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第五章担保合同第一节概述
一、担保概述
1、担保含义广义上讲,一切能保障债权人债权实现的法律措施都可以称作担保,包括担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金制度、债的保全制度;狭义上讲,担保仅指担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度,不含债的保全制度《担保法》第2条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保”;《物权法》第171条规定“债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”因此,担保是可以增加债权实现可能性的法律措施,其保障的是债权的实现或说是债务的履行所谓担保通俗地说包括人保和物保,人保即是担保法所规定的保证,物保即是担保物权,包括抵押、质押、留置,另外还有定金法律明文规定的担保方式主要有保证、抵押、质押、留置和定金五大类
2、担保特征(对其特征不能作僵化理解)担保债权的特定性即担保时为了保障特定债权人的特定债权而设定的当然特定性并不是绝对的,如在最高额保证和最高额抵押中是为将来发生的系列债权提供担保,该系列债权的数额只有到决算期届至时方可确定担保行为的要式性订立书面担保合同担保关系的从属性一是成立上的从属性,担保关系以主债关系的存在为前提,随主债的产生而产生;二是处分上的从属性,除保证担保外,主债权移转,为主债权设立的担保也随之移转;三是消灭上的从属性,主债权关系消灭,为主债权设定的担保也随之消灭(从属性并不是任何场合都适用)担保效力的补充性担保制度是因为债的保全制度不足以保障特定债权人的利益实现而创设,是从外部对债的效力予以补充和加强,因此相对于主债务人的义务而言,担保人承担的义务具有补充性的特点
3、作用保障债权的实现维护交易的安全促进资金融通和商品流通
4、分类根据不同的标准可将担保进行不同的划分,在此仅举三种分类去定担与约定担法定担公是、特定面护某种债权而基于法律直接规定所设定的担保,如留置权、法定抵押权、法定质权、海商法上的优先权、破产法上的优先权等约定担保是指法律没有直接规定,当事人可以协商自愿设立的担保,如民法上的保证担保、定金担保、约定抵押权、约定质权和各类物上担保等人的担保、物的担保人的担保是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保,如保证、连带债务、并存债务承担物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的,在债务人不履行债务时,债权人即可从该财产的变卖价款中优先受偿以保障债权实现的担保形式,如抵押权、质权、留置权等也有人从物的担保中提取出金钱担保(如定金)作为一种特殊的担保种类本担保与反担保本担保是指以保障主债权的实现为目的而设定的担保反担保是指在本担保设定后,为了保障担保人在承担担保责任后,对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保第三人为债务向债权提供担保时,可以要求债务人提供反担保反担保适用《担保法》的规定此处所说的第三人,可以是保证人,也可以是物上保证人反担保的方式,可以是保证、抵押、质押定金不适宜作为反担保的方式,从留置的法定性来看,留置不能作为反担保的方式
二、担保法概述
1、担保法概念担保法广义上是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律规范总称,狭义上是指《中华人民共和国担保法》
2、担保法渊源1986年《民法通则》第89条对分别用了四款对保证、抵押、定金、和留置作了相关规定,1988年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题意见》从106条至117条作了更加明确的规定,1995年《担保法》及相应的司法解释先后出台,2007年10月1日《物权法》颁布,其担保物权部分较《担保法》做了较大变动,其第178条规定“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”因此《物权法》实施后,根据新法优于旧法的原则,关于担保物权的规定基本适用《物权法》,仅保证和定金的相关规定目前仍然适用《担保法》实践提示
1、法律明文规定的担保方式仅限于保证、抵押、质押、留置、定金五种,因此实践中订立的担保合同也仅限于此五种法定类型的合同,订立合同时需要认真了解各类担保合同的特点
2、根据《公司法》,公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或股东会、股东大会决议;公司章程对担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的,不得超过该限额公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议第二节保证
一、保证的概念保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为
二、保证人的主体资格
1、积极资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人
