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民法典物权编第18章第1节动产质权【第425-439条】逐条权威理解与适用提示与声明
1、本内容节录自《中华人民共和国民法典物权编理解与适用(下)》,最高人民法院民法典贯彻领导小组编,人民法院出版社2020年版,第1166-1232页
2、本文档仅供个人学习研究使用目录第十八章质权2第一节动产质权2第四百二十五条【动产质权的定义】2第四百二十六条【禁止质押的动产范围】5第四百二十七条【质押合同】6第四百二十八条【流质】9第四百二十九条【质权生效时间】11第四百三十条【质权人孳息收取权及孳息首要清偿用途】14第四百三十一条【质权人擅自使用、处分质押财产的责任】15第四百三十二条【质权人的保管义务和赔偿责任】16第四百三十三条【质权的保护】18第四百三十四条【责任转质】19第四百三十五条【质权的放弃】22第四百三十七条【质权的及时行使】26第四百三十八条【质押财产变价后的处理】29第四百三十九条【最高额质权】29中华人民共和国民法典第二编物权第四分编担保物权第十八章质权第一节动产质权第四百二十五条【动产质权的定义】为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产【条文主旨】本条是关于动产质权定义的规定【条文理解】所谓质权,又称为质押权,是一种典型的担保物权,质押是指债务人或者第三人将自己的财产交付债权人占有,或在自己的财产权利上设定权利质押,作为债务履行的担保,如果债务履行期届满,债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权情形的,质权人有权就质押的财产优先受偿债权人对质押的财产享有的占有权和优先受偿权称为质权当事人设定质权的行为称为设质、出质或者质押新中国民事立法原先对抵押与质押不予区分,统称为抵押,并无质押概念《民法通则》第89条规定“依照法律的规定或者按照当事人约定,可以采用下列方式担保债务的履行……
(二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物债务人不履行债务的债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还……”但《民法通则意见》己可初见质权的立法萌芽其第114条及第115条将抵押分成抵押物在抵押权人保管期间及抵押物山抵押人自己占有并负责保管两种情况,这两种情况的区别主要在于是否移转抵押物的占有,而这正是区分抵押与质押的标志1995年颁布的《担保法》首次区分了抵押与质押两种概念,并将质押分为动产质押和权利质押两种类型《物权法》不仅全面规定了质权的各个方面,抓住了质权的最本质问题,并且增加了最高额质权的规定这将对促进资金融通,进而促进我国经济的发展起到积极作用《物权法》第208条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产”本条沿用了这一规定在质权法律关系中,享有质权的债权人称为质权人;将财产移转给质权人占有而作债的担保的债务人或第三人,称为出质人;供作债权担保的财产,称为质物或质押物、质押标的物
一、关于质权的法律特征
(一)质权是一种担保物权首先,质权是担保物权,具有物权的绝对性、对世性、支配性、排他性等物权的基本属性,物权法的基本原则对质权也是完全适用的也就是说,质权人在他所支配的出质物的范围内,可以排除任何人的于涉,当然也包括出质物所有人的非法干预其他人对质权构成侵害的,质权人可以行使相应的物权请求权来保护其质权的完整圆满状态,比如当出质物被第三人侵夺的时候,质权人有权追及出质物的所在,向非法占有该出质物的人主张返还出质物质权是以担保债权的实现为目的,而不是以对标的物使用收益为目的,质权属于担保物权担保物权的从属性、不可分性、价值权性和物上代位性等,在质权中均有典型和明确的体现
(二)质权是在债务人或第三人提供的财产上设定的担保物权在质权法律关系中,提供出质财产的出质人,既可以是债务人,也可以是债务人之外的第三人换句话说,质权就是通过特定财产的实际金钱价值来担保债权的实现,并不要求这一财产属于债务人所有,如果它属于债务人以外的第三人所有,只要这个第三人同意在该财产上设定出质,如果此项约定不违反法律的强制性规定,那么这个出质当然是有效的但需要注意的是,出质财产虽可以不必是债务人所有的财产,但也不应该是债权人享有所有权的财产
(三)质权是移转标的物占有的担保物权质权的成立和存续,须以移转标的物的占有为必要条件质权的这种制度设计模式,可以充分保护质权人利益质权人不仅可以通过对质物拍卖、变卖、折价等优先受偿的方式来保障其债权的实现,还可以通过对质物的占有来给债务人以心理督促,促使其清偿债务以重新取得对质物的占有并进行相应的使用、收益,但是因为质权人占有质物,需要为必要的保管且不能进行相应的使用、收益,这在一定程度上也加重了担保物权人(即质权人或留置权人)的负担,也不利于对物进行充分的使用、收益
(四)质权是就标的物交换价值优先受偿的权利质权作为典型的担保物权,当然具有优先受偿的属性所谓优先受偿,大致可以包括三层意义其一,有质权担保的债权,该债权人可以就出质物卖得的价金,优先于普通债权人而受清偿;其二,在债务人受到破产宣告时,质权成立在破产宣告之前的,该项质权不受破产宣告影响,质权人仍然可以就该特定的出质物在行使别除权的基础上实现其质权,并可以就其卖得的价金优先受偿;其三,如果同一个出质物上设定有两个以上的质权,先次序的质权人能够优先于后次序质权人而受清偿
二、关于动产质权的主体和客体本条第2款明确了动产质押的当事人和质押财产动产质权法律关系有两方当事人出质人(债务人和第三人)与质权人(债权人)动产质权标的物为交付的动产即质押财产质权法律关系的主体是出质人和质权人,即出质物的所有人和质权人,而不能称为债务人和债权人,他们是主债权债务关系的主体在此需要注意,质权人与债权人肯定是同一个人出质人是以自己所有的或享有处分权的财产为他人的债权设定出质担保的人,出质人可以是债务人本人,也可以是债务人以外的第三人第三人为出质人的,即物上保证人动产质权的客体,又被称为动产质权的标的物或出质物,是指出质人用以设定质权的财产关于动产质押财产范围的内容,我们将在下一条予以阐述
三、质权与抵押权的区别第一,在客体方面,依照担保物权部分的相关规定,质押可以分为动产质押和权利质押,即其客体只能是动产或者可以质押的权利不动产之上不得设立质权而抵押权的标的物为不动产、不动产用益物权及动产第二,在构成要件方面,质权为占有担保物权质权的成立以占有的移转为要件,而依照抵押权的有关规定,抵押权的成立通常以登记为成立要件或者对抗要件,此亦是质权与抵押权的根本区别所在第三,在担保机能方面,质权兼具留置效力和优先受偿的效力质权人占有质物,可以给债务人以心理压力,促使其及时清偿债务;在债务届期未受清偿时,债权人可就质物变价优先受偿而抵押权为非占有性担保物权,以优先受偿效力来发挥担保作用第四,在实现方式方面,质权人于债权届期而未受清偿时,因其己事先占有标的物,因而在不能协商一致时,可以不必经诉讼程序而得径直照市价变卖质物或以其他方式处分质物就其价款受偿出质人如认为变价有失公允,可另行通过诉讼解决[1]而按照大多数国家民法典的规定,抵押权人于债务人不履行债务而实现其抵押权时,如果不能就标的物的作价问题协商一致,一•般须向人民法院申请拍卖抵押物,以清偿自己的债务,而不能够强行夺取标的物并为变卖【审判实践中应注意的问题】审判实践中,适用本条要注意以下问题第一,金钱可否质押的问题金钱货币作为特殊的动产,与普通动产不同普通动产的所有权与占有、使用和收益权可以相分离,而货币作为等价物具有流通职能,所有权与占有权合二为一,不能分离,如果货币的所有权与占有权相分离,其流通将会丧失货币的占有人即为所有权人,货币的占有只能是现实占有,不发生间接占有,如果将货币交给他人,如借贷或者委托保管等,货币所有权因为占有转移而转移,所有人与占有人形成了借贷或者借用关系关于金钱能否作为质押的标的物,司法实践中有不同意见一种意见认为,质押的特点在于出质人不丧失对质物的所有权,货币作为特殊种类物,所有权因为占有的转移而丧失,因此,金钱不能作为质押物;另一种意见则认为,金钱为特殊的动产,如果采用特殊的方法将其特定化,在不移转所有权的情况下转移占有,即可成立质押《担保法司法解释》第85条对此作了规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿”如果出质人将金钱存入银行,取得存款单,将存款单交给债权人,属于权利质押;如果出质人将金钱封存交给债权人作为债务人履行债务的担保,属于动产质押第二,动产质权的善意取得问题在出质人以自己无所有权或者无处分权的财产出质的场合,该质押是否有效以及质物的所有人能否向质权人追索,涉及质权人对质权的善意取得问题质权的善意取得,和动产所有权善意取得一样,存在质权人和动产所有人两个主体利益的平衡问题如果肯定质权的善意取得,就会使所有人的权益置于风险之中;如果否定质权的善意取得,则会造成质权的不安全应当看到,动产质权是以质权人占有标的物为其成立和存续要件,只有占有质物才能给出质人以较重的责任并给予质权人以权利保障根据民法原理,质权设定以占有为公示方式,而无登记或者注册制度,因此,债权人往往无法审查出质人是否具有所有权或处分权如果质物交付后,真正的权利人可以追夺,则动产质权制度将变得毫无意义因此,为保护善意取得动产质权的质权人和维护交易安全,各国民法普遍承认质权的善意取得,即使债务人无权处分质物,质权人仍可取得质权[2]我国《物权法》对此也予以了承认,《民法典》物权编也沿用了这一规则,具体规则可以适用《民法典》物权编中的第311条的规定,参照适用动产所有权的善意取得规则第四百二十六条【禁止质押的动产范围】法律、行政法规禁止转让的动产不得出质【条文主旨】本条是关于动产质押财产范围的禁止性规定【条文理解】《物权法》第209条规定“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”本条沿用了这一规定哪些财产可以作为质权标的物,各国规定不尽相同有的国家规定,各种财产上均可设立质权;有的国家规定,质权的标的限于动产,对于哪些动产可以设定质权,则大多不作列举根据民法的法理,法律不禁止的,都应当是允许的;而法律不明确规定禁止转让的动产,都可以作为设定质权的标的合法拥有的并且依法可以转让的动产可以设定质权[1]因此,可以设定质权的动产范围应当是十分广泛的,如车辆、古董字画、货物等但是,法律、行政法规规定禁止流通的动产不得设定质权,如毒品、管制枪支等出质物范围的确定与该物是否属于流通物联系密切以物能否流通、能在何种范围流通为标准,物可以区分为流通物、限制流通物和禁止流通物其中,流通物是指法律允许在民事主体之间自由流通的物;限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物;禁止流通物是指法律明令禁止流通和转让的物因本条明确规定法律、行政法规禁止转让的动产不得出质,因此,禁止流通的动产自然不能设定质权而可以流通和限制流通的动产则可以出质[2]根据《文物保护法》《金银管理条例》《外汇管理条例》等的规定,我国目前限制流通物主要有
(1)按照指令性计划购、销的物资
(2)黄金、白银,只能由国家规定的专营单位经营,公民之间不得买卖
(3)外币,只能在特定的商店或部门使用,公民之间不得炒买炒卖
(4)公民收藏的文物,不得在个人之间买卖,更不得出售给外国人如要出售,只能售给国家规定的文物收购部门
(5)麻醉药品、剧毒品、运动枪支等,只能由国家允许的单位购售,个人不能随意购售
(6)国营企业法人闲置的固定资产或因关停并转需要转让给其他单位的资产,在转让时应取得上级主管机关的同意
(7)法律规定的其他限制流通物禁止流通物主要包括国家专有的物资、土地、矿藏、水流、淫秽书画等[3]依据本条规定并结合法理,作为质权的标的,应当具备下列条件第一,具有特定性出质财产必须是特定的财产,这样质权人才能顺利地实现质权,一般而言,只要在实现质权的时候,出质物是特定物即可;第二,具有可让与性,不能让与的财产因为无法通过交易的方式实现它的金钱价值,质权的实现就无法谈起了;第三,必须不能因为使用而导致该物价值的丧失,如果因为出质人继续占有、使用该物而导致价值贬损或丧失,就会使质权担保主债权实现的目的落空;第四,必须是依法可以设定出质的财产法律禁止流通的财产和财产权利不得作为质押的标的物举例来说,毒品、淫秽物品等不能转让,不具有转让价值,不能作为质押的标的物基于上述之论述,本条关于“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”之规定的具体含义如下第一,作为质押财产的动产须具有可让与性本条不允许在不可让与的动产上设定质权不可让与的动产在理论上即为上述所说的禁止流通的动产上述所列举的限制流通的动产,比如特定文物,依照《文物保护法》的有关规定,可以作为质押财产,只是在实现质权时不得自由买卖,应当由国家有关部门收购或者按照法定的条件和程序流通第二,本条所规定的立法规范位阶限于狭义上的法律和行政法规《合同法司法解释
