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行政法局部法条考前必背!行政法
1、认为以下规定不合法,在对具体行政行为申请复议时,可一并向复议机关提出对该项规定的审查申请1一)国务院部门的规定;〔二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;
(三)乡镇人民政府的规定以上规定不含国务院部委规章和地方政府规章
2、自知道该具体行政行为之日起60日内提出复议申请,但法律规定的申请期限超过60日的除外
3、有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可申请复议;同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织,可以作为第三人参加行政复议;申请人申请行政复议,可以书面、也可以口头申请
4、对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府具体行政行为不服,应向该派出机关申请行政复议
5、对国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服,应向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请复议对复议决定不服的,可向法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请复议,国务院依照行政复议法规定作出最终裁决
6、对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或规章的规定,以自己名义作出的具体行政行为不服,应向设立该派出机构的部门或该部门的地方人民政府申请复议
7、对于有行政复议法第15条所列情形之一的,申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府申请复议,由接受申请的县级地方人民政府,自接到该复议申请五.行政处理.行政处理的形式行政处分见第七章行政许可(P77T6)a.赋予相对人某种权利或资格b.是应申请的行政行为c.权利许可和资格许可〔一)权利许可工商行政部门发放的营业执照、林业部门核发的采伐许可证等〔二)资格许可律师资格证、会计师资格证行政征收a.行政征收的种类税收、建设资金、资源使用费、管理费b.行政征收、行政征用、行政征购的区别〔一)征用的范围包括相对人的财产和提供的劳务,而征收只限于相对人的财产〔二)征用具有补偿性,而征收是无偿的〔三)征购属于行政合同行为,是双方行政行为,而征收是单方的,无须同对方协商D.行政给付a.是应申请的行政行为b.行政给付的种类抚恤金、最低生活保障费、社会保险金行政强制执行a.前提相对人逾期不履行义务b.种类〔一)间接强制执行代执行、执行罚[二)直接强制措施人身、财产C.执行主体以申请法院执行为原那么,行政机关自行执行为例外d.执行根据由行政机关作出的已生效的行政决定e.注意行政强制执行、行政诉讼的强制执行、行政强制措施之间的区别行政裁决a.特点〔一)是行政机关居间解决有关民事纠纷的活动〔二)职权来源于人大及其常委会制定的法律的明确授权〔三)行政裁决程序是一种准司法程序b.行政裁决的种类损害赔偿纠纷裁决、权属纠纷裁决、补偿性纠纷裁决、其他侵权纠纷裁决
2.行政处理的无效A.无效的情形a.实施行为的行政主体不明确如公务人员执行时没有说明身份、不署名、不盖章等b.严重欠缺法定的形式要件如需书面处理的没有书面处理c.行为有明显或重大违法情形如严重超越职权的d.主体受胁迫、欺骗而做出的处理行为B.法律后果无效的行政行为从一开始就视为不存在,相对人可以不受约束,有权机关也可以主动或依相对人申请宣布其无效六.行政合同.行政机关在合同中的双重身份和特殊权力a.双重身份行政主体和民事主体b.特殊权力监督权、指挥权、单方变更权、制裁权、解除权.行政合同的种类国家行政权不能承包a.国有土地使用权出让合同b.全民所有制工业企业承包合同c.公用征收补偿合同d.国家科研合同农村土地承包合同国家订购合同公共工程承包合同方案生育合同.必须进行招标的行政合同a.公益性根底设施、公用事业工程b.全部或局部使用国有资金或融资的工程c.使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的工程.行政合同的履行原那么a.实际履行原那么b.本人亲自履行原那么c.全面、适当履行原那么d.老实信用原那么
5.行政合同的变更和解除相对人提出变更或解除合同的意思表示,不损害公共利益,行政机关同意的b.国家法律、政策发生重大调整,使原合同的履行需要作重大调整或不可能再履行的,行政机关可以单方变更或解除合同C.相对人由于经营不善亏损等原因确实无法履行合同的,可以变更或解除合同d.由于一方违约,致使合同的履行成为不必要的,可以变更或解除合同如果是相对人违约,行政机关有权单方变更或解除合同,同时对相对人进行制裁;如果是行政机关违约致使合同无法履行,相对人可要求变更或解除合同,并可要求行政机关赔偿其所受的损害e.行政合同的变更一般不涉及已履行的局部,只对未履行的局部生效七.行政处分.行政处分的种类a.警告b.罚款c.没收违法所得、没收非法财物d.责令停产停业e.暂扣或者撤消许可证、暂扣或者撤消执照f.行政拘留只能由公安机关实施P60T14g.法律、行政法规规定的其他行政处分劳动教养门一3年,必要时可以延长1年、驱逐出境、通报批评.行政处分的设定权注意与行政立法权的区别〕法律可以创设各种行政处分,且对限制人身自由的行政处分享有专属创设权P59T11行政法规〔注意创设权与规定权的区别a.创设权除限制人身自由以外的行政处分b.规定权在法律规定的行为、种类和幅度的范围内对行政处分作出具体规定地方性法规a.创设权除限制人身自由、撤消企业营业执照以外的行政处分(P60T13注意D项)b.规定权在法律、行政法规规定的行为、种类和幅度的范围内对行政处分作出具体规定行政规章a.创设权(P60T12)
(一)国务院部、委员会制定的规章尚未制定法律、法规的,可以创设警告或者一定数量的罚款,罚款限额由国务院规定国务院还可以授权具有行政处分权的直属机构依照规定,规定行政处分