2、消极资格:国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认定为有效企业法人的分支机构首先,在法人书面授权范围的有效企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证其次,企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效,因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第5条第二款的规定处理企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任,企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担企业法人有过错的,按照担保法第29条的规定处理再次,无授权或超出授权范围的部分无效企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任企业法人的职能部门因不具有民事主体资格绝对不能做保证人,企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担
三、保证的范围保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用保证合同另有约定的,按照约定当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任
四、保证合同
1、合同形式保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同保证合同应当为书面形式,合同的当事人为保证人和债权人可以是一份独立的合同也可以是主合同的保证条款第三人单方面以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立;主合同中虽然没有保证条款,但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立
2、保证合同的内容保证合同应当包括以下内容被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认可需要约定的其他事项保证合同不完全具备上述规定内容的,可以补正
五、保证期间与保证合同的诉讼时效
1、保证期间保证期间为保证责任的存续期间,性质上属于除斥期间保证期间可以通过合同约定确定,如果保证人与债权人未约定保证期间,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限时,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年一般保证情况下在保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或申请仲裁,保证期间适用诉讼时效中断的规定连带保证情况下在保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任
2、保证合同的诉讼时效一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效
六、保证的方式
1、一般保证债务人不能履行债务时,才由保证人承担保证责任当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任排除一般保证人行使先诉抗辩权的情形1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的其中,债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形包括债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行免责一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任
2、连带保证保证人和债务人对债务承担连带责任当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证未约定为一般保证或约定不明的,视为连带保证连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任一般保证中,不能单诉一般保证人,因为一般保证人享有先诉抗辩权;但一般保证人也可以被列为共同被告,一般保证人承担的也是连带责任,但不是平行的连带责任,而是补充性的连带责任
3、共同保证
(1)连带共同保证两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证(对外连带,对内均等)连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担没有约定的,平均分担(追偿顺序先外后内)
(2)按份共同保证按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权
七、主合同变更时的保证责任承担
1、债权转让保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任
2、债务转让保证期间,债权人许可债务人转让债务并经保证人书面同意的,保证人继续承担保证责任