(一)》第4条规定“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”为了保持立法和适用法律上的一致性,本条据以援用的立法文件位阶即应限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,不得以地方性法规、行政规章以及其他规范性文件为依据【审判实践中应注意的问题】审判实践中,适用本条要注意以下问题第一,关于本条适用的基本规范问题本条规定适用的限制是“法律、行政法规禁止转让”的动产,不包括地方性法规、行政规章以及其他规范性文件在出质标的属于法律、行政法规禁止转让的动产时,不仅该质权不能设立,有关质押合同也因违反法律的强制性规定而应认定为无效第二,关于实践中几种特殊动产能否成为出质标的物的问题
(1)国家机关的财产《担保法司法解释》第3条规定“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理”国家机关被《担保法》禁止担任保证人,规定在《担保法》第8条,至于国家机关能否用自己的财产为自己或他人提供抵押或质押,《担保法》和《民法典》均没有明确规定依上述司法解释的规定,以国家机关的财产进行抵押或质押的行为是无效行为,行为无效后,也不排除国家机关承担民事责任的可能性⑷我们认为,即使《民法典》施行后《担保法》废止,这一规则也不违反《民法典》和其他相关法律的规定,可以继续适用,只是需要及时通过修订或者起草相应司法解释予以进一步明确
(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施本编中的第399第3项规定,学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押,该规定当然可以适用于质押作为动产的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施,不得出质但上述非营利法人,以其教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定质押的,应当可以设定质权第四百二十七条【质押合同】设立质权,当事人应当采用书面形式订立质押合同质押合同一般包括下列条款
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)质押财产的名称、数量等情况;
(四)担保的范围;
(五)质押财产交付的时间、方式【条文主旨】本条是关于质押合同的规定【条文理解】《物权法》第210条规定“设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同质权合同一般包括下列条款
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;
(四)担保的范围;
(五)质押财产交付的时间”本条基本沿用了这一规定,在具体内容上将“质权合同”改为“质押合同”,删除了质押财产的“质量、状况”,增加了“等情况”,增加质押财产交付的“方式”总体上范围更加全而,内容也更加准确质权依双方当事人的合意而设定,因而当事人设定质权的行为属于合同行为,此合同即质押合同质押合同为要式合同,当事人如果要设定质权,按照本条规定,出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同质押合同一般应当包括以下内容
(1)被担保的主债权种类、数额;
(2)债务人履行债务的期限;
(3)出质物的名称、数量等情况;
(4)担保的范围;
(5)质押财产交付的时间、方式;
(6)当事人认为需要约定的其他事项在此需要注意的是,本条规定的儿项内容仅是对质押合同的订立提供一个范式或者样本,并非强制性内容但本条规定对于规范质押合同的订立、减少不应有的纠纷具有重要意义质押合同的成立,从根本上说,必须具有当事人将自己财产出质为相应债权提供担保的意思表示,且双方合意一致否则该质押合同不能成立在此需要注意,如果质押合同对被担保的主债权种类、出质财产没有约定或者约定不明,根据主合同和质押合同不能补正或者无法推定的,质押合同不能成立换言之,质押合同的成立要有必备合同条款通常而言,以下三个方面的内容应属于必备条款第一,被担保债权的种类和数额动产质权是一般质权,其只能对现在发生的并且特定的债权设定,因此,有必要在质押合同中明确规定被担保债权的种类、数额质押财产所担保主债权的种类,主要是指被担保主债权是买卖、借款等原因产生的债权主债权的数额则是限定出质人负担保责任的认定标准,特别是在当事人未约定所担保的范围时往往就依被担保主债权的数额来界定出质人的担保范围,因此必须载明第二,质押财产的名称、数量质押财产是质押法律关系的标的物质押担保是以质押财产来担保债权实现的法律制度,债权的实现必须以质押财产的变价来满足,所以应当对质押财产的情况有明确的约定
(1)质押财产的名称表明质押财产为何物,因而与他物区别开来,使质押财产具体化
(2)质押财产的数量,是指质押财产在数学上或物理上依一定的单位以数量计算出来它表明质押财产在量上的大小、多少数量是计算质押财产价格或价值的基数
[1]第三,在质押合同中必须要载明质押合同的双方当事人,这是该合同成立的基础,也应是必备条款至于债务人履行债务的期限、出质财产的质量等,我们认为这些条款从规范的角度讲,也应当尽量载明因为质权的实现条件就是债务人在主债权到期时未履行,主债务的履行期限对质权人而言影响重大,有必要在质押合同中载明债务人履行债务的期限特别是由第三人提供质押财产时,第三人是否同意签订质押合同从而承担担保责任的一个很重要的考虑因素就是主债务的履行期限这也可以给当事人以准确的行为预期,主债务履行期限明确,出质人就可以很清楚地预见自己提供的质押财产上质押负担的存续期限但如果这些内容可以通过合同解释的方式确定,则不能因此影响该质押合同的效力至于书面形式是否是质押合同的成立要件,存有一定的争议我们认为,作为要式合同的一种,质押合同要以书面形式为要件,未以书面形式订立合同的,该质押合同不成立此书面形式应属于质押合同的成立要件要求,并非包含国家法律价值判断的生效条件【审判实践中应注意的问题】审判实践中,适用本条要注意的是如何正确认识质押合同的性质问题,这在学理上以及实务操作上都有重要意义目前,学界对此主要有两种认识其一,质押合同属于物权合同,即质押合同是一种物权行为;其二,质押合同就是一般的债权合同[2]之所以出现这种分歧,是因为他们对物权行为是否承认以及物权行为是否具有无因性的认识不同我国大多数学者都主张在我国不宜采用物权行为理论,尤其是不应该采用物权行为无因性理论有观点认为,这种理论的缺点在于严重损害出卖人的利益,违背了交易活动中的公平正义在交付标的物之后发现买卖契约未成立、无效或被撤销,因物权行为之无因性,不受债权行为的影响,买受人仍取得标的物所有权,出卖人仅能依不当得利之规定请求返还,于是出卖人由所有权人变为债权人,不能享受法律对物权的特殊保护,对其地位十分不利比如,如果买受人己将标的物转卖,第三人即使属于恶意亦能获得所有权,出卖人不能对该第三人行使任何权利,只能向买受人请求返还转卖所得价金[3]如上所述,我国不采用物权行为理论,但合同的订立与物权变动之间究竟是什么关系呢根据《担保法》第41条、第64条的规定,不经过登记或交付的程序,设定抵押或质押的合同不能生效;在实践中许多人也将“房屋买卖合同自办理房屋过户手续时生效”视为正确的规则,最高人民法院也曾作出过“签订房屋买卖协议后,提出解除买卖协议,未办理产权转移手续,应视为该协议为依法尚未成立,一方反悔是可以的”这样的批复有学者认为,这是“法律没有把物权公示的行为即不动产物权登记及当作物权变动、成立、生效的条件,而是将其作为债权法上的合同成立、生效的要件这一立法就是把债权的变动和物权的变动混为一谈”⑷从法理上讲,质押合同的订立在当事人之间创设有关质权设定的权利义务关系,为物权变动的原因行为,属于合同法层面的问题;质权的设定,是合法有效的质押合同所产生的结果,属于物权法层面的问题其实,质押合同仅是设定质权的民事行为,是质权的必要条件,但并不是质权发生的充分条件作为物权,质权是否成立,除有质押合同外,须有另外的要件只有有效的质押合同,才能发生当事人双方设定质权的权利义务,但质权不成立并不等于质押合同无效因此,应当将质押合同的生效与质权的成立区分开关于质押合同生效的条件,应当适用《民法典》合同编的规定,而对于质权的成立生效则适用《民法典》物权编的规定在法律适用上,质押合同是设定质权的主要方式,但同时质押合同本身又属于一类典型意义上的合同有关质押合同成立、合同效力、违约责任以及合同解除等规则,在《民法典》合同编以及相关法律没有专门规定的情况下,就要适用合同法的一般规则换言之,质押合同也会存在不成立或者无效的情形,在一方当事人违反合同约定的情形下,要承担相应的违约责任当事人也可以对承担违约责任的形式,比如违约金以及合同解除的条件等作出约定这些约定只要不违反法律的强制性规定或者公序良俗,就应当认定为有效,在当事人之间就具有相应的法律拘束力第四百二十八条【流质】质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿【条文主旨】本条是关于流质规则的规定【条文理解】《物权法》第211条规定“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”相较这一规定,本条将原有的“履行期”修改为“履行期限”,将“不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”修改为“与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿”这应该是有限承认了流质契约的规则,属于重大修改的范畴所谓流质契约,是指在自质权设立时至债务履行期限届满前,质权人和出质人关于在主债权己届清偿期未受清偿时,质押财产的所有权即移转为债权人所有的约定其在学说上又称为绝押合同、流押契约、流抵契约、质物代偿条款等《担保法》第66条规定“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有”《物权法》也沿承了这一规定概言之,《物权法》《担保法》之所以禁止流质契约,主要基于以下原因其一,为维护质权的价值权性质质权是一种变价受偿权,是以质物的卖得价金来清偿所担保的主债权,而流质契约将质物所有权预先约定转移给质押权人所有与上述价值权的性质相违背其二,防止质权人获取高额暴利以及保护债务人的利益,避免债权人利用债务人一时的急迫困窘而与其订立流质条款,并在债务人届期不能偿债时,获得该质物的所有权这样将会使债务人遭受重大损失,也有违民法公平原则其三,如果债权人以胁迫或乘人之危等手段,迫使债务人订立流质契约,或债务人基于对质押财产的重大误解而订立显失公平的流质契约,此时虽然债务人可以请求人民法院认定质权合同无效或行使撤销权,从而保护自己的正当权益,但意思表示不真实导致合同无效或可撤销属于弹性条款如果债务人不能举证证明意思表示不自由、不真实,法院不会认定合同无效或撤销合同,因此,为更好地保护出质人的正当权益,不如直接由法律规定流质契约无效[1]近年来,学术界和实务界对“流质契约开禁”的呼声越来越高有学者认为,流质契约本身就是当事人于质权实现前对权利实现方式的一种约定,要尊重当事人的意思自治,当事人于质权设定时对出质物的价值肯定会有符合其市值的估价,并在自愿协商的基础上成立流质契约,此并无不妥对于经济上的强者会利用合同这种形式胁迫经济上的弱者,《合同法》对此问题的处理就比较科学,赋予当事人对合同的撤销权,由当事人自主决定是否变更或消灭他们之间的合同关系,这不仅能实现弱者权利救济的规范目的,而且也充分体现了私法对当事人意思自治的尊重换言之,通过可撤销合同的相关规范,足以保障担保义务人的利益不受损害的话,完全没有必要采取禁止流质契约的方式[2]我们认为,一方面,意思自治是民法的基本理念,尊重当事人私事的自主决定权也是一国法治进步的表现在私法领域应该最大限度地尊重当事人之间的自由约定,而尽量减少国家公权力对私权的干预只要当事人之间的约定不损害他人利益或者社会的公共秩序、善良风俗,我们就应该尽量承认其合法效力具体到流质契约之禁止的问题上,如果质权人和出质人之间流质的约定并不损害第三人利益,包括出质人的其他债权人或者担保物权人的利益,法律应无过多干预之必要如果他们之间的约定会害损害出质人的利益,我们认为这首先是一个合同问题,而关于合同的问题应该首先由合同编的规则来规制,不必径行确认其无效另一方面,纵观现代各国民法的发展,适当灵