(二)省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章尚未制定法律、法规的,可以创设警告或者一定数量的罚款,罚款限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定[P59T10)b.规定权都可以在法律、法规规定的行为、种类和幅度的范围内对行政处分作出具体规定.行政处分的主体〔比拟行政主体)a.行政机关国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处分权,但限制人身自由的行政处分权只能由公安机关行使b.授权法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处分C.委托〔一委托行政机关对受委托的组织实施行政处分的行为应当负责监督,并对该行为的后果承当法律责任P60T15〔二受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处分,不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处分
4.行政处分的管辖和追诉时效A.管辖a.地域管辖由违法行为发生地〔实施地、发现地、结果地[P60Tl6]的县级以上地方人民政府有权的行政机关管辖法律、行政法规另有规定的除外b.指定管辖对管辖发生争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖c.违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任,不得以行政处分代替刑事处分B.追诉时效a.违法行为发生之日起2年或数个同一种类行为中最后一个行为发生之日起2年P61T18b.违反治安管理行为的为6个月c.前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算
5.不予处分和减轻处分A.不予处分a.不满14周岁的人有违法行为的,不予行政处分,责令监护人加以管教b.精神病人在不能识别或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处分但应当责令其监护人严加看管和治疗间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处分违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处分B.依法从轻或者减轻行政处分a.已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处分b.主动消除或者减轻违法行为危害后果的c.受他人胁迫有违法行为的d.配合行政机关查处违法行为有立功表现的e.其他依法从轻或者减轻行政处分的.行政处分一事不再罚原那么a.针对一个违法行为,不能给予两次以上的同一种类的行政处分P60T17b.违法行为构成犯罪,法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期c.法院判处分金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金.相关规定a.行政处分应告知当事人的事项行政机关在作出行政处分决定之前,应当告知当事人作出行政处分决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利P61T19b.证据保全行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保荐并应当在7日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据P61T
21.简易程序〔当场可进行的处分A.条件a.证据确凿b.有法定依据适用于个人50元以下、组织1000元以下罚款或警告处分.相关规定P61T20a.可以一人执行,但必须是书面形式b.必须说明身份c.必须备案.一般程序a.行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人b.对于情节复杂、重大违法行为给予较重处分,应当由处分机关集体讨论决定c.行政处分决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处分决定书送达当事人.听证程序A.条件a.适用责令停产停业、撤消许可证或营业执照、较大数额罚款等处分b.须当事人申请B.相关规定P62T23a.工商行政管理局应告知当事人有要求举行听证的权利b.听证会由非本案调查人员主持c.除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的,一律公开进行d.当事人可以亲自参加,也可以委托人代理参加e.费用由行政机关负担.行政处分的无效情形和不得作为行政处分的依据的情形a.没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处分无效b.对违法行为给予行政处分的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处分的依据C.行政机关及其执法人员在作出行政处分决定之前,不依照规定向当事人告知给予行政处分的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处分决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外[P62T22].执行程序:A.当场收缴a.条件〔一)20元以下罚款(注意比拟当场进行处分)〔二)不当场收缴事后难以执行的[三)遥远、水上、交通不便地区,|经当事人提出行政机关及其执法人员亟当场收缴罚款b.相关规定〔一)机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,不出具财政部门统一制发的罚款收缴的,当事人有权拒绝缴纳罚款[P62T24)〔二)执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起2日内,交至行政机关;在水上当场收缴的罚款,应当自抵岸之日起2日内交至行政机关;行政机关应当在2日内将罚款缴付指定的银行B.严格执行收支两条线a.