3、债权人与债务人协议变更主合同应当取得保证人书面同意未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人依变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任
4、履行期限发生变更的债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间
5、主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或应当知道外,保证人不承担责任
八、最高额保证
1、概念最高额保证保证人与债权人可就就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同
2、特点最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关;最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务;最高额保证约定了保证人承担保证责任的最高限额;最高额保证所担保的是债务整体,各笔债务的清偿期仅对债务人有意义,并不影响保证人承担保证责任
3、最高额保证中债权额的确定如果债权人与保证人在最高额保证合同中约定了决算期,则决算期届至前发生的债务余额即为保证人应承担责任的范围如果债权人与保证人并未约定决算期,保证人可以随时书面通知债权人中止保证合同,保证人担保终止保证合同的意思表示只能向债权人为之保证人对于终止合同的书面通知到达债权人之前已经发生的债权,应在最高限额内承担保证责任实践提示
1、实践中保证合同容易出现问题的方面主要为是否为保证、是一般保证还是连带责任保证、保证合同有效还是无效、保证责任如何承担等
2、法律规定保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同,实践中除了债权人和保证人单独订立保证合同外,也有在主债权债务合同之中订立保证条款的做法
3、在保证合同或主合同的保证条款中一定要对保证的方式进行明确的约定,因为一般保证和连带责任保证承担保证的责任方式、责任大小差异较大,如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,法律规定应按照连带责任保证承担保证责任
4、担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的应当根据其过错各自承担相应的民事责任第三节抵押
一、担保物权概述
1、概念担保物权是指在债务人或者第三人的特定物或者权利上设定的用以确保债权人的债权得到清偿的优先受偿权
2、特征担保物权具有如下特征特定性;从属性;不可分性;物上代位性;优先受偿性
3、种类根据现行法,我国有三种担保物权抵押权、质权、留置权《物权法》在担保物权规定方面对《担保法》相关内容作出不少补充规定《担保法》与《物权法》的规定不一致的,适用《物权法》
4、担保物权的设定设定担保物权应当依据法律的规定订立担保合同担保合同是主债权债务合同的从合同主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任
5、担保物权的消灭抵押物权消灭的情形包括主债权消灭;担保物权实现;债权人放弃担保物权;其他情形
二、抵押
1、概念抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保抵押权是指抵押权人对于抵押人不转移占有而供为担保的财产,于债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情况时,得就抵押财产优先受偿的权利
2、抵押的分类不动产抵押不动产抵押包括建筑物及其他地上附着物、建设用地使用权、土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押动产抵押动产抵押包括正在建造的船舶、航空器抵押
3、抵押权的设立设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同但抵押合同的订立并不意味着抵押权成立,只有在抵押合同有效,当事人依约履行抵押合同,抵押权才可能成立
4、抵押合同的内容抵押合同一般包括以下内容被担保债务的种类和数额;债务人履行债务的期限;抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;抵押担保的范围等
5、抵押物对于抵押物的规定,《物权法》较《担保法》作了较大变化抵押物即抵押人用以设定抵押权的财产可以抵押的财产建筑物和其他地上附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产不得抵押的财产土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;其他
6、抵押权的效力范围如无约定主债权、利益、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用设定前即为抵押物的从物的,效力及于从物;分属不同所有人的,不及于从物原则上不及于孳息不及于土地上的新增房屋,但可将其一同拍卖,不得优先受偿
7、抵押权的实现与其他权利的关系与执行权的关系已设抵押权的财产,后被财产保全或者执行的,不影响抵押权的效力与出租权的关系不动产或动产设定抵押权之后,抵押人仍然可以将该财产予以出租,但是在抵押权实现时租赁合同还未到期,且会妨碍到抵押权的实现的则抵押权人可以除去该租赁合同不过若租赁合同成立在先,设定抵押权在后,那么该租赁又是房屋租赁合同,根据《合同法》买卖不破租赁的原则,那么抵押权实现时不得除去租赁合同注承租人享有优先购买权只有在不动产如房屋租赁中才能享有的权利,在其他租赁合同中不享有优先购买权,只享有“买卖不破租赁0人3与所有权的关系抵押期间,抵押物依法被继承、赠与的,抵押权不受影响