活创新担保方式,增加新类型担保是一个趋势,比如让与担保的承认、流质契约的开禁等而无论对让与担保的承认还是对流质契约的开禁,其共同特点就是增加相应的清算程序,明确其优先受偿的范围,即对这两种制度原来存在的对债务人一方显失公平的弊端予以割除,而使之焕发生机这对促进融资、促进交易、实现物尽其用具有积极意义正因如此,在综合各方意见的基础上,立法机关最终适当开禁了流质契约,明确了质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿这既扩大了融资担保的方式,也让流质回归到了质权的本质属性还会在行为导向上规范质权设定行为,应属于立法的一大进步关于本条的适用,要准确把握以下三个方面第一,本条明确了“质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”的情形,不能认定该条款无效,更不能认定该质权无效换言之,即使质权人即债权人与出质人之间作出了上述约定,也不影响质押合同的效力,更不能影响质权的成立第二,当事人在质押合同中作出了这一约定后,在符合质权实现条件时,即债务人到期未履行债务的,不能产生该约定的法律后果,即质权人不能取得该标的物的所有权,其只能从实现其债权的角度获得满足,也就只能从质权作为担保物权的功能价值上予以定位,质权人得以就该标的物在其担保范围内的债权优先受偿至于优先受偿的方式和程序,应当同于担保物权实现的一般程序在后果上,也就是该标的物价值不足以偿还所担保债权范围的债务人应当继续承担剩余债务的清偿责任;如果该标的物价值超过所担保债权范围,则超过部分应当返还出质人此外,即使这一约定达不到该约定预期的效力,也不能影响该质押合同其他条款的效力第三,本条适用的前提条件是当事人在“债务履行前”作出的约定这一时间限定十分重要在债务到期后债务人没有履行债务的时候,质权人和出质人约定以出质物移转给债权人所有的条款是有效的,这不属于本条规定的流质契约的范畴,而是质权实现的一种方式当然,这时要按照市场价值合理估价,也要注意考虑维护第三人,尤其是出质人的其他债权人的合法权益当出质物的价值高于债权额时,质权人在取得出质物的所有权时要给予出质人以合理的补偿,若出质物的价值低于其所担保的债权额时,债务人要对余额继续履行清偿义务【审判实践中应注意的问题】审判实践中,适用本条要注意以下问题本条虽然适当开禁了流质契约,但不能认为流质契约就绝对有效流质契约也属于合同的一种,有关合同法律制度的一般规则,流质契约当然也要适用如果该流质契约存在可撤销事由的,依照当事人申请,人民法院可以依法予以撤销但要注意如果存在《民法典》总则编中第151条规定的“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平”的情形,则要适当把握,尤其是关于是否构成显失公平的认定方面要注意与本条后段的“只能依法就质押财产优先受偿”相衔接如果通过这一内容予以限定,可以确保公平,就不能适用《民法典》总则编中第151条的规定撤销该约定此外,在存在符合合同保全中的撤销权的情形下,也可以适用《民法典》合同编的相应规定予以撤销第四百二十九条【质权生效时间】质权自出质人交付质押财产时设立【条文主旨】本条是关于质权生效时间的规定【条文理解】《物权法》第212条规定“质权自出质人交付质押财产时设立”本条沿用了这一规定如本法第427条所述,质押合同是否生效,应该依据合同编的相关规定来判断,而不能以质权是否设定为标准进行判断如果质押合同具备法律规定的生效要件,则应认为合同关系已经发生,当事人应该受到合同的约束违约者,应该承担违约责任至于质权能否成立,并不是质权合同生效的必要条件因为在质押合同生效后不一定能够完成质押财产的交付,有可能因为一方违约,还有可能因为其他原因,故不能认为质权未生效时质押合同也无效[1]而质权的成立,必须以质押财产的交付为必要条件,不能认为质押合同生效后就必然发生质权的生效质押合同的生效能够发生债法上的效果,但是不一定能够发生物权法上的效果要发生质权设定的效果,必须进行质权的公示即交付如果质押合同生效而当事人未交付质押财产,则权利人就只享有债权请求权,而不享有物权请求权这时当事人可以请求法院判决出质人交付质押财产,或者判决出质人承担违约责任或者损害赔偿责任由此可见,交付对于质权的成立起到了关键作用在这里有必要探讨一下交付的具体情形与质权成立之间的关系众所周知,动产物权的公示方法为占有与占有的移转(即交付)占有与交付在动产物权的变动中,也发挥着决定动产物权变动的生效、权利正确性推定和善意保护效力[2]交付可以分为现实交付和观念交付动产物权变动的一般规则中所讲的交付,指的是现实交付,即一方将物的直接占有移转给另一方的行为此种交付,一般自动产转移给受让人占有时完成现实交付还包括委托交付与拟制交付两种形式委托交付,是指让与人根据约定将动产交付给第一承运人(包括受让人指定的中间人)或邮局的交付方式此种交付方式中,办理完毕托运、交邮等手续,即为交付拟制交付,是指让与人将代表标的物权利的有效凭证(如仓单、提单、存款单、票据等)交付给受让人,交付即告完成的交付方式所谓观念交付,是指在特殊情况下,法律允许当事人通过特别的约定,不现实交付动产而采用变通的或观念上的方法转移标的物权利的交付方式观念交付主要包括下列三种形式:其一,简易交付根据《民法典》物权编中第226条的规定,简易交付,是指受让人于受让动产之前,基于某种法律关系己占有标的物,并于让与合同成立时,发生所有权移转的效力简易交付的成立须具备两个要件一是受让人必须于受让前基于某种法律关系(比如借用、保管、租赁等)占有标的物;二是让与人与受让人之间达成合法有效的转让协议其二,指示交付根据《民法典》物权编中第227条的规定,指示交付,是指在交易标的物被第三人占有的场合,出让人与受让人约定,出让人将其对占有人的返还请求权移转给受让人,由受让人向第三人行使,以代替现实交付的方式其三,占有改定根据《民法典》物权编中第228条的规定,占有改定,是指让与人转让所有权后,仍继续占有该物,依照当事人之间订立的合同,使受让人因此而取得间接占有,以取代实际交付这三种观念交付方式在现实生活中具有重要的适用价值,它们简化了交易的程序,颇为便捷和经济但观念交付中的占有改定与指示交付,并未伴随有标的物占有的移转,不具备完整的公示作用,也不具有相应的公信力为维护交易的安全,法律上通常有必要对其适用及引起物权变动的效力予以适当的限制[3]占有改定这种交付方式,虽然标的物的所有权已经发生了转移,但其仍然由原所有人占有,这就给人造成一种所有权还未转移的假象,所以应当适当限制占有改定的效力虽然它能在当事人内部之间产生所有权移转的效力,但这种移转不得对抗善意第三人至于动产质权的设定,在通常情况下,要以出质物转移占有给质权人为要件但在简易交付中,因为质权人已经占有了质物,实际上达到了现实交付的效果,应该承认简易交付也可以作为质权设定中的动产交付方法所谓质物的现实交付,是指出质人将质物的占有实际移转于质权人,由质权人直接控制和支配这是质物交付的一般形式,也是最常见的形式质物的简易交付,通常是出质人在依质权设定的方式交付质物给质权人前,质权人己经通过委托、借贷、租赁、使用等方式实际占有质物这种情况下,质物的交付仅需出质人与质权人达成设定质权的合意对于以指示交付的方式设定动产质权,有学者认为,质权人还应采取适当措施公示其权利的存在和控制质物(如粘贴质押封条、在保管人的仓库上加锁等),否则,该质权不能对抗善意第三人我们认为,以指示交付的方式设定质权是切实可行的,而且从充分发挥质物的经济效益的角度考虑,以指示交付的方式设定质权,对他人继续对质物进行使用、收益甚至出质人重复设定质权而使其价值得到充分利用具有积极意义质物的指示交付,又称为间接交付,是指在出质人向质权人交付质物之前或之时,质物己由第三人实际占有的,出质人可以将其对第三人的返还请求权转让给质权人,以代替质物的实际交付具体做法是,出质人向占有质物的第三人发出通知,告知第三人质物已经出质的情况,该第三人在接到通知后即向质权人交付,而不得继续向出质人交付,否则即构成侵权间接交付的质权成立时间为出质人将出质通知送达实际占有质物的第三人之时至于占有改定的方式,质权人都没有现实的占有质物,如果承认这种方式设定的质权基于质权的强大物权效力,很容易给交易第三人的利益造成不可预知的妨害,进而危及交易安全因此,在无法克服公示方法上的缺陷时,对占有改定设定质权的做法,应该采取否定的态度动产质权的成立以动产的交付为前提和要件,如无动产的交付,质权人无法证明其质权存在,其他人无法知道该动产上己经设立质权,既不利于交易安全,也不利于保护其他人的利益【审判实践中应注意的问题】审判实践中,适用本条要注意以下问题第一,对约定由出质人代质权人占有质押财产的处理约定由出质人代质权人占有质押财产,这实际上是采用了占有改定的交付方式根据本条规定,占有改定在质权设定中不具有物权的公示效应,不能依占有改定的方式设定质权因此,当事人约定由出质人或者出质人的代理人代为占有质押财产的,不构成本条所规定的有效交付,质权不能成立第二,质权人返还质押财产对质权效力的影响质权人返还质押财产,在有的国家和地区的规定中是按照质权人默示抛弃质权处理,质权因质权人返还质押财产而消灭,如德国民法和我国台湾地区“民法”但也有的立法例按照质权人不享有对抗效力来处理,即质权不因质权人返还质押财产而消灭,如《日本民法典》第352条规定“动产质权人非继续占有质押财产,不得以其质权对抗第三人”本法对质押财产返还对质权的影响未作规定,《担保法司法解释》第87条规定“质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持”由此可见,该司法解释是采取了质押财产返还不消灭质权的态度,与日本民法关于“不得对抗第三人”的表述近似因此,在我国现行法律背景下,质权人返还质押财产于出质人,无论是质权人依自己的意思表示(如交付质押财产于出质人保管、使用),还是质权人非依自己的意思表示(如质权人受出质人、债务人的欺诈返还质押财产),质权并不消灭,质权人返还质押财产仅发生该质权“不得对抗第三人”的结果至于“不得对抗的第三人”的范围,应该包括质押财产的所有权取得人(比如善意取得人)、新质权人(出质人以质押财产再出质后形成的质权人)、经登记的动产抵押权人、租赁人、查封债权人、破产债权人⑷在此需要注意的是,尽管质权人因不再继续占有质押财产而不得对抗上述第三人,但仍然可以对抗出质人的普通债权人,否则这时即使认为该质权还存在,但其实已经丧失存在的意义第三,关于流动质押的问题随着经济社会的发展进步,实践中的担保形式也日渐多元化,这在促进融资的同时,也带来了一些法律问题,流动质押就是近年来发展出来的有别于传统意义质权的质押形式《民商审判会议纪要》第63条规定了流动质押的设立与监管人的责任,该条规定“在流动质押中,经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议,此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物,确定质物是否己经交付债权人,从而判断质权是否有效设立如果监管人系受债权人的委托监管质物,则其是债权人的直接占有人,应当认定完成了质物交付,质权有效设立监管人违反监管协议约定,违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失,债权人请求监管人承担违约责任的,人民法院依法予以支持如果监管人系受出质人委托监管质物,表明质物并未交付债权人,应当认定质权未有效设立尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物,但有证据证明其并未履行监管职责质物实际上仍由出质人管领控制的,也应当认定质物并未实际交付,质权未有效设立此时,债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任,但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任监管人未履行监管职责的,债权人也可以请求监管人承担违约责任”这一内容对于解决审判实务中的相关问题具有很强的针对性此外,《民商审判会议纪要》还就保兑仓交易这一新类型融资担保方式的有关法律适用问题作了规定依据《民商审判会议纪要》第68〜70条的规定,保兑仓交易的基本交易模式是,以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方(或者仓储方)受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保其基本的交易流程是:卖方、买方和银行订立三方合作协议,其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金,银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