还剩39页未读，继续阅读
本资源只提供10页预览，全部文档请下载后查看！喜欢就下载吧，查找使用更方便
文本内容:
民法典物权编第17章抵押权【第425-446条】逐条权威释义提示与声明
1、本文档内容节录自《中华人民共和国民法典释义及适用指南（上册）》【黄薇主编，全国人大法工委民法室编，中国民主法制出版社2020年版】一书“物权编•担保物权分编条文释义”的主体内容；
二三、学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施物权法第184条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押在民法典物权编的立法过程中，对这一规定曾有不同意见有的认为，随着教育体制和医疗体制的改革，出现了越来越多的民办学校和医疗机构，这类主体国家投资少、融资需求大，又没有教育设施、医疗卫生设施以外的其他财产作为融资的担保，仅靠捐助或者投资人的继续投入等方式筹资，难以满足要求因此，应当将学校、幼儿园、医疗机构分为公办或者民办，允许民办学校、医疗机构的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施抵押有的建议规定，学校、幼儿园、医疗机构的教育10设施、医疗卫生设施和其他公益设施可以抵押，但实现抵押权时，不得改变学校、医疗机构等的性质和用途经对上述意见反复研究，考虑到民办学校、民办医院等已经进行了分类管理改革，结合本法总则编关于法人分类的规定，本法对物权法的上述规定作了相应修改即对于属于非营利法人的学校、幼儿园、医疗机构等的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押,主要理由为属于非营利法人的学校、幼儿园、医疗机构等不论是公办的，还是民办的，都是为社会公益目的而设立的如果允许以学校的教育设施抵押，一旦实现抵押权，不仅办学目的难以达到，严重的可能造成学生失学，影响社会安定医疗机构是为了保证公众健康而设立的，也是一种公益事业，医疗机构在设置的区域布局、服务人口的数量、等级配置等方面都有统筹安排和考虑，尤其是农村，一个区域甚至只有一所医院，如果允许以医疗卫生设施抵押，一旦医疗机构无法偿还贷款，抵押权人要求拍卖医疗卫生设施用以清偿债务，就会影响公众看病就医，不利于保障人民的健康需要说明的是，本条禁止抵押的，只是学校等非营利法人的教育设施和医疗卫生设施而对于属于营利法人的民办学校、民办医疗机构等,其教育设施、医疗卫生设施等可以依法抵押除学校、幼儿园、医疗机构以外，其他以公益为目的成立的非营利法人的社会公益设施也不得抵押，比如，不得将公共图书馆、科学技术馆、博物馆、少年宫、敬老院、残疾人福利基金会等用于社会公益目的的设施抵押
四、所有权、使用权不明或者有争议的财产财产所有权是权利主体依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的权利财产使用权是依法对财产占有、使用、收益的权利如果一项财产的所有权或者使用权不明确，甚至是有争议的，将其抵押不仅可能侵犯所有权人或者使用权人的合法权利，而且可能引起矛盾和争议，危害交易安全因此，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押
五、依法被查封、扣押、监管的财产依法查封、扣押财产，指人民法院或者行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分依法监管的财产，指行政机关依照法律规定监督、管理的财产比如海关依照有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品，对违反海关法和其他有关法律、法规规定的进出境货物、物品予以扣留依法被查封、扣押、监管的财产，其合法性处于不确定状态，国家法律不能予以确认和保护因此禁止以依法被查封、扣押、监管的财产抵押
六、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产这是一项兜底性规定除本条前5项所列不得抵押的财产外，在设定抵押权时，还要看其他法律、行政法规有无禁止抵押的规定第四百条【抵押合同】11设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同抵押合同一般包括下列条款
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量等情况；
（四）担保的范围条文主旨本条是关于订立抵押合同的规定条文释义设立抵押权不仅要求当事人双方意思表示一致，还要求通过一定的法律形式表现出来,该种法律形式就是合同合同有口头和书面之分，对于比较重大、容易发生纠纷或者需经一段时间才能终结的民事法律行为，应当采用书面形式抵押涉及的财产数额较大，法律关系比较复杂，而且要在•段时间内为债权担保，因此，本条要求采用书面形式订立抵押合同本条对于合同内容的要求是指导性的，而不是强制性的根据本条规定，抵押合同一般包括以下内容
一、被担保债权的种类和数额被担保债权的种类，主要指主债权是财物之债，还是劳务之债被担保债权的数额，指主债权的财物金额，或者对劳动者支付的工资、劳务费的金额
二、债务人履行债务的期限履行债务的期限，指债务人履行债务的最终日期超过债务履行期限债务人未履行债务的，就产生以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押财产偿还债务的法律后果由于履行债务的期限是抵押权人可以实现抵押权的起算点，因此，抵押合同对此应有明确规定
三、抵押财产的名称、数量等情况抵押财产的名称，指抵押的是何种标的物数量，指抵押财产有多少物权法规定抵押合同的条款包括“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”在民法典的立法过程中，有的意见提出，为进一步改善营商环境，赋予当事人更大自主权，建议允许担保合同对担保财产作概括性的描述据此，本条简化规定了抵押合同的一般条款，将该项修改为“抵押财产的名称、数量等情况:
四、担保的范围抵押财产担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用当事人可以在合同中约定抵押担保的范围只包括上述一项或者几项，也可以约定对上述各项都承担担保责任担保范围依当事人的约定而确定；当事人对担保的范围没有约定的，抵押人应当对主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用承担担保责任抵押合同除包括上述4项内容外，当事人之间可能还有其他认为需要约定的事项，这些12内容也可以在协商一致的情况下在抵押合同中进行约定第四百零一条【流押】抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿条文主旨本条是关于流押条款效力的规定条文释义流押条款，指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有担保法以及物权法均禁止当事人约定流押条款，主要考虑
（1）在设立抵押权时，抵押人处于资金需求者的地位，一些抵押人出于紧急需要，可能不惜以自己价值很高的抵押财产去为价值远低于该抵押财产的债权担保，这不仅不利于保护抵押人的合法权益，也与民法规定的平等、公平的原则相悖
（2）禁止流押的规定也要保证对抵押权人公平，如果流押条款订立后，因抵押财产价值缩减导致债权无法满足，对债权人也是不公平的抵押权的设立不是风险投资，需要公平地保障债权人和抵押人的合法权益
（3）流押条款可能损害抵押人的其他债权人的利益
（4）流押条款订立后，当事人双方是否依照约定履行了合同，不履行的原因是什么，可能相当复杂，如果因抵押权人的原因造成债务不履行，抵押权人又可以将抵押财产直接转为自己所有，可能会引发更大的麻烦，带来当事人双方特别是债务人的更高的成本
（5）流押条款看起来实现成本比较低，但是如果低成本不能带来公平的、高质量的经济社会效益，也会产生很多负面影响在民法典物权编的编纂过程中，一些意见提出，物权法规定当事人在债务履行期限届满前，不得约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，但是没有明确规定如果进行了这样的约定该约定的效力如何一些意见认为，应当明确规定流押条款无效，这才符合禁止流押的宗旨另一些意见认为，如果当事人约定了流押条款，那么当事人之间抵押担保的法律关系的效力如何须进一步明确可以在允许抵押权人取得抵押财产所有权的前提下，强制性地对抵押权人课以清算义务，即对于抵押财产价值超过债权部分应当返还抵押人，不足清偿担保债权的部分，仍由债务人清偿我们研究认为，抵押权性质上属于担保物权，抵押权人设立抵押权的目的在于支配抵押财产的交换价值而使债权获得清偿，而不是取得抵押财产的所有权如果承认流押条款的效力，债务人届期不履行债务时，债权人不经过任何清算程序即可获得抵押财产所有权，有违抵押权的担保物权本质，应当否认抵押权人可以取得抵押财产所有权的事先约定的效力然而，当事人之间订立流押条款时，存在为债权进行担保的意思表示，如果否认该抵押权的效力会使债权人的债权变成完全无担保的普通债权，这既不符合债权人与抵押人之间的意思自治，也会造成债权人的利益失衡在对物权编草案进行二次审议以及向社会各界征求意见时，有的意见提出，为进一步优化营商环境，建议完善草案中有关流押条款、流质条款的效力,明确当事人事先作出此类约定的，仍享有担保权益，但是只能依法就抵押财产或者质押财产优先受偿民法典物权编对物权法的规定进行了修改，明确了流押条款的效力，规定抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿这表明当事人订立流押条款的，发生实现抵押权的情形13时，抵押财产不能直接归债权人所有，而是应当根据本法规定的实现抵押权的方式就抵押财产优先受偿需要注意的是，当事人之间订有流押条款的，债权人依法就抵押财产优先受偿，需要满足抵押权设立的前提条件，即不动产抵押权经登记设立；动产抵押权经抵押合同生效设立,未登记的不得对抗善意第三人第四百零二条【不动产抵押登记】以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记抵押权自登记时设立条文主旨本条是关于不动产抵押登记的规定条文释义财产抵押是重要的民事法律行为，法律除要求设立抵押权要订立书面合同以外，还要求对某些财产办理抵押登记,不经抵押登记，抵押权不发生法律效力这类财产主要是不动产，本法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外根据本条规定，需要进行抵押登记的财产为
（1）建筑物和其他土地附着物；
（2）建设用地使用权；
（3）海域使用权；
（4）正在建造的建筑物抵押登记，便于债权人查看抵押财产的权属关系以及是否负担其他的用益物权、担保物权等权利，以决定是否接受该财产抵押担保；可以使得实现抵押权的顺序清楚、明确，防止纠纷的发生；可以产生对抗第三人的效果，有利尸保护债权人的合法权益，有利于经济活动的正常进行对于抵押登记的效力，担保法第41条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”物权法第187条将担保法上述条文中的“抵押合同自登记之口起生效”修改为“抵押权自登记时设立，主要考虑到抵押合同的订立是发生物权变动的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定抵押权的效力，除了要求抵押合同合法有效这•要件以外，还必须符合物权法的公示原则将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益比如某甲与某乙订立了房屋抵押合同，但是某甲拖着不为某乙办理抵押登记，随后某甲又将该房屋抵押给了某丙，与某丙办理了抵押登记根据物权法的规定，当某甲不履行债务时,由于某丙办理了抵押登记享有抵押权，可以优先受偿，而某乙没有办理抵押登记，不享有抵押权如果认为不办理抵押登记则抵押合同不发生效力，那么，某乙不仅不能享有抵押权,连追究某甲合同违约责任的权利都丧失了，这不仅对某乙不公平，也会助长恶意损害他人权益的行为,不利于社会经济秩序的维护因此，物权法区分了抵押合同效力和物权变动效力民法典物权编沿袭了物权法第187条的规定，对于以本条规定的不动产设立抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立第四百零三条【动产抵押的效力】以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人14条文主旨本条是关于动产抵押效力的规定条文释义根据本法第395条的规定，生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具等动产都可以成为抵押的客体根据本法第396条的规定，企业、个体工商户、农业生产经营者还可以以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押对于动产抵押的效力，本条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人需要说明的是，本条既适用于一般的动产抵押，也适用于浮动抵押抵押登记，可以使抵押财产的潜在买受人明晰财产的物上负担，以避免交易风险，可以使债权人查看抵押财产的权属关系以及曾否抵押过，以决定是否接受该财产抵押担保，也可使得实现抵押权的顺序清楚明确，预防纠纷发生，对于保护债权人和善意第三人的合法权益和经济活动的正常进行具有重要意义对于动产抵押，抵押权不以登记为生效要件，登记仅具有对抗效力，主要原因在于第一，对于某些交通运输工具的抵押，我国有关法律都采用了登记对抗制度比如民用航空法、海商法规定，设定民用航空器抵押权、船舶抵押权，应当办理抵押权登记，未经登记，不得对抗第三人对F其他价值相对较小的动产设定抵押权，更没有必要实行登记生效主义第二，当事人采用对动产不转移占有的抵押方式担保债权的实现往往是基于双方的信任，如果对这些动产抵押也要求抵押登记才能生效，可能会对当事人造成不方便，也会增加抵押人的交易成本，特别是浮动抵押主要是解决中小企业、个体工商户、农业生产经营者贷款难，他们本身缺乏资金，一些主体又处于比较偏远的地区，办理抵押登记会有一定困难此外，由于动产便于移动，具有流动性强的特点，即使办理了抵押登记，也不能保证所有权人不将已抵押的动产转让给他人因此，本条对以动产抵押的没有采用登记生效制度，当事人以这些动产抵押的，可以办理抵押登记，也可以不办理抵押登记，抵押权不以登记为生效条件，而是自抵押合同生效时设立合同生效后，即使当事人没有办理登记，债务人不履行债务时，抵押权人仍然可以就实现抵押权的价款优先受偿但是，办理与不办理抵押登记的法律后果是不同的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人善意第三人，指不知道也不应当知道该财产己经被抵押的事实的人所谓不得对抗善意第三人，包括两个方面含义一是合同签订后，如果抵押人将抵押财产转让，对于善意取得该财产的第三人，抵押权人无权追偿，抵押权人将失去在该财产上的抵押权，只能要求抵押人重新提供新的担保，或者要求债务人及时偿还债务二是抵押合同签订后，如果抵押人以该财产再次设定抵押或者质押，而后位抵押权人进行了抵押登记或者后位质权人因交付取得了对该动产的实际占有，那么，实现抵押权时，后位抵押权人以及后位质权人可以优先于前位未进行抵押登记的抵押权人受偿办理抵押登记的，抵押权具有对抗第三人的法律效力，也就是说，抵押财产登记后，不论抵押财产转移到谁手中，只要债务履行期限届满债务人没有履行债务，抵押权就具有追及效力，抵押权人可以就该抵押财产实现抵押权.