”

②，单纯的经济伦理并不能成为法益正如日本学者大谷实所说“只有在作为保护法益的方法，除了创制刑事法规、诉诸刑罚手段之外，别无选择的情况下，才能说可以进行犯罪化犯罪化，仅具有必要性是不够的，还应具有立足于刑法的补充性、不完全性、宽容性即谦抑主义精神的正当根据，如此，才能说为宪法所容许”

③笔者认为，将“以赌博为业”规定为犯罪是国家本位思想的表达，这种思想过于强调国家的整体利益，无视了国民作为一个人所应享有的权利和尊严在尊重他人的合法权益的前提下，一个人有选择以怎样的方式生活的权利，刑法不应介入民众生活的各个角落国家如果想以一部刑法来养成国民勤奋的生活方式，那么这个刑法将成为绝对的道德化工具，违背了法律只是最低的道德标准的要求

（三）关于防止二次犯罪理论上普遍认为，“以赌博为业”会诱发二次犯罪是将其规定为犯罪的一条重要理由按照这种说法，赌博罪所保护的法益就成了“防止二次犯罪”笔者认为，这种说法仍然是无法成立的理由是无行为那么无犯罪，仅仅因为“以赌博为业”者有实施犯罪行为的倾向而将赌博行为入罪是不妥的按照这种逻辑，因为累犯有再次犯罪的倾向，所以无须等到其再次犯罪就可以直接对其定罪量刑况且，犯罪原因是多方面的，赌博行为会导致二次犯罪只是人们从日常生活中总结出的一条经验“以赌博为业”者实施二次犯罪的概率有多大？“以赌博为业”与其实施二次犯罪的关联又有多大？这些都是不确定的，而刑事处分的根底是不能建立在不确定的猜想上的刑法不是以未然的事实为评价对象，它针对的是实然事实，否那么就可能无限扩大刑法调控的范围，重刑观念就会泛滥，其结果只能是人人张明楷《刑法学》（第二版），法律出版社，

2003.年，第823页张明楷《法益初论》，中国政法大学出版社，2003年，导言局部［日］大谷实《邢事政策学》黎宏译，法律出版社，2000年，第86页自危

（四）关于他人的财产平安德国通说认为，赌博罪和诈骗、背信、重利、恐吓以及赃物等罪一样，都是侵害整体财产的犯罪类型相对于其他财产犯罪而言，赌博罪所涉及的是一种财产上的危险也就是说，赌博罪所保护的法益是他人的财产平安笔者认为，这种说法仍然是无法成立的赌博的特征之一就是自愿性，赌博者是基于利益的权衡之后，甘冒失去财产的风险而参与赌博的既然连失去财产者都“愿赌服输”，刑法为什么无法忍受财产的失去呢？退一步说，即使通过赌博的方式获得财产侵犯了他人的财产所有权，但这种侵犯得到了被害人的承诺按照刑法的一般理论，被害人承诺具有阻却违法的效力，因而“有侵犯他人财产的危险”也不能成为将“以赌博为业”入罪的理由综上所述，将“以赌博为业”入罪并不是出于保护法益的需要，而是刑法泛道德化的表现再者，将“以赌博为业”规定为犯罪不具有可操作性毋庸置疑，立法的目的在于到达某种特定的效果，刑事立法也不例外具体到赌博罪而言，当立法者将“以赌博为业”犯罪化之后，有关部门就有义务据此打击“以赌博为业”者那么，什么是“以赌博为业”呢？将之规定为犯罪有没有可操作性呢？

（一）“以赌博为业”的界定一般认为，“所谓以赌博为业，是指行为人赌博成性，以赌博为常业，在较长时间内，赌博活动成为其个人生活的主要内容，输赢金额在其经济生活中占主要地位并以赌博收入作为其生活或挥霍的主要来源”

①有学者进一步指出，“在现代社会生活条件下，判断一个人以何为业，不能简单地根据个人的身份、职业来确定，而应该根据该人在相对较长时间内从事的主要社会活动以及赖以为生的主要经济来源来确定”

②也就是说，“以赌博为业”的核心特征是以赌博为主要经济来源另外，理论上一般认为在一段时间里经常从事赌博活动者也可以认定为“以赌博为业”

（二）将“以赌博为业”入罪的可行性质疑无论是以“以赌博为主要经济来源”还是以“在一段时间里经常从事赌博活动”©李希慧《妨害社会管理秩序罪新论》，武汉大学出版社，2001年，第182页⑰李希慧《妨害社会管理秩序罪新论》，武汉大学出版社，2001年，第182页作为界定“以赌博为业”的标准，将“以赌博为业”入罪都不具有可行性如果以“以赌博为主要经济来源”作为界定“以赌博为业”的标准，就会面临以下两个难题其一，如果一个人每天都赌博，但每天都输钱，算不算“以赌博为业”？其二，当合法收入高者与合法收入低者一起赌博时，如果因为参与赌博者的贫富差距只有收入低者一方被认定为“以赌博为业”，这是不是违背了刑法面前人人平等的原那么？如果以“在一段时间里经常从事赌博活动”作为界定“以赌博为业”的标准，又将面临以下两个难题其一，买彩票是由政府组织、民众参与的以完全偶然的因赌博为业”？如果不算，是不是有“只许州官放火，不许百姓点灯”的嫌疑？其二在我国，“在一段时间里经常从事赌博活动”者为数众多，如果要按照“执法必严，违法必究”的原那么严格司法，势必会有很多人成为罪犯事实上，现实生活中存在大量的“以赌博为业”者，但真正因此被定罪量刑者极为罕见，这说明有关部门已经认识到了将“以赌博为业”入罪的不可行性，对其采取了事实上的出罪化措施赌博行为从本质上说，是一种个人基于本身意志处分自己财产的行为，原本并没有罪恶；并且从伦理学上讲，人类好赌，本是天性，无法加以禁止所以，赌博行为自古以来就巳经存在于人类社会中了，从来没有听说有哪个国家，哪个朝代绝对的禁止了赌博因此对于赌博行为，与其屡禁不止，进而减低法律的威信，不如另辟他法，善加疏导，使人自己走上正途基于上述理由，笔者认为，对于单纯赌博行为即以赌博为业的行为似乎可以考虑予以出罪化另外当我们把眼光放到世界范围内的时候，我们会发现，赌博在很多国家和地区已经是合法化的了在欧洲，不少国家对赌博采取事实上的出罪化态度；在日本，曾有学者批判过日本刑法处分单纯赌博行为是严刑主义，通过偶然因素竞争财物的得失，在某种程度上是人的本性，多少给予墨守成规的现代生活一些冒险刺激；美国早在上世纪40年代就曾经在“赌博合法化”和“开放设立赌场特区”的议题上有过相当剧烈的讨论，并且美国现在己经把拉斯维加斯州设立为“红灯区”使拉斯维加斯州成为全球最大的赌场，世界各地的爱好赌博者都来此地赌博，因为在这里，赌博是合法的、受保护的；我国的澳门也设立了很多“红灯区”，在红灯区里参与赌博也是合法的另外，就在2003年，包括美国、泰国、我国香港特别行政区在内的许多国家和地区的学者、政府官员正在争取把赌球合法化可见，对单纯赌博行为不予以刑罚处分其实是国际趋势