票,买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款,银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单,卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物,买方销售货物后,将货款再缴存为保证金在三方协议中,一般来说,银行的主要义务是及时签发承兑汇票并按约定方式将其交给卖方卖方的主要义务是根据银行签发的提货单发货并在买方未及时销售或者回赎货物时,就保证金与承兑汇票之间的差额部分承担责任银行为保障自身利益,往往还会约定卖方要将货物交给由其指定的当事人监管,并设定质押,从而涉及监管协议以及流动质押等问题实践中,当事人还可能在前述基本交易模式基础上另行作出其他约定,只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,这些约定应当认定有效一方当事人因保兑仓交易纠纷提起诉讼的,人民法院应当以保兑仓交易合同作为审理案件的基本依据,但买卖双方没有真实买卖关系的除外保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提双方无真实买卖关系的,该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同,保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效,被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示,如不存在其他合同无效情形,应当认定有效保兑仓交易认定为借款合同关系的,不影响卖方和银行之间担保关系的效力,卖方仍应当承担担保责任当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的人民法院可以根据《民事诉讼法司法解释》第221条[5]的规定,合并审理当事人未起诉某一方当事人的,人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人,以便查明相关事实,正确认定责任第四百三十条【质权人孳息收取权及孳息首要清偿用途】质权人有权收取质押财产的孳息,但是合同另有约定的除外前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用【条文主旨】本条是关于质权人收取孳息权及孳息收取费用充抵的规定【条文理解】《物权法》第213条规定“质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用”本条沿用了这一规定,仅在表述上将“但”改为“但是”孳息包括天然孳息和法定孳息天然孳息是指果实、动物的产物及其他依照自然规律从原物所收获的出产物质押物的法定孳息就是指出质人通过质押物与第三人在发生一定法律关系的基础上依法取得的收益,如质押物出租的租金等法定孳息是出质人对质押物经营的结果,是出质人通过授予他人对质押物的使用、经营而获得的利益依照本条规定,质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用也就是说,质权人当然有权收取质物的孳息,此与抵押权人仅能在例外的情况下可以收取抵押物的孳息不同质权人收取的质物孳息要首先用来清偿收取质物孳息所用的费用然后方可用于清偿质物所担保的债权在此需要注意的是,关于本条第1款规定的当事人约定的情形,如果当事人约定出质人收取孳息,或者约定质权人无权收取质押财产的孳息,质权人则不能收取孳息作为债权的担保如果当事人对于质权人能否收取质押财产的孳息没有约定或者约定不明的,质权人则可以按照本条规定收取质押财产的孳息【审判实践中应注意的问题】审判实践中,适用本条时应注意以下问题
1.孳息余额的处理问题如果质权人根据本条第2款规定所收取的孳息在充抵收取孳息的费用后,若孳息尚有剩余应如何处理?对此,本条没有明确规定《担保法司法解释》第96条规定“本解释第五十七条、第六十二条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第八十条之规定,适用于动产质押”该解释第64条规定“债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿:
(一)收取孳息的费用;
(二)主债权的利息;
(三)主债权”以此为参照,分析本条关于质权人可以收取孳息的规定,其本意应当是质权人因收取孳息而取得对孳息的质权,即质权效力范围扩展至所收取的孳息之上,以实现质权担保之目的,因此,在解释上应当认为,质权人所收取的孳息充抵质权人收取孳息的费用后,其次可以充抵主债权利息,最后再充抵主债权
2.关于本条的适用还要考虑质权效力所及标的物范围的问题这里主要涉及从物和添附物的问题
(1)从物一般而言,从物系非主物之成分、助主物之效用且与主物同属一人之物在没有特别的交易惯例的情况下,从物的权利变动一般采用从物随主物移转的规则但在质押制度中,质权的效力是否及于质押物的从物,还需要进行具体的分析对于在质权设定之前就是质押物从物的物品,依照《担保法司法解释》的相关规定,应为质权的效力所能及至于质权设定之后才成为质权的从物的,《民法典》物权编以及《担保法司法解释》均未明文规定,但通常而言,此时质权的效力亦应及于该从物但从物未随同质物移交质权人占有的,质权的效力不及于从物(《担保法司法解释》第91条)
(2)添附物就质押物的添附在质押制度中产生的法律后果,《民法典》物权编对此也没有具体规定,而《担保法司法解释》第62条规定“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额”《担保法司法解释》第96条规定“本解释第五十七条、第六十二条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第八十条之规定,适用于动产质押”我们认为,从内容上看,这些规定与《民法典》物权编相关规定并不冲突,动产质权的效力也要及于质押物的添附物依据添附的规则,当添附物的所有权归属于出质人以外的第三人时,该第三人应该给予出质人一定的补偿金,而依据质权的代位性,质权可以存在于该补偿金之上;当质押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人时,质权的效力及于附合物、混合物或者加工物;当第三人与质押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人时,质权的效力及于出质人对共有物享有的份额第四百三十一条【质权人擅自使用、处分质押财产的责任】质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,造成出质人损害的,应当承担赔偿责任【条文主旨】本条是关于质权人擅自使用、处分质押财产责任的规定【条文理解】《物权法》第214条规定“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任/本条沿用了这一规定,仅在表述上将“给出质人造成损害”改为“造成出质人损害”在理论上,根据对质押财产的支配内容的不同,可以将质权分为占有质权、收益质权和归属质权,即流质的情形本条所针对的主要是收益质权承认与否的问题所谓收益质权是指质权人对其占有的质物得为使用收益的质权收益质权又可分为利息质权与销偿质权:利息质权是指质权人以质物的收益充抵原本债权的利息的质权,日本民法采此做法;销偿质权是指以质物的收益抵销债权原本的质权,《法国民法典》采此做法有些国家准许质权人有限度地使用质押财产例如,《意大利民法典》规定,未经质押人的同意,债权人不得使用质押财产但是,为了保管质押财产而有必要使用的不在此限债权人不得以质押财产设定质押或者交给他人享用的确,在有些情况下,允许质权人有限度地使用质押财产,既有利于发挥质押财产的效益,乂不增加出质人的负担,还可以减少债务人的债务但依据本条规定,并结合我国民法理论,由于动产质权为担保物权而非用益物权,质权人并不拥有对质押财产的使用收益权质权人占有质押财产,目的在于担保债权之实现,客观上却形成对出质人使用或者处分质押财产的限制质权人使用或者处分质押财产,违反设定质权的目的
[1]当然,依据本条规定,质权人在质权存续期间并非绝对不能使用或者处分质押财产,其可以根据质权合同的约定或经出质人同意使用、处分质押财产,并以其收益清偿被担保的债权但质权人未经出质人同意或者非因保管质押财产的需要使用、处分质押财产造成出质人损失的,则应当承担赔偿责任此外,质权人非经出质人同意使用、处分质押财产所承担的赔偿责任并不以质押财产毁损、灭失为必要条件,二者没有必然联系即使质押财产没有毁损、灭失,质权人因擅自使用、处分质押财产获得收益的,出质人可以据此请求人民法院减少或者免除其应当承担的债务数额如果受益部分大于该债务数额的部分,出质人有权依据不当得利的规定向质权人主张返还第四百三十二条【质权人的保管义务和赔偿责任】质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以请求质权人将质押财产提存或者请求提前清偿债务并返还质押财产【条文主旨】本条是关于质权人妥善保管义务以及出质人提出补救措施的规定【条文理解】《物权法》第215条规定“质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产”本条沿用了这一规定,在表述上,将“要求”改为“请求二在质权法律关系中,质权人占有质物,从现实管领控制的角度出发,质权人也最有条件对质物进行保管,其保管标的物的成本相应地也是最低的,因此,法律将保管质物的义务赋予了质权人质权人若违反了对质物的保管义务,导致质物毁损、灭失的,就应当对出质人承担损害赔偿责任此在学理上也是共识,但对“质权人妥善保管质物的义务”的注意程度为何,尚有进一步明确的必要民法上的注意义务有三种,由轻到重分别为一般第三人的注意义务、如同对待自己事务一样的注意义务和善良管理人的注意义务违反了一般第三人的注意义务的过失为重大过失、违反了对待自己事务一样的注意义务为具体轻过失、违反了善良管理人的注意义务为抽象轻过失有观点认为,我国物权法律制度所规定的出质人保管标的物的义务应当解释为“如同对待自己的事务般的义务”,因为债权人本来就不愿意接受质押财产来担保其债权,若再将其对保管标的物的义务定为“善良管理人的注意义务”,债权人就更不愿意接受质权了这样的注意义务表面上是保护出质人的利益,但实际上对于出质人来说是不利的,因为若债权人不愿意接受质权担保,那么出质人就无法进行融资而若将质权人保管质物的义务解释为“一般第三人”的注意义务,则该义务失于过轻又会有损于出质人的权利如果质权人没有妥善保管标的物,即由于质权人的过错导致标的物毁损灭失的,那么质权人须对出质人负损害赔偿的责任[1]这一观点值得赞同质权人妥善保管义务以尽到与自己事务同一之注意为妥当然,实务中对这一问题的把握,还要结合日常生活经验法则和案件具体情况予以综合认定至于质权人违反妥善保管义务的举证责任由谁负担的问题,本条规定并不明确有观点认为,出质人仅负责证明质押财产灭失或者毁损的事实,而应由质权人证明自己对质押财产己经尽到妥善保管义务或者证明对质押财产的毁损灭失没有过错如果质权人不能举证证明则应推定其有过错,并因此承担赔偿责任我们认为,这一观点有一定道理从质押合同的履行角度讲,质权人妥善保管质押财产的情形应属于其履行合同义务的范畴质权人就其是否履行合同义务的事实情况,应当承担举证责任但从另一角度言之,质权人未尽到妥善保管义务导致质物毁损灭失应承担的赔偿责任,在本质上也可以构成侵权损害赔偿责任,有关侵权责任的归责原则、构成要件等要遵从侵权责任法律制度的相应规则依据《民法典》侵权责任编中第1165条第2款的规定,关于过错推定责任的适用,需要以法律明确规定为前提而本条关于质权人承担损害赔偿责任的规定并未提出适用过错推定责任我们认为,未尽到妥善保管义务属于有过错的范畴有关举证责任分配的问题,依据《民事诉讼法司法解释》第91条等规定,在法律没有特别规定的情况下,当事人应当对相应的构成要件事实承担举证责任按照侵权责任的规则,此举证责任并不能由质权人承担这一问题涉及违约责任和侵权责任的竞合问题,要考虑适用竞合的相关规则处理本条第2款规定了质押财产面临可能毁损灭失时的补救措施本条第2款规定的“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的”,是指质权人未尽善管义务而可能使质押财产遭受毁损或灭失的事实由于这种事实仅仅是使质押财产有可能遭受毁损或者灭失的危险,而并非质押财产己实际遭受毁损或灭失,为避免发生实际损失,应当允许出质人提前采取相应的补救措施,而不能要