8、抵押登记我国对抵押权登记的效力是依抵押财产性质的不同而采取了两种不同的主义不动产抵押采生效主义,不登记抵押权不设立;动产抵押登记采对抗主义,抵押权自抵押合同生效时设立,但未经登记不得对抗善意第三人
9、特别抵押权动产浮动抵押权经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的事项抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿此类抵押,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记不得对抗善意第三人最高额抵押权为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的事项抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿实践提小
1、在保证中,保证人必然是债权人和债务人之外的第三人,而抵押物的提供者即抵押人既可以是债务人也可以是第三人,且抵押不需要转移对作为债权担保之财产的占有,抵押财产既可以是不动产也可以是动产o
2、严格区分抵押权的设立和抵押合同的效力,特别是当抵押物是不动产时因为当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力
3、物保和人保并存时,债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或约定不明,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任第四节质押
一、质押概述
1、概念质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利
2、特点具有一切担保物权具有的共同特性从属性、不可分性和物上代位性质权的标的是动产和可转让的权利,不动产不能设定质权质权因此分为动产质权和权利质权金钱经特定化后也可以出质债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿质权是移转质物的占有的担保物权,质权以占有标的物为成立要件
二、动产质押
1、概念动产质权是指以动产为标的物的质权,该标的物是由债务人或第三人移交债权人占有
2、动产质权的设定质权合同应采用书面形式质权合同的一般条款被担保债权的种类和数额;债务人履行债务的期限;质押财产的名称、数量、质量、状况;担保的范围;质押财产交付的时间质权自出质人交付质押财产时设立,不交付标的物的质权不成立,但是不影响质押合同的效力
3、动产质权的当事人出质人出质人是质权合同中提供动产担保的人,可以是主债务人也可以是第三人质权人质权人即动产质权的权利人,须为被担保债权的债权人,不享有主债权的,不能成为质权人
4、动产质权的效力动产质权担保的范围应以出质人与质权人在质权合同中的约定为准动产质权的效力及于出质动产的从物、孳息、代位物等
5、动产质权的实现债务人不履行到期债务或发生当事人预定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿
三、权利质押
1、权利质权的客体;有价证券汇票、本票、支票;债券、存款单;仓单、提单;可以转让的基金份额、股权;可以转让的知识产权中的财产权;应收帐款;不动产收益权等
2、权利质权的设立以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立以票据出质的,应背书记载“出质”字样,否则不得对抗第三人以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同质权自有关主管部门办理出质登记时设立以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同质权自信贷征信机构办理出质登记时设立实践提示
1、设立质押担保,当事人必须签订书面的质押合同,质押合同是诺成合同,并不以质物占有的移转作为合同的生效要件
2、质权人负有妥善保管质物的义务,如因保管不善致使质物灭失或毁损的,质权人要承担民事责任实现质权的途径一般是折价、拍卖、变卖,质物折价、拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿、概述
1、概念债务人不履行到期债务,债权人可以留置己经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿
2、特征
(1)留置权是法定担保物权,优先于抵押权、质权等意定担保物权而实现
(2)留置权是动产担保物权,以债权人占有动产为要件
(3)留置权人留置标的物后不得直接处分标的物,必须先催告,只有债务人逾期仍不履行债务时才能处分标的物而优先受偿
3、适用范围从封闭(五个合同)到开放(所有债权,无因管理、不当得利之债除外)理论上所有合同债权都可以适用留置权
4、适用要件积极要件债务到期;合法、占有、他人、动产;属于同一法律关系(企业留置例外)消极要件法律规定或当事人约定不得留置;违背公序良俗;与债权人承担的义务相抵触
二、、留置权的效力
1、留置权人的权利
(1)留置标的物;
(2)收取留置物的孳息;
