还剩7页未读,继续阅读
文本内容:
论医疗合同范文论医疗合同黄小峰近年来,医疗诉讼不管是数量还是赔偿的数额都大幅增加这一方面是由于病人的维权意识增强;另一方面是因为社会的民主与高学历化的增进,使得专家与一般市民之间的身份、地位的差距几近泯灭1从司法实践来看,医疗诉讼大都采取侵权行为模式对医疗机构归责;但是,医疗关系2主要是一种合同关系,因此以不存在这些关系为初步前提的既存侵权行为法理予以处理之不充分,大概是不能否认的;3同时,用违约行为处理医疗诉讼还将使损害赔偿更为合理因此,我认为通过违约与否处理医疗诉讼将是今后开展的趋势笔者试图在本文中对医疗合同存在的合理性、特殊性、内容等方面予以阐述,并针对医疗合同的缺陷提出规制的方法一.医疗关系的契约化特质通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系?至今仍然没有形成定论反对医疗合同关系的理由,笔者总结了一下,主要有以下几点
(一)我国合同法适用的是无过错责任原那么,即只要有违约行为,违约方就应当承当违约责任具体到医疗活动中,患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命,如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉;那么,在审理中,法院就无须审查医疗行为是否有过失,医务人员是否尽了法定的义务,只要医疗行为未能到达治疗效果,医疗机构都应承当赔偿责任然而,医疗行为是一种高风险性的活动,在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果,允许患者以违约提起诉讼对医疗机构来说是不公平的
(二)违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失,而且只在缔约方能够合理预见到的损失,才由违约方赔偿侵权损害赔偿范围更广,包括人身损害和精神损害的赔偿;因此,从这一点上,适用侵权更有利于保护病人的利益
(三)“治愈疾病”是医生的法定义务,而不是约定义务医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权,这是一种真正意义上的侵权
(四)医疗关系中医患双方信息不对等,患者只能被动地接受医生的治疗方案,使得医患双方并非平等的合同关系
(五)由于医学伦理的限制,医院在一般情况下不能拒绝病人,这就与契约自由原那么相矛盾笔者认为,以上几点反对理由虽不无道理,但均有值得商榷的地方第一点谈到适用违约之诉对医方不公这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义如果将医疗关系视为合同关系,它是以医治伤病为目的,给予谨慎的注意,实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”,而并非“结果债务”确实,医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”,但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务,而不是诊疗到达预期的结果但凡医生违反其注意义务,就可认定其违约,而追究违约责任这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同,并没有加重医方的责任第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权,因此适用侵权更有利于对病人的保护这确实是适用“违约说”处理医疗诉讼的缺乏之处,我将在第七局部提出改良方法,在此不赘反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务,违反此种义务对病人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权从《执业医师法》等法律来看,医生确实负有治疗病人这一法定义务;但是,当医患双方经过挂号这一缔约程序之后,这一义务就转变为一种约定义务;同时,对于医方来讲,也是一种强制缔约义务所以医疗事故或过失侵害的是患者的相对权而非绝对权至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害,这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决第四条理由是医患双方信息不对等,因而地位不平等笔者认为这一因果关系并不能成立社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的,合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息正如在大多数委托合同中,委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理之所以会有双方地位不平等这种观点,是由于我国长期的方案经济体制,形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面伴随市场经济的开展,医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的平等关系第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处,但并没有动摇一般医疗关系的契约化特质“契约之本质在于意思之合致”在一般医疗关系中,医方和患者都为了达成一个共同的目的——治愈疾病,而实施医疗行为同时,医患双方处于相互依存、共同参与的平等地位因此,医疗行为的双方形成合同关系二.医疗合同的特性“合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现,它的作用机制与市场与市场机制是紧密联系在一起的”6由此可见,绝大多数合同的目的都在于获取更大的经济利益而医疗合同那么是一种带有人身性质的合同;所谓“悬壶的目的在于济世而非赢利”,获取利润并非医疗合同的首要目的因此,医疗合同具有不同于一般合同的特殊之处,主要表达在
