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主合同无效对担保合同的效力影响 主合同不以他种合同的存在为前提,不受其制约而能独立存在的合同借贷合同根据合同相互间的主从关系,可以将合同分为主合同与从合同所谓主合同,是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同例如,对于保证合同而言,设立主债务的合同就是主合同 从一那么案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力 甲企业与乙企业订立,丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保,并在合同中明确约定“担保合同的效力独立于被担保的借款合同借款合同无效并不影响本合同的效力”,后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效,由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同,对丙企业是否应当承当担保责任以及如何承当担保责任 根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是,双方可以通过约定否认主合同与担保合同之间单纯的附属关系,并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承当的责任承当担保责任担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承当的责任的担保是两种不同的责任,前者是对主合同债务人履行债务的担保,后者是对主合同无效时债务人承当责任的担保在主合同无效的情况下,前者因担保合同的无效而无效;后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承当的责任进行担保,故担保合同仍然有效,担保人仍须承当相应的责任换言之,在主合同无效的情况下,主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开,此时假设存在债务人应履行的债务,那么应为债务人因主合同无效而应承当的责任因此,对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”,只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承当担保责任进行约定也只有在这种约定的情况下,担保合同的效力才具有独立性,可以不因主合同的无效而无效因为,此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任,对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响从这个意义上讲,简单地规定担保合同具有独立性,但未明确在主合同无效的情况下,担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承当担保责任,那么在我国现有担保法律下,应当认定为无效因为在通常情况下除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性,担保合同是一种从合同,它以主合同的存在和生效为前提,主合同不成立,从合同就不能有效成立 基于以上分析,我认为,由于丙企业仅与甲企业约定“担保合同的效力独立于被担保的借款合同借款合同无效并不影响本合同的效力”,而未明确约定担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承当担保责任,故这种约定是无效的,丙企业与甲企业之间的担保合同,因主合同的无效而无效,至于丙企业的责任,那么根据担保法司法解释第八条的规定,视丙企业有否过错,承当相应的民事责任反之,如果本案中担保合同规定了担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承当担保责任,那么不管丙企业有否过错,均应依照此约定承当担保责任,换言之,此时担保法司法解释第八条不再适用 从法理对担保法第五条和物权法第一百七十二条的分析,无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款,都明确强调担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效该规定内容系担保权附属性之表达,而附属性规那么可谓担保法律制度的奠基性规那么;假设无附属性规那么的支撑,我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌其中,担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的,按照约定”的规定,被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据,特别是该但书规定在担保法总那么局部,故独立担保在解释上,既包括独立保证,也包括独立担保物权而物权法第一百七十二条第一款但书那么规定“但法律另有规定的除外”正是两者但书之规定,成为两法的重要区别之一,并说明两法对独立担保的立场 欲解明独立担保,需先阐释担保权的附属性规那么通常而言,担保权附属性表达有三其一,发生上附属性,即担保权以被担保债权的发生为前提,随被担保债权无效或撤销而无效或撤销其二,处分上附属性担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示“抵押权不得与债权别离而单独转让或者作为其他债权的担保”其三,消灭上附属性,即被担保债权因清偿等原因而全部或局部消灭时,担保权亦随之相应地消灭三种实体上的附属性又引发担保人在抗辩上的附属性,诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期,那么担保人可行使相应的免责抗辩权;此外,一般保证人还独享先诉抗辩权在担保实务及审判实践中,虽然独立担保常以“见单即付的担保”、“见索即付的担保”、“无条件或不可撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的担保”乃至“备用信用证”等形式出现,但只有依担保权附属性规那么考察独立担保,方能准确界定独立担保独立性担保与附属性担保相对应,实质在于否认担保权的附属性,故独立担保通常被视为对传统担保制度的彻底“颠覆”,独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性第一,不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施,诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定第二,附属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权,以及一般保证人独有的先诉抗辩权等,独立担保人皆不能行使 由于独立担保颠覆了经典的担保权附属性规那么并由此产生异常严厉之担保责任,因此实务界对其适用范围存在巨大争议该争议既剧烈地表达在担保法解释论证过程中,也出现在物权法制订过程中否认观点认为,担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中,不能适用于国内经济活动,模板内容仅供参考 。