同时在受偿顺序上，己登记的抵押权优先于未登记的抵押权、后设立的抵押权以及质权受偿由此可见，为了切实保障自己债权的实现，抵押权人最好进行抵押登记第四百零四条【动产抵押权无追及效力】以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人条文主旨15本条是关于动产抵押不得对抗正常经营活动中的买受人的规定条文释义对于正常经营活动中的买受人的保护，物权法在第189条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人物权法规定的正常经营活动中的买受人的保护只限于在浮动抵押的情形，之所以这样规定，主要因为浮动抵押是现有的和将有的财产设定担保，抵押期间抵押人可以占有、使用、处分抵押财产，如果以全部或者部分动产抵押，又不让抵押人处分该财产，抵押人的经营活动就无法进行了特别是浮动抵押的标的物通常是原材料、库存产成品，这些动产经常处于流动过程中，既然法律允许浮动抵押人在抵押期间处分抵押财产，目.不必通知抵押权人，那么对于浮动抵押财产的买受人就应当给予一定的保护否则，所有动产的买受人为避免买受的货物被在先设立的抵押权所追及，在每次交易前都必须查阅登记资料来看该货物上是否设有浮动抵押，这样将使动产交易活动变得极其滞重，也让动产以占有作为权利外观的•般规则受到冲击，不能适应现代商业的需要为此，物权法在浮动抵押的情形中对正常经营活动中的买受人确立了特别保护规则，即无论浮动抵押是否登记，只要抵押财产的买受人为正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，其买受的财产不受抵押权的追及在民法典物权编的编纂过程中，有些意见提出，物权法中正常经营活动中的买受人的保护规则仅适用于浮动抵押的情形，一般的动产抵押没有类似的规定但是依据物权法第180条第1款第4项的规定，在原材料、半成品、产品上也可以设定一股的动产抵押权，而这些财产在性质上属于存货，常常在正常经营活动中被卖出，如果正常经营活动中的买受人的保护规则不适用于一般的动产抵押的情形，那么一般的动产抵押权人可以对抗正常经营活动中该抵押财产的买受人，这意味着以后所有正常经营活动中的买受人在交易之前都需要查阅所要购买的物品上是否存在抵押以及该抵押是一般的动产抵押还是浮动抵押，这既不合交易习惯，也会降低交易效率建议将正常经营活动中的买受人的保护规则的适用范围扩大至一般的动产抵押在民法典物权编的立法过程中，吸收了上述意见，规定“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”将物权法中适用于动产浮动抵押的正常交易活动中的买受人的保护规则上升为动产抵押权的一般规则，适用于一般的动产抵押以及浮动抵押情形按照本条规定，受到保护的买受人必须符合以下条件第」买受人是在正常经营活动中买受了抵押财产，即出卖人出卖抵押财产是其正常的经营活动，而买受人既可以是在存货融资中，买受出卖人在正常经营过程中出售的已设定担保的存货的人，也可以是市场交易中的消费者买受人取得的标的物应当是出卖人通常销售的动产，而出卖人也一般以销售该类动产为业第二，买受人必须已经支付合理价款在判断买受人支付价款是否合理时，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定第三，买受人已取得抵押财产，即抵押财产的所有权已通过交付转让给买受人具备这三个条件，无论该动产抵押是否登记，抵押财产的买受人可以对抗抵押权人，即买受人可以取得买受的抵押财产的所有权并且不受抵押权人的追及第四百零五条【抵押权与租赁权的关系】抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响条文主旨16本条是关于抵押权和租赁权关系的规定条文释义以房屋等财产抵押的，在设定抵押权之前，有时该财产上已存在租赁法律关系，这种在抵押权设立之前事先存在的租赁关系是否继续有效呢？从理论上训:,财产租赁属于债权的范畴，根据物权优先于债权的原则，财产所有权人将已出租的财产转让给第三人的，第三人取得财产的所有权的同时，承租人的租赁关系即归于消灭承租人可以要求出租人承担债务不履行的违约责任，但是不能向租赁物的买受人要求继续履行租赁合同，因为承租人与买受人不存在租赁合同关系但是，随着社会经济的发展，为了保护承租人尤其是不动产承租人的利益，维护社会稳定，现代各国民法都逐渐采取了增强租赁权效力的做法，将“买卖击破租赁”规则转为“买卖不破租赁”规则，即租赁关系成立后，即使出租人将租赁物转卖给第三人，该原已存在的租赁关系仍然对买受人有效，承租人仍然可以向受让人主张租赁权，受让人取得的是一项有租赁关系负担的财产所有权本法第725条也规定“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”买卖等处分行为可以使租赁物的所有权发生变动，设定抵押也属于处分行为，在实现抵押权时会导致租赁物所有权的变动，可能影响到事先存在的租赁关系，为了保障承租人的权利，切实落实“买卖不破租赁”原则的精神，物权法第190条规定，订立.抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响即，因实现抵押权而将抵押财产转让时，抵押人与承租人之间原有的租赁关系不当然终止，承租人可以在租赁合同的有效期内继续享有承租的权利在民法典物权编的编纂过程中，有些意见提出，仅凭订立抵押合同的时间与订立租赁合同的时间来认定抵押权和租赁关系的先后，容易滋生道德风险在实践中存在一些当事人恶意串通，通过虚构租赁关系或者倒签租赁合同的方式，侵害抵押权人的利益，为抵押权人实现抵押权制造障碍同样，当事人之间也有可能虚构抵押关系或者倒签抵押合同，侵害承租人的利益建议在认定抵押权和租赁关系的先后顺序时规定较为严格的条件民法典物权编吸收了以上意见，将物权法中的“订立抵押合同前”修改为“抵押权设立前”，将“抵押财产已出租的”修改为“抵押财产已出租并转移占有的”即在判断租赁关系受不受抵押权的影响时，要看在抵押权设立前抵押财产是否已出租并转移占有不动产抵押权在登记时设立,动产抵押权在订立抵押合同时设立，认定抵押权设立的时间分别以登记和订立合同的时间为准要求已出租的抵押财产须在抵押权设立前转移占有，主要是考虑到保护承租人的权利要以承租人对租赁物有一定的支配利益为前提，如果承租人尚未取得对租赁物的占有，在设定抵押时债权人没有理由知道该租赁关系的存在，此时如果主张在先订立的租赁关系不受抵押权的影响则对抵押权人不公平第四百零六条【抵押财产的处分】抵押期间，抵押人可以转让抵押财产当事人另有约定的，按照其约定抵押财产转让的，抵押权不受影响抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿条文主旨本条是关于抵押期间转让抵押财产的规定17条文释义抵押权是不转移财产占有的物权传统理论认为，抵押期间,抵押人不丧失对物的占有、使用、收益和处分的权利抵押人转让抵押财产的，抵押权人对转让的抵押财产具有物上追及的法律效力比如，甲向乙借款时，为担保借款的偿还将房屋抵押给了乙，之后又将该房屋卖给了丙，如果债务履行期限届满甲没有向乙归还借款，乙有权拍卖或者变卖丙所购买的房屋，并就拍卖或者变卖所得的价款优先受偿上述理论和做法有利于加速经济流转，更好地发挥物的效用，但也使抵押权人和抵押财产的买受人承担了一定的风险比如，抵押人转让已抵押但没有办理抵押登记的汽车，买受人根据善意取得的规定取得该汽车所有权的同时,抵押权消灭，抵押权就无法实现了又比如，转让负有抵押权的财产，抵押权人有权就受让人买受的抵押财产实现抵押权，就可能出现买受人因抵押权的实现而丧失买受的抵押财产，又无法从抵押人处取回已支付的转让价款的情况因此，在设计抵押期间抵押财产的转让规则时，既需要考虑发挥物的效用，乂要维护抵押权人和抵押财产的买受人的合法权益，作出符合我国实践情况的规定我国民事法律中关于抵押期间抵押财产的转让规则经历了以下变化
一、物权法的有关规定物权法在第191条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外J物权法的上述规定表明其一，抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存其二，抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权按照该条的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题物权法这样规定的主要理由是:第一，财产抵押实际是以物的交换价值担保，抵押财产转让，交换价值已经实现以交换所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押财产流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，更好地保护抵押权人和买受人的合法权益第二，抵押财产的价值是随着市场价格波动的，与其为抵押权的实现留下不确定因素，不如在转让抵押财产时，就将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存第三，转让抵押财产前就取得抵押权同意，可以防止以后出现的一系列麻烦，节省经济运行的成本，减少纠纷
二、民法典物权编对抵押期间抵押财产转让规则的修改物权法没有规定抵押财产转让时抵押权的物上追及效力，而是要求将转让价款向抵押权人提前清偿债务或者提存在民法典物权编的立法过程中，有的意见提出，物权法的规定存在以下问题一是抵押权是存在于抵押财产上的权利，是属于权利人的绝对权，抵押权对抵押财产具有追及效力是其物权属性的体现，应当予以明确规定；二是要求抵押人将转让抵押财产的价款提前清偿债务，违背了抵押权作为担保物权具有的或然性特征，设定抵押不是债务承担或者债务替代，提前清偿债务损害抵押人的期限利益，在第三人作为抵押人的情形中尤其不公正，立法只需考虑抵押人处分抵押财产时是否会损害抵押权，再赋予抵押权人相应18的救济手段；三是转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权，影响了交易实践的发展，尤其是在房屋按揭买卖中，需要先由买受人支付部分款项，以供出卖人提前清偿按揭贷款从而涂销抵押权，再由买受人与银行签订抵押贷款合同，重新办理抵押登记，增加了交易成本建议规定抵押期间抵押人转让抵押财产的，抵押权不受影响，只有在转让行为有可能损害抵押权时，抵押权人可以要求抵押人提前清偿债务或者将转让价款提存对于卜•述立法建议，有的部门和单位认为，允许抵押财产不经抵押权人同意而转让可能有以下不利影响一是增加了债务人的道德风险，在不清偿债务或提存的情况下，允许抵押人转让抵押财产，转让后的财产所有人与债务人无直接关联，将削弱因财产担保对债务人产生的约束，进而影响到债务的偿还二是影响抵押权的实现，虽然该建议明确了抵押权的追及效力，但是抵押权人对因抵押财产转让给第三人而导致的抵押财产处置困难的情况缺乏控制力，可能增加抵押权人的权利行使成本我们研究认为，如果当事人设立抵押权时进行了登记，受让人可以知悉财产上是否负担抵押权，受让人知道或者应当知道该财产上设有抵押权仍受让的，应当承受相应的风险；如果当事人设立抵押权时没有进行登记，则不能对抗善意的受让人，受让人将获得没有抵押负担的财产所有权随着我国不动产统一登记制度的建立以及动产抵押登记制度的完善，抵押人转让抵押财产时抵押权人和抵押财产的买受人可能承担的风险大大降低，为了充分发挥物的效用，促进交易便捷,应当允许抵押人在抵押期间转让抵押财产并承认抵押权的追及效力同时，应当允许当事人对抵押期间能否转让抵押财产另行约定，以平衡抵押人与抵押权人之间的利益，保护抵押权人为行使抵押权而作的预先安排，尊重当事人之间的意思自治为此，民法典各分编草案一审稿第197条曾规定“抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当通知抵押权人当事人另有约定的，按照其约定”“抵押财产转让的，抵押权不受影响抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿」在民法典物权编经全国人大常委会审议以及公开征求意见的过程中，一些意见提出，草案修改了物权法中抵押期间抵押财产转让的相关规则，承认了抵押权的追及效力，删除了未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定，值得肯定但是该条文第1款规定的“抵押人转让抵押财产的，应当通知抵押权人”，通知抵押权人到底有何实际作用，是否影响抵押财产转让的效力，值得考虑依追及效力规则，不管通知与否，抵押权的效力均不受影响，那么通知便没有太大意义第1款还规定“当事人另有约定的，按照其约定”，该约定是指可以不通知，还是约定抵押财产不得转让，也存在疑问经研究，提交十三届全国人大常委会十五次会议审议的民法典草案为避免产生歧义，将抵押期间抵押财产的转让规则作了修改完善,在草案第406条规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产当事人另有约定的，按照其约定抵押财产转让的，抵押权不受影响”“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”该条文最终成为了民法典物权编的条文根据本条规定，抵押人对其所有的抵押财产享有占有、使用、收益、处分的权利，抵押期间抵押人可以转让抵押财产，而不需要经过其他人的同意如果抵押权人与抵押人在设立抵押权时约定抵押人在抵押期间不得转让抵押财产，那么抵押人不能转让抵押财产，但是该19中华人民共和国民法典第二编物权第四分编担保物权第十七章抵押权第一节一般抵押权第三百九十四条【抵押权的定义】为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产条文主旨本条是关于抵押权基本概念的规定条文释义抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿抵押法律关系的当事人为抵押人和抵押权人，客体为抵押财产抵押人指为担保债务的履行而提供抵押财产的债务人或者第三人抵押权人指接受抵押担保的债权人抵押财产指抵押人提供的用于担保债务履行的特定的物抵押权具有以下几个特征其一，抵押权是担保物权抵押权以抵押财产作为债权的担保，抵押权人对抵押财产享有的权利，可对抗物的所有人以及第三人这主要体现在抵押权人对抵押财产有追及、支配的权利所谓追及权，表现在抵押权设定后，抵押财产转让的，抵押权不受影响，抵押权仍存在于该抵押财产上所谓支配权，表现在抵押权人在抵押财产担保的债权已届清偿期而未受清偿，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，有权依照法律规定，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿其二，抵押权是债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定的财产设定的物权作为抵押权客体的财产，必须是债务人或者笫三人所有的或者依法有权处分的财产，对自己无所有权或者无处分权的财产不得设定抵押权此外，债权人自己所有的财产也不得作为抵押权的客体用于抵押的财产还应当是特定的所谓特定的财产，可以是不动产，也可以是动产抵押的财产不论是不动产还是动产，都必须是确定的或者是有具体指向的，比如，某栋房屋、某宗土地、某企业现有的及将有的产品等传统民法学理论认为，作为抵押权客体的物只能是不动产，而动产只能作为质权的客体但是，随着经济的发展，作为担保物权客体的一些动产，不转移占有比转移占有更有利于经济活动的进行因此，一些国家和地区立法，规定了动产抵押担保物权法规定的用于抵押的财产既可以是不动产，也可以是动产,民法典物权编沿用了这些规定其三，抵押权是不转移标的物占有的物权抵押权设