(一)缔约过程中,对意思自治的限制意思自治是指人的意志可以依其自身的法那么去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生依据;在合同中,一切债权债务,只有依当事人的意志成立时,才具有合理性,否那么,便是法律上的“专横暴虐”7但是,意思自治并非绝对的,它必然受到各种限制在医疗合同中,这一限制主要表达在两个方面首先,对于医方来说,医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的标准“治疗病人乃医生之天职”,医生没有是否缔约的选择自由;公法也将缔结医疗合同作为医方的义务因此,医疗合同是一种强制缔结的合同另一方面,对于病人尤其是身患急病重病的病人来说,求生的欲望和医疗知识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性“一个生命垂危的病人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时,病人的答复的肯定性是可想而知的单从外表上看,这种接受也是自愿的但这是扭曲的自愿”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”同时,医疗合同的格式化以及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈
(二)履约过程中,医疗行为的风险性医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体,对象的特殊决定了医疗行为所要承当的风险远大于其它民事行为首先,医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害不管是手术刀切开身体还是用药后所产生的副作用,严格上说都是一种侵权行为尽管可以用“可允许的危险”进行抗辩,但医生稍有不慎,“允许”的医疗行为就将变为“不可饶恕”的医疗事故其次,世上没有完全相同的两个个体人与人之间不同程度地存在个体差异受体的差异使得对于同样医疗行为的反响的差异使得对于同样医疗行为的反响因有的个体差异可以通过事前检测从而予以防止,有的却是三.医疗合同的性质医疗合同作为一种效劳合同,是以医生提供劳务为内容的合同关于医疗合同的性质,学说不一有委托合同、准委托合同、雇佣合同、承揽合同等等笔者认为,由于在治疗疾病过程中手段的多样性和过程的复杂性,涉及到疾病的诊断、手术的实施、药品的买卖、化验、检查等;与此同时,前面所介绍的医疗合同的特性也使医疗合同与传统的有名合同存在差异因此,医疗合同难以套用某种有名合同,应将其作为一种综合性的无名合同更为适宜四.医疗合同的订立合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程9按照台湾学者王泽鉴的观点,传统合同订立的模式有三种
1.要约和承诺意思表示一致,
2.意思实现,
3.交错要约对于医疗合同的订立采用何种模式,笔者认为不可一概而论医疗合同可细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五种类型其中,“急救”是指医疗机构对于送到医院的高危病人直接施以救治措施的行为,往往是先救人、后办手续,情况的紧迫性不容许行为前经历缔约过程因此,即可视为依习惯或事件性质通过意思实现而成立的医疗合同“防疫”行为是一种公权行为,双方当事人没有意思自治,更谈不上经过缔约过程“求治、保健、矫正”这三种医疗合同与普通合同的订立差异不大,须经过“要约——承诺”最后达成意思表示的一致这里就出现了一个问题此合同中,何者为要约?何者为承诺方?对于这一问题学术界目前仍有争议,有学者认为患者方的挂号行为是要约行为,医方接受挂号构成一项承诺10但此时所存在的问题是一按照《合同法》第十四条要约必须具体明确而患者由于专业所限,要约的内容无从确定,只能概括性地请求医生为其诊治,因此“似不应认为已提出要约”11二患者在提出要约后,相对方——医疗机构就应有权在接受和拒绝之间进行选择但在实践中,医方却没有享有此项权利这种缺乏意思自治的承诺还能成为真正意义上的承诺吗?又有学者认为在缔约过程中,医方为要约方,患者到医院挂号为承诺,医患关系成立于患者挂号时12此种观点的牵强之处在于通常合同订立过程中要约表现为主动的一面,而承诺那么表现为较为被动,因为承诺只是对要约意思表示的接受13而对医疗合同来说,首先是患者因疾病到医院就诊,医方才能为患者挂号、诊治;因此,它颠倒了主被动方笔者认为,随着社会经济的开展,传统合同法观点已发生了改变,“合同绝不是毫无例外地通过要约和承诺的方式订立的当然,在要约被承诺时,双方当事人需表示必要的同意但是,如果双方当事人的任何其他行为充分说明其愿受合同的约束,那么这种行为就足够了长期以来,实际上根本没有必要必须将同意写进要约和承诺中,因为双方当事人是面对面地订立合同”14由此可以看出,要约方和承诺方在医疗合同的订立过程中确实定并不重要,只有合同的成立双方的合意并进而愿意接受合同的约束才是合同的本质所在正如台湾学者陈自强所言“一定要以契约是因要约承诺意思表示一致的框架来理解,难逃削足适履之讥”15五.医疗合同的内容医疗合同的内容,从合同关系的角度讲,是指医患双方的权利和义务它们既可由双方约定,也可法律直接规定由于合同双方一方的权利与另一方的义务根本是对等的,所以,笔者仅阐述医患双方的义务来说明医疗合同的内容