(3)债权人因保管留置物所支出的必要费用,有权向债务人请求返还;
(4)就留置物优先受偿有约定的按照约定给对方必要的清偿时间;在没有约定时实现留置权实现之前必须定不少于2个月的时间进行催告,宽限期过后,债权人无须通知,即可直接行使留置权若没有给予宽限期而直接变现留置物的,应负赔偿责任(鲜活易腐等不易保管的动产除外)虽然未到宽限期届满,但债务人可以请求留置权人在债务履行期间届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求法院直接变现留置物
2、留置权人的义务留置权人的义务主要包括妥善保管,不得使用、出租、处分
三、消灭规则留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭实践提示
1、留置财产虽然暂时由留置权人占有,但留置财产的所有权仍归属于债务人,因此留置权人有妥善保管留置物的义务,因保管不善致使留置物毁损灭失的,留置权人应当承担民事责任留置权人有权收取留置财产的孳息,该孳息应先充抵收取孳息的费用,此处“有权收取”并不意味孳息直接归属于留置权人
2、当同一动产同时存在抵押权、质权、留置权时,留置权人优先受偿,因为法定担保物权优先于意定担保物权实现
3、企业之间可以在合同中对动产能否留置进行约定
1、定金罚则当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的应当双倍返还定金(定金只发生主合同债务人之间)
2、限额<20%定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十,超过的部分无效,作为不当得利返还
3、定金合同一一要式、实践合同
(1)定金合同从实际交付定金之日起生效
(2)约定的定金与实际交付的定金数额不一致时,以交付时为准
4、定金的种类
(1)立约定金当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金成约定金当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效解约定金定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定
5、易混概念定金与违约金目的不同;交付时间不同;发生根据不同;确定标准不同《合同法》第116条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款定金与预付款作用不同;发生基础不同;交付时间不同;法律后果不同;交付方式不同定金与押金交付时间不同;设定人范围不同;担保对象不同实践提小
1、实践中,当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持
2、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则;因合同关系以外第三人的过错致使主合同不能履行的,适用定金罚则,受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿第七节非典型担保
一、所有权保留所有权保留是指当事人双方约定以保留所有权来担保价款债务履行的一种物的担保形式《民通意见》第84条规定,财产已经交付,当事人约定财产所有权转移附条件的,在所附条件成就时,财产所有权方为转移《合同法》第134条规定,当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人
二、让与担保广义的让与担保是泛指以担保债权为目的而让与一定财产;狭义的让与担保是指债务人或第三人为担保债务人债务的履行,将一定财产的权利转移欲债权人,在债务人不履行债务时,债权人得就标的物优先受偿,债务人履行债务时,债权人应将标的物返还于其供与人的物的担保方式、
一、保证合同保证合同保证人(以下称甲方)债权人(以下称乙方)债务人(以下称丙方)甲方受丙方之委托,愿意为乙、丙双方于年—月—日签订的借款合同,合同编号为(以下称主合同)以保证方式提供担保经友好协商,特订立本合同
一、被保证的债权根据主合同的规定,丙方在年—月—日向乙方借款人民币万元(大写)本金,月利率为借款期限—年甲方愿意为此债务的履行向乙方提供担保
二、保证的方式甲方自愿选择保证方式作为主合同的担保A.一般保证丙方不能履行债务时,由甲方承担保证责任甲方在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就丙方财产依法强制执行仍不能履行债务前,对乙方可以拒绝承担保证责任B.连带责任保证甲方与丙方对债务承担连带责任丙方在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,乙方可以要求丙方履行债务,也可以要求甲方在其保证范围内承担保证责任
三、保证担保的范围保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费、评估鉴定费)
四、保证的期间保证期间为主债务履行期届满之日起年
五、保证责任
1、保证期间,乙方依法将主债权转让给第三人的,甲方在原保证担保的范围内继续承担保证责任
2、保证期间,乙方许可丙方转让债务的,应当取得甲方书面同意,甲方对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任
3、乙方与丙方协议变更主合同的,应当取得甲方书面同意,未经甲方书面同意的,甲方不再承担保证责任