定后，抵押人不必将抵押财产转移约定不得对抗善意受让人抵押财产转让的，抵押权不受影响，即无论抵押财产转让到哪里，也无论抵押财产的受让人是谁，抵押权人对该抵押财产享有抵押权，在实现抵押权的条件成就时，可以追及该抵押财产并就抵押财产进行变价和优先受偿由于抵押权人并不占有、控制抵押财产，因此对于抵押财产的状态和权属状况不可能随时知悉，因此本条对抵押人规定了在转让抵押财产时及时通知抵押权人的义务抵押人如果在转让抵押财产时未及时通知抵押权人，虽然不影响抵押权的效力，但是如果因未及时通知造成抵押权人损害的，应当承担赔偿责任抵押人转让抵押财产的，抵押权人虽然对该财产具有追及效力，但是在一些情况下抵押财产的转让有可能损害抵押权人的利益，例如，某甲将其日常生活所用的汽车抵押给某乙并进行了登记，后来又将该汽车转让给某丙用于营业用途，由于汽车用途的改变会加大汽车的损耗，汽车的价值也会相应降低，尽管汽车转让后某乙对该汽车仍享有抵押权，但是在其实现抵押权时，汽车的价值可能已经贬损到不能完全清偿其债权在这种情况下本条规定，抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得价款提前清偿债务或者提存第四百零七条【抵押权处分的从属性】抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外条文主旨本条是关于抵押权转让或者作为其他债权担保的规定条文释义担保物权的一个重要特点就是其附随于主债权债务关系，没有主债权债务关系的存在，担保关系也就没有了存在以及实现的可能性和价值作为担保物权的一种，抵押权以其所担保的债权存在为前提由于抵押权不具有独立存在的特性，因此本条中规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”这一规定延续了我国担保法、物权法的规定根据这一规定，抵押权的转让或者以抵押权为其他债权设定担保，应当与抵押权所担保的债权一同进行抵押权人转让抵押权的，抵押权应当与其所担保的债权一同转让；抵押权人以抵押权向他人提供担保的，抵押权应当与其所担保的债权•同向他人提供担保单独转让抵押权或者单独以抵押权作为其他债权的担保的行为无效这里所讲的抵押权不得与债权分离而单独转让，是指抵押权人不得将抵押权单独让与他人而自己保留债权抵押权人也不得单独将抵押权作为其他债权的担保而自己保留债权,抵押权只有在与其所担保的债权一同作为其他债权的担保时才有意义由于抵押权具有附随性，被担保的债权转让的，抵押权应当随被担保债权的转让而移转于受让人，因此本条规定“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”需要注意的是，关于这i规定，本条还有i项但书规定”但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外““法律另有规定”是指法律规定在一些情况下，债权转让的，抵押权不一并转让，例如，本法规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让“当事人另有约定”，既可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时；也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押的，该第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭在上述情形下，债权转让的，担保该债权的抵押权不一并转让20第四百零八条【抵押权的保护】抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务条文主旨本条是关于抵押财产价值减少时如何处理的规定条文释义抵押权设立后，抵押权人并不实际占有抵押财产，抵押财产仍由抵押人占有、使用、收益和处分，在抵押期间，有可能由于抵押人的行为致使抵押财产价值减少，损害抵押权人的利益抵押人使抵押财产价值减少的行为主要包括两个方面一是抵押人采取积极的行为致使抵押财产价值减少，如砍伐抵押的林木、拆除抵押的房屋等；二是抵押人消极的不作为致使抵押财产价值减少，如对抵押的危旧房屋不作修缮、对抵押的机动车不进行定期的维修保养等抵押权是为抵押权人的利益设定的，抵押权人的目的在于支配抵押财产的交换价值而使债权获得清偿，当抵押人的行为使抵押财产价值减少从而侵害抵押权人的利益时，应当给予抵押权人保全抵押财产价值、维护抵押担保效力的权利因此，本条规定抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为如果抵押人对抵押权人的请求不予理睬、不停止其行为的，抵押权人可以请求人民法院强制抵押人停止其侵害行为实践中，很多时候即使抵押人停止其行为，也己经造成抵押财产价值减少，使抵押权人的利益受到损害，对此，抵押权人有权请求抵押人恢复抵押财产的价值，如将破旧的房屋修缮好，将损坏的车辆修理好抵押财产的价值难以恢复或者恢复的成本过高的，抵押权人也可以请求抵押人提供与减少的价值相应的担保经抵押权人请求，抵押人既不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人为保护自己的利益，防止抵押财产的价值进一步减少，有权请求债务人提前清偿债务需要注意的是，本条规定的抵押财产价值减少，均是由于抵押人的行为造成的，即只有在抵押人对抵押财产价值减少有过错的，才按照本条的规定处理对于抵押人对抵押财产价值减少无过错时如何处理的问题，本条没有作出规定那么，在抵押人无过错的情况下，如因地震、水灾等自然灾害，因失火、被窃等第三人的原因致使抵押财产价值减少的，如何保护抵押权人的利益呢？对于非可归责于抵押人的原因致使抵押财产价值减少的，如果请求抵押人恢复抵押财产的原价值或者提供与减少的价值相当的担保，对抵押人有失公正如果抵押人因抵押财产的毁损、灭失获得了赔偿金、保险金等，根据本法第390条的规定，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金等优先受偿，被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金等赋予抵押权人对因担保财产毁损灭失而获得的保险金、赔偿金等享有直接优先受偿或者提存的权利，更有效地保护抵押权人的利益当然，此时原抵押财产仍应当作为债权的担保对于非因抵押人的过错致使抵押财产价值减少，抵押人又不能获得保险金、赔偿金的情形，例如，因市场的变化使得抵押的房地产价值减少的，抵押权人不能请求抵押人恢复抵押财产的价值或者提供与减少的价值相应的担保，更不能请求债务人提前清偿债务，还是应当以原抵押财产作为债权的担保债权人在实现抵押权时抵押财产的价值不足以偿还全部债务的，可以请求债务人清偿不足部分，如果该部分债权没有其他的担保，则变为普通债权21第四百零九条【抵押权及其顺位的处分】抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外条文主旨本条是关于抵押权人放弃抵押权、抵押权的顺位以及变更抵押权的规定条文释义抵押权作为抵押权人享有的一项权利,抵押权人可以放弃抵押权从而放弃其债权就抵押财产优先受偿的权利抵押权人不行使抵押权或者怠于行使抵押权的，不得推定抵押权人放弃抵押权抵押权人放弃抵押权，不必经过抵押人的同意抵押权人放弃抵押权的，抵押权消灭抵押权的顺位是抵押权人优先受偿的顺序抵押权的顺位作为抵押权人享有的一项利益,抵押权人可以放弃其顺位，即放弃优先受偿的次序利益抵押权人放弃抵押权顺位的，该抵押权人将处于最后顺位，所有后顺位抵押权人的顺位依次递进但是在抵押权人放弃抵押权顺位之后新设定的抵押权不受该放弃的影响，其顺位仍应在该抵押权人的抵押权顺位之后本条规定，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权的顺位以及被担保的债权数额等内容所谓抵押权顺位的变更，是指将同一抵押财产上的数个抵押权的清偿顺序调换抵押权的顺位变更后，各抵押权人只能在其变更后的顺位上行使优先受偿权对抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容的变更，如果在同一抵押财产上还有其他抵押权人的，可能对这些抵押权人产生不利的影响为了保护同一财产上其他抵押权人的合法利益，本条特别规定“抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响”未经其他抵押权人书面同意变更抵押权，对其他抵押权人产生不利影响的，变更无效如果抵押权的变更，对其他抵押权人不会产生不利影响，那么即使未经后顺位的抵押权人的书面同意，该变更有效本条第2款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外这一规定是针对被担保的债权既有以债务人自己的财产作抵押的抵押担保又有其他担保的情形而作出的特别规定这里的“其他担保人”既包括为债务人担保的保证人，也包括提供抵押、质押担保的第三人现以同一债权既有以债务人自己的财产作抵押的抵押担保又有第三人提供保证担保的情形为例，对本款的规定作一说明本法第392条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债务人自己提供物的担保的，如果没有特别的约定，债权人应当先就债务人的物实现债权根据这一规定，只要是债务人以自己的财产设定抵押的，无论该抵押是担保主债权的全部还是部分，如22果当事人之间没有特别的约定，都要首先就该财产行使抵押权来实现债权如果因行使抵押权而实现了全部债权，那么保证人就不用承担保证责任r；如果行使了抵押权却只实现了部分债权，那么保证人就只对未实现的那部分债权承担保证责任也就是说，在这种情形下，保证人是就债权人行使抵押权优先受偿而仍不能受偿的债权余额承担保证责任如果抵押权人放弃该抵押权、抵押权的顺位或者变更抵押权而使自己失去优先受偿的权利或者减少优先受偿的范围，那么因债权人丧失优先受偿的权益而未能受偿的债权，就要由保证人来承担保证责任，这就会加大保证人的保证责任这种因抵押权人的行为而加重保证人保证责任的现象，是不合理的为了保护保证人等其他担保人的合法利益，本法特别规定，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任但是如果其他担保人承诺仍然提供担保的，应当尊重当事人自愿的意思表示，为此本条规定“但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外”第四百一十条【抵押权的实现】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格条文主旨本条是关于抵押权实现的条件、方式和程序的规定条文释义本条第1款对抵押权人实现抵押权的条件作出了规定一是债务履行期限届满，债务人不履行债务；二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形允许抵押权人与抵押人约定提前实现抵押权的条件，抵押权人就可以在抵押合同中对抵押人的某些行为进行约束，一旦抵押人违反约定从事了这些行为，满足了约定的实现抵押权的条件，抵押权人就可以提前实现抵押权，以保障自己的债权得到清偿满足上述任•条件，抵押权人就可以依照本条规定的方式和程序处理抵押财产以实现其债权债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人就如何处理抵押财产进行协商，如果双方达成协议，就可以按照协议的方式实现抵押权本条提供了三种抵押财产的处理方式供抵押权人与抵押人协议时选择
一、折价方式在实现抵押权的条件成就时，抵押权人可以与抵押人协议，以折价的方式实现抵押权折价的方式也就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人，以实现债权本法第401条规定”抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”这样规定是为了避免债务履行期限届满前,抵押权人利用其优势地位与抵押人约定，在债务人到期不能履行债务时，将价值高于被担保债权的抵押财产直接转归抵押权人所有,23以充抵债权，从而对抵押人造成不公平上述条文所限制的只是在债务履行期限屈满前作出这种将来转移所有权的协议，在需要实现抵押权的时候，已不存在可能给抵押人造成不利的情势了，这时双方可以协议以折价的方式来清偿抵押权人的债权而且，如果双方确定的抵押财产的价款高于被担保的债权时，依照本法规定，超出的部分要归抵押人所有，这样抵押权人与抵押人双方的权益就都得到了保护
二、拍卖方式拍卖是抵押权实现的最为普通的一种方式拍卖也称为竞卖，是指以公开竞争的方法将标的物卖给出价最高的买者拍卖又分为自愿拍卖和强制拍卖两种，自愿拍卖是出卖人与拍卖机构订立委托合同，委托拍卖机构拍卖，拍卖机构一般为拍卖行；强制拍卖是债务人的财产基于某些法定的原因由司法机关如人民法院强制性拍卖抵押权人与抵押人协议以抵押财产拍卖来实现债权的方式属于第一种方式,双方达成一致意见，即可选择拍卖机构进行拍卖以拍卖的方式实现抵押权有很大的优点，因为拍卖是以公开竞价的方式出卖标的物，拍卖的价款能够最大限度地体现拍卖财产的价值，从而充分发挥抵押财产对债权的担保作用
三、变卖方式除前述两种方式外，本条规定双方还可以协议以变卖的方式实现抵押权采用变卖的方式就是以拍卖以外的生活中一般的买卖形式出让抵押财产，以变卖抵押财产的价款来实现债权的方式为了保障变卖的价格公允，变卖抵押财产应当参照市场价格抵押权人与抵押人协议处理抵押财产时，可能涉及抵押人的其他债权人的利益，如果抵押财产折价过低或者拍卖、变卖的价格远低于市场价格，在该抵押权人就变价款优先受偿后,可供后顺位的抵押权人以及其他债权人实现其债权的数额就会大大减少，从而损害他们的利益为保障其他债权人的利益，本条规定，协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议上面讲的是抵押权人与抵押人达成协议而实现抵押权的情况，如果双方未达成协议，那么应当如何实现抵押权呢？在物权法的立法过程中，考虑到抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议,主要有两种情形:一是双方就债务履行期限屈满债权未受清偿的事实没有异议,只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议的，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为了简便抵押权的实现程序，物权法规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决本法保留了物权法的规定，本条规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产第四百一十一条【浮动抵押财产的确定】依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定:24
（一）债务履行期限届满，债权未实现；
（二）抵押人被宣告破产或者解散；
（三）当事人约定的实现抵押权的情形；