二、安乐死安乐死来源于希腊文，英文是euthanasia意思是无痛苦的、幸福的死亡它包括两层含义，一是无痛苦的死亡，安然的去世；二是无痛致死术，为结束患者的痛苦而采取致死的措施我国学者对安乐死的定义是“患不治之症的病人在垂危状态下，由于精神和躯体的极端痛苦，在病人和其亲友的要求下，经过医生认可，用人道方法使病人在无痛苦状态中结束生命过程”因此，我们通常所说的安乐死是一种特殊的选择死亡的方式自从全世界第一个自愿安乐死的团体“TheVoluntaryEuthanasiaSociety（或者简称Exit）于1935年正式在英国成立（创始人为LordMoynihan和Dr.KillickMillard）安乐死问题就一直被人们所谈论和争辩安乐死到底是不是一种违反刑法，应被刑罚所处分的行为无数的医学家、法学家争论不休，但一直没有结果然而，1999年，澳大利亚北部地区议会通过了《晚期病人权利法》，使安乐死在该地区合法化，成为人类第一部允许安乐死的法律紧接着，2001年4月10日荷兰议会一院（即上议院）又以46票赞成28票反对的结果通过了安乐死法案，使荷兰成为世界上第一个成认安乐死合法化的国家一时间，安乐死问题越来越引起世界的注意在我国，安乐死是一个非常敏感的问题，虽然很多学者为之争论不休，但是刑法上已经把安乐死“判了死刑”我国刑法第二百三十二条规定“成心杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”根据刑法学理论，成心杀人的概念是“明知自己的行为会造成他人的死亡的结果，而希望或放任这种结果的发生的行为”可见，实施或帮助安乐死的行为人，不管出于一种什么主观意图，只要实施了安乐死的行为，都是符合成心杀人罪的主客观要件的，都是应受刑罚处分的但是笔者认为，“存在即合理”的观点是违反唯物主义学说的，安乐死是否应当出罪化是世界各国刑法研究争论的焦点，也是解决生存权和生命权孰重孰轻，生命的质与量哪个更重要的问题笔者认为，对安乐死应做出罪化处理我国刑法规定说明，犯罪的特征之一是一定程度的社会危害性，而社会危害性的内容是对法益的侵犯社会危害性是主观恶性和客观危害的统一，犯罪不仅要有25质的规定性，也要有量的限制安乐死不具备犯罪所要求的社会危害性，是对社会有利的行为，行为人没有主观恶性，而是出于人道和蔼意

（一）人有死亡的权利是安乐死出罪化的前提古希腊哲学家毕达哥拉斯说“生命是神圣的，因此我们不能结束自己和别人的生命”长久以来，人们一直认为生命是神圣的，是至高无上的，不可侵犯的，所以法律对于人类生存权的保障相当具体，刑法对杀人罪的规定相当详细就是一个例子然而安乐死的核心思想就在于人类除了主张生存权之外，到底有没有主张生命权的权利马克思主义法学认为，法律在成认人享有生命权利的同时，也应成认人享有选择死的权利，在特殊的情况下有处置自己生命的权利生存权是人类生命延续的根本形式，生命权那么是个人操纵生命形式的表现如果个人主张生存的权利应该受到法律的保障，那么个人主张生命的权利当然也应该受到法律的保障所以，安乐死其实也是对“侵权”（侵犯他人生命权）所做出的另一种思考反对安乐死的人认为，实施安乐死是对人的生命权的剥夺但换个角度出发，倘假设一个人因绝症而痛不欲生，倘假设一个人因生活的磨难而生不如死，倘假设一个人因身心的疲惫而无法解脱时，他们选择了轻生并付诸实践，那么，法律对他会做出如何的评价呢在法理学上，生命是属于个人完全所有的，对于这个绝对权利的处分，是基于个人绝对意志的支配（包括轻生），只要这样的行为不影响社会和大众的利益，理性的法律是不应该介入的而安乐死也仅仅是借助某种手段而使自己得到解脱如果说一个人有生存的权利，那么他也不应该失去选择死亡的权利另一方面，选择安乐死的病人实际上是对生命权和死亡权进行衡量后做出的价值判断和法益均衡的选择究竟如何做出选择，显然不能由其权利主体以外的人来决定也只有在做出选择的情况下，两种权利才会发生冲突安乐死其目的就是消除或减轻死亡时的痛苦，其要以缩短自己的寿命为代价；而选择继续生存那么要以忍受剧烈的肉体疼痛为代价所以说，安乐死实际上对病患者来说是对安乐的死去还是痛苦的活着的一种判断和选择既然病患者做出了安乐死的选择，我们就应该尊重他的价值选择和意志自由因此，在一定的条件下，法律没有理由强制人痛苦的活着就像贝卡利亚在谈到自杀时反问道“为什么要担忧对自杀者必然地不予处分会对人们造成什么影响呢害怕痛苦的人都遵守法律，但是，死亡却消除了人们体内一切产生痛苦的源泉因而有什么力量能使自杀者停下他那绝望的双手呢？”