求出质人坐等损失己发生才能再主张赔偿责任出质人的补救措施包括提存质物、请求提前清偿债权并返还质物第一,出质人可以要求质权人将质押财产提存,其目的在于维护质押财产交易价值的稳定,并有利于出质人的利益此时,债务依然存在,即这里的提存并不构成债的消灭原因质押财产交付提存机关后,在债权履行期限届至时,如果债务人己经履行了债务,则出质人可以从提存机关取回质押财产如果债权履行期限届至而债权未受清偿的质权人即可行使质权,以质押财产优先受偿第二,出质人也可以要求提前清偿被担保的债权而返还质押财产由于将质押财产提存要经过法院或者有关主管机关批准,涉及的成本较高,时间也会比较长,因此,本条为了给予当事人更大的意思自治的空间,允许在债务人有条件提前清偿或者作为第三人的出质人有条件代债务人提前清偿的前提下,出质人可以向债权人要求提前清偿债权并返还质押财产而且,法律对出质人提前清偿债权采取鼓励的态度,允许出质人扣除债权未到期之间的利息,《担保法司法解释》第92条对此给予了明确在出质人提前清偿债权时,质权人将损失利息,这可以视为质权人不能尽妥善保管质押财产的义务所产生的债权损失若出质人选择提前清偿债务的,则应当扣除其提前清偿这段时间的应付利息【审判实践中应注意的问题】审判实践中,适用本条要注意关于保管费用的承担问题质权人妥善保管质物产生的保管费用,属于对标的物正常管理维护所支出的必要费用,当然属于质权所担保的债权范围此与无须依转标的物占有即可成立的动产抵押权并不相同此外,在质权人在不能对质押财产妥善保管时,又可能产生委托其他人保管的费用问题,这部分保管费用应属于质权人未尽妥善保管义务所造成的损失,应当由质权人承担,而且考虑到实践中提存费用较高的实际情况,在明确有关保管费用承担规则的基础上,可以适当探索在质权人不妥善保管质物的情况下,委托第三人保管质物的做法第四百三十三条【质权的保护】因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权请求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存【条文主旨】本条是关于质押财产毁损或者价值明显减少时质权人权利的规定【条文理解】《物权法》第216条规定“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存”本条沿用了这一规定,在表述上,将“要求”改为“请求”,将“不能”改为“不可”本条规定之目的在于保障质权不因质押财产的毁损或价值减少而受到影响依据本条规定,质权人享有以下保全质权的权利其一,增加担保请求权,即质权人有权在质押物价值减少时要求出质人恢复质押物的价值,或者提供与质押物减少的价值相当的担保其二,质物的预行拍卖权,即在债权清偿期届至前,质物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害质权人权利的,质权人可以请求出质人提供相应的担保若出质人不提供相应的担保,质权人可以拍卖或者变卖质物,并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存具体含义阐释如下第一,本条规定的“因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少的”,是指质押财产有毁损或者价值明显减少的可能,但不是由于质权人的过错所致,而是由于质押财产自身原因或者第三人的原因或者其他事由使其价值有减少的可能这种可能是客观存在的,而且必然会造成对质权人利益的危害此时,质权人即有权要求出质人提供相应的担保但是,如果质押财产只是有减少或毁损的可能,且这种可能只是质权人主观判断,而非客观存在或必然发生,或者损坏或减少的价值并不构成对债权人利益的侵害,质押财产尚能担保债权实现的,质权人就不得要求出质人提供担保[1]例如,质物有数个标的物,且为同一出质人质押的,某一标的物虽然有损坏,但其他标的物的价值尚足以担保质权人的债权时,则并不能构成对质权人权利的危害,质权人不得对质物实行变价但是,若是在质权以外,债权人的债权还有其他担保,如保证,则原则上不影响本条的适用也就是说,只要质物的损坏己足以危害质权人权利的实现,不论质权人能否以其他担保方式满足其债权受偿的请求,质权人均可对质物实行变价但如果此质物的毁坏是山于质权人的原因造成的,则依据上一条的规定,质权人不仅不能行使其对质物的保全权,反而还要承担相应的损害赔偿责任第二,本条规定的“相应的担保”,是指质权人要求出质人提供的担保的价值与质押财产可能毁损或者减少部分的价值相当这都是基于担保物权着眼于标的物的交换价值的考虑而得出的结论即在价值上,出质人提供的担保应能代替质押财产可能毁损或者价值明显减少的部分从请求权的角度言之,这一-提供担保的义务意味着质权人享有请求出质人提供相应担保的权利这一权利属于相对权的范畴,出质人仍然可能拒绝提供担保正因如此,本条进一步规定,在出质人拒绝提供担保的情况下,质权人有权拍卖或者变卖质押财产这里的拍卖、变卖财产与质权人本身就占有质物密切相关,此与抵押权的规则不相同依据《民法典》第408条的规定,抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权请求抵押人停止其行为;抵押财产价值减少的,抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保抵押人不恢复抵押财产的价值,也不提供担保的,抵押权人有权请求债务人提前清偿债务也就是说,抵押权人因为并没有占有抵押物,在操作层面,其无法单独完成对抵押物的拍卖、变卖事宜【审判实践中应注意的问题】审判实践中,适用本条要注意的是,有关本条规定的出质人拍卖、变卖质押财产的规定与担保物权实现程序并不相同尤其是与《民法典》第437条规定的质权实现程序有明显不同,后者强调的是在符合相应条件下,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产的情形依据本条规定,主债务未届清偿期,而质押财产有毁损或者价值明显减少的可能,足以危及质权人的利益时,法律为了保护质权人和出质人的利益,赋予质权人不必征得出质人的同意而拍卖或变卖质押财产的权利有观点认为,从担保物权实现程序的角度讲,在符合拍卖、变卖要求的情况下,本条规定似也可以统一纳入适用民事诉讼法上的担保物权实现程序的范围我们认为,这一观点有一定道理,但结合本条规定具体情形,质权人依据本条规定对质押财产的拍卖或者变卖,其本质是在债权未届满清偿期前的预行拍卖,对在此情形下拍卖或变卖质押财产所得的价款,质权人不得直接优先受偿,而只能将由此拍卖或变卖所得的价款代充质押财产对质押财产的变价,质权人应当与出质人协商处置方式经出质人同意的质权人得以质押财产的变价款用于提前清偿质权所担保的债权;出质人不同意提前清偿的则可以将该变价款依法予以提存第四百三十四条【责任转质】质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任【条文主旨】本条是关于责任转质的规定【条文理解】《物权法》第217条规定“质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任”相较于上述规定,本条在表述上删除了“向出质人由于动产质权以移转的占有为生效要件,因此,动产质权设立的常态是一物一质,同一动产原则上不能设定数个质权但是,在出质人以间接占有的财产出质的,或者质权人以质押财产所有人名义,为自己的债务将质押财产出质于第三人的情形也都可能涉及质权的设定问题,而这都涉及转质的法律问题转质,是指质权人于质权存续期间,为担保其他债权的实现,将质物移转占有于该债权人而设定新质权的行为质权人得以质物转质的权利,即为转质权因转质而取得质权的人,称之为转质权人学理上讲,转质包括承诺转质和责任转质关于转质的规范模式主要有四种一是以瑞士为代表,确认承诺转质,否定责任转质《瑞士民法典》第887条规定“质权人经出质人同意后始得将质物转质现其立法趣旨乃在使质权人因质权设定而投下的融资得经由转质之途径,有再度流动之可能,故实具有促进金融流通之经济机能疽
[1]二是以日本为代表,既允许责任转质,亦确认承诺转质《日本民法典》第348条明确规定“质权人,于其权利存续期间,可以以自己的责任转质质物,于此情形,对因不可抗力造成的不转质就不会产生的损失亦应负责”对承诺转质,《日本民法典》第350条以有关“留置权等规定的准用”来加以间接确认,即质权人经出质人同意,可以占有之质物为自己的债务设定担保三是以我国台湾地区为代表,仅明文规定责任转质,台湾地区“民法”第891条规定“质权人于质权存续中,得以自己之责任将质物转质于第三人其因转质所受不可抗力之损失,亦应负责”但对承诺转质,并未规定四是以法国、德国为代表,在法典上对两类转质均消极地不置可否,但学说上多持赞成态度从法理上看,担保物权的历史发展趋向之一就是担保物权由只重视担保功能向同时注重与发挥物的效用发展,而且“物尽其用”己经成为解释适用物权法的一项原则,旨在体现现代物权法促进有限资源的有效率的利用,减少交易成本的功能
[2]为了扩充动产担保及用益权能,民法在创设动产抵押等新制度之外,也通过转质权的方式来弥补质物的使用价值不能获得充分发挥的缺陷,从而实现“物尽其用、物有所值”的经营理念质权为财产权,质权人对质物的占有和收益享有利益,在合理的限度内,法律没有限制当事人利用和处分质物的必要转质正是使质物获得更充分利用的法律手段,物的功能得到充分的挖掘,避免了对物的简单占有和使用,完全与现代社会已将重视物的所有转变为重视物的利用观念相吻合
[3]我国《担保法》对转质并无明确规定,依《担保法司法解释》第94条的规定,质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力,转质权人的质权优于原质权质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定的质权无效质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任《物权法》第217条规定,质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任该条规定了责任转质情况下出质人的赔偿责任,但对于该种情形下质权的效力未予明确,也未对承诺转质及其法律后果作出规定承诺转质是经出质人同意的转质行为,这种转质的关键在于出质人的同意,而出质人同意的实质是对质权人质物处分权的授予,我们曾建议立法上对此予以明确,特别是承认承诺转质,有利于发挥质物的效益立法上最终对此并未采纳但依据文义解释、体系解释和反对解释,结合本条规定与《民法典》第431条的规定,在经过出质人同意的情况下,质权人有权处分质物而依法理,“处分”包括事实上的处分和法律上的处分,质物转让属于法律上的处分的范畴,举重以明轻,转质的情形与就质物再行设定担保的情形也应属于法律上的处分范畴特别是本条规定的内容是“质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任”,这就意味着“质权人在质权存续期间,经出质人同意转质,无须承担赔偿责任”也就是说,自《物权法》到《民法典》物权编,我国物权法律制度实际上是承认承诺转质的有关本条的法律适用,具体阐释如下关于责任转质这是本条的明确规定,即质权人在质权存续期间,未经出质人同意而仅以自己的责任所进行的转质通常而言,责任转质成立后,发生以下效果第一,对转质人(即原质权人)的效力转质人的质权仍继续存在,但其实现受到限制转质人因转质权的设定,而将其所把握的质物担保价值赋予转质权人即转质人的质权应当受转质权的约束,易言之,即负有不得消灭其所支配的交换价值的义务,在转质权的担保数额范围内,不得抛弃其质权,免除质权所担保的债权,或受清偿、抵销等因此,在该范围内,转质人不得抛弃其债权或者免除主债务人的债务只有在原质权所担保的债权额超过转质权所担保的债权额时,转质人才得于其超过的范围受主债务人的清偿同时,根据本条规定,因责任转质造成质押财产毁损灭失的,质权人应当向出质人承担赔偿责任转质人对于因转质所遭受不可抗力的损失,也应当负责具体而言,转质人转质后,就质物因其故意或过失所致之损失,对出质人当然应负赔偿责任在赋予质权人以转质便利之同时,要求质权人因转质权人的过错造成质押财产毁损、灭失向出质人承担赔偿责任,这也符合权利义务相一致的原则进而言之,即使存在不可抗力,也应负赔偿责任因为责任转质是未征得出质人的同意而以自己的责任进行的,因此应当加重其责任况且质权人本应自己保管质物,现因为转质的结果而将质物交第三人保管,所以也应当加重其责任[4]第二,对转质权人的效力转质权人对质物取得新质权,可以依法行使质权中留置的权能和优先受偿权同时,转质权人所取得的是债权人所支配的交换价值,必须在该交换价值具备现实化的要件时,转质权人所取得的交换价值才能现