（四）严重影响债权实现的其他情形条文主旨本条是关于在浮动抵押中抵押财产确定的情形的规定条文释义本条是专门针对浮动抵押的规定根据本法第396条的规定，当事人除可以在特定的财产上设定抵押即固定抵押外，企业、个体工商户、农业生产经营者还可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押，即在上述动产上设定浮动抵押，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿浮动抵押M别于固定抵押的一个重要特征就是抵押财产的范围不确定，浮动抵押设定后，抵押人仍然有权继续占有、经营管理并自由处分其财产,这样就使抵押财产不固定，在抵押期间不断发生变化但是，当抵押权人需要行使抵押权时，抵押财产应当是确定的;只有抵押财产被确定，抵押权人才能将抵押财产折价或者拍卖、变卖以实现抵押权因此,抵押财产的确定是抵押权实现的前提条件当然，一般情况下也只有在需要实现抵押权时,才有必要确定抵押财产抵押财产的确定是实现浮动抵押权中的一个重要问题那么，在什么情形下抵押财产能被确定呢？依照本条的规定，抵押财产确定的情形有以下四种第一，债务履行期限届满，债权未实现的，抵押财产确定这种情况下，无论抵押权人是否向抵押人提出实现抵押权的要求，抵押财产均应确定，自债务履行期限届满之日起，抵押人不得再处分抵押财产第二，抵押人被宣告破产或者解散的，抵押财产确定这一规定主要适用于抵押人为法人或者非法人组织的情形物权法第196条规定了浮动抵押中抵押财产确定的情形，其中第2项为“抵押人被宣告破产或者被撤销”抵押人被宣告破产或者被撤销，即意味着抵押人停止营业，进入清算程序，由于抵押人的财产将不再发生变动，抵押财产随之确定，抵押权人对确定下来的抵押财产享有优先受偿的权利然而，根据本法总则编的规定，法人和非法人组织终止的原因并不仅限于被宣告破产或者被撤俏因法人解散或者法人被宣告破产并依法完成清算、注销登记的，法人终止而法人解散的原因有多种，本法第69条规定”有下列情形之一的，法人解散
（一）法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现
（二）法人的权力机构决议解散；
（三）因法人合并或者分立需要解散；
（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销；
（五）法律规定的其他情形对于非法人组织来说，本法第106条规定”有下列情形之一的，非法人组织解散
（一）章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现；
（二）出资人或者设立人决定解散；
（三）法律规定的其他情形”可见，抵押人被撤销仅是抵押人解散的一种情形，在抵押人依照章程解散、决议解散、因合并分立解散、被吊销营业执照、被责令关闭等情形中，抵押人也需要依法进行清算，最终终止抵押人在终止之前，相关的权利义务关系应当确定下来并予以处理，此时应当将设定浮动抵押的抵押财产确定下来为此，民法典物权编将物权法的“抵押人被宣告破产或者被撤销”修改为“抵押人被宣告破产或者解散”，以涵盖更多情形25第三，发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押财产确定抵押权人为保障自己的债权得到清偿，可.以与抵押人约定提前实现抵押权的情形当事人约定了实现抵押权的情形的，一旦发生了该情形，抵押财产即被确定，抵押权人可以要求实现抵押权第四，发生严重影响债权实现的其他情形的,抵押财产确定严重影响债权实现的情形，范围比较广泛，既可以是因经营不善导致抵押人经营状况恶化或者严重亏损；也可以是因抵押人放弃其债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价受让他人财产等，致使其设立浮动抵押的财产价值明显减少；还可以是抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产抵押人有上述行为，严重影响债权实现的，抵押权人为保全抵押财产达到一定的数额，以起到担保其债权优先受偿的作用，可以向抵押人要求确定抵押财产，以实现抵押权抵押人对抵押权人的要求有异议的，抵押权人可以向人民法院请求确定抵押财产需要说明的是，如果抵押人有放弃其债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价受让他人财产等行为，严重影响抵押权人债权实现的，抵押权人除可以依照本条规定要求确定抵押财产外，还可以依据本法第408条的规定，有权请求抵押人停止其行为，请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保如果债务人自己为抵押人的，抵押权人还可以依照合同编的有关规定向人民法院请求撤销债务人的行为因抵押权人行使撤销权而追回的财产，如果原本就属于浮动抵押财产的范围，抵押财产确定后，仍属于抵押财产本条规定的四种情形为抵押财产确定的法定情形，发生其中任一情形的，自该情形发生时浮动抵押即转化为固定抵押，抵押财产确定，抵押人不得再处分抵押财产，抵押权人可以依法实现抵押权第四百一十二条【抵押权对抵押财产孳息的效力】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用条文主旨本条是关于抵押财产孳息的规定条文释义抵押财产的孳息，是指由抵押财产而产生的收益孳息分为天然孳息和法定孳息，天然孳息指物依照自然属性产生的收益，如土地上生长的庄稼、树木结的果实、牲畜产的幼畜法定孳息指依照法律关系产生的收益,如出租人依合同收取的租金、贷款人依法所得的利息抵押权设立后，抵押财产的占有权、使用权、收益权和处分权仍由抵押人行使，因抵押财产的使用而产生的孳息应当归抵押人所有，抵押权的效力不及于该孳息但是，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，因抵押权人行使抵押权致使抵押财产被人民法院依法扣押的，如果抵押财产的孳息仍为抵押人收取，则会使抵押人为收取孳息而拖延处理抵押财产，不利于保护抵押权人的利益此时剥夺抵押人对抵押财产孳息的收取权，有利于抵押权人顺利实现抵押权，也能够充分发挥抵押财产担保债26权受偿的功能因此，本条规定，抵押财产被人民法院扣押的，抵押权的效力及于抵押财产的孳息，自扣押之FI起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息和法定孳息需要说明的是,抵押权的效力及于抵押财产的孳息必须具备两个条件
（1）必须是抵押财产被扣押后，抵押权人才能收取其孳息；
（2）抵押财产被扣押后，抵押权人已经通知应当给付法定孳息的义务人因为法定孳息如租金的取得，取决于义务人的给付行为，通常情况下义务人负有向抵押人给付孳息的义务，如果抵押权人未将扣押事实通知义务人，义务人就无法将孳息交付给抵押权人，抵押权的效力也就无法及于该孳息，因此本条规定“但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外二由于收取孳息可能要付出一些费用，如收取果实的劳务费等，这些费用应当首先得到满足，也就是说，孳息应当先充抵收取孳息的费用，再用于清偿抵押权人的债权第四百一十三条【抵押财产变价后的处理】抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿条文主旨本条是关于抵押财产变价款归属原则的规定条文释义抵押权设定的目的在于确保债权获得清偿当抵押所担保的债权在履行期限届满或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时而未受清偿，抵押权人可以就抵押财产的变价款优先受偿抵押权的实现是抵押权的根本效力所在，也是抵押权人最重要的权利抵押权的实现就是将抵押财产的交换价值兑现，抵押权人以变价款优先受偿抵押财产价值的最初估算与最终的变价款可能并不一致，这与当事人在设定抵押权时对抵押财产价值的估值是否准确以及市场价格不断变化有关因此，抵押财产按照本法规定的方式和程序折价或者拍卖、变卖后，其价款可能超出其所担保的债权数额或者不足清偿债权但是，无论抵押财产的变价款如何，设定抵押权时的主债权是清楚的，实现抵押权应当以清偿抵押担保范围的债权为界抵押财产作为债权的担保，仅以最终实现债权为目的，抵押财产折价或者拍卖、变卖所得的价款如果超过债权数额，由于债权已经得到清偿，超过部分应当归抵押财产的原所有人即抵押人所有如果抵押财产的变价款不足以清偿债权，抵押权人也只能以该变价款优先受偿，不能要求抵押人恢复抵押财产的价值或者提供与减少的价值相应的担保,除非抵押财产的价值减少是由抵押人的行为造成的在抵押权人实现抵押权后，抵押人已就其抵押财产承担了担保责任，抵押权因实现而消灭，但是未清偿的部分债权，仍然在债权人与债务人之间存在，只是不再是抵押权担保的债权，债务人仍然负有清偿债务的义务，如果债务人与抵押人不是同一人时，抵押财产的变价款不足清偿的债务由债务人承担，抵押人不再承担责任第四百一十四条【数个抵押权的清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；
（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；27
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定条文主旨本条是关于同一财产上的多个抵押权及其他可以登记的担保物权的清偿顺序的规定条文释义担保物权的设定以确保债权的实现为目的，其注重的是对担保财产交换价值的支配，而不是对担保财产的使用和收益，因此这使得同一担保财产上可能存在为多个债权设定的不同的担保物权抵押权作为担保物权的一种，同一个抵押财产上可以同时设定多个抵押权，但是我国民事法律对于多个抵押权存在形式的认可经历了一个演变的过程担保法第35条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”根据这一规定，只有在抵押财产的价值大于所担保的债权时，抵押人才可以就同•抵押财产向其他的债权人再次抵押，而且向数个债权人抵押担保的债权总额不得超出该抵押财产的价值随着我国社会主义市场经济的不断发展和完善,该规定也显示出了一些局限性，主要有:
（1）限制了抵押财产的充分利用，没有充分发挥抵押财产的融资作用和担保效益，不利于市场经济条件卜债务人对融资的需求
（2）要求被担保债权不超出抵押财产的价值，限制了当事人设定抵押的意愿债权人是否接受抵押担保，并不完全取决于抵押财产的价值是否大于或者与被担保债权数额相当，债权人还要综合考虑债务人的偿还能力、信用状况以及是否还存在其他担保形式等诸多因素在某些条件下，即使抵押财产的价值小于被担保债权的数额，债权人仍然愿意接受该抵押担保
（3）在当时的实践中，登记部门往往以担•保法规定的“抵押人所担保的债权不得超出其抵押财产的价值”为由，在办理抵押登记时，强制要求对抵押财产进行评估，有的甚至要求一年评估一次，借评估高收费强制评估致使很多当事人不去办理抵押登记在物权法的起草过程中，多数意见认为物权法应当将担保法的这一规定删去鉴于上述情况，物权法没有保留该规定，也就是说，物权法不再限制同一财产的重复抵押行为以同••财产向同•债权人或者不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值，数个抵押权依照法律规定的顺序清偿是否在同一财产上设定数个抵押，由当事人根据实际情况判断和决定民法典物权编也沿袭「物权法的做法，没有对重复抵押作出限制法律允许对同一财产设定多个抵押权，就需要厘清各个抵押权之间的清偿顺序，以维护交易秩序，起到定分止争的作用关于同一财产上设定的多个抵押权的清偿顺序，物权法第199条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿（■）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押权己登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿”民法典物权编在规定同一财产上多个抵押权的清偿顺序时在物权法第199条规定的基础上作了一些修改，主要有以下两个方面一是将物权法第199条第1项”抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同28的，按照债权比例清偿”修改为“抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序”，删去J抵押权登记顺序相同的按照债权比例清偿的规定在物权法的制定过程中，不动产登记还处于分散登记的状态，因此有可能产生当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押财产登记的情形例如，债务人甲将其房屋抵押给乙并在房产管理部门办理了抵押登记，同一天又将该房屋占用范围内的土地使用权抵押给丙并在土地管理部门办理了抵押登记，由于房地一体抵押原则，乙和丙在同一天取得了债务人甲的房屋及房屋占用范围内的土地使用权上的抵押权，同i天在不同的登记部门进行抵押登记很难判断登记的先后顺序，因此实践中认为这属于抵押权的登记顺序相同的情形随着不动产统一登记制度的全面实行，不动产权利都经由不动产登记机构在统一的不动产登记簿上办理登记，同一个不动产上设立的多个抵押权都登记在一个登记簿上，可以对各个抵押权登记的先后顺序作出判断对于动产而言，当前我国的现状是不同种类的动产抵押由不同的行政管理部门登记，在同一动产上设定多个抵押时要根据动产类别在同一个登记部门办理抵押登记，也可以区分各个抵押权之间的先后顺序2019年10月国务院颁布的《优化营商环境条例》规定，国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在•个平台上办理动产和权利担保登记根据该规定，今后如果实现了统一的动产和权利担保登记公示系统，同一个动产上的多个抵押权不大可能出现登记顺序相同的情形为此，本法删除了物权法中多个抵押权登记的顺序相同时按照债权比例清偿的规定二是增加了一款规定“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”在民法典物权编的立法过程中，一些意见提出，明确竞存的各个担保物权的清偿顺序，有利于增加担保交易的确定性，保护市场交易主体的预期，维护市场交易的秩序，物权法仅规定了多个抵押权之间以及抵押权或者质权与留置权之间的清偿顺序，应当补充规定其他担保物权的清偿顺序我们研究认为，权利质权有的在交付权利凭证时设立，有的在办理出质登记时设立，以登记为公示方法的权利质权，就同一权利上多个质权之间的清偿顺序，可以参照适用同一财产上多个抵押权之间清偿顺序的规则为此，本条增加了一款准用条款，为以登记为公示方法的担保物权之间的清偿顺序提供了法律依据根据本条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照以下原则清偿首先，抵押权已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序关「抵押权生效的原则，本法区分不动产和动产抵押，作了不同规定根据本法的规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人本条规定的按照抵押权登记的时间先后确定清偿顺序的原则，既适用于以登记为抵押权生效要件的不动产抵押，也适用于以登记为抵押权对抗要件的动产抵押，即无论是不动产抵押还是动产抵押，数个抵押权都已登记的，都按照登记的先后顺序清偿以抵押权登记的先后顺序为标准清偿抵押担保的债权是世界各国抵押担保制度中的一般规则,确定抵押权登记的先后，以登记部门记载的登记时间为准作为第一顺序抵押登记的被担保债权，就拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿，处于第二顺序的抵押权只能就变价款的剩余部分受偿，依此类准其次，抵押权已登记的先于未登记的受偿这一原则是针对动产抵押而言的因为在不动产抵押中，未办理抵押登记的，不发生抵押权的效力，也就不会发生未登记的抵押权与已登记的抵押权之间清偿顺序的问题根据本法的规定，当事人以动产抵押的，可以自愿办理29于抵押权人占有，抵押人仍享有对抵押财产的占有、使用、收益和处分的权利，这是抵押权区别于质权、留置权的特征抵押权无需转移抵押财产的占有有下列优势一是设定抵押权后，抵押人仍能占有抵押财产而进行使用、收益和处分，这有利于抵押人；二是抵押权人无需承担保管抵押财产的义务，但能获得完全的抵押权，这有利于抵押权人；三是由于抵押财产仍然保存在抵押人处，抵押人可以对其抵押财产进行保值增值，资源可以有效利用，充分发挥物的使用价值其四，抵押权人有权就抵押财产优先受偿优先受偿，指当债务人有多个债权人，其财产不足清偿全部债权时，有抵押权的债权人，可以优先于其他无抵押权的债权人而受到清偿实现抵押权应当具备以下条件之一一是债务清偿期限届满，债务人不履行义务清偿期限未届满,抵押权人无权就抵押财产优先受偿二是发生当事人约定的实现抵押权的情形比如，债权人与债务人约定，贷款只能用于教学大楼的建设，改变贷款用途的，双方的借贷法律关系终止，债务人须即刻归还已贷出款项，不能归还的，债权人可以拍卖债务人的抵押财产，就拍卖取得的价款优先受偿当双方约定的实现抵押权的条件成就，即使债务清偿期限没有届满，抵押权人也有权就拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿第三百九十五条【抵押财产的范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）海域使用权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产抵押人可以将前款所列财产一并抵押条文主旨本条是关于抵押财产范围的规定条文释义根据本条规定，财产抵押必须符合两个条件笫一，债务人或者第三人对抵押财产有处分权；第二，是本条规定的可以抵押的财产债务人或者第三人对抵押财产有处分权包括