（二）对于生命来说，“质”是远比“量”更重要的概念对于个人来说，人的生命是神圣不可侵犯的，但凡涉及人类生命的议题，都会引起社会各界的重视而死亡是一种自然规律，自古以来，人类始终追求“善始善终”、“安然去世”既然死亡不可防止，那么就应该在适当的时间选择一种更有价值、更有尊严、更安宁的死亡方式生命的价值在于它对社会的奉献，而这种价值往往表达在生命的质量上，当一个人的生命连质量都谈不上时，其价值就更无从谈起了对于那些痛苦万分的绝症患者来说，安乐死可以维护他们死亡的尊严，给他们临终前一个安详对于整个社会来说，安乐死可以优化医疗资源的分配有关统计资料说明，为身患重病、即将面临死亡的病人所提供的维持生命的设备的支出，如果能分配于预防疫苗接种，其所到达的经济效益不但比维持临终病人性命的效益来的高其所救活的人命，也比所救助的临终病人人数来的多现代医学越来越兴旺，越来越多的医疗手段被用来延长死亡和减少产生痛苦及残疾的风险，但仍然有无数患有不治之症的患者实际上并不能防止死亡，反而要遭受极其痛苦而难以忍受的延长死亡过程的医学干预现在我国治疗绝症大多使用的是进口药，价格非常昂贵，且其药理也会对病人身体产生巨大的副作用很多治疗绝症的技术只能暂时消除患者某些部位的病灶，却无法抑制有病细胞的再生和转移，这无疑造成了医疗资源的重复使用，是一种社会资源的浪费而在这漫漫的求医长路上，不仅仅是病人要承受着病魔的折磨，病人家属出于道义、责任，碍于社会舆论等原因，无法接受“安乐死”仍寄希望于医院，甚至有些家属向病人隐瞒病情，自身却背负着过重的经济和心理负担所以，基于对人性本善的认识，笔者认为，当那些身患绝症，己无治愈可能，只能躺在病床上日夜忍受肉体和精神的双重折磨的人，想选择以一种安逸、快乐、有尊严的方式结束自己的生命时，我们应该成全他们当然，安乐死出罪化的根本或者说最重要的一个条件是“病人要求或者同意对其本人实施安乐死”其实从另一方面看，病人的承诺也就成了阻却实施安乐死行为人行为违法性的理由，而且也是安乐死出罪化的根本原因所在首先，病患者承诺安乐死是其意志自由的表现自由权和生命权是人身权的两个根本内容而对意志自由的认可实际上是对一个人的社会存在的肯定，是对个人的一种满足《世界人权宣言》也确认“人人享有言论、信仰、免于忧惧、免于贫困四大自由”可以说，病患者在濒临死亡时选择安乐死正是其对“免于忧惧”自由的渴望法律没有必要强制保护自己已放弃了的生命而侵犯病人“免于忧惧”的自由第二，病患者的承诺从侧面否认了行为人的主观恶性通常情况下，安乐死都是行为人（医务人员等）不忍看到病人痛苦地忍受病魔的折磨，在善良和慈悲的驱使下实施的笔者认为，在这种情况下，将行为人予以刑事处分不仅达不到刑罚的目的，反而是对刑法威严的自损主观恶性是犯罪构成的一个不可缺少的要件“同犯罪作斗争，实际上是同犯罪人的主观恶性作斗争追究刑事责任的目的，在于改造犯罪人，改变犯罪人业己形成的主观恶性”因此，将一个富有良知的人予以定罪量刑实际上是无的放矢第三，实施“得到承诺的行为”不违法被害人的承诺历来被作为违法阻却事由影响犯罪的成立作出承诺的法益主体即所谓的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护虽然对于生命是否属于人的个人利益尚存在争议，但是“一个人既有生的权利，也有死的权利”在一定的条件下，人是享有死亡的权利和意志的自由的在个人自由与社会秩序对立统一的辨证关系当中，刑法应当在兼顾社会秩序的同时，优先选择个人自由否那么，当自由与秩序的对立开展为严重的对抗时，结果只能是两败俱伤当然，要把安乐死出罪化还要注意很多具体的情况，如安乐死实施条件的分析如何确定病人确无治愈希望，并身受肉体和精神的双重痛苦再如，当病人神智不清，无法表达自己的意愿时，病人家属能否代替病人做出选择等等这些都是应当注意的但是笔者认为将安乐死出罪化的势头是不可阻挡的我国刑法理论认为，以上四种无被害人犯罪构成之罪名侵犯的客体都是社会主义道德风气，笔者认为，上述四种行为主要违反了传统道德观念中的性观念，而这种性观念不属于具体法益的范畴我国的性观念存在着一个变化的过程在春秋战国时期，儒家对性的态度是开明的，《孟子•梁惠王下》中的有关记载说明，孟子认为“好色”是每个人的本性和百姓的普遍需要，而满足这一需要是社会稳定的一个条件孔子编撰的《诗经》开章第一篇《关雎》“关关雎鸠，在河之洲；窈窕淑女，君子好逑”，就是歌颂男女爱情的；《论语》中的相关论述也说明了孔子相类似的观点这说明在先秦时期没有宋以后那种不近人情的“贞洁”观念“男女授受不亲”是孟子提出的，提出这一观念28的原因在于当时性关系比较自由，难免有些混乱，需要加以标准，孟子又深知性爱力量的强大，所以提出“男女授受不亲”来加以预防

①这种开明的态度到唐朝到达了顶峰在社会上，女子再嫁之风很盛，无人反对，也无人逼令女子守节，男女交往比较自由，这是后世难以比较的到了明、清，有些道学先生骂这个时代是“脏唐烂汉”，实际上是对这一时期性观念比较宽泛、女子比较自由的一种反对和否认

②到宋朝后，这种局面逐渐开始产生了变化宋代统治者从唐末五代分裂割据的混乱局面中攫取了政权，一怕人们不服，二怕臣下学样，最高统治者要求强化中央集权的封建专制制度，在思想文化领域内也需要与之相适应的意识形态，宋代理学应运而生理学在性态度方面提出了“存天理，灭人欲”和“饿死事小，失节事大”的观点，这一观点对后世的性态度产生了深远影响在礼教兴起后，“万恶淫为首”成为道学家高唱的信条什么是“淫”？所谓“淫”是指一切不正当的性关系，通奸、狎妓被视为淫行然而，礼教认为，自由恋爱、寡妇追求新的幸福也被视为淫这一方面逼得一局部人变得虚伪，同时也逼得一局部人处处小心，压抑性欲，终身战战兢兢，如临深渊宋朝理学打着孔孟的旗号提倡禁欲，但他们在许多地方都歪曲了孔孟的本意理学思想在明清时期仍然盛行®从宋朝理学兴起之后，我国对性的态度由比较开明的态度转为禁欲主义人类的性行为有两个极端，一是纵欲，一是禁欲人的自然本性是要随心所欲地获得性快乐，走向极端就成为纵欲；社会对性的一定的约束和限制走向极端就成为禁欲无论纵欲和禁欲，对人和社会的健康开展都十分不利

④我国的禁欲主义可以用三句话来表达一是“存天理，灭人欲”，否认了人类物质与性的两大本能需求；二是“男女授受不亲”，在男女之间划了一条不可逾越的鸿沟；三是“万恶淫为首”，把“淫”的罪过夸大到骇人听闻的程度在上述三句话中，关键是“万恶淫为首”，一切都落实到“淫戒”上可是，这被古代一些道学家们口诛笔伐、似乎不共戴天的“淫”，含义却是模糊不清的，它不仅是指淫乱和性放纵，而且指向人们对性的快乐作用的正常追求，甚至是“性即淫，淫即罪”，这种对人性的禁锢和摧残，造成了许多千古悲剧

⑤中国的封建文化，特别是宋明以后的儒教文化对人的性爱要求相当无视，性

①谈大正《性文化与法》，上海人民出版社，1998年，第67-70页⑰刘达临《性与中国文化》，人民出版社，1999年，第226页©谈大正著《性文化与法》，上海人民出版社，1998年，第72-74页©刘达临《性与中国文化》，人民出版社，1999年，第205页

⑥刘达临《性与中国文化》，人民出版社，1999年，第206-207页被看做丑事、坏事儒教认为人之所以要结婚，唯一的目的是为了后嗣，为了完成传宗接代的社会义务，“不孝有三，无后为大”