实化,因此,转质权实现的条件应当受到原质权的限制,而且转质是质物的再出质,而不是以债权与质权共同设定权利质,所以转质人不能直接向原质权人的债务人收取债权[5]转质权人只能在转质人对主债务人所享有的担保债权额内实现其质权转质权人的质权对转质人的原质权有优先的效力当质权实现时,对于质物卖得的价金,转质权人的债权得先受清偿,若有剩余,转质人方可从中受偿转质人将转质的事实通知主债务人后,如果主债务人未经转质权人同意而对原质权人为清偿,则其清偿不得对抗转质权人但转质权人的债权虽己届清偿期,若原质权人对于主债务人的债权尚未届清偿期,则转质权人不得实现其质权[6]第三,责任转质对出质人的效力转质权是一种物权,属于质权的特殊形式,应产生相应的物权效力,不仅对转质权人和转质人(原质权人)有效力,而且对出质人也有效力出质人要想清偿债务并取回质物,便应当先向转质权人清偿;倘若清偿转质权所担保的债务有剩余的,则应再向质权人清偿[7]承诺转质,又称为同意转质,是指质权人经出质人同意,为担保自己的债务,而将质物移转占有于第三人,就质物再设定新质权的行为承诺转质一经成立,具有如下法律后果第一,出质人在质权设定时,作出转质承诺,即产生法律效力,出质人不得随意撤销或撤回承诺第二,承诺转质的后果直接指向出质人出质人不仅要承担出质的风险,而且要承受转质带来的风险,并受到转质权的拘束出质人向质权人清偿债务时,原质权虽然消灭,转质权的质权并不消灭,出质人不能收回质物;如果出质人想要取回质物,只能以第三人的地位向转质权人清偿质权人的债务第三,转质权的质权优先于原质权人的质权,即质权人受到转质权人的质权优先效力的制约此优先效力表现在一是转质权人对于质权人的债权若已届清偿期,则无论质权人的债权是否届期,转质权人均可直接行使质权,从质物变价中优先受偿;二是原质权人的质权因债权届期而到达实现期时,其债权可以消灭,但是转质权人的质权不消灭,这时必须从质物中扣除对转质权人的担保债权额,仅就其剩余部分来满足自己债权的清偿【审判实践中应注意的问题】关于本条的适用,需要注意的问题是第一,关于转质权所担保的债权范围的限制问题转质权与原质权是相互独立的,因转质而取得质权的权利人为转质权人,转质权人的质权优先于原质权人的质权因此,转质权所担保的债权范围,应当在原质权所担保的债权范围之内转质权人在原质权所担保的债权额范围内,于自己债权受清偿前,对质押财产享有留置、占有权,而质权人则丧失该权利转质权人对于转质人的债权如果已届清偿期,无论转质人的债权是否已届清偿期,均可以直接实现其质权在实现质权时,应以质押财产的变价价款优先清偿转质权人的债权,然后再以其余额清偿转质人的债权出质人向转质人清偿债务后,原质权消灭,但转质权并不因此而消灭转质人不能清偿转质权人的到期债务时,质押财产所有人可以第三人的身份向转质权人清偿转质人的债务,以取回质押财产,从而也可以抵销原债务人对质权人的债务第二,关于责任转质的效力问题本条明确规定,因责任转质造成质押财产毁损灭失的,质权人应当向出质人承担赔偿责任这种规定是非常合理的,因为此时如果要求出质人不通过质权人而直接向转质权人主张赔偿责任,出质人将因信息不对称等原因而存在困难和障碍根据民商法上的权利义务相一致的原则,在赋予质权人以转质的便利之同时,要求质权人因转质权人的过错造成质押财产毁损、灭失向出质人承担赔偿责任,可谓实现了双方当事人的利益均衡比如,在一个案例中,张某将某贵重物品A出质给陈某,以担保欠陈某的8万元,还款期限截至2016年7月20日后陈某经张某同意,将质物转质给李某,以担保陈某欠李某的7万元借款,还款期限截至2016年6月22日在2016年6月23日,陈某无法偿还对李某的借款,于是李某准备就质物A优先受偿,但是遭到张某的拦阻张某认为该质物属于自己所有,首先担保的是自己对陈某的借款,李某无权就此优先受偿双方发生争执,诉至人民法院法院经审理认为,转质权在效力上可以优于原质权而实现,即原质权人的权利要受到转质权人的优先效力的制约在本案中,李某对陈某的债权己到清偿期,无论陈某对张某的债权是否到清偿期,李某都有权从质物A的拍卖价或变价中优先受偿第四百三十五条【质权的放弃】质权人可以放弃质权债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外【条文主旨】本条是关于质权人放弃质权的规定【条文理解】本条规定的质权人放弃质权的规则,与本法第409条关于放弃抵押权或抵押权顺位的规定具有相似的立法目的质权作为一项权利,权利人就可以放弃质权人放弃质权,是指质权人放弃其因享有质权而优先于普通债权人就质物受清偿的权利的行为质权人有权处分自己的质权当质权人以放弃质权的方式处分质权时,应当符合法律的规定质权人放弃质权应当明示质权人不行使质权或者怠于行使质权的,不能推定为质权人放弃质权[1]质权人放弃质权,是质权人的单方意思表示,无须经过出质人的同意质权因质权人放弃质权的行为而丧失,质权人应当返还质物的占有于出质人质权的放弃,又被称为质权的抛弃,包括相对抛弃和绝对抛弃所谓质权的相对抛弃是指质权人为出质人的特定无担保债权人的利益而抛弃其质权此种抛弃仅于质权抛弃人和受抛弃利益的特定无担保债权人间发生效力,于其他质权人的利益并无任何影响;质权的抛弃人和受抛弃利益之债权人得就质权抛弃人对质押物变卖所得价金的可分金额,按照其各自债权额比例受偿质权的绝对抛弃,是指质权人以消灭质权的意思放弃质权此种抛弃通常需要质权人向出质人为抛弃的意思表示,即质权人的债权变为无担保债权同时,质权人放弃质权,不得有损于其他利害关系人的利益,这也是诚信原则的基本要求特别是当质权所担保的债权有其他担保人时,质权人有关质权的任何处分行为,将直接影响担保人的利益为确保保证人的利益不致因质权人放弃质权而受损害,《担保法》第28条第2款规定,债权人放弃物的担保的,保证人在放弃权利的范围内免除保证责任《物权法》沿承《担保法》规定的精神,在第218条规定“质权人可以放弃质权债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”《民法典》编纂过程中,对于本条规定基本没有争议,立法机关最终也继续保留了这一规定关于质权放弃的效力在同一债权既有债务人以自己的财产设定的质押担保,又有其他担保人(包括人保和物保)的场合,由于债务人是本位上的债务承担者,其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任,在他们承担责任后仍然对债务人享有求偿权,因此,在债务人自己出质的情况下,若先处理该质押财产清偿债务,就可以避免日后的求偿权诉讼[2]同时在质权人放弃质权时,其自然会丧失优先受偿权,这无疑会加大其他担保人的担保责任,显然不甚公平为了避免这种情况的发生,本条规定,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任但是,如果其他担保人自愿承受质权人放弃质权所产生的不利影响而承诺愿意继续提供担保的,则意味着其同意接受质权人放弃质权的不利后果第四百三十六条【质物返还及质权实现】债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格【条文主旨】本条是关于质权实现的规定【条文理解】《物权法》第219条规定“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格”本条沿用了这一规定质权作为担保物权,具有从属性在质权的效力期间,质权人依质权的性质有权占有质押财产,并可在债务人未履行债务前留置质押财产但在债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权时,该被担保债权消灭,质权自然也随之消灭,导致质权人丧失继续占有或者留置质押财产的依据,所以,质权人应当将质押财产返还给出质人[1]本条第1款实际上是从质权消灭原因的角度作的规定,质权消灭后,质权人就应当负有返还质物的义务,其拒不返还或者导致质物毁损灭失的,应当承担相应的赔偿责任本条第2款、第3款对于质权实现的问题作了规定,这是实践中普遍存在也会经常涉及的问题,在这里有必要予以详细阐述
一、质权的实现概述质权的实现,是指债务履行期限届满债务人未履行债务,通过依法处理质押财产而使债权获得清偿质权的实现本质上是质权人的权利而非义务,因此,当质权人要求债务人清偿债务时,债务人不能以应先行使质权为抗辩,并不得强行以质押物清偿债务[2]纵观世界各国关于质权实现的规定,质权实现的类型主要有两种其一是当事人自救主义,即质权的实现主要通过质权人和出质人协商来进行,国家在通常情况下不能干预英美法系国家多采此种做法其二是司法救济保护主义,即质权的实现必须在人民法院主导下进行,而不能私自实现换言之,采此种做法,质权的实现多采取公力救济的方法,德国、日本等国多采此做法依据本条第2款的规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿可见我国对质权的实现采取的做法是,先由当事人协商解决,在协商不成时再依当事人的申请由法院予以救济的模式,即当事人自救主义和司法救济相结合的质权实现模式质权的实现,是体现质权担保功能最基本的方式,它在本质上属于质权人的权利,而不是义务,因此,当质权人要求债务人清偿债务时,债务人不能以质权人应当先行使质权作为抗辩,也不能强行以质押物清偿债务当然,虽然质权的实现是质权人的权利,他可以决定何时以何种方式实现质权,但是其在实现质权时应当符合诚信原则的要求,并不得违背相关法律的强制性规定
二、质权实现的条件依据本条规定,质权的实现一般应当具备以下四个条件其一,质权合法有效存在“皮之不存,毛将焉附?”如果质权无效,质权的实现自然无从谈起在此需要注意,基于质权的从属性,主债权无效,则质权无效,因此主债权无效,质权也当然无法实现在其他情况下,质权的实现也会受到质权人实现债权的限制,比如当原质权人将债权连同质权一并出质时,由于出质人不能随意使质物灭失或毁损,这就意味着在上述情况下出质人不能随意消灭作为质押标的的债权,当然也就不能随意消灭作为债权担保的质权其二,质权所担保的债权已届清偿期但依照本条规定,发生当事人约定的实现质权的情形时,即使债务并未届期,质权人也可以实现质权其三,债务人没有清偿债务,既包括没有清偿全部债务,也包括尚有部分债务没有清偿,因为依据质权的不可分原则,债务人虽然只有部分债务未履行,质权人仍然可以对全部质押物主张实现质权当然如果债务人和质权人就债务履行又达成补充协议,则质权人不能实现质权其四,对债务未清偿,非因债权人方面的原因而造成若债务人没有履行债务是由债权人一方当事人的原因造成,则质权人不得实现其质权比如,债权人拒绝接受债务人的全面适当履行等
三、质权的实现方式质权实现的方式主要有三种,即拍卖、变卖、折价在实践中具体以何种方式实现质权,首先由当事人协商决定,这种约定既可在订立质押合同时,也可在订立质押合同后,甚至实现质权时若双方协议不成,质权人可以向人民法院起诉,由人民法院裁决以何种方式实现质权下面对三种方法加以具体的分析
(一)拍卖拍卖因可使质押物的变价公开、公平,既最大限度地保障了债权的实现,又保护了出质人的利益,所以各国立法都把拍卖作为实现质权的最基本方式拍卖分任意性拍卖和强制拍卖,前者由当事人自愿委托拍卖人拍卖,后者是质权人申请法院拍卖有关拍卖的程序与效果,具体应适用《拍卖法》及《民事诉讼法》的有关规定如果当事人协商一致,可以自行委托拍卖机构进行拍卖如果当事人就质押物的拍卖不能协商一致,则只能由法院依据《民事诉讼法》以及最高人民法院的有关司法解释进行《民事诉讼法》第244条第1款规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”对于拍卖的具体程序,根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第46条的规定,人民法院对于查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方不需要拍卖的,人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖对当事人协商进行的任意拍卖,当事人应该遵守《拍卖法》及其他法律、法规对拍卖标的物的限制性规定比如,拍卖文物、黄金制品等国家限制流通物的,应当依据相关的法律规定进行涉及国有资产拍卖的,必须遵循国有资产管理方面的法律法规及规章的规定,比如国务院颁布的《国有资产评估管理办法》等对于人民法院进行的强制拍卖,应当遵循有关的法律、法规及司法解释的规定,人民法院组织拍卖时,必须委托依法成立的资产评估机构对质押物进行评估,依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第47条的规定,人民法院在拍卖被执行人的财产时,应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估人民法院处分被执行人的财产必须确定财产的价格,以一定的价格转让或者抵债,而且作价应当公平合理