（1）债务人或者第三人是抵押财产的所有权人
（2）债务人或者第三人对抵押财产享有用益物权，法律规定该用益物权可以抵押比如城市房地产管理法第48条规定，依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权
（3）债务人或者第三人根据法律、行政法规的规定，或者经过政府主管部门批准，可以将其占有、使用的财产抵押比如《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条规定，企业根据生产经营的需要，对一般固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让对关键设备、成套设备或者重要建筑物，经政府主管部门批准，也可以抵押、有偿转让抵押登记，而不要求必须办理登记动产抵押权无论是否办理抵押登记都自抵押合同生效时发生效力但是，当事人是否办理抵押登记，在法律效力上还是有差别的，办理抵押登记的，抵押权人可以府抗第三人这样规定主要是因为办理抵押登记的，其他债权人就可以通过查阅登记资料知道该财产已经设定抵押的情况，公示性较强；而没有办理抵押登记的，其他债权人一般很难知道该财产是否己经设定了抵押，所以法律给予已登记的抵押权以特别的保护在清偿顺序的问题上，本法作出抵押权已登记的先于未登记的受偿的规定最后，抵押权未登记的，按照债权比例清偿这一原则也是针对动产抵押而言的动产所有人有权在同一动产上多次设定抵押，在同一抵押财产上设定数个抵押权时，各抵押权人互为第三人，为保障其清偿顺位应当及时进行登记如果每一个抵押权都没有办理登记，那么无论各抵押权设立先后，其相互间均不得对抗因此，各抵押权人对抵押财产拍卖、变卖所得的价款应当享有同等的权利，按照各自的债权的比例受清偿第四百一十五条【抵押权与质权的清偿顺序】同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序条文主旨本条是关于同一财产上既有抵押权又有质权时清偿顺序的规定条文释义抵押权可以在不动产和动产上设立，质权可以在动产和权利上设立，动产既可以成为抵押权的标的也可以成为质权的标的关于动产抵押权，本法规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人关于动产质权，本法规定，质权自出质人交付质押财产时设立由于动产抵押权不需要转移标的物的占有，且在抵押合同生效时设立，与动产质权的设立要件不同，因此同一动产上可能既设有抵押权又设有质权同一财产上存在数个不同类型的担保物权，可以使市场交易主体通过担保的方式获得生产经营所需要的资金，充分发挥财产的交换价值，实现物尽其用，但在另一方面，同一财产上设立了两个以上不同类型的担保物权时，就需要确立担保物权优先次序所应遵循的原则，理顺担保物权竞合时的清偿顺序民法典物权编规定对「同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序，即以权利公示的时间先后决定清偿顺序本条在具体适用时，主要有以下几种情况
一、先质押后抵押的情形在动产上先设立质权后设立抵押权的，例如，甲将其所有的汽车出质给质权人乙，后来甲又将该汽车抵押给抵押权人丙，由于质权以动产的交付作为生效要件，并且交付具有公示效力，因此先设立的乙的质权应当优先受偿后设立的丙的抵押权无论是否登记都不影响在先设立的乙的质权的优先受偿顺序在动产质权和动产抵押权中，交付和登记都是公示方式,本身并不存在效力的强弱之分，都具有对抗后面产生的权利的效力动产抵押权虽然进行了登记，但是其登记对抗效力仅能向后发生，不能影响成立在先的质权在本案例中，乙的质权因交付行为设立并取得对抗效力，丙的抵押权因抵押合同生效设立，如果进行登记则取得对抗效力，由于质权的公示时间即动产交付的时间早于丙的抵押权的设立时间，根据本条规定乙的质权优先于丙的抵押权受偿30
二、先抵押后质押的情形在动产上先设立抵押权后设立质权的，例如，甲将其所有的汽车抵押给乙，签订了抵押合同，由于动产抵押权不需要转移抵押财产的占有，甲又将该汽车继续出质给丙，在这种情况下，乙的抵押权和丙的质权的清偿顺序会因先设立的抵押权是否登记而有所不同
1.已登记的动产抵押权与动产质权在上例中，如果乙在签订了抵押合同后进行了抵押登记，该抵押权便具有了对抗第三人的效力，并且为设立在先的权利，而丙的质权是设立在后的权利，虽然动产的交付也具有公示效力，但该质权不能对抗设立在先的具有对抗效力的抵押权人乙的抵押权的登记时间在前，丙的质权的交付时间在后，根据本条规定，乙的抵押权优先于丙的质权受偿
2.未登记的动产抵押权与动产质权在上例中，如果乙在签订了抵押合同后没有进行抵押登记，之后丙在该汽车上取得质权，由于同一个财产上并存的抵押权和质权的清偿顺序取决于权利公示的时间先后，乙的抵押权没有登记即没有公示，丙的质权因交付行为而设立并取得公示效力，丙的质权优先于乙的抵押权受偿抵押权人在取得动产抵押权后应当及时进行登记，否则可能会失去优先清偿的顺位第四百一十六条【动产购买价款抵押担保的优先权】动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外条文主旨本条是关于买卖价款抵押权的规定条文释义现代商业社会中，以赊购或者贷款方式购买生产设备、原材料、半成品、产品等动产的商业活动非常普遍，这种方式对于增加牛•产、促进资金融通和经济发展有巨大作用为了保障在上述买卖活动中提供融资的出卖人或者贷款人的债权，特别是平衡该类债权人与债务人的其他担保物权人之间的优先受偿顺位，本法参考借鉴国外的相关制度，规定了买卖价款抵押权制度买卖价款抵押权是指，为了担保债务人买入动产时对出卖人或者贷款人支付价款的债务的履行，在买入的该动产上为出卖人或者贷款人设定的，经依法登记取得法律规定的优先受偿权的抵押权由于买卖价款抵押权人可以优先于债务人在该动产上的除留置权人以外的其他担保物权人受偿，因此在国外的相关制度以及学术理论中被称为“超级优先权
一、买卖价款抵押权的设立根据本条规定，买卖价款抵押权的设立需要符合下列条件一是买卖价款抵押权所担保的主债权是抵押财产的价款担保物权的设立，需要有一个主债权债务关系和担保关系，在买卖价款抵押权的设立过程中，主债权为债务人买入动产时需要支付的价款，即本条规定的“主债权是抵押财产的价款”根据债权人主体的不同，主债权可以分为两类一类是动产出卖人请求动产买受人支付价款的债权；另一类是贷款人请求动产买受人返还其发放的用于支付动产价款的贷款债权，在这一类债权关系中涉及三方当事人，即动产买受人、动产出卖人和贷款人，买受人与贷款人协商，约定以贷款人发放的贷款向出卖人支付部分或者全部价款，买受人为担保贷款人的债权，在买受的动产上为该债权31设定抵押可见，买卖价款抵押权所担保的债权有其特殊性，必须是债务人应当支付的买受动产的价款二是买卖价款抵押权的客体是买受的动产在买卖价款抵押权的设立过程中，必须以债务人买受的动产作为抵押财产，以担保买受该动产所应支付的价款，作为抵押财产的动产要与所担保的价款债权具有对应关系例如，甲向乙购买了一批机器设备，约定甲享有该批机器的所有权，为了确保甲能够偿还购买机器的价款，甲为乙设定了抵押权，如果乙想拥有本条规定的买卖价款抵押权，必须在该批机器上设定抵押权,而不是在甲或他人的其他财产上在债权人为贷款人的情形下，买卖价款抵押权也必须在用该笔贷款购买的动产上设立如果债务人以其固有的老设备等为贷款人设定抵押权来取得融资，并用该笔贷款购买新设备等,那么贷款人所享有的抵押权只是一般抵押权，并不是本条规定的买卖价款抵押权三是买卖价款抵押权的标的物所有权须转移给买受人抵押权是在债务人或者第三人的财产上设立的担保物权，在买卖价款抵押权的设立过程中，只有买受的标的物的所有权转移于买受人即债务人时，抵押权才能有效设立根据本法第224条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外，因此，本条规定了买受的标的物须经交付的要求四是买卖价款抵押权须办理抵押登记由于买卖价款抵押权人对抵押财产具有优先于债务人在该动产上的除留置权人以外的其他担保物权人受偿的效力，为了向相关交易主体公示存在这样一种超级优先权，保障交易的安全性与稳定性，本条明确了其在规定的期限内进行抵押登记的要求，如果未在动产交付后10日内办理抵押登记，该抵押权仅构成一般的动产抵押权，不具有本条规定的优先受偿的效力，其优先受偿顺序将按照本法第414条、第415条确定本条规定，买卖价款抵押权的登记必须在标的物交付后10日内办理，对抵押权的登记设置了10日的宽限期宽限期的设置主要是尊重商业实践的需要，实践中融资交易频繁，在买卖价款抵押权的设立.过程中，要求债务人和债权人签订抵押合同之后》.即进行登记不现实，也不符合交易习惯
二、买卖价款抵押权的优先受偿效力对于买卖价款抵押权的优先受偿效力，本条规定“该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿根据本法第414条、第415条的规定，买卖价款抵押权优先于在其登记之后设立的担保物权而根据本条规定，买卖价款抵押权具有的特殊优先受偿效力还体现在其优先于在先设立的担保物权在债务人买受的动产上存在比买卖价款抵押权设立在先的担保物权，主要指债务人先前为他人设定了浮动抵押的情形本法第396条规定了浮动抵押制度，设定浮动抵押以后，浮动抵押权人对于抵押人现有的及将有的动产享有抵押权，抵押人嗣后取得的动产，将自动成为抵押财产的•部分这时就产生了在先设立的浮动抵押权与在后设立的买卖价款抵押权竞存的情形例如，甲是一名机器销售商，乙是一名机器生产商，丙是银行，2020年1月1日甲为取得融资以现有的及将有的机器为丙设定浮动抵押，并于当日办理抵押登记同年3月1日，甲向乙购买机器，但是甲没有资金支付机器的价款，甲乙签订协议约定，甲拥有机器的所有权，甲在该批机器上为乙设立抵押权用以担保购买机器的价款，该批机器于当口交付并于3月7口办理了抵押登记根据本条规定，3月7口登记的乙的买卖价款抵押权优先于1月1日设立的丙的动产浮动抵押权，而不适用本法第414条规定的按照登记的时间先后确定清偿顺序32赋予买卖价款抵押权特殊的优先受偿效力，主要是基于以下考虑从抵押人（债务人）的角度来说，在先设立并登记的浮动抵押可能会减弱其他贷款人的贷款意愿，如果买卖价款抵押权能够优先受偿，便能解决浮动抵押的存在给抵押人后续经营带来的融资困境，从而为债务人扩展再融资渠道，保障其生产经营的正常进行从买卖价款抵押权人的角度来说，买卖价款抵押权优先受偿，有力地保护了买卖价款抵押权人的利益，出卖人、贷款人不需要事先调查债务人的财产上是否存在浮动抵押，降低了交易成本，促进了货物的销售及资金的融通从浮动抵押权人的角度来说，浮动抵押制度的特征在于赋予抵押人在正常经营活动中自由处分财产的权利，从而以抵押人在经营过程中取得的收益偿还债权抵押人出于生产经营的需要，以买卖价款抵押权的形式获得融资，有利于生产经营的顺利进行，为浮动抵押权人实现债权提供有力保障，并且买卖价款抵押权的优先受偿效力仅及于买受的新动产，并不会妨碍浮动抵押权人在抵押人的其他财产上设立的浮动抵押权的优先顺位出于对交易公平和效率的综合考量，木条赋予了买卖价款抵押权人优先于抵押财产买受人的除留置权人以外的其他担保物权人受偿的效力
三、买卖价款抵押权优先受偿效力的限制买卖价款抵押权虽然被称为“超级优先权”，但是并不代表其在任何情况下都具有最优先受偿的效力，本条规定买卖价款抵押权人优先于抵押财产买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外留置权是指当债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿的一种法定担保物权本法第456条也规定，同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿从理论上讲，留置权属于法定担保物权，其直接依据法律规定而产生，而抵押权与质权均为意定担保物权,法定担保物权优先于意定担保物权为公认的物权法原则因此，在同一个动产上同时存在买卖价款抵押权和留置权时，留置权优先受偿第四百一十七条【抵押权对新增建筑物的效力】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿条文主旨本条是关于建设用地使用权抵押后新增建筑物的规定条文释义依照本法第395条和第397条的规定,债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押以建设用地使用权抵押的，该土地上现有的建筑物拼抵押；抵押人未•并抵押的，未抵押的建筑物视为一并抵押建设用地使用权抵押，是指抵押人以其依法取得的建设用地使用权不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为当债务人到期不履行债务时,抵押权人有权以处分该建设用地使用权所得的价款优先受偿建设用地使用权抵押后，抵押人仍然有权依法对该土地进行开发，建造建筑物对于该土地上新增的建筑物，由于其不在抵押合同约定的抵押财产的范围内，因此不属于抵押财产o为了实现抵押权，需要处分抵押的建设用地使用权时，如果该土地上已存在建筑物，一般来讲，只有将建筑物与建设用地使用权一并处分，才能实现建设用地使用权的使用价值和33交换价值，这就是为什么我们在实践中要遵循“房随地走”的原则因此，本条规定，处分抵押的建设用地使用权实现抵押权时，虽然新增的建筑物不属于抵押财产，仍可以将其与建设用地使用权一并处分但处分后，由于新增的建筑物不属于抵押财产，处分新增建筑物所得的价款，抵押权人没有优先受偿的权利，只能以处分建设用地使用权所得的价款优先受偿第四百一十八条【集体所有土地使用权抵押权的实行效果】以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途条文主旨本条是关于以集体所有土地的使用权抵押的，其抵押权实现的特别规定条文释义根据我国法律的规定，可以依法抵押的集体所有土地的使用权有农村土地的土地经营权,乡镇、村企业的建设用地使用权，集体经营性建设用地使用权对于以家庭承包方式取得的承包地的土地经营权，农村土地承包法第47条第1款规定，承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保对于通过招标、拍卖、公开协商等方式承包而取得的“四荒地”的土地经营权，农村土地承包法第53条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权对于乡镇、村企业的建设用地使用权，本法第398条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押对于集体经营性建设用地使用权，土地管理法第63条第3款规定，通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外以家庭承包或者其他方式承包的农村土地，属于农民集体所有或者国家所有依法由农民集体使用，乡镇、村企业的建设用地、集体经营性建设用地属于农民集体所有为了保护我国农村集体土地，防止农业用地的流失，促进农村经济的发展，集体所有土地的使用权的流转应当坚持土地所有权的性质和土地用途不变的原则以集体所有土地的使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，土地的所有权不得转移，仍归国家所有或者集体所有，也不得擅自改变土地的原有用途，即对农村土地的土地经营权实现抵押权时，未经依法批准不得将承包地用于非农建设；对依照法律可以抵押的集体建设用地使用权实现抵押权时，不得改变土地利用总体规划、城乡规划确定的土地用途第四百一十九条【抵押权存续期间】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护条文主旨本条是关于抵押权存续期间的规定条文释义34根据本法第393条的规定，在主债权消灭、抵押权实现、债权人放弃抵押权以及法律规定抵押权消灭的其他情形下，抵押权消灭那么，在上述任何一种情形都没有发生的情况下，抵押权应当一直存续下去还是应当有一定的存续期间呢？