六、争议的解决因本合同发生争议,当事人双方可通过协商解决,协商不成,由主合同约定管辖地法院管辖
七、其他本合同由甲乙丙三方签字(盖章)生效,本合同一式三份,甲、乙、丙三方各执一份,具有同等法律效力保证人(甲方)法定代表人债权人(乙方)法定代表人债务人(丙方)法定代表人签约日期签约地点提示甲方作为保证人需取得甲方股东会决议通过,特别是为股东和实际控制人担保
二、房地产抵押合同房地产抵押合同甲方(抵押人)乙方(抵押权人)鉴于甲方同意以下房地产设定抵押权作为向乙方履行债务的担保,甲乙双方经协商一致,盔订本合同
一、抵押标的物(房地产状况)座落区(市)县镇路(街、巷)—号附—号房屋(土地)所有权人共有人房屋所有权、土地使用权证号抵押物现值大写仟—佰—拾—万—仟—佰—拾—元—角—分整
二、抵押期限抵押期至年月日
三、担保债权(贷款金额、利息和期限)
1、贷款金额()币大写仟佰拾万仟—元整小写;利息O
2、贷款期限贷款期至年一月日
3、债权人
4、债务人
四、担保范围本合同第三条之主债权以及利息、违约金、赔偿金以及实现以上债权的费用(包括但不限于实现抵押权费用、诉讼费、律师费、评估、鉴定费等)
五、权利义务
1、已作抵押的房地产,由甲方占管甲方在占管期应维护抵押物的完好乙方有权检查抵押物状况
2、甲方未征得乙方书面同意,不得擅自将抵押物转让、拆除、改建,抵押物发生遗赠的,受遗赠人应及时书面通知乙方
3、抵押物发生毁损(自然耗损除外),甲方应迅速将情况通知乙方,并尽可能采取一切措施防止损失的扩大抵押物因甲方过失而贬值以致明显不能或不足以作为其履行债务的担保,甲方有责任重新提供或增加担保以弥补不足
4、债务人未依合同清偿债务的,乙方有权申请处分抵押的房地产
5、甲方应在本合同签订之日起30日内办理完毕抵押登记手续
五、抵押物的拆迁因国家建设需要拆除设有抵押权的房屋,甲方能提供其他抵押物的,双方应依法解除原抵押关系,并重新签订抵押合同;若甲方不能提供其他抵押物,债务又不能提前清偿的,在房屋拆迁时甲方只能选择产权调换方式获得补偿,维持原有的抵押关系双方持原抵押合同及房屋拆迁补偿协议到合同登记机关办理抵押变更登记
六、违约责任
1、抵押合同一经成立,当事人应履行合同约定的义务,一方不履行或不完全履行合同给对方造成经济损失的,责任方应当赔偿
2、若甲方隐瞒事实真相,采取欺骗手段蒙混登记的,应承担由此产生的法律责任
3、由于不可抗力或意外事件致使抵押物全部或部分灭失、价值毁损,甲方应及时告知有关当事人,在取得有关主管部门证明后,可免除抵押人向抵押人重新提供或增加担保的责任,但不能免除向乙方履行债务的责任
4、甲方未在本合同约定的期限内办理完毕抵押登记乙方有权解除本合同并提前收回被担保之债权,甲方应当支付乙方违约金(按被担保主债权的%计算)
七、争议的解决方式本合同在履行中若发生争议,双方应协商解决协商不成时双方选择以下第()种方式解决
1、向仲裁委员会申请仲裁;
2、向人民法院起诉
八、其他约定事项
九、附则
1、本合同一式参份,甲方双方各执壹份,房地产登记机关存壹份
2、附件房屋所有权证及国有土地使用权证(复印件)借款合同甲方(签章)乙方(签章)法定代表人(签章)法定代表人(签章)注意事项、
一、房地产抵押,抵押人和抵押权人应依法签订书面合同
二、房地产抵押,应当遵循平等自愿,诚实信用的原则
三、当事人必须于抵押合同签订之日起30日内申请抵押登记
四、抵押合同发生变更,当事人应在变更之日起10日内申请变更登记
五、抵押关系终止,当事人应在终止之日起10日内办理注销登记
三、股份质押合同股份质押合同出质人(以下称甲方)质权人(以下称乙方)鉴于甲方同意以在有限公司投资的股权作质押,为乙方债权提供担保,经甲乙双方协商一致,签订以下合同
一、本合同所担保的债权甲方给乙方借款总金额为人民币元,(大写—万元整)月利率为,借款期限自—年—月—日至年月—日
二、质押合同标的
1、质押标的为甲方在—有限公司投资的%股权及其派生的权益
2、质押股权派生权益,系指质押股权应得红利及其他收益,必须记入甲方在乙方开立的保管帐户内,作为本质押项下贷款偿付的保证
三、担保范围本质押合同担保范围为本合同担保之主债权以及利息、违约金、损害赔偿金、以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、代理费、评估费、鉴定费)
四、本合同先决条件甲方应在本合同签订前就本合同质押事宜取得有限公司股东会决议合法授权,否则本合同不生效
五、甲方应在本合同签订之日起10内将出质股份到工商局办理质押登记手续
六、本股权质押项下的借款合同如有修改、补充而影响本质押合同时,双方应协商修改、补充本质押合同,使其与股权质押项下借款合同规定相一致
七、如因不可抗力原因致本合同须作一定删节、修改、补充时,应不免除或减少甲方在本合同中所承担的责任,不影响或侵犯乙方在本合同项下的权益
八、发生下列事项之一时,乙方有权依法定方式处分质押股权及其派生权益,所得款项及权益优先清偿贷款本息
1、甲方不按本质押项下合同规定,如期偿还贷款本金、利息及其他费用
2、甲方被宣告解散、破产的
九、在本合同有效期内,甲方如需转让出质股权,须经乙方书面同意,并将转让所得款项提前清偿贷款本息
十、甲方未按本合同第五条约定的时间办理质押登记,乙方有权解除主合同以及本合同,甲方应支付乙方按主债权金额的20%支付违约金并赔偿乙方损失
十一、因本合同发生争议,由双方协商解决,协商不成,由被担保的主合同约定的管辖地法院管辖
十二、本合同自甲乙双方签字(盖章)且甲方履行本合同第四条义务时生效,本合同一式三份,甲乙各持一份,另一份交工商局备案具有同等效力乙方(公章)法定代表人年月日合同签订时间:合同签订地。