作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构别离机构处分、银行收款银行应当将罚款直接上缴国库b.除当场收缴的罚款外,作出行政处分决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款C.当事人逾期不履行行政处分决定的,作出行政处分决定的行政机关可以采取以下措施IP62T25)a.到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处分款b.根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款c.申请法院强制执行八.行政复议.行政复议和行政诉讼的竞合a.选择型大多数既可以复议,也可以直接起诉(P67T29)b.选择终局型选择了复议就不能再诉讼如《出入境》c.必经型必须先复议再起诉〔放弃复议权利同时也将放弃诉讼权利)〔一)税收(P67T30)〔二)游行示威〔三)治安管理[P83Tl4)〔四)自然资源公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的d.复议终局型根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决〔注意与上面规定的区别).行政复议的原那么〔比拟行政诉讼的根本原那么[P74T2]〕有错必纠原那么全面审查一级复议原那么相对于诉讼的“二审终审〃书面复议原那么相对于诉讼的“开庭审理〃之日起7日内,转送有关行政复议机关,并告知申请人
8、法律、法规规定复议为必经程序的,公民、法人或其他组织可自收到不予受理决定书之日起或复议期满之日起15日内,依法起诉
9、复议期间具体行政行为不停止执行,但有以下情形之一可以停止执行〔一)被申请人认为需要;〔二)复议机关认为需要;(三〕申请人申请,复议机关认为其要求合理,决定停止执行;〔四)法律规定
10、被申请人应当自收到申请书副本或申请笔录复印件之日起十日内提出书面答复
11、申请人、第三人可以查阅被申请人呢提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他材料,但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的行政复议机关有权拒绝
12、在复议过程中,被申请人不得自行向申请人或其他有关组织和个人收集证据
13、一并提出对有关规定的审查申请的,复议机关有权处理的,应在30日内依法处理;无权处理的,应在7日内依法转送有权处理的行政机关应在60日内依法处理处理期间,中止对具体行政行为的审查
14、复议机关审查具体行政行为时认为其依据不合法,有权处理的,应在30日内依法处理;否那么应在7日内转送有权机关处理处理期间中止对具体行政行为的审查
15、复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或根本相同的具体行政行为
16、公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已依法取得的自然资源所有权或使用权的,应先申请行政复议,对复议决定不服可起诉
17、根据国务院或省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定,调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认自然资源梭鱼权或使用权的行政复议决定为最终裁决
18、变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行或申请法院强制执行;维持具体行政行为的复议决定,那么由作出具体行政行为的行政机关完成上d.不收费复议原那么e.抽象审查原那么行政复议是以具体行政行为为标准,但不排除抽象行为的审查可审查的抽象行政行为包括[P67T29]〔一)国务院部门的规定〔二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定〔三)乡、镇人民政府的规定前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章规章的审查依照法律、行政法规办理申请人在申请行政复议时,一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规定有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在60日内依法处理处理期间,中止对具体行政行为的审查.行政复议的排除范围〔比拟国家赔偿的排除范围〕a.行政机关内部行政处分可以向行政监察机关申诉或仲裁b.不服行政机关对民事纠纷作出的调解行为的(行政调解不可复议,行政裁决可复议)c.无强制性的具体行政行为[P67T26).行政复议管辖A.一般管辖a.县级以上各级人民政府工作部门〔一)一般本级人民政府或上一级主管部门〔二)海关、金融、国税、外汇等垂直领导行政机关上一级主管部门(P68T31〔三)国务院部门原部门,不服的可提起诉讼或向国务院申请作出最终裁决b.地方各级人民政府〔一)一般上一级人民政府〔二)省级人民政府原部门,不服的可提起诉讼或向国务院申请作出最终裁决,但向国务院申请的以国务院裁决为最终裁决c.省、自治区人民政府派出机构所属县级人民政府该派出机构B.特殊管辖a.地方人民政府的派出机关设立派出机关的人民政府b.政府工作部门设立的派出机构的行为〔一)以设立机关的名义按一般管辖〔二)以自己名义设立它的政府工作部门c.授权组织向直接管理该组织的地方政府、地方政府工作部门或者国务院部门申请行政复议d.共同行为共同上一级行政机关e.被撤销的行政机关继续行使职能的机关或撤销机关有前款所列情形之一的,申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请,对于属于其他行政复议机关受理的行政复议申请,政府应当自接到该行政复议申请之日起七日内,转送有关行政复议机关,并告知申请人C.机关管辖行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项.行政复议参加人A.行政复议申请人a.有行政复议申请人资格的人〔一)具体行政行为的直接对象〔二)具体行政行为的间接对象〔三)行政机关裁决民事纠纷的双方当事人b.