这是本条规定要解决的问题在民法典颁布之前，对于这一问题，担保法没有作出规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条第2款规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护民法典物权编对抵押权存续期间的问题，保留了物权法第202条规定，没有作出修改尽管本法沿用了物权法的规定，但在民法典物权编的立法过程中，对如何规定抵押权存续期间的问题，存在不同意见第一种意见认为，抵押权所担保的债权的诉讼时效期间届满后，抵押权人在2年内不行使抵押权的，抵押权应当消灭其理由是主债权的诉讼时效期间届满后，主债权并没有消灭，而只是债权人失去了胜诉权，由于主债权的存在，其抵押权也附随存在但如果抵押权一直存在，可能会由于抵押权人长期怠于行使抵押权，而不利于发挥抵押财产的经济效用，阻碍经济的发展因此再给抵押权人2年的行使期间，2年内不行使的，抵押权消灭，是比较合理的最高人民法院就担保法有关问题制定的司法解释也是这样规定的有的认为2年期间较短，不利于保护抵押权人的利益，建议改为5年第二种意见认为，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权应当消灭主要理由是:抵押权所担保的债权因诉讼时效期间届满而成为自然之债，债务人享有抗辩权，法院不能强制债务人履行，然而对于未在主债务诉讼时效期间行使的抵押权来说，因法律未明确规定抵押权消灭，已登记的抵押权仍处于登记状态，会对抵押财产的流转产生障碍，不利于物的充分利用，这在抵押人为第三人时对抵押人不公平建议明确规定抵押权未在主债权诉讼时效期间行使的，会导致抵押权的消灭，为主债权超过诉讼时效期间的抵押权的涂销登记提供法律依据第三种意见认为，应当在担保物权一般规定一章中规定，主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的，担保物权消灭这样规定可以将抵押权、质权和留置权的存续期间都包含进去对于以上三种意见，经研究，都各有一些不妥之处，分析如下第一种意见提出的主债权的诉讼时效期间届满后，抵押权还有2年的存续期间，是否妥当，值得研究在抵押人为第三人的情况下，抵押人在这2年期间内承担了担保责任后，应当有权向债务人追偿但由于主债权已过诉讼时效，债务人对抵押权人清偿债务的请求享有抗辩权，这种抗辩权能否对抗抵押人的追偿权？如果不能对抗，诉讼时效对债务人来说就失去了意义，债务人实际上还要履行债务；如果能够对抗，抵押人的追偿权就无法得到保障第二种意见为主债权的诉讼时效期间届满后，抵押权消灭该意见有以下几个方面的问题一是主债权在诉讼时效期间届满后，尽管债务人取得了拒绝履行义务的抗辩权，但是债权人的债权并不消灭担保物权具有从属于所担保的债权的特征,本法第393条第1项规定，主债权消灭的，担保物权消灭如果主债权的诉讼时效期间届满后，主债权没有消灭而抵押权消灭的，与抵押权的从属性特征不符二是在主债权的诉讼时效期间届满后，抵押人承担了担保责任,能否反悔请求债权人返还？如果规定主债权的诉讼时效期间届满则抵押权消灭,抵押人可以主张抵押权已消灭要求债权人返还，但是这种做法不符合诚实信用原则第二种意见的出发点主要在于如果不规定抵押权消灭，则会对抵押财产的流转产生障碍，但是本法35对抵押财产的转让规则已经从物权法中的未经抵押权人同意不得转让抵押财产、未消除抵押权不得转让抵押财产转变为抵押财产原则上可以转让、抵押权对抵押财产有追及效力，尽管抵押权未消灭，但是不影响抵押财产的转让第三种意见为质权和留置权也设定了存续期间根据这一意见，主债权诉讼时效期间届满质权人、留置权人未行使质权、留置权的，质权、留置权消灭，质权人、留置权人应当向出质人、债务人返还质押财产、留置财产，这对已经实际占有质押财产、留置财产的质权人、留置权人是不公平的关于质权、留置权的问题，本法根据各自权利的特点单独作了规定对于质权，本法规定，出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产对于留置权，本法规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产本法规定抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，人民法院不予保护这样规定的主要考虑是，随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展因此，规定抵押权的存续期间，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展由于抵押权是主债权的从权利，因此一些国家民法和地区将抵押权的存续期间与主债权的消灭时效或者诉讼时效挂钩的做法，值得借鉴需要注意的是，本条规定的是抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的，人民法院不予保护也就是说，过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即获得司法强制执行的权利，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权36第二节最高额抵押权第四百二十条【最高额抵押权的定义】为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围条文主旨本条是关于最高额抵押权的概念的规定条文释义根据本条规定，最高额抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿最高额抵押权具有以下特征首先，最高额抵押权是限额抵押权设定抵押时，抵押人与抵押权人协议约定抵押财产担保的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时约定的最高债权额为限优先受偿；不及最高限额的，以实际发生的债权额为限优先受偿其次，最高额抵押权是为将来发生的债权提供担保最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来债权的抵押权这里的“将来债权”，是指设定抵押时尚未发生，在抵押期间将要发生的债权再次，最高额抵押权所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定设定最高额抵押权时，债权尚未发生，为担保将来债权的履行，抵押人和抵押权人协议确定担保的最高数额，在此额度内对债权担保最后，最高额抵押权是对一定期间内连续发生的债权作担保这里讲的一定期间，不仅指债权发生的期间，而是指抵押权担保的期间，如对2020年1月1日至12月31日间发生的债权提供担保连续发生的债权，是指所发生的债权次数不确定，且接连发生的债权这里讲的对一定期间内连续发生的债权作报.保，是指在担保的最高债权额限度内，对某一确定期间内连续多次发生的债权做担保，如最高债权额为300万元，担保期间为1年，那么，在1年之内，无论发生多少次债权，只要债权总额不超过300万元，这些债权都可以就抵押财产优先受偿最高额抵押是随着商品经济发展而产生的一项重要的抵押担保制度，我国担保法、物权法适应社会主义市场经济发展的需要，也确立了这一制度，民法典物权编在担保法、物权法的基础上对最高额抵押制度作了完善最高额抵押与一般抵押相比具有一定的优越性例如,甲向乙连续多次借款，如果采用一般财产抵押的办法，那么每次借款都要设定一个抵押担保,签订一次抵押合同，进行一次抵押登记，手续十分烦琐;而在借款之前设定一个最高额抵押，无论将来债权发生几次，只要签订一个抵押合同、作一次抵押登记就可以了，这样做既省时、省力，还可以加速资金的融通，促进经济发展37关于最高额抵押的适用范围，担保法第60条规定，借款合同可以附最高额抵押合同；债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同随着市场经济的不断发展，经济往来日益频繁，经济交往形式日益多样，在现实经济生活中，不仅当事人之间的借贷关系、商品交易关系可以利用最高额抵押的形式，其他交易关系也可能需要以最高额抵押作担保，如票据关系、商业服务关系因此，物权法未对最高额抵押的适用范围进行限制，为实践发展留出空间，民法典物权编沿袭了物权法的规定根据本条规定，最高额抵押是对将要发生的债权提供担保，那么，最高额抵押权设立前已经存在的债权，能否被转入最高额抵押担保的债权范围内呢？对这一问题，多数意见认为,最高额抵押权的本质特征不在于其所担保的债权为将来的债权，而在于所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额因此，只要最终实际发生的债权总额不超过双方约定的最高债权额，即使该债权发生在最高额抵押权设立前，也应当被允许增补到最高额抵押所担保的债权范围内而且是否将已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，是当事人自己的权利,只要双方协商同意，法律应当允许为此，本条第2款规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围第四百二十一条【最高额抵押权担保的债权转让】最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外条文主旨本条是关于最高额抵押所担保的债权以及最高额抵押权转让的规定条文释义关于最高额抵押所担保的债权能否转让的问题，担保法第61条规定”最高额抵押的主合同债权不得转让」这样规定的主要考虑是，最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保，而不是单独对其中的某一项债权作担保最高额抵押所担保的债权在担保期间内经常变更，处于不稳定状态如果允许主合同债权转让，就要考虑最高额抵押权是否转让、如何转让，以及如果几个债权分别转让给不同的第三人时，最高额抵押权由谁行使、如何行使等问题在当时我国市场机制尚未完善的情况下，为了防止经济生活出现混乱局面，保障信贷和交易安全，担保法作出最高额抵押的主合同债权不得转让的特别规定，是必要的但随着我国市场经济的不断发展和市场机制的不断完善，最高额抵押担保的债权的转让与否，应当按照当事人意思自治的原则，由债权人自己决定德国、日本等一些国家的民法也规定,最高额抵押所担保的债权可以依照债权转让的一般规定进行转让因此，物权法不再保留担保法的上述规定，最高额抵押所担保的债权是可以转让的本法沿袭了物权法的精神，没有对最高额抵押所担保的债权的转让作出限制关于最高额抵押权是否随其所担保的债权的转让而转让的问题，应当区别不同情况分别对•待最高额抵押所担保的债权确定后，债权在约定的最高限额内就抵押财产优先受偿，此时最高额抵押与一般抵押没有什么区别因此，根据一般抵押权随债权的转让而转让的原则,债权转让的，最高额抵押权一并转让那么，最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权是否随部分债权的转让而转让呢？对此，本条主要考虑的是因为最高额抵押是对一定期间内连续发生的所有债权作担保，而不是单独对其中的某一个债权作担保因此，最高额抵押权38并不从属于特定债权，而是从属于主合同关系部分债权转让的，只是使这部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围，对最高额抵押权并不发生影响，最高额抵押权还要在最高债权额限度内，对已经发生的债权和尚未发生而将来可能发生的债权作担保因此，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权并不随之转让，除非当事人另有约定根据本条但书的规定，当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权随部分债权的转让而转让当事人的约定主要有以下两种情形
（1）部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少在这种情况下，转让的抵押权需要重新做抵押登记，原最高额抵押权需要做变更登记
（2）部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权第四百二十二条【最高额抵押合同条款变更】最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响条文主旨本条是关于抵押权人与抵押人协议变更最高额抵押有关内容的规定条文释义最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更最高额抵押的有关内容当事人可以协议变更的内容主要包括一是债权确定的期间抵押权人与抵押人一般会在最高额抵押合同中约定债权确定的期间最高额抵押担保的债权确定前，当事人可以协议延长最高额抵押合同中约定的确定债权的期间，也可以协议缩短该期间二是债权范围当事人可以协议变更最高额抵押权担保的债权范围例如，某家电经销商与某家电制造商签订一份最高额抵押合同，对一定期间内连续购进该家电制造商生产的电视机所要支付的货款提供担保.抵押期间，双方可以约定在最高额抵押担保范围内，同时为家电制造商的电冰箱的货款提供担保三是最高债权额当事人可以协议提高或者降低抵押财产担保的最高债权额是否变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，取决于当事人的协商一致；但是在同一抵押财产上还有其他抵押权人特别是后顺位的抵押权人时，变更的内容可能对他们产生一定的影响，甚至损害他们的合法权益例如，最高额抵押合同中约定的债权确定的最后日期在后顺位抵押权的债务履行期限届满之前，如果最高额抵押权人与抵押人协议延长债权确定的期间，将债权确定的最后日期延长至该后顺位抵押权的债务履行期限届满之后，就会对后顺位抵押权人实现其抵押权产生不利的影响为防止抵押权人与抵押人的变更损害其他抵押权人的利益，本条以但书的形式特别规定变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响根据这一规定，抵押权人与抵押人的变更对其他抵押权人产生不利影响的，该变更无效39本条规定的可以抵押的财产包括