(一)医方的义务1.诊疗义务医方运用医学知识和技术,为患者诊断病情并进而施以相应的救治这是医方的主给付义务具体而言,包括处方权、诊断权、处置权等1.说明义务从广义上讲,医疗行为都具有侵袭性为使其行为具有合法性,必须取得病人的“知情同意”这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明同时,作为平等的合同双方,医方还有义务向病人及其家属介绍病情但是,由于病人在了解病情后可能会对治疗产生负面影响,因此《执业医师法》第26条专门规定了医方应注意防止对患者产生不利影响2.转诊义务由于设备、技术等限制不能为病人提供适宜的治疗,医院应建议病人转诊3.保密义务我国《合同法》第60条规定“当事人应当遵循诚信原那么,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知保密等义务”病人的病情涉及隐私,医方未经允许不得向他人透露但此处的争议焦点在于医院的实习教学和医疗合同的履行发生冲突如何解决?16笔者以为,还是应该将病人的隐私权放在首要位置,如果有实习生参与医疗行为,医方应该同患者协商以取得患者的同意4.保护义务医方对于病人在医院接受治疗的过程中,应对病人及其家属的人身、财产平安提供保护5.保管义务不管是对于医疗纠纷的解决还是患者的继续治疗,病历的重要性都毋庸置疑因此我国《医疗机构管理条例》第53条规定医疗机构的门诊病历保存期不得少于15年;住院病历的保存期不得少于30年6.不作为义务出于法律规定或职业道德约束,医务人员还负有不收“红包”、不夸大病情等不作为义务
(二)患者的义务1.支付医疗费用的义务基于医疗合同的等价有偿性,患者在接受了医方所提供的医疗效劳后,也应承当相应的支付对价的义务2.配合治疗的义务医疗行为是一种依靠医患双方互动以到达治疗效果的行为患者和医生处于“协力关系”,患者应配合医生的诊疗行为,如据实告知病症、按时服药等严格来讲,这是一种不真正义务,即权利人不得请求履行,违反它也不发生损害赔偿责任,仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益17除上述根本义务之外,在具体医疗合同中,医患双方还可进行约定如患者在病情未愈的情况下执意出院,双方签定“自动出院,后果自负”的免责条款,这就改变了双方的义务分配,减轻了医方的责任六.医疗合同的立法目的将医患关系归结为合同关系并通过法律将其固化的目的在于扭转我国长期以来医患不平等问题,使法律充分行使其社会调节器作用,并进而针对今年越来越多的医患纠纷寻求一种社会本钱较低而成效较高的渠道主要表达在以下三个方面
(一)通过契约自由使损害赔偿趋于合理今年来医疗纠纷乃至诉讼的急剧增加导致了一个怪异的现象——双方都成了弱者一方面患者抱怨医院居高临下、双方地位悬殊,另一方面医方又对患者的巨额赔偿苦不堪言笔者以为,造成这一畸形局面出现的根本原因在于医患关系未能真正实现契约化双方完全可以在医疗合同中就一些具体事项进行约定比方,对医疗损害赔偿即违约金预先进行设定,使其限定在医院的承受范围之内同时,由于前述所言医疗行为的高风险结语医疗关系作为一种合同关系,之所以大都采取侵权理论予以解决,主要是为了更大限度地保障患者的利益随着合同理论的开展,违约和侵权的差异日趋缩小;我认为完全可以通过对合同制度的改良,用合同法上的方法处理医疗诉讼,以期到达既能“防患于未然”又能“亡羊而补牢”的最正确效果1蒲川道太郎,《德国的专家责任》,载梁彗星编《民法判例与学说研究二》,国家行政学院出版社,330—331页2.医疗关系是指医师受患者的委托或其它原因,对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系由于医疗行为的复杂性,医疗关系也表现为多种形式,可将其细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五类其中,急救和防疫是基于职业伦理或社会利益而由国家公权干预的强制行为而由求治、保健、矫正三种主流医疗行为所建立的医疗关系是基于双方合意的一种合同关系3.下森定,《论专家的民事责任的法律构成与证明》,载梁彗星编《民法判例与学说研究二》,国家行政学院出版社,321页4.通常情况是指出去“求治”、“保健”、“矫正”这三种主要的医疗关系5.柳经纬,李茂年,《医患关系法论》6.《科宾论合同》,中国大百科全书出版社,158页7.尹田,《法国现代合同法》,中国政法大学出版社,45页8.江平,《民法学》,中国政法大学出版社,600页9.崔建远,《合同法》,34页10.柳经纬,李茂年,《医患关系法论》11.(台)吴建梁,《医师与病患“医疗关系”之法律分析》,东吴大学1994硕士论文,10页12.《医患关系和医疗合同立法探析》13.柳经纬,李茂年,《医患关系法论》14.海因克茨,《欧洲合同法》,法律出版社xx版,22—23页15.陈自强,《契约之成立与生效》,法律出版社,74页16.曾经发生过这样的事件病人在接受堕胎手术时,有几个实习生在场病人以医院侵犯隐私权为由将医院告上了法庭17.王泽鉴,《民法债编总论》第一册,31页模板内容仅供参考 。