①这种观念一直影响到当代社会，突出表现在中国人忌讳谈论性，以性为淫，认为只要和性有关系的都是不好的，社会生活中说明这一点的事例可谓举不胜举这一观念在我国的刑事法中也得到了一定的表达刑法中对聚众淫乱罪、关于淫秽物品犯罪的规定就是这一传统观念的具体表达虽然聚众淫乱、传播淫秽、色情作品的行为具有一定的社会危害性，即这些行为可能引发强奸、猥亵等下游犯罪，但其社会危害性程度就真的到达了非动用刑罚不可的地步了吗？笔者认为未必美国心理学研究者曾对展示色情作品和对妇女的进攻行为之间是否存在因果关系进行过研究，他们认为，目前没有系统的证据来表明色情作品与犯罪行为有直接的或间接的关系尽管色情作品植根于一个性不平等的社会，但是其仍然具有进步作用色情作品使妇女获得一些有益的社会功能，例如摆脱传统的性习俗，提倡在性方面的大胆行为等；色情作品对妇女来说包含了重要的信息，它使妇女的性行为不再受生殖或只能限于一个男人的限制如前所述，本文主张以行为侵犯的法益作为确定该行为是否构成犯罪的首要标准聚众淫乱行为侵犯的是道德中的性观念，不是具体的法益，又因为其属于无被害人犯罪的范畴，从这个角度出发，笔者认为，在确定聚众淫乱行为是否构成犯罪以及在量刑时，必须考虑该行为是出于人的本能实施的，因此应当尽量对其做出罪化处理，即使不能实现这一目标，在量刑的时候，也应当尽量从轻处分但有一点需要说明，那就是在公共场所实施的聚众淫乱行为，侵犯了我国法律关于社会秩序的规定，也就是说侵犯了法益，符合法益侵害说的条件，构成了犯罪，自然应当追究刑事责任对于传播淫秽物品、组织播放淫秽制品、组织淫秽表演行为来说，应将我国现行刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第二款、第三百六十五条保护的法益，从原为保护善良风俗、性伦理秩序之法益，改变为保护个人性自主决定权（具体到这三种行为即为对于淫秽物品个人不想看的自由）及青少年性的健全开展的个人法益，缩小其处分的范围，即从全面的规制变为个别的规制，只处分强迫听众、观众接受淫秽物品、制品、淫秽表演和针对未成年人的场合，如果传播淫秽物品、©谈大正《性文化与法》，上海人民出版社，1998年，第19页组织播放淫秽制品、组织淫秽表演的听众或观众是成人，且是合意的，那么不再认为是犯罪行为，也不再处分

四、吸毒吸毒又称药物滥用，WHO专家委员会将其定义为非医疗用途的、长期反复的、以不断增加剂量为特征的、强迫性自行药物摄入行为

①这里的药物包括麻醉药品和精神药物两大类，主要有鸦片类、可卡因类、大麻类、苯丙胺类中枢兴奋剂、镇静催眠药、致幻剂等吸毒相当于一种自伤行为，也是一种无被害人犯罪行为持无被害人犯罪应该出罪化观点的学者认为，不应该处分吸毒行为人自身，因为这仅仅是个人嗜好问题例如日本学者平野龙一认为使用兴奋剂麻醉药物确实有害健康，因而也可能是不好的可是，如果希望其不被迷惑，换言之，为了使其自爱，就应该使用刑罚吗？当使用兴奋剂的人们已经很广泛，这种坏风习蔓延之际，国家更没有必要通过处分本人来预防其蔓延吧在现代社会，作为原那么，自己的事情应依赖自觉，应该禁止的是贩卖兴奋剂、麻醉药品和从中渔利的第三人

②与平野的意见相反，也有人认为:滥用药品不仅是个人嗜好乃至恶癖的问题，而是作为社会构成的一员的社会责任问题，即便是少量的单纯使用，也必然是对整个社会的侵害行为，即在药品的药理作用的影响下，使用者的行为不仅仅是自我伤害，也容易引发伤害他人的行为；同时滥用药品容易成为引起其他犯罪的原因，这是有实证的；最后，滥用药品最终会使社会荒废因此使用兴奋剂等药品，不能视同其他种类的无被害人的犯罪那么，对于吸毒行为究竟应该出罪还是入罪呢？纵观全球各国，通过立法确认吸毒罪的国家（或地区）主要有美洲的美国;欧洲的法国、意大利、瑞士、希腊；亚洲的日本、韩国、新加坡、泰国、孟加拉国、马尔代夫、印度、斯里兰卡、越南、马来西亚、印度尼西亚、中国的香港、澳门、台湾地区；大洋洲的新西兰；非洲的埃及、象牙海岸、尼日尼亚、肯尼亚等24个国家（或地区）我国刑法在第六章第七节专门规定了要对毒品犯罪予以打击，但没有把吸毒行为纳入其打击的范围1990年全国人大常委会公布并实施了《关于禁毒的决定》该《决定》第8条第1款规定“吸食、注射毒品的，由公安机关处15日以胡炳蔚《毒品与吸毒（I）》，《法律与医学杂志》1996年第3卷（第4期）第169页［日］宫泽浩

一、藤本哲也、加藤久雄《犯罪学》，日本青林书院，1995年，第38页上拘留，可以单处或者并处2000元以下罚款，并没收毒品和吸食毒品的器具”第8条第2款规定“吸毒成瘾的，除依第8条第1款规定处分外，予以强制戒除，进行治疗、教育；强制戒毒后又吸毒的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除”由此可见，吸毒在我国只是一种违法行为，对其惩办也仅局限于行政处分的范畴有论者认为我国刑法没有将吸毒规定为犯罪有着深层的考虑:第一，吸毒是一种自伤自残行为，没有侵害的法益；第二，对于吸毒行为的处理，刑罚并不是惟一的、最后的手段，对吸毒行为如果只是定罪判刑难以起到有效预防及成功戒断毒瘾的效果；第三，对吸毒行为予以入罪不符合刑法谦抑之世界潮流欧洲的许多国家和美国对于吸毒是作为犯罪处理的，但是其控制毒品泛滥的效果却并不理想，麻醉药品在社会中己经泛滥到不可能进行刑事规制的地步，因此这些国家正在酝酿将自己使用麻醉药品的行为做出罪化处理笔者认为，上述行为有可商榷之处-吸毒行为侵害了明确具体的法益，即国家对毒品的管理制度及对人民健康和人类文明进步的保护出于防止毒品扩散和防止人们有时机吸食毒品形成瘾癖而危害人类健康的考虑，我国公布了《药品管理法》、《麻醉药品管理方法》、《精神药品管理方法》等法律法规，其中明确规定，对能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品实行严格管制，除医疗、科研用途外，任何人都不得未经国家主管部门批准或许可擅自吸食、注射毒品，否那么就侵犯了国家对毒品的管理制度同时，毒品严重损害人们的中枢神经系统，人一旦染上就很难摆脱，往往开展到成瘾成癖毒瘾使人意志消沉，精神萎靡不振，在生理上和人格上发生病变，形同废人吸毒行为从外表上看危害的是吸毒者本人，但实质上它危害的是整个社会、整个人类的身心健康它使国家丧失了大量的劳动力，扩散了各种疾病，危及下一代身心健康因此，吸毒行为严重危害了人类健康，影响了国民素质，侵犯了国家对国民健康和人类文明进步的保护二对于吸毒行为来说，刑罚确实并不是最后的、惟一的手段，采用戒断康复措施等医疗手段对吸毒人员来讲戒断毒瘾的效果可能更好但是，如果刑法不把吸毒认定为犯罪加以打击，即使是吸毒成瘾，也只给予行政处分，并进行强制戒除，这样的立法只考虑到对已吸毒人员的挽救和教育，却没有致力于预防阻止更多的边缘人员吸毒在现实生活中，由于好奇、精神空虚等原因吸毒的人不在少数，如果在刑法中不明确说明对吸毒行为的否认评价，对于一些懵懂无知、意志力薄弱者，尤其是青少年来说，就缺少了一道阻碍他们陷入吸毒泥沼的屏障据笔者所知，许多吸毒者都熟知“吸毒违法不犯罪”之法律规定，他们认为既然政府没有把吸毒规定为犯罪，那么就说明吸毒的社会危害性较小，即使被抓，大不了也就是接受治安行政处分，关几天，罚点款了事许多送进戒毒所强戒的吸毒成瘾者也因此不认真接受治疗，出所后又照吸不误，直接导致了复吸率的居高不下以昆明市公安局强制戒毒所为例，该所是全国乃至全世界一流的戒毒所，但吸毒人员在该所接受6个月至一年的戒毒治疗后，出所一年内复吸率仍高达85%以上又如云南省德宏州路西县戒毒所，1992年曾对强制戒毒后离开戒毒所的56人进行了持续10个月的跟踪调查，结果发现，到了第9个月，除了2人下落不明，死活不知外，原已戒断的56人中能够找到的54人全部复吸，占受调查人员的