一、建筑物和其他土地附着物建筑物包括住宅、体育馆等，但并非所有的建筑物都可以抵押，只有抵押人有权处分的建筑物才可以抵押城市房地产管理法第48条规定，依法取得的房屋所有权可以设定抵押权按照这一规定，私人建造或者购买的住宅、商业用房；集体所有的乡镇企业厂房；企事业单位自建和购买的工商业用房、职工住房等，只要取得了所有权，就可以抵押对于产权属于全民所有的房屋，包括国家确定给国家机关、全民所有制企事业单位、军队等使用的全民所有的房屋，未经依法批准，使用单位不得抵押其他土地附着物，指附着于土地之上的除房屋以外的不动产包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物，以及林木、庄稼等，比如，房前屋后属于公民个人所有的树木，公民个人在自留山、自留地和荒山、荒地、荒坡上种植的林木、农作物，集体所有的用材林、经济林、防护林、炭薪林等
二、建设用地使用权建设用地使用权是权利主体依法对国家所有的土地享有的占有、使用和收益的权利按照现行法律规定，取得建设用地使用权主要有以下几种方式
（1）通过无偿划拨取得即国家将国有土地依法确定给全民所有制单位、集体所有制单位或者个人使用
（2）通过出让取得即国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金目前，出让国有土地使用权主要采取协议、招标、拍卖方式
（3）通过有偿转让取得即土地使用者，将以出让方式获得的国有土地使用权，依法办理有关手续后，转移给他人使用建设用地使用权取得的方式不同，权利人享有的处分权也不同，建设用地使用权可否抵押，取决于法律是否赋予权利人处分的权利，对此，一些法律作了规定，比如，城市房地产管理法第48条规定，依法取得的房屋占用范围内的土地使用权，以及以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权对于法律不允许抵押的建设用地使用权，不可以作为抵押标的物
三、海域使用权海域属于国家所有，国家是海域所有权的唯一主体单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权海域使用权是•种用益物权，本法规定，依法取得的海域使用权受法律保护根据海域使用管理法，海域使用权取得的方式主要有三种一是单位和个人向海洋行政主管部门申请；二是招标；三是拍卖海域作为国家重要的自然资源实行有偿使用制度单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金海域使用权作为一项重要的财产权利，可以依法转让、继承对于海域使用权能否抵押，海域使用管理法没有作出规定，物权法关于可以抵押的财产范围中也没有明确列出海域使用权我国海域辽阔，海域资源丰富，充分发挥海域使用权的使用价值及交换价值有利于大力发展海洋经济，进•步提高海洋经济的质量和效益《国务院关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见》中提出“完善海域有偿使用分级、分类管理制度，适应经济社会发展多元化需求，完善海域使用权出让、转让、抵押、出租、作价出资（入股）等权能”目前，《海域使用权管理规定》和《不动产登记暂行条例》及其实施细则也就海域使用权的抵押登记作了具体规定物权编在吸收相关意见的基础上在抵押财产的范围中增加规定了海域使用权
四、生产设备、原材料、半成品、产品第四百二十三条【最高额抵押权所担保的债权确定】有下列情形之一的，抵押权人的债权确定（-）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；
（六）法律规定债权确定的其他情形条文主旨本条是关于最高额抵押权所担保的债权的确定事由的规定条文释义最高额抵押权所担保的债权的确定是指最高额抵押权所担保的债权因•定事由而归于固定最高额抵押权的实现除了需要债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形外，还须具备其担保债权额的确定最高额抵押权担保的债权额之所以需要确定一是根据本法第420条的规定，最高额抵押权是对•一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保最高额抵押权所担保的最高债权额是确定的，但实际发生的债权额在抵押期间具有不确定性和变动性但债权终需要清偿，在清偿的条件出现时，债务人具体应清偿多少债权，应有一个确定的数额二是最高额抵押权仍属于抵押权的一种，抵押权人在实现优先受偿权时，具体优先受偿的范围为多大，应当有一个定额担保法对最高额抵押权所担保债权的确定事由没有作具体规定，物权法对最高额抵押权所担保债权的确定事由作了详细规定木法在吸收法院审判实践经验及借鉴国外立法例的基础I,在物权法规定的基础上作了一些完善本条规定，具有下列情形之一的，最高额抵押权所担保的债权确定
一、约定的债权确定期间届满债权确定的期间是指确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间实践中，最高额抵押权人为了防止抵押人任意行使确定债权额的请求权而使自己处于不利地位，抵押人为了防止自己的抵押财产所担保的债权长期处于不稳定的状态，一般都愿意在最高额抵押合同中对债权确定的期间进行约定所以，对债权确定的期间进行约定是最高额抵押合同的重要内容当事人约定的债权确定期间屈满，最高额抵押权所担保的债权额即自行确定
二、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权实践中，当事人可能没有约定债权确定的期间，或者即使有约定，但约定的期间不明确在这种情况下，如何决定最高额抵押所担保债权的确定时间？对这个问题，国外主要有两种做法一是规定抵押权人或者抵押人可以随时要求确定最高额抵押权所担保的债权额；二是规定一个确定债权额的法定期间本法采纳了第二种做法，明确规定，没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权这样规定主要基于两点考虑一是设立最高额抵押权的R的主要是为了对连续性的交易提供担保，连续性交易一般会持续一段时间，如果允许当事人随时要求确定最高额抵押权所担保的债权额，就意味着一方当事人特别是抵押人有可能在很短时间内就要求确定债权额，这无疑与设立最高额抵押权的目的不相符合；二是在当事人对确定债权额的期间没有约定或者约40定不清楚的情况下，规定一个法定的确定债权额的期间，可以使最高额抵押权的地位因法定期间的存在而较为安稳，抵押权人不必时时顾虑抵押人行使债权确定请求权这对于稳定最高额抵押关系是有好处的本条规定的“二年”是一个固定期间，不存在中止、中断的问题，其起算点是最高额抵押权设立之日
三、新的债权不可能发生在新的债权不可能发生的情况下，最高额抵押权所担保的债权额也是确定的这里的“新的债权不可能发生”主要包括两种情形一是连续交易的终止如果最高额抵押是对连续交易提供担保，则连续交易的结束日期就是债权额的确定时间，即使当事人约定的债权确定期间或者本条第2项规定的法定确定期间还没有届至二是最高额抵押关系的基础法律关系消灭而导致新的债权不可能发生比如在连续的借款交易中，借款人的严重违约致使借款合同依照合同约定或者法律规定被解除，新的借款行为自然不再发生在这种情况下，债权额的确定时间也不受当事人约定的或者法定确定期间的影响
四、抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押在最面额抵押权存续期间，抵押财产被法院查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖抵押财产被拍卖、变卖的价格直接影响到最高额抵押权人债权利益的实现为确保自己的利益，在抵押财产被查封、扣押时.，最高额抵押权人一般都希望被担保的债权额尽早确定此外，查封、扣押抵押财产实际上隔断了抵押财产与担保债权的关系，也脱离了最高额抵押人和最高额抵押权人对抵押财产的影响和控制因此，无论是从保护最高额抵押权人、其他债权人利益的角度，还是从稳定担保关系的角度，都应当确定最高额抵押所担保的债权额为此，物权法第206条对最高额抵押权所担保债权的确定事由作了规定，其中第4项为“抵押财产被查封、扣押”在民法典物权编的立法过程中，司法实务界反映对此项理解存在两种观点一是主观说，认为只有在抵押权人收到查封通知或者知道查封事实时，债权才能确定；二是客观说，认为人民法院一旦完成查封手续，债权即确定经研究，主观说更为合理，理由如下一是采纳主观说有利于保护当事人利益，由于查封、扣押财产完全取决于执行申请人及法院单方面的行为，若以法院完成查封手续作为最高额抵押权所担保债权的确定时点,将导致最高额抵押权人因对查封货实不知情而放的款得不到抵押权的保护二是采纳主观说有利于合理分配义务，就抵押财产被查封、扣押信息的获取而言，法院、抵押人的通知比起抵押权人的查询成本更低、效率更高，施以法院、抵押人通知义务比施以抵押权人审查义务更加合理三是采纳主观说有利于节约交易成本，抵押权人不必在每次放款前都查询抵押财产的状态，便利了当事人的连续交易，简化了手续然而，物权法规定的“抵押财产被查封、扣押”，对抵押权人债权的确定，并没有附加抵押权人收到通知或者知情等条件为此，民法典物权编在本条第4项规定最高额抵押所担保的债权的确定事由为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押
五、债务人、抵押人被宣告破产或者解散在最高额抵押权存续期间，债务人、抵押人有可能被宣告破产或者解散债务人、抵押人被宣告破产或者解散所产生的直接法律后果就是债务人、抵押人依法进行清算程序、完成注销登记后终止由于债务人或者抵押人的主体将要终止，有必要在主体终止前将最高额抵押所担保的债权额确定下来，从而依法进入相关的清算程序，通过清偿了结权利义务关系41因此，本条规定抵押人、债务人被宣告破产或者解散也是最高额抵押权所担保的债权的确定事由需要提出的是，物权法第206条第5项规定债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销为最高额抵押所担保的债权的确定事由，本条第5项根据总则编的规定，将最高额抵押权所担保的债权的确定事由修改为债务人、抵押人被宣告破产或者解散，扩大了债权确定事由的范围，将导致债务人、抵押人主体终I上的原因作为了最高额抵押权所担保的债权的确定事由
六、法律规定债权确定的其他情形本项为保底性条款除了本条第1项至第5项所规定的可以确定债权额的法定事由外,在本法其他条款或者其他法律中也有可能规定确定债权的其他情形如根据本法第420条的规定，发生当事人约定的实现最高额抵押权的事由时,最高额抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿，而最高额抵押权人行使最高额抵押权的基础就是担保债权额的确定，所以出现当事人约定的实现最高额抵押权的事由就意味着担保债权额的确定最高额抵押权所担保债权额的确定将产生以下法律效力一是最高额抵押权转变为普通抵押权在债务人到期不履行债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以依照普通抵押权的规定行使其抵押权二是确定被担保债权的范围被担保债权额确定时存在的主债权，不论其是否已到清偿期或者是否附有条件,均属于最高额抵押权担保的范围被担保债权确定时存在的被担保主债权的利息、违约金、赔偿金等，不论在确定时是否已经发生，也属于被担保债权的范围但是在最高额抵押权担保的债权确定后才发生的主债权不属于被担保债权的范围三是最高额抵押权所担保的债权确定后，一旦债权到期或者出现当事人约定的可以实现抵押权的情形，抵押权人可以就抵押财产优先受偿，但优先受偿的额度不得超过双方当事人约定的最高担保额抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权额高于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权额低于最高限额的，以实际发生的债权额为限对抵押财产优先受偿第四百二十四条【最高额抵押权的法律适用】最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定条文主旨本条是关于最高额抵押权适用一般抵押权有关条款的规定条文释义本章第一节为一般抵押权，与一般抵押权相比，最高额抵押权具有特殊性一是最高额抵押权具有一定的独立性在一般抵押权中，抵押权完全从属于主债权，随主债权的设立、转让和消灭而设立、转让和消灭但是最高额抵押权的设立、转让和消灭在•定程度上独立于主债权在设立上，没有债权存在，不能设立一般抵押权；但最高额抵押权却往往为将来的债权而设，不需要依附于现成的债权在转让上，一般抵押权要求债权转让的，抵押权也随之转让；但在最高额抵押权中，除当事人另有约定外，最高额抵押权担保的债权确定前,部分债权转让的，最高额抵押权不得转让在消灭上，一般抵押权要求主债权消灭的，抵押权也消灭；但是在最高额抵押权中，只要产生最高额抵押权的基础关系还存在，部分债权的消灭不影响最高额抵押权的存在二是最高额抵押权所担保的债权在设立时具有不确定性在一般抵押权设立时，其所担保的债权在设立时就是特定的，所担保的债权额是明确的；但42是最高额抵押权设立时，其所担保的债权额是不确定的，一直到本法规定的确定债权额的事由出现时，其所担保的债权额才确定三是在最高额抵押权中，当事人必须约定抵押权人得以优先受偿的最高债权数额当事人约定的享有担保的最高债权数额并非最高额抵押权所担保的实际债权额，因为实际债权额到底是多少，只有根据本法第423条的规定进行确定后才清楚当实际发生的债权额超过最高限额时，以最高限额为准实现抵押权，超过的部分不具有优先受偿的效力；实际发生的债权额低于最高限额的，以实际发生的数额为准实现抵押权在一般抵押权中，当事人并不需要约定优先受偿的最高债权数额以上三点是一般抵押权与最高额抵押权的主要区别但是从性质上讲，最高额抵押权仍属于抵押权的一种，与一般抵押权具有许多共性除本节规定的条文外，本法关于一般抵押权的许多规定都可以适用于最高额抵押权为了避免内容重复，本条规定，最高额抵押权除适用本节规定外，适用本法第二编第十七章第一节一般抵押权的有关规定最高额抵押权可以适用物权编第十七章第一节一般抵押权的规定主要有:一是关于抵押权设立的规定关于最高额抵押权设立的当事人、设立的程序、可用于抵押的财产等内容与一般抵押权基本相同本法第395条、第397条、第398条、第399条的规定均可适用于最高额抵押权二是关于抵押权登记与生效时间的规定最高额抵押权的登记和生效时间适用本法第402条、第403条的规定三是关于抵押权与其他权利的关系的规定本法第405条对抵押权与租赁权的关系、第414条对同一财产上多个抵押权的清偿顺序、第415条对同一财产上抵押权与质权的清偿顺序作了规定这些规定也可用于处理最高额抵押权与租赁权或者其他担保物权的关系四是关于最高额抵押权的实现最高额抵押权的实现程序和方式均可适用一般抵押权的实现程序和方式本法第410条、第412条、第413条、第417条等条文对此作了规定五是关于抵押财产保全的规定本法第406条、第408条关于抵押财产保全的规定可以适用于最高额抵押权此外第409条关于抵押权人放弃抵押权或者抵押权顺位的规定、第419条关于抵押权存续期间的规定也可适用于最高额抵押权43生产设备包括工业企业的各种机床、计算机、化学实验设备、仪器仪表设备、通讯设备，海港、码头、车站的装卸机械，拖拉机、收割机等农用机械等原材料指用于制造产品的原料和材料，比如用于炼钢的铁矿石，用于造纸的纸浆，用于生产家具的木料，用于建设工程的砖、瓦、沙、石等半成品指尚未全部生产完成的产品，比如尚未组装完成的汽车，尚未缝制纽扣的服装产品指生产出来的物，比如汽车、轮船等交通工具，仪表、仪器、机床等生产设备，电视机、电冰箱等生活用品