行政复议申请人资格的转移和代理〔一)死亡一近亲属〔二)法人、组织终止一承受权利的法人、组织〔三)无、限一其法定代理人B.行政复议的被申请人a.一般作出具体行为的行政机关IP67T27)b.共同共同被申请人c.授权被授权组织d.委托委托单位e.撤消继续行使职能的机关或撤销机关f.派出组织〔一)县级以上地方人民政府设立的该派出机关〔二)政府工作部门设立的政府工作部门〔三)自己名义作出的该派出机构C.行政复议第三人a.在治安、食品卫生、药品管理等行政处分复议案件中,受处分人不服行政处分而申请复议,受害人作为第三人;或受害人申请复议,受处分人作为第三人b.在食品卫生、药品管理等行政复议案件中,同申请人所受的具体行政行为的处理有利害关系的另一公民、法人或其他组织如商家被罚,厂家为第三人c.在不服行政裁决、行政确权的复议案件中被裁决、确权的民事纠纷的一方当事人是复议申请人,另一方可以作为第三人d.行政机关因越权被申请复议时,被越权的行政机关可以作为第三人e.两个或两个以上的行政机关基于同意事实,针对相同的行政相对人作出互相矛盾的具体行政行为,行政相对人申请一方复议的,另一行政机关为第三人D.行政复议代理人申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议.行政复议的申请时效a.一般时效60日,包括治安管理和海关b.特殊时效专利法3个月c.单行法的诉讼时效长于60日的,适用该规定,短于60日的,适用60日规定d.因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算.不受理复议申请的处理a.向上一级行政机关反映,上级机关认为复议机关无正当理由拒绝受理的,应当责令其受理,必要时也可以直接受理b.对复议机关不予受理或受理后超过复议期限不作答复的,可以在收到不予受理裁定书之日起15日内向法院起诉.复议期间可停止行政行为的情况a.被申请人认为需要停止执行的b.行政复议机关认为需要停止执行的c.当事人申请,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的d.法律〔注意不包括法规和规章)规定停止执行的.行政复议的证据原那么和当事人权利与行政诉讼差不多.复议的撤回行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回;撤回行政复议申请的,行政复议终止.行政复议决定CP67T
28、P68T32维持决定行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持履行决定被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行撤销、变更或者确认该具体行政行为违法a.主要事实不清,证据缺乏b.适用依据有错误c.违反法定程序d.超越职权或者滥用职权e.具体行政行为明显不当决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不D.确认决定E.责令被申请人赔偿的决定行政赔偿可以调解.复议审理期限a.行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外b.情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,但是延长期限最多不超过30日.其他规定a.行政复议期间的计算和行政复议文书的送达,依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行b.本法关于行政复议期间有关“五日〔复议受理审查期〃、“七日〃的规定是指工作日,I不含节假日.涉外外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内申请行政复议,适用行政复议法规定九.行政诉讼.行政诉讼的原被告的恒定性P71T1a.原告只能是行政相对人或相关人b.被告只能是行政主体c.不允许行政主体起诉象征相对人或相关人,也不允许行政主体反诉P74T5B.行政诉讼的效力范围A.空间效力a.一般规定适用于我国领域内b.例外〔一香港、澳门不适用大陆行政诉讼法〔二地方性法规、自治条例和单行条例只能在制定主体所辖的行政区域范围内有效B.对人的效力a.一般规定属地主义b.例外〔一法律另有规定[二对等原那么见法条.行政诉讼的合法性审查原那么P73T15a.审查对象是具体行政行为,法院依据法律、法规、自治条例和单行条例,参照规章审查b.审查仅限于合法性,而不涉及合理性法院对行政处分行为可以变更不意味着法院可以审查具体行政行为的合理性.受案范围A.受案范围标准确实定a.具体行政行为标准〔注意具体与抽象的区别〕b.人身权、财产权标准有别与民法的概念,涉及政治权利、劳动权、休息权等P95〔P71T
4、P72T
2、T
6、P76T
15.P82T11).不受理的案件a.国防、外交等国家行为指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部以国家名义实施的有关国防、外交事务的行为,以及经宪法和法律授权宣布紧急状态、实施戒严和总发动等行为注意区别和平时期强制服兵役、将外国公民遣送出境等具体行政行为[P82T8)b.刑事司法行为【一)公安机关、国家平安机关和监狱的行为这些不是行政行为〔二)公安机关、国家平安机关实施的必须是有法律依据和授权目的的行为〔三)收容教养行为是可诉的具体行政行为〔四)公安机关既是刑事侦察机关,又是行政管理机关,必须注意c.不具强制力的行政指导行为注意,如果相对人因为信赖行政机关所具有的专业性、技术性和权威性,服从了错误的行政指导,从而造成损失的,可以提起行政诉讼d.抽象行政行为行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令具有普遍约束、对象不定、反复适用的特点e.驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为〔一)上一级维持可以向原机关或上一级机关申诉此时不等于申请复议【二)上一级改变可以就改变的行为提起行政诉讼〔三)原机关行为未过起诉期即使存在重复行为,也可以提起行政诉讼f.不产生实际影响的行为〔一)尚未成熟的行为〔二)程序性的准备行为g.法定终局裁决行为〔人大及其常委会制定、通过的法律所规定的[P82T8])〔一)商标法、出入境、自