96.4%o至于全国其他地方的戒毒所也同样面临着复吸率居高不下的巨大难题，分析其原因，法律法规对吸毒惩办过轻乃是重要原因之一有鉴于此，我国应当通过立法将吸毒规定为犯罪行为，使吸毒人员慑于法律的威严而痛下决心戒除毒瘾，使对毒品报有好奇心理的人自觉远离毒品把吸毒行为入罪能否起到威慑吸毒者从而使其远离毒品的目的？在这里，我们有必要对吸毒者的心理进行分析和我们对违法犯罪的解释一样，在同一社会背景下，并不是所有人都会吸毒，个体对吸毒行为的选择，同样要受众多因素的影响首先，个体对毒品的认识与态度决定了其主动接触毒品的可能性在认识范围里，包括对毒品的内容、作用与危害性的认识；从态度的角度分析，主要是在情感方面表现出来的肯定与否认或无所谓，它往往决定了个体在遇到毒品诱惑时所可能作出的行为选择在一次全国毒品危害性问卷调查中有这样一个问题“如果有时机，你是否会试一试毒品？”，在2066份有效答卷中，答复一定会试一试的占

4.1%可能会试一试的占

5.5%不会试的占

22.25%肯定不会试的占

65.9%说不准的占

2.3%有接近10%的人参加了潜在吸毒者的行列，这不能不使我们感到震惊虽然我们不能对他们的人格特点进行深入的分析，但起码可以肯定，在他们的内心深处，对毒品抱有希望尝试的肯定态度与此相对应的是，虽然舆论宣传对毒品的危害给予了充分的肯定，但公众对毒品的药理学与病理学知识仍然是相对缺乏的，表现为对一旦吸毒成瘾而是否能完全戒断的认识比较模糊在此次问卷调查中，认为吸毒后完全可以戒掉的占

36.7%不太容易戒掉的占

20.7%戒起来很困难的占

33.8%根本不可能戒的占

5.6%说不清楚的占

3.2%0有超出三分之一的人认为吸毒后完全可以戒掉，这与实际的结果并不统一，公众态度在此表现出的自信，多少带有一些缺乏知识和侥幸的成份，并没有搞清楚吸毒所产生的药物依赖的顽固性，这必然会影响到他们对吸毒行为的根本态度其次，对从未尝试过毒品的个人而言，吸毒不是一种需要，尝试与拒绝的选择是完全主动的，所以初次吸毒的内在动机绝不是对毒品本身的生理或心理欲求，而是其他的东西，尝试毒品的冲动更多的是对一种快乐体验的追求，并在快乐原那么的支配下，无视或者放任由吸毒带来的不良后果初吸者的动机往往被归纳为好奇、无知、虚荣、逆反、祛病、从众等等，但无论是出于何种动机，初吸者选择吸毒的决策，都受到趋利弊害原那么的制约，他们的目的都不是希望体会由吸毒导致的痛苦，而是寻求由吸毒产生的快乐对吸毒可以带来欢愉感的期望越高，动机的能量也就越强烈毒品作为能够使人形成瘾癖的麻醉药品与精神药品，虽然有许多种类，但其共同点在于能够使人产生依赖性，依赖性的产生，源于吸毒后获得的强烈的欣快感和松弛宁静感对个体生理与心理的正性强化不可否认，吸毒带来的欢愉感确实存在而且是其他任何刺激所无法替代与比较的吸毒者常常用“飘然欲仙”的体验来加以渲染，并主观地认为吸毒带来的瞬间欢偷，浓缩了个体一生的所有快乐，其诱惑力是相当强大的，一旦初吸者在尝试毒品的过程中获得了这种感受，不仅会强化对毒品的肯定态度，也会在条件反射的作用下产生对毒品本身的欲求而吸毒刺激与快乐反响的联系性逐步得到稳固的过程，正是药物依赖产生效应的过程在这一阶段，毒品成瘾将会给吸毒者的身体、精神带来的巨大痛苦还没有显现出来，要与毒品的强大诱惑力相抗衡，仅仅依靠道德的力量是远远不够的，必须借助于刑法的否定性评价使人们彻底改变对毒品和吸毒行为的看法仅仅认为吸毒违法、吸毒对身体有害是不够的，要彻底割断毒品与快乐体验之间曾经建立起的条件反射，必须依靠更加强有力的内在力量，只有当戒毒者对毒品表现出深深的恐惧时，这种联系才有可能被割断吸毒意味着死亡、吸毒意味着艾滋病、吸毒意味着即将受到刑罚的惩罚，只有这些强烈的自我暗示能够左右戒毒者的观念，他们才有可能出于对生命和自尊的维护而约束尝试毒品的冲动当然，无论是吸毒还是复吸，都是由各种复杂因素造成的，我们不可能企求通过把吸毒行为入罪的途径从根本上消除吸毒和复吸这一社会毒瘤，但我们也不能不看到，把吸毒行为入罪有其积极的一面，其对于遏制我国日益猖獗的吸毒现象将会起到积极的作用

（三）在美国和欧洲的许多国家，毒品已经泛滥到几乎无法进行刑事规制的地步，他们正在考虑将自己使用麻醉药品的行为做出罪化处理于是有人认为，我国法律本来就没有将吸毒行为规定为犯罪，今后也没有必要将其入罪笔者认为这种观点是不正确的，因为各国的国情不同美国是世界上毒品消费量最大的国家，也是吸毒人数最多的国家据美国政府公布的数字说明，经常服用毒品的人数在3000万以上，其中服用大麻的人数最多，达2000万人，服用可卡因的人数约500万人，美国总人口约2至3亿，如此算来，美国人口中吸毒人口的比例超过10%；在12岁以上的人口中，37%的人在一生中至少使用过一次违法毒品而在我国，根据国家禁毒委公布的数字，1997年全国登记在册的吸毒人员为52万，1998年为54万，1999年为