(二)变卖变卖是对标的物进行换价的一种较拍卖简易的方式,即由当事人或法院直接将质押物以公平合理的价格出卖,并以所得价款优先偿还其担保债权的质权实现方式但应该注意的是在司法实践中一般是以拍卖为原则,变卖仅以例外的形式存在,只有在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第46条规定的“财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方不需要拍卖”的情形下,人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖但是变卖的方式较拍卖便捷,它不需要经过竞价,而是由当事人或法院直接将标的物以相当的、合理的价格出卖当事人可以通过协商将标的物变卖,如果协商不成,质权人可以向人民法院起诉,在获得胜诉判决后,可以通过人民法院的强制执行程序变卖质押物就变卖质押物,我们应该注意以下两个问题第一,依据《民事诉讼法》第247条的规定,国家禁止自由买卖的物品,人民法院在变价中应当将财产交有关单位按照国家规定的价格收购《担保法司法解释》第5条第2款也规定,以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当依照有关法律、法规的规定进行处理第二,依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第48条的规定,被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的,人民法院可以准许,但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行,并控制变卖的价格这样规定主要是为了保护出质人的合法权益
[3]
(三)折价折价,是指债务人在履行期限届满时未履行其债务,经质权人与出质人协议,或者协议不成时经由人民法院审理后判决,按照质押物自身的品质、参考市场价格,把质押物所有权由出质人转移给质权人,从而实现质权的一种方式简而言之,以质押物折价即以协议的形式取得质押物所有权这种方法虽程序简便,但是透明性不足,故立法多有限制,其中最主要的就是对流质契约的禁止质物折价可以先由当事人协商决定,如果当事人协商不成,则质权人可以直接向人民法院起诉,在其获得胜诉判决后,可以依据《民法通则意见》第301条之规定,在申请执行人与被执行人同意的情况下,可以由人民法院不经过拍卖、变卖,就直接将被执行人的财产作价交付申请执行人以抵偿债务,如果该质押财产作价数额高于债权数额的,质权人需要支付相应的余额,如果作价金额低于债权数额的,债务人需要继续清偿债务通过折价的方式实现质权,涉及的非常重要的问题就是质押物折价时的资产评估问题如果质押物是国有资产则必须按照国有资产的有关管理规定进行相应的资产评估程序比如,根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条的规定,全民所有制企业处置固定资产必须依照国家有关规定进行资产评估【审判实践中应注意的问题】审判实践中,适用本条要注意以下两个问题第一,考虑到质权人己经占有质押财产,在质权的实现方面居于有利地位,为了更好地协调出质人和质权人之间的利益,给予出质人替代债务人履行债务或者以其他方法消灭质权的机会,基于诚信原则的要求,质权人在拍卖或者变卖质押财产前应当通知出质人,但质权人无法通知的除外第二,质押财产折价或者拍卖、变卖该质押财产的价款低于质权设定时约定价值的,应当按照质押财产实现时的价值进行清偿不足清偿的部分,由债务人清偿质押财产折价或者拍卖、变卖所得的价款,当事人没有约定的,按下列顺序清偿
(1)实现质权的费用;
(2)主债权的利息;
(3)主债权第四百三十七条【质权的及时行使】出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成出质人损害的,由质权人承担赔偿责任【条文主旨】本条是关于出质人对质权人及时行使质权请求权和质权人怠于行使质权责任的规定【条文理解】《物权法》第220条规定“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任”本条沿用了这一规定,规定了出质人对质权人及时行使质权请求权和质权人怠于行使质权责任两方面的内容仅在表述上将“履行期”改为“履行期限”,并将“造成损害”修改为“造成出质人损害”更为严谨
一、关于质权实现程序的适用实践中,因为动产质权以质权人占有标的物为要件,在这一占有状态持续一定时间的情况下,由于出质人并未占有该质物,这时对出质人而言,质物往往丧失其相应的利用价值也就会产生在主债务履行期限届满时,出质人往往不愿意清偿主债务以获得质押财产,而希望债权人实现质权的情况实践中还有一种情况是,质物的价值较大,甚至明显超过其担保债权的价值,在债权已届清偿期后,质权人怠于行使质权,使得出质人对于该质物超过债权部分的价值无法支配,这既不公平,也不利于物尽其用综合这两个方面的考虑,在动产质权所担保的主债权已届清偿期,债务人未履行到期债务的,赋予质权人以及出质人请求实现质权的权利,具有现实意义特别是质权人若出于种种原因不愿意行使质权或者怠于行使质权时,将使质权人以及与质押财产有利害关系的其他人的利益处于一种不稳定的状态为了保护出质人和其他利害关系人的利益,在赋予质权人请求行使质权这一权利的同时,亦应当赋予出质人请求质权人行使质权的权利,从而实现双方当事人之间的利益均衡[1]依据本条第1款规定,质权人可以主张实现担保物权在债务履行期限届满后,质权人在质押财产所担保的债权未全部清偿前,质权人一方面可以继续占有质押财产,以发挥“留置”的效力,这时出质人不得请求质权人返还质押财产另一方面,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以依法拍卖、变卖质押财产有关具体实现程序可以适用本编第436条的规则,同时也注意与《民事诉讼法》所规定的担保物权程序做好衔接同时,在特定条件下,出质人也可以主张实现担保物权质权人经出质人请求不行使质权的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产本条第1款赋予出质人请求质权人在债务到期后行使质权的权利,但若质权人不行使质权或者怠于行使质权,出质人有权请求人民法院依法拍卖、变卖质押财产以实现质权这一点与抵押权的相关规则大致相当
二、关于质权人怠于行使权利时的责任承担为了督促担保物权人及时行使权利,稳定交易秩序,《民法典》对抵押规定了权利行使期间,即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护质权同样存在主债权到期而及时行使质权的问题但质权与抵押权不同,主要表现在以下方面一是抵押权并不移转抵押物,抵押物始终在抵押人手里控制和使用;质权移转质物,质权设立后,质物由质权人占有二是主债权届满债务人不履行债务的情况出现后,抵押权人由于没有抵押物,往往积极行使抵押权,以保证债权的实现;而质权人由于质物在其手中控制,往往并不急于行使质权对于是否与抵押权一样规定动产质权权利行使期间的问题,有专家提出,规定抵押权超过时效法院不予保护并无不妥;而如果规定质权超过时效法院不予保护则有失公允,因为质物在质权人处占有,债务人不还债,过了时效,依照法律的时效规定,强行把质物从质权人手中要回,对质权人不公[2]根据抵押权与质权的不同,《民法典》未规定质权权利行使期间,但为了避免质权人滥用权利或者怠于行使权利,本条第2款赋予了出质人行使质权的请求权及质权人怠于行使质权的责任随着经济社会的发展,质物的市场价格会发生变化,也会发生因意外而毁损、灭失的情形因此,在债务履行期届满后,债务人未清偿债务的,质权人应当及时行使质权,以免给出质人造成损失,出质人也有权请求质权人行使权利质权人怠于行使权利后,质物价格下跌,或者发生其他毁损、灭失等情形,这时对出质人而言也会发生相应的损失在此情形下,质权人对出质人的损失要承担赔偿责任按照本条第2款的规定,出质人主张损害赔偿责任首先要在债务清偿期己届满的情况下,明确请求质权人及时行使质权其次,必须证明有损害,这里的损害原则上是指质物价值超过其担保债权价值的部分,在计算上应包括此时质物价格下跌而发生的贬值但同时也要考虑债务人清偿债务的情形,如果债务人全部清偿债务这时质权就告消灭,质权人就质物毁损灭失的全部损失承担赔偿责任若部分清偿,则也要将剩余债权价值与质物原本价值予以比较,再结合质物价值毁损情况确定相应的赔偿数额在质物价值与担保债权价值相当时,结合担保物权的物上代位性和债权抵销的法律规则,有关损害赔偿金在担保债权价值对等的范围内,应予以抵销,这样既可以降低交易成本,也可以减少纠纷最后,要证明损害后果的发生与质权人怠于行使质权具有相当因果关系【审判实践中应注意的问题】审判实践中,适用本条要注意以下问题第一,适用担保物权实现程序的问题依据《民事诉讼法司法解释》第361条的规定《民事诉讼法》第196条规定的担保物权人,包括抵押权人、质权人、留置权人;其他有权请求实现担保物权的人,包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等在申请实现担保物权的主体当中,包括质权人和出质人但在物的担保人与主债务人非为同一人时,是否应将主债务人列为被申请人或追加为第三人?我们倾向于,为避免不同利害关系人之间的权利冲突,应当允许将相关利害关系人作为实现担保物权案件中的被申请人在此还要注意的是,作为非诉程序的一种,担保物权实现程序本身就是为了便捷实现担保物权而设置的程序,在此类案件中,人民法院原则上只对有关案件事实作形式审查,如果当事人就有关债权债务关系有实体性争议,则应通过相应民事诉讼程序予以解决对此,《民事诉讼法司法解释》第367条规定“申请实现担保物权,应当提交下列材料
(一)申请书申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息,具体的请求和事实、理由;
(二)证明担保物权存在的材料,包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书,权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等;
(三)证明实现担保物权条件成就的材料;
(四)担保财产现状的说明;
(五)人民法院认为需要提交的其他材料”第372条规定“人民法院审查后,按下列情形分别处理
(一)当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的,裁定准许拍卖、变卖担保财产;
(二)当事人对实现担保物权有部分实质性争议的,可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产;