五、正在建造的建筑物、船舶、航空器实践中，建设工程往往周期长、资金缺口大，以正在建造的建筑物、船舶、航空器作为贷款的担保，对于解决建设者融资难，保证在建工程顺利完工具有重要作用，为此物权法规定了在建的建筑物、船舶、航空器可以抵押，民法典物权编也保留了该规定
六、交通运输工具交通运输工具包括飞机、船舶、火车、各种机动车辆等
七、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产这是一项兜底性规定，以适应不断变化的经济生活需要这项规定表明，以前6项规定以外的财产抵押，必须同时具备两个条件
（1）不是法律、行政法规规定禁止抵押的财产；
（2）债务人或者第三人对该财产有处分权本条第2款规定，抵押人可以将前款所列财产一并抵押这是关于企业财产集合抵押的规定根据该款规定，企业可以将企业的动产、不动产及其某些权利作为一个整体进行担保，比如，将厂房、机器设备、库存产成品、工业产权等财产作为总资产向银行抵押贷款但是，企业将财产一并抵押时，各项财产的名称、数量等情况应当是明确的第三百九十六条【浮动抵押】企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿条文主旨本条是关于浮动抵押的规定条文释义浮动抵押指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供抵押担保债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿比如企业以现有的以及未来可能买进的机器设备、库存产成品、生产原材料等动产担保债务的履行抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入产品生产，可以买入新的机器设备，也可以卖出产品，抵押财产处于一种浮动的状态然而，抵押权人实现抵押权时，抵押财产应当是确定的，抵押财产需要从之前浮动的状态变为固定的状态根据本法第411条的规定，当发生债务履行期限届满债权未实现、抵押人被宣告破产或者解散、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者出现严重影响债权实现的其他情形时.，抵押财产确定，也就是说此时抵押人有什么财产，这些财产就是抵押财产抵押财产确定前，抵押权人时于抵押人处分的财产不能追及，抵押人新增的财产要作为抵押财产；抵押财产确定后，对于抵押人转出的抵押财产，抵押权不受影响，仍对这些财产具有追及效力，而对于抵押人新增的财产，抵押权人不享有担保物权抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明以全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单以部分财产抵押的，则需要列明抵押的财产类别浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征第一，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定第二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产的，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿浮动抵押具有以卜优点
（1）有利于企业融资，促进经济发展企业可以用现有的和将有的财产抵押，大大拓展了企业的融资能力，特别是对于一些发展前景较好的中小企业，用作融资担保的不动产有限，浮动抵押制度可以为它们创造有利的发展条件
（2）有利于简化抵押手续，降低抵押成本设定浮动抵押时，不需要对抵押财产的名称、数量、质量、状况制作详细目录表，只需要对抵押的财产进行概括性描述；抵押期间，企业可以在经营过程中处分抵押财产，新增财产不需要办理任何手续即成为抵押财产
（3）有利于企业正常经营浮动抵押设定后，如果没有约定或者法定事由，抵押人可以对抵押财产行使占有、使用、收益和处分的权利，抵押权人不得对企业正常的经营活动进行干涉
（4）可以补充传统抵押的不足传统抵押强调担保财产的特定性、担保财产的价值可预测性和保全性，但灵活性和融资性功能不足，而浮动抵押解决了这T诃题
（5）符合国际通行做法现在有相当多的国家实行了浮动抵押，经济全球化的大趋势，应当与国际做法相一致
（6）实践的需要很多公司运用浮动抵押制度融资，特别在国际项目融资中，浮动抵押制度得到了广泛应用按照本条以及相关规定，设立浮动抵押应当符合下列条件第一，设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难的问题，促进中小企业以及农村经济发展,因此，本法将设定浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者企业可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业、公司制企业等，只要注册登记为企业的组织都可以设定浮动抵押个体工商户是以个人或者家庭经营为主的经济单位，注册登记为个体工商户的，也都可以设立浮动抵押农业生产经营者，主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产的人除了上述三项主体，非营利的法人和非法人组织、特别法人以及非从事生产经营的自然人等不可以设立浮动抵押第二，设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品对除此以外的动产不得设立浮动抵押，对不动产也不得设立浮动抵押第三，实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由第四，浮动抵押优先受偿的效力范围为抵押财产确定时的动产物权法第181条规定，当实现浮动抵押权的条件成就时，“债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”有的意见提出，“实现抵押权时”可能会被理解为当事人协议以折价、拍卖、变卖的方式实现抵押权或者请求法院拍卖、变卖抵押财产时，然而浮动抵押优先受偿的效力范围应当为浮动抵押转化为固定抵押时所及的财产范围，即浮动抵押确定时的财产范围，抵押财产确定时的财产范围与实现抵押权时的财产范围很有可能不一致为了避免产生歧义，本法将物权法中的“实现抵押权时”修改为“抵押财产确定时”抵押财产如何确定，本法第411条作了明确规定，即在债务履行期限届满债权未实现、抵押人被宣告破产或者解散、出现当事人约定的实现抵押权的情形以及出现严重影响债权实现的其他情形时，抵押财产确定，抵押权人以该财产优先受偿动产浮动抵押是特殊的动产抵押，尽管与一般的动产抵押相比具有抵押财产在确定前具有浮动性、浮动抵押期间处分的财产不受追及等特征，但是在其他方面也适用动产抵押的一般规则如在抵押财产的范围、抵押合同、抵押权的设立与对,抗效力、抵押权的优先受偿顺位等方面都适用动产抵押的一般规则需要注意的是，与物权法相比，本条删除了“经当事人书面协议”的规定，这主要是因为本法第400条已明确规定，设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同为了避免重复，本条删去了要求书面协议的规定但是设立浮动抵押仍要用书面形式订立抵押合同,该合同一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等这里所说的抵押财产的范围并不要求详细列明，比如以全部财产抵押的，可以写“以现有的或者将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可以写“以现有的和将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押”本法不承认以口头形式订立的浮动抵押合同第三百九十七条【建筑物与建设用地使用权同时抵押规则】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押条文主旨本条是关于建筑物与其占用范围内的建设用地使用权抵押关系的规定条文释义建筑物所有权和建筑物占用范围内的建设用地使用权各为独立的不动产权利由于房屋具有依附土地存在的天然特性，房屋所有权依法转让，必然产生建设用地使用权是否一并转让的问题；同样，建设用地使用权依法转让，也会产生该土地上的建筑物所有权是否一并转让的问题由于房地产的不可分性，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走或者房随地走二所谓“地随房走”就是转让房屋的所有权时，建设用地使用权同时转让所谓“房随地走”，就是转让建设用地使用权时，该土地上的房屋所有权也应一并转让这一原则也同样适用于抵押，在设定抵押权时.，房屋的所有权和建设用地使用权应当一并抵押，只有这样，才能保证实现抵押权时，房屋所有权和建设用地使用权同时转让对于实践出现的一些将房屋抵押，但不抵押建设用地使用权，或者抵押建设用地使用权,但不抵押房屋所有权的情况，本条第2款规定“抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”也就是说，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记的，实现建设用地使用权的抵押权时，房屋所有权也一并作为抵押财产如果将房屋所有权和建设用地使用权分别抵押给不同的债权人，根据本条规定，前者的抵押效力及于建设用地使用权，后者的抵押效力及于房屋所有权，债权人在实现抵押权时，要以抵押登记的先后顺序确定优先受偿顺序第三百九十八条【乡镇、村企业的建设用地使用权抵押限制】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押条文主旨本条是关于乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押的规定条文释义乡镇、村企业的建设用地使用权为集体所有的土地上设立的土地使用权，本法第361条规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理我国对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转化为建设用地在2019年土地管理法修改之前，除兴办乡镇、村企业和村民建设住宅经依法批准使用本农民集体所有的土地，或者乡镇、村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的以外，任何组织和个人进行建设,需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地2019年土地管理法修改时，在集体经营性建设用地方面，创新性地改变了过去农村土地必须征为国有土地才能进入市场的问题，允许土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途并经依法登记的集体经营性建设用地，通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用、建设除法律另有规定或者当事人另有约定外，通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，集体经营性建设用地使用权的出租、出让及其转让、互换、出资、赠与、抵押的，参照同类用途的国有建设用地执行集体建设用地的使用者应当严格按照十.地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地乡镇、村企业的建设用地与入市的集体经营性建设用地在使用主体、审批程序等方面有不同将乡镇、村企业的建设用地使用权抵押的，抵押权的实现可能会带来建设用地使用权出让的效果，即入市的效果由于集体经营性建设用地入市有严格的要求,如必须符合规划、符合用途管制、经依法登记确权、通过集体的决议程序等，如果对乡镇、村企业的建设用地使用权抵押不作任何限制，可能出现规避法律，以抵押为名，使不符合入市要求的集体所有的土地流入市场为此本条规定“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”也就是说，乡镇、村企业不能仅以集体所有的建设用地使用权抵押，但可以将乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，以厂房等建筑物抵押的，根据本法第397条，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押法律虽然允许乡镇、村企业的建设用地使用权随厂房等建筑物一并抵押，但对实现抵押权后土地的性质和用途作了限制性规定本法第418条规定，以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途也就是说，即使乡镇、村企业的建设用地使用权随其厂房等建筑物被拍卖、变卖了，受让的土地仍然属丁•农村集体所有，如果该土地原为工业用途，买受人应当严格按照该用途使用土地，未经有关部门批准，买受人不能将该土地用于商业、旅游和住宅建设第三百九十九条【禁止抵押的财产范围】下列财产不得抵押
（一）土地所有权；
（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产条文主旨本条是关于禁止抵押的财产的规定条文释义根据本条规定，下列财产不得抵押
一、土地所有权土地所有权包括国有土地的所有权，也包括集体所有土地的所有权FI前，我国法律没有规定国有和集体所有的土地所有权可以抵押如果允许土地所有权抵押，实现抵押权后，必然带来土地所有权归属的改变，从而违反宪法和法律关于我国土地只能归国家或者集体所有的规定，因此，土地所有权不得抵押
二、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权近些年来，我国农村土地制度改革不断深化，对于集体所有土地的使用权能否抵押的问题，法律和国家有关农村土地的政策经历了一系列变化物权法规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外；乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权•并抵押；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押根据物权法，集体所有土地的使用权中以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及乡镇、村企业的建设用地使用权可以抵押其他类型的集体所有土地的使用权有的与农民的人身属性联系密切、有的具有基本生活保障的功能，有的属于耕地涉及农业生产安全，为了避免集体土地的公有制性质被改变、耕地红线被突破、农民利益受到损害，基于当时的社会发展状况，物权法对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权的抵押作了禁止性的规定.由于社会实践的发展，特别是由于•我国当前处F由传统农业向现代农业转变的关键时期,禁止集体所有的土地使用权的抵押不利于盘活农民土地财产、不利于破解农村金融缺血和农民贷款难等问题然而，集体所有的土地使用权又是农民最重要的土地财产权利，事关农民衣食所依和家人所居，对相关权利进行抵押可能会面临农民陷入失地困境的风险，因此相关改革必须慎重稳妥。
个人认证
优秀文档
获得点赞 0