59.6万，2000年为

68.1万，2001年为86万，2002年为100万虽然绝对人数递增迅速，但与我国十几亿人口的基数比较起来，比例还是很小的，仅占到缺乏

0.1%远没有到达无法进行刑事规制的程度因此，我国的立法者不能不顾国情，照搬美国和欧洲国家的做法另外，在社会公众对毒品的态度上，我国和这些西方国家也是截然不同的在美国及欧洲的许多国家，国民对麻醉剂等药品是比较宽容的，多数人认为，吸毒和吸烟一样，是个人的爱好，并不防碍任何人美国之所以有规制吸毒行为的立法，从某种意义上说，不完全是基于毒品对人类的影响及民众对毒品的否认性评价，其中还有其他因素在起作用而在中国，国民对毒品的态度一向是深恶痛绝的，各个时期的政府对吸毒行为都规定了严厉的刑罚清朝统治者意识到吸食鸦片带来的种种弊端，于1818年（嘉庆23年）公布谕令规定侍卫官员买食鸦片的，革职，杖100枷号2个月；军民等人杖100枷号1个月；太监买食鸦片的，枷号2个月，发往黑龙江为奴面对“兵弱银涸”的局面，道光皇帝于1838年任命禁烟派主要人物林那么徐为钦差大臣，前往广州查禁鸦片然而虎门销烟的胜利随即就被第一次鸦片战争的失败所笼罩，从此鸦片泛滥于中国社会尽管1906年清政府又宣布禁烟，但由于几十年的毒害，积重难返，吸食鸦片给中国人民造成的“亡国灭种”的危害并没有消除，相反吸食的品种已开展到吗啡、海洛因等烈性毒品随后的国民政府加重了对吸食鸦片行为的处分，1929年的《禁烟法》对于吸食者处一年以下有期徒刑，并科以1000元以下罚金，有瘾者要限期戒除但由于复杂的历史原因，吸食鸦片并未得到有效控制，却有愈演愈烈之势50年代初，据西南公安部统计，仅有1595万人的云南省吸食鸦片者就达200多万人，令人触目惊心！台湾的现行刑法是1935年公布的，内有“吸用烟毒罪”罪名，但自1955年6月3日以来，台湾惩治毒品犯罪的刑法标准，实际上是《勘乱时期肃清烟毒条例》，该《条例》对吸用烟毒罪按吸用烟毒的种类不同，分别规定了不同的刑期，重犯者加重刑期的2/3第三次再犯时处死刑但吸用烟毒成瘾，在犯罪未觉察前，自动向有关机关请求勒戒，经查验确已戒绝者，免除其刑中国共产党早在新民主主义革命时期，对毒品犯罪就采取了十分坚决的态度，作了有关的禁止吸毒的处分规定1941年的《晋冀鲁豫边区毒品治罪暂行条例》规定，吸毒者必须在一定时期内戒除毒瘾，逾期仍不能戒除者处以刑罚和罚金，倘假设戒除三次后再吸者将处死刑1949年新中国成立后，公布了一系列的禁毒法规，对吸食鸦片作了相应的规定1950年2月24日公布的《政务院关于严禁鸦片烟毒的通令》第6条规定吸食烟毒的人民必须限期登记，定期戒除《中华人民共和国刑法（草案）》第22稿、第33稿都曾以专条形式规定了吸食、注射毒品罪但“修订时考虑到，对吸食或注射毒品的人，主要是令其限期戒除的问题，而且只要把制造、贩卖运输毒品的行为制止了，吸食或注射也就失掉根底，问题并不难解决”

①故而，在正式的法律条文中，并未对吸食、注射毒品定罪现在看来这种考虑并不正确笔者认为，吸毒行为是一种犯罪行为，应追究其刑事责任除了上述三个方面的理由之外，还有理由如下（―*）吸毒（包括注射毒品）与毒品交易同时并存吸毒者是贩毒的对象，是买卖毒品的一方，是贩毒过程最终的归宿由此，说吸毒者就是毒品交易者一点也不为过世界上有不少国家法律规定，将贩毒罪代之以毒品交易罪，明确追究交易双方的法律责任，这是比较科学的事实上，公安机关在办理毒品案件的实践中，也决不是只单方面追究贩卖毒品者，而对买毒者放任不究将吸毒行为别离于毒品交易之外，孤立的看待是不适当的所以，从参与毒品交易的角度讲，吸毒者就是违法犯罪者©高铭暄《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社，1981年，第232页

（二）吸毒行为与持有毒品行为互为条件吸毒者为到达满足毒瘾的目的，必然要持有毒品实践中买一次吸一次，毒瘾发作时随买随吸的并不多见多数吸毒者都持有一定数量的毒品，以备随时吸食所以说吸毒者又是毒品持有者非法持有毒品，在一定程度上就是犯罪全国人大常委会1990年12月28日通过的《关于禁毒的决定》（以下称《禁毒决定》）中，明确规定了非法持有毒品行为的法律责任

（三）吸毒行为与包庇贩毒行为密切相连吸毒者为购置毒品，必然要和贩毒分子发生联系一般情况下，一个吸毒者总要保持不止一个购毒“渠道”，不管是以什么方式，他们总是能及时买到毒品缘于此，吸毒者对贩毒者包庇，而不去揭发是肯定的包庇贩毒就是犯罪，全国人大《禁毒决定》对包庇贩毒行为也明确规定了法律责任由此可以看出，吸毒行为具有明显的犯罪性质，对此行为单纯地施以管教的行政措施，是一种法律的不完善我国的立法思想历来是要保护公民的人身权利，但同时更要维护社会秩序、工作秩序和人民群众的生活秩序而吸毒人员正是这些秩序的干扰和破坏者，吸毒行为的社会危害性是有目共睹的大量事实证明，吸毒者中品行端正、行为规矩的十分罕见，仅仅自己吸食，而不危害他人、危害社会的“受害者”更是绝无仅有当前，在一般情况下，想要凭借正当的经济收入支付吸毒所需的巨大经费开支几乎是不可能的个别富裕的个体户，染上毒品很快就家徒四壁几万甚至几十万家产顷刻化为乌有实际生活中绝大多数吸毒者都兼有其他违法犯罪活动一是以贩养吸，从大毒贩手中批发出毒品，再分成小包零售赚钱，取不义之财，养吸毒之疾为了拓展赚钱渠道，不少以贩养吸者积极教唆、引诱他人吸毒有意识地扩大毒品消费市场，危害很大二是以偷、抢、骗、卖淫等不法手段获取资金购置毒品在吸毒人员集中的地方，自行车被盗和扒窃、入室盗窃等违法犯罪十分突出，“十个吸毒九个贼”就是这些人的写照因此，从减少违法犯罪的角度来说，也迫切需要对吸毒行为施以严厉的刑事政策，坚决处分和儆戒吸毒者世界各国对于毒品泛滥的危险后果都非常关注，联合国制定了有关麻醉品与精神药物管理条约，试图通过国家与国际有效管理系统对麻醉品与精神药物的滥用加以预防，但是这种防范管理系统正受到日益蔓延的吸毒现象及愈演愈烈的有组织贩毒犯罪的威胁一些国家毒品扩散泛滥的经验证明，对吸毒行为的宽容和大意，必将付出巨大而沉痛的社会代价许多国家已从教训中醒悟，积极采取制止吸毒行为的法律措施除了给予治疗、教育、管制戒毒等处理外，并不排除“伴之以监禁处分”对吸毒要采取“打击手段”，依照普通刑法课刑的主张，已经成为国际社会的呼声因此，笔者认为，应尽早将吸毒行为入罪吸毒已经不是一个单纯的个人行为而是一种妨害社会管理秩序的违法和犯罪行为我国现行刑法中虽然尚未确认吸毒行为的犯罪性质，但是，从刑法的指导思想以及“妨害社会管理秩序罪”的主要特征一一侵害国家机关的正常管理活动、实施严重妨害社会管理秩序的行为、主观上处于成心等条件来衡量，吸毒者特别是其中屡戒不断、屡教不改者已经构成了犯罪综上所述，笔者建议，在适当的时候，立法机关可以刑法修正案或单行刑法的方式增设吸毒罪，并作如下表述明知是毒品而吸食、注射，情节严重的，处十年以下有期徒刑、拘役或管制，可以并处分金军人或国家工作人员吸食、注射毒品的，或者经强制戒断后又复吸的，应当从重处分对于已满16周岁不满18周岁的人犯本罪的，应当从轻或减轻处分在这里，有三个问题需要明确（-）何为“情节严重”？将吸毒行为规定为犯罪，并不是将所有的吸毒行为一律当作犯罪处分，只有那些情节严重的吸毒行为才构成犯罪因而情节严重与否应当作为我们区分吸毒罪与非罪的标准有学者认为，情节严重主要指以下几种情况吸毒次数多的；吸毒数量较大的；因吸毒造成婴儿遗传中毒，危害下一代身体健康的；因吸毒而传染艾滋病、乙肝等各种严重传染性疾病的；因吸毒受过行政处罚后又吸毒的；吸毒成瘾的；其他情节严重的吸毒行为据此，但凡行为人吸毒有上述几种情况之一的，即可构成吸毒罪如果行为人只是偶尔吸毒，或吸毒次数不多，情节显著轻微，危害不大的，不构成犯罪

①笔者认为这种观点对成罪的严重情节归纳的比较全面，但把“因吸毒而传染艾滋病、乙肝等各种严重传染性疾病的”也归入成罪的严重情节之一，似有不妥

（二）吸毒罪的法定刑配置世界上大多数国家（或地区）都对吸毒罪规定了较轻的法定刑，但也有少数国家（或地区）对吸毒罪规定了极为严厉的刑罚笔者认为，要惩治吸毒就必须建基于“重典治吸”的立法价值取向，震慑吸毒者使其不敢以身试法相反，如果对吸毒罪规定的法定刑太轻，那么不利于遏制日益猖獗的毒品泛滥态势结合我国实际，特作如下立法设想就刑种而言，对吸毒者除判处自由刑外（主要指管制、拘役、有期徒刑，不含无期徒刑），还应该附加财产刑，判处®刘艳红《吸毒罪初探》，《法商研究》1996年第3期罚金就刑度而言，这里着重探讨两个问题一是吸毒罪的法定最高刑应当如何确定，笔者认为应当借鉴亚洲各国（或地区）的立法例，新加坡吸毒罪的最高法定刑是13年监禁及打12鞭，日本非法消费麻醉药品罪的最高法定刑是长达15年的强制劳动惩役，泰国非法消费麻醉药品罪的最高法定刑是10年监禁根据上述国家之立法并结合我国之实际情况，笔者认为我国吸毒罪的最高法定刑为10年有期徒刑较为妥当二是罚金的适用方式或数额如何确定关于罚金的使用方式世界各国（或地区）大局部采用并科制，相对于选科制而言，它更有利于摧毁、剥夺吸毒者的经济根底，阻断其购毒的资金来源，关于罚金的数额问题，世界各国（或地区）大都采用限额罚金制，相对于定额罚金制而言，它有利于法官依据具体案情作出符合实际的裁判就我国而言，笔者认为吸毒罪的罚金方式应当采用并科制，而就罚金数额来说，不宜规定限额罚金制或定额罚金制，最好模糊处理，即只规定并处分金就行了这是因为我国疆域辽阔，情况极为复杂，吸毒者的经济状况也千差万别，如果法律规定过于僵硬，反而适得其反

（三）我国应否规定吸毒罪的替刑措施对吸毒罪规定替刑措施的优点是显而易见的第一，被判处吸毒罪的犯人，可以在相对自由的环境中接受教育、学习、改造和医疗，其家庭生活及社会关系不会受到明显的不利影响，有利于吸毒者的再社会化；第二，因为对吸毒者实施医疗而不必将其关押在监狱内，可以防止“交叉感染”；第三，可以减轻和缓解监狱的压力，有利于缓解“爆狱”问题，减轻国家的财政压力；第四，有利于消除吸毒者同政府之间的对立情绪，提高改造质量；第五，有利于保护吸毒者的合法权利、维护其根本人权因此，吸毒罪的替刑措施充分体现了国家和社会对吸毒者的人文关心，是行刑人道、保护人权和社会文明程度的标志之一但是就如同其他任何一种法律制度一样，替刑措施也存在一定的弊端，诸如对吸毒者适用替刑措施，社会公众就会觉得吸毒者没有得到应有的惩罚，失去了管束力，公众对社会治安的稳定就会信心缺乏；又如被处替刑的吸毒者，复吸率会比较高也是一个难题那么我国应否规定吸毒罪的替刑措施呢？笔者认为在目前状况下暂不宜规定，理由如下

（一）在我国现行法的框架下，对于吸食、注射毒品成瘾者必须予以强制戒除，假设强制戒除后，又吸食、注射毒品的可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除这就说明强制戒除毒瘾是我国的现行法下的强制做法，而不是可以自由选择的

（二）从禁吸戒毒的实践来看，如果规定替刑措施，就会有许多吸毒者不愿意忍受戒毒的痛苦而选择服刑，其毒瘾无法戒掉，吸毒罪就有可能虚设

（三）考察替刑措施的演变开展，我们会发现，始于19世纪80年代的替刑措施至今在欧洲的一些国家仍然存在相当大的争议，社会公众基于替刑措施之弊端，要求取消或严格限制替刑措施法定条件的呼声日益高涨最后，鉴于规定吸毒罪替刑措施的国家（或地区）的戒毒实效欠佳，有必要对替刑措施的制度设计和实际运作作深层次的再探讨如果无视现实条件匆忙加以规定，有可能造成严重的后果

五、卖淫自改革开放以来，色情业在中国死灰复燃据公安部门统计，1984年，全国公安机关查获卖淫嫖娼案件近5000起查处卖淫嫖娼人员近6000人从1984年到1999年，破获案件数和查处人数逐年上升，1999年共破获案件近22万起，查处人员达45万人，比1984年分别上升了44倍和75倍

①更为严重的是，中国的商业性性交易正呈组织化、职业化、国际化、低龄化趋势组织化从组织货源到管理使用，组织严密、一条龙效劳有的卖淫场所还实行会员制，非熟客不接待，严密保安，内部工作人员要办出入证小姐每天上下班有司机接送，客人来也要事先打报出车号，然后在规定地点等待组织者派来的车职业化色情效劳层次清楚，明码标价，还要遵守所谓的“职业道德”低龄化在卖淫妇女中，文化水平低、年龄在25岁以下的占绝大多数，其中相当局部是只有小学、初中文化程度的16-18岁少女有的甚至只有

14、15岁国际化跨国、越境卖淫的情况日渐突出，既有“出口”中国小姐被组织到香港、澳门、泰国、韩国、日本，也有“进口”蒙古、越南、俄罗斯的小姐到中国提供性效劳为了遏制住这种态势，与之相对应的扫黄行动屡次进行，然扫黄20年，色情业不但没有禁绝，反而愈演愈烈这就是扫黄扫了20年的中国面临的现实近年来，学术界及司法实务界将卖淫嫖娼行为设立为犯罪、引入刑罚调整机制的呼声似乎日涨笔者认为这不仅不能从根本上解决问题，还可能会导致一种泛刑主义的倾向诚然，刑罚作为对犯罪进行一般预防与特殊预防的手段，实现着改造、惩戒、威慑、安抚、教育诸功能，其作用是不可估量的，然其天然具有的负价值提®公安部《治理卖淫嫖娼对策》课题组《治理卖淫嫖娼对策》，群众出版社，1996年，第4页示我们对其发动需慎之又慎刑罚的负价值是一种否认性价值，系指在主体的实践和认识活动中，客体的存在、属性和符合规律的变化，具有与主体的生存和开展不一致、不符合或相反的性质刑罚的负价值表现为

（一）不经济边沁认为刑罚的发动必须考虑假设干因素，也就是说国家推动刑罚这部机器的运转需要考虑众多因素的协同

①对于创制、裁量、执行刑罚这一系统工程进行经济分析，应当考虑的直接本钱主要包括经济投入（含根本建设，如监狱、看守所、司法机关办公场所等的建设、物质设备、人员配备及其工资补贴等）和预期效益（主要是社会效益和经济效益前者如犯罪率的下降预测，社会秩序好转之后商业、旅游收入的增加等，后者是指刑罚执行带来的收入，如没收财产、罚金、罪犯的劳动价值等）因此，经济的动用司法资源并以最小的刑罚本钱求取最大化的刑罚效果便成为人们的理性追求诚然，行为的社会危害性决定了设立犯罪的必要性，而犯罪存在的必然性决定了国家消费刑法的必然性，国家存在的目的是保护社会利益和公民个人自由因此国家必须担负起刑法制定者与消费者双重角色，但任何国家只能在力所能及的范围内制定消费刑法，国家在决定是否动用刑罚去规制某种行为的时候，不可能不考虑本钱，因为那样做会消耗巨量的社会经济资源，这不仅是刑罚的直接本钱的消耗，另外还应计算刑罚的时机本钱与间接本钱刑罚的时机本钱是指用于制止犯罪的刑罚本钱如用于其他有价值的公共目标如教育、卫生保健、公共福利等所产生的效益刑罚的间接本钱是指刑罚适用所产生的增加罪犯与社会对立、加强罪犯家属与社会的离心倾向等影响社会和谐和凝聚力的心理状态针对卖淫嫖娼行为所涉及的庞大人群增设犯罪并创制刑罚，就不得不作立法、刑侦、审查起诉、刑罚裁量、刑罚执行各方面的财政预算不难看出，将卖淫行为纳入刑法调整体系，仅考虑刑罚的直接本钱都将会是一种破产性的消费，况且，在社会资源总量一定的情况下，刑罚对这类行为不恰当的、全面的、过多的投入将意味着对诸如教育、福利方面资源消耗的占用，必然产生“排挤效应”，且难以产生相应防治犯罪的效果，反而会使刑法保护社会秩序、保护个人自由的目的走向反面，导致国家对刑罚的发动未享受其利就［英］吉米•边沁《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社，2004年，第395页先受其害

（二）干预性刑罚权的行使固然保护了社会秩序与个人自由，但它是以牺牲公民个人的自由为代价的，其产生从某种意义上讲都是为了限制个人的自由与权利不恰当的立法及不恰当的司法更将危及公民的权利在我国市场经济条件下，要求赋于个人更大的自由空间，实现由政治国家的一元社会向政治国家与市民社会分立的二元社会转变，市民社会的分立意味着其与政治国家界限的法定化政治刑法应收回其伸得太长的触角，向市民刑法转变每一权利主体在自己的私领域中自主选择且不侵入别人的私领域时，他有自己对自己行为负责，自己承当自己行为后果的权利对于卖淫嫖娼行为而言，隐私是一个人不容许他人随意侵入的领域，是一个人对自己身体和精神独处的享有，反映了人的自我意识性是公民生活中最为隐私的局部，在我国目前的传统文化背景下，一个人的隐私，尤其是性隐私被公开后，很可能会对其一生的生活产生不利影响刑法假设将其触角伸入这一局部，那公民的隐私权及自主选择权势必会遭到践踏卖淫嫖娼是基于性交易双方当事人的自愿，一方愿打、一方愿挨，更多涉及的是个人私生活领域的问题，虽具有伦理道德上的可谴责性，但并无显著的社会危害性由于没有明显的被害人的控告和揭发，线索的发现及证据的收集极为困难，其侦查取证涉及对公民人身、住处、娱乐场所的搜查等，极易不恰当地侵犯公民的自由和人身权利，甚至可能导致侦查机关的诱惑侦查会大大伤害人们对法律的感情因此，笔者认为不宜将卖淫行为入罪结语综上所述，对于无被害人犯罪不能实行全面的非犯罪化，而应当参照无被害人犯罪出罪与入罪的理论依据，考虑我国当前的社会开展水平和民众的承受能力，针对不同情况做出具体的处理就本文探讨的几种无被害人犯罪而言，对安乐死、“以赌博为业”的行为应做出罪化处理；在确定聚众淫乱行为是否构成犯罪以及在量刑时，必须考虑该行为是出于人的本能实施的，因此应当尽量对其做出罪化处理，即使不能实现这一目标，在量刑的时候，也应当尽量从轻处分；对传播淫秽物品、组织播放淫秽制品、组织淫秽表演的行为应缩小其处分的范围，即从全面的规制变为个别的规制，只处分强迫听众、观众接受淫秽物品、制品、淫秽表演和针对未成年人的场合，如果传播淫秽物品、组织播放淫秽制品、组织淫秽表演的听众或观众是成人，且是合意的，那么不再认为是犯罪行为，也不再处分；对于吸毒行为，情节严重的应规定为犯罪；而对于卖淫行为，笔者认为不宜将其入罪对无被害人犯罪问题的探讨还将继续，学术界和实务界应更多地关注这类行为探讨其法律性质和规制方法，以实现对其公正、适当的处理参考文献

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1979.本文是在我的导师韩轶教授的悉心指导下完成的从论文题目的选定、提纲的拟就到修改定稿，韩老师都付出了大量的心血导师的人格魅力和丰富学识令我倾慕和敬仰，导师的教诲令我终生受益，在此谨向恩师表达最诚挚的崇敬和感谢之情!要感谢的还有导师组的齐文远老师、李希慧老师、夏勇老师、辛忠孝老师、赵俊新老师、苏彩霞老师、夏朝晖老师、杨宗辉老师、张远煌老师和王均平老师等老师们教会了我为学的态度、做人的道理，在此一并表示感谢！还要感谢的是支持我的同学们同寝室的李珍、张慧、寇松娜，同门的杜慧、邓浩、谭平、刘长伟、徐伟等同学对本文的完成都给予了极大的帮助，衷心的向你们表示感谢！最后感谢各位评审老师不吝赐教！周坚2006年5月。