(三)当事人对实现担保物权有实质性争议的,裁定驳回申请,并告知申请人向人民法院提起诉讼”有关质权的实现问题,这些规定较为重要第二,注意本条规定与本编中的第436条第1款规定的衔接适用问题依照第436条第1款的规定,债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产而本条第1款后半句规定,质权人不及时行使质权的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产关于这两个规定的衔接问题,要注意的是,当质物的折价或者拍卖、变卖是由当事人通过协商进行时,则质权人与出质人之间可以就该质物折价、拍卖或变卖后所得价款的清偿顺序作出约定,若当事人没有约定,按下列顺序清偿首先,抵偿实现质权的费用;其次,偿还主债权的利息;最后,偿还主债权出质人依据本条规定,请求质权人行使质权时,可以采取与出质人协议以质押财产折价来实现质权,也可以与质权人协商一致采取拍卖或者变卖质押财产来实现质权在质权人不同意采取前述协商方式时,出质人有权诉诸法院请求法院拍卖、变卖质押财产如果是人民法院对质物进行变卖和拍卖,则首先应扣除执行费用,即拍卖、变卖被执行人的财产所发生的费用,此外还包括查封、扣押等程序引发的费用,其次是偿还债权人的债权第四百三十八条【质押财产变价后的处理】质押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿【条文主旨】本条是关于质权实现后质押财产价款分配与剩余债务的清偿的规定【条文理解】《物权法》第221条规定“质押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿”本条沿用了这一规定质权设定的目的在于确保债务的清偿当质押所担保的债权于履行期届满而未受清偿时质权人可以就质物的价款优先受偿质权的实现是质权的根本效力所在,也是质权人最重要的权利质权实现就是将质物的交换价值兑现,质权人以变价款优先受偿质物价值的最初估算与最终的变价可能并不一致,这与当事人在设定质权时对质物的估算是否准确以及市场价格不断变化有关但是,无论质物的变价如何,设定质权时的主债权是清楚的因此,实现质权应以清偿质押担保范围的债权为界,质物折价、拍卖、变卖后,超过所担保的债权额的,价款归出质人所有;不足的部分由债务人清偿[1]特别是在出质人为第三人的情况下,出质人提供质押财产只是供作债权的担保,自己并不成为连带或者按份的债务人,即出质人仅以质押财产的价值为限或者仅以约定的、且不超过质押财产价值的限额承担担保责任,而对债务不承担履行和清偿责任主债权到期后,债权未受清偿的,质权人实现质权,质押财产的变价款不足清偿债务的,不足部分的债务与出质人无关⑵此时,未受清偿的债权就成为普通债权,由债务人继续承担清偿责任如果质押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分,也不能归债务人所有,只能归出质人所有,但这时因质权的实现,债务人所负债务也己经消灭,其不再负有清偿责任【审判实践中应注意的问题】审判实践中,适用本条要注意以下问题第一,数个可分的质物为同一债权担保时的质权实现问题在此情况下,各个质物都担保债权的全部,但在实现质权时,如果质权人折价、拍卖或者变卖部分质物的价款足以清偿质押担保范围的债权,则应停止折价、拍卖或者变卖其余的质物[3]因为这时质权的功能或者目的已经实现,其担保的债权也已被清偿,质权也自然就消灭了,其他的标的物不再有质权的负担,相应的所有权又恢复到圆满状态,剩余的质物当然应当归还出质人第二,质权人对债务人其他财产的求偿问题在债务人提供质押财产的情况下,质权人是否可以不行使质权,而在债务人到期不清偿债务时,要求债务人以质押财产之外的财产清偿债权?对此,理论上有所谓先行主义和选择主义之分我们认为,这首先要回归质权作为权利的基本属性,在法律没有作禁止性规定的情况下,即使该债权有质权的存在,原则上债权人向债务人主张清偿责任,并无不可;反之,债务人自愿清偿债务也无不可,这时债权即因清偿而消灭,相应的质权也就消灭了第四百三十九条【最高额质权】出质人与质权人可以协议设立最高额质权最高额质权除适用本节有关规定外,参照适用本编第十七章第二节的有关规定【条文主旨】本条是最高额质权的设立及其法律适用的规定【条文理解】
一、最高额质权的设立《物权法》第222条规定“出质人与质权人可以协议设立最高额质权最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定”本条沿用了这一规定所谓最高额质权,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的担保物权很显然,设定最高额质押或抵押的作用在于担保将来才产生的债权这并不符合传统意义上担保物权从属性的要求但在担保物权制度上仍要设置最高额抵押或者质权,其根本原因在于简化交易程序,提高交易效率,降低交易成本在商业交往中,公司与银行、商品生产商和销售商之间经常形成连续不断的长期合作关系按照通常的质押制度,当事人若要使每项交易都获得质押担保,就必须每次分别设定质押,并办理质押物的选择、评估、登记等手续,这使得交易程序相当烦琐,效率低下,而且交易成本升高,不符合现代交易高效迅捷的价值追求而通过设立最高额质押,就可以有效地解决质权连续设定中繁杂的程序问题,为当事人之间长期经常性的商业交往提供充分的保障和有力的支持依据本条第2款的规定,有关最高额质权的规定,既要符合质权的一般规则,也要适用《民法典》第420条至第424条关于最高额抵押的规定通常而言,最高额质押的设立,须由双方当事人通过协商订立书面合同,合同内容主要包括
(1)设立最高额质押的目的(所要担保的基础关系);
(2)被担保主债权的种类和最高额;
(3)债务人履行债务的期限;
(4)质押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属;
(5)质押担保的范围,如事先未约定,则包括原债权、利息、违约金和实现质权的费用;
(6)规定决算期,即最高额质押在实现过程中,应确定实际担保债权数额的时间,逾期所生债权,则不受最高额质押担保一般可在合同中写明“担保期间为X年X月X日至X年X月X日”或“X年X月X日确定债权”;
(7)当事人认为需要约定的其他事项
二、最高额质权的特征最高额质押是质押的一种特殊形态,其特殊之处表现在以下儿点第一,最高额质押所担保的债权限额是确定的,但实际发生的债权额是不确定的设定最高额质押时,债权尚未发生,为保证将来债权的实现,质权人与出质人协议商定担保的最高债权额度,出质人以其质押财产在此额度内对债权作担保比如,张某以其所有的机器设备为质押物,与债权人李某签订一份担保将来可能发生的100万元最高限额内债权实现的质押合同第二,最高额质押一般是对一定期间内连续发生的债权作担保所谓一定期间,是指发生债权的期间,比如从2020年1月1日至2020年12月31日发生的债权,出质人对这个期间发生的100万元限额内债权作担保所谓连续发生的债权,是指实际发生的债权次数是不确定的,并且是接连发生的,比如在上述例子中,张某在1月份向李某借款20万元,3月份又借了30万元,5月份又借了40万元,6月份还了60万元,8月份又借了40万元,依此类推,张某在一年之内借了还、还了借,只要借款余额不超过100万元,张某以其所有的机器设备对这一年之内发生的不超过100万元的借款设定质押担保可见,最高额质押以一次订立的质押合同进行一次质押物交付就可以对一个时期内多次发生的债权作担保,既省时、省力、省钱,又可以加速资金流通,有利于促进经济发展此外,根据《担保法司法解释》第81的规定,最高额质权所担保的债权范围,并不包括质押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、出质人破产后发生的债权即使决算期还未届满,如果发生上述儿种情况,此期间内产生的债权不属于最高额质押担保的范围第三,最高额质押的主合同债权可以有条件地转让我国《担保法》及《担保法司法解释》并没有承认最高额质押,《担保法》第61条还规定最高额抵押的主合同债权不得转让依此类推,即使认为基于对最高额抵押的准用可以允许最高额质押存在的话,最高额质押所担保的主债权也是不能转让的《物权法》修正了《担保法》的相关规定,即对最高额抵押和最高额质押担保的债权的转让并不采取绝对禁止的态度,而是有条件的允许《民法典》沿用了这一做法据此,最高额质押担保的债权确定前,部分债权可以转让,但此时最高额质押并不随之转让,而使得转让之部分债权变为没有担保的普通债权比如,甲与乙签订长期的购货合同,并用机器作质押物担保其一段时间内的价金债权甲在2020年1月欠乙10万元价款,在2月欠20万元,3月又欠了30万元,后来乙将3月产生的对甲的30万元债权转让给第三人丙,那么这种转让是有效的,但丙取得的这30万元债权会失去以该机器设定的最高额质押的担保即该最高额质押只担保没有转让的10万元和20万元债权但是如果当事人另有约定的,则要从其约定此外,如果甲将其基础合同转让,即将这个长期购货合同转让给丙,因为此时所有债权都将转让,那么基于最高额质押对主债权转让上的从属性,最高额质押也随之转让,这样不会对债务人甲和第三人丙产生任何不利的影响第四,最高额质押合同内容的变更受到限制根据《民法典》第422条和《担保法司法解释》第82条的规定,最高额质押担保的债权确定前,质权人与出质人可以通过协议变更确定债权的期间、债权范围以及最高债权限额,但变更的内容不得对其他质权人产生不利影响比如,甲本来以价值600万元的生产设备为乙在500万元的最高额度内设立了质押,此时该机器设备上还会有100万元的剩余价值,于是甲又以此为质押物向银行抵押贷款100万元后来甲和乙约定变更最高债权限额,将500万元提高到600万元当债权到期后通过结算,发现甲一共欠乙550万元那么在这种情况下,如果合同没有变更,那么乙只能就质押物500万元的价值优先受偿,银行可就质押物剩余的100万元的价值优先受偿可是在甲和乙变更最高限额后,乙可以就质押物550万元的价值优先受偿,给银行剩下的就只有50万元的优先受偿额度了,显然这就构成对银行(其他担保权人)的一种不利影响,因此这种变更应当归于无效如果通过结算,发现甲一共才欠乙500万元,那么这种变更对银行并没有不利影响,则可以认定为有效
三、最高额质押所担保债权的确定最高额质押担保制度与最高额抵押担保一样,从其诞生的第一天起,在促进社会经济发展的同时,也有其不合理的一面有的债权人为图方便和为使自己债权的安全性得到保证而有意让债务人提供较大额的最高额质押,一旦最高额质押设定后,债权人又利用自己的优势地位,随意减少交易的次数或不发生交易,导致质押物的价值受到不正当的拘束,进而束缚债务人的经济活动这时,由于债务人处于相对弱势地位,对债权人的有关行为缺乏必要的对抗手段,那么债务人、出质人乃至整个社会经济秩序都将得不到有力保护为了克服最高额质押的这种弱点,特别规定了质权人的债权确定规则,即只允许最高额质押在特定期间内存在,如果没有约定特定期间,将通过其他方式对于担保债权数额予以确定,以尽早结束质押物上负担的不确定状态,防止债权人利用最高额质押对债务人形成长期的支配所谓最高额质权的确定,是指因某一事由的出现而将原本不确定的最高额质押所担保的债权额确定化的过程关于最高额质权确定的事由,根据本条及《民法典》第423条的规定,主要有以下几个方面第一,质权人与出质人约定的最高额质押存续期间已经届满,即最高额质押的决算期届至,最高额质押当然确定此外,如果双方当事人在最高额质押有效存续期间,协商终止后续交易或缩短最高额质押的存续期间所发生的债权债务,则在终止交易之时或者变更的期间届满之日,最高额质押所担保的债权即为确定但如上所述,此种变更不能对其他质权人产生不利的影响,否则无效第二,最高额质押合同的双方当事人在合同中没有约定决算期的,或者约定不明确的质权人或者出质人自最高额质权设立之日起满2年后可以提出确定债权之请求,该请求提出之时最高额质权也随之确定第三,被担保的债权已经没有继续发生的可能最高额质押构成要素中的基础合同是设定最高额质押的根本,也就是质权人与出质人设立最高额质押合同所担保的债权债务关系发生的根本原因,如果质权人与出质人之间的交易合同己经终止、解除或者因其他原因而消灭被担保的债权己经没有再发生的可能,最高额质权应从此时起确定比如,甲和乙之间的长期购货合同己经解除或终止等第四,质权人知道或者应当知道质押财产被查封、扣押的,这也构成最高额质权确定的原因第五,债务人、出质人被宣告破产或解散清算的这时债务人丧失了继续进行交易的能力,最高额质权也应从破产案件被人民法院受理时或解散决定送达时起确定但是该债务人或者出质人发生合并或者分立的情形,不能成为债权确定的事由最高额质权所担保债权确定后,关于最高额质押所担保债权的优先受偿额度的确定,参照《担保法司法解释》第83条关于最高额抵押的规定,在最高额质权确定时,已经发生的债权,在约定担保范围内,若不高于最高限额,则以该实际发生的债权数额为限享有就最高额质押物变现后的优先受偿权;若实际发生的债权数额不在约定担保范围内,或其数额超出最高限额,则应以最高限额为限享有优先受偿权同时,被担保债权确定后所发生的任何债权,不属于质押担保的范围此外,根据《民法典》第389条的规定,在当事人对最高额质权担保的债权内容有约定时要以约定为准,在没有约定时,则该债权应该包括债权之本金、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现质权费用的总和,当该总和金额超出最高额质权所担保的最高债权限额时,超出部分没有优先受偿权但是,保管质押财产和实现质权的费用,不论在被担保的债权确定时是否已经发生,均属于质权担保的范围而且,保管质押财产和实现质权的费用,应当从质押财产的拍卖价金中扣除,不得计入最高额
[1]【审判实践中应注意的问题】审判实践中适用本条要注意的是关于最高额质权的独立性问题首先,最高额质权的独立性首先表现在最高额质权的设定,以将来的债权为前提,在与被担保债权的发生从属上存在时间差,因此可以理解为最高额质权在发生上与被担保债权之间无从属性其次,最高额质权在决算前与被担保债权中的个别债权无一一对应的担保关系,最高额质权人也不承担担保责任,因此与单个的债权之间无从属性再次,最高额质权在决算前不随被担保债权的转让而转让,在转让上与被担保的债权之间无从属性,最高额质权担保仅对特定的债务人或者特定交易关系中连续发生的债权负责,在决算之前,也就是最高额质权行使条件成就之前不从属于哪一笔债权最后,最高额质权并不因质权存续期间内的某一具体债权的消灭而消灭,某一具体债权的消灭,并不意味着最高额质权所担保债权的全部消灭,而最高额质权所担保的并不是某一特定的债权即使某一具体债权消灭了,其后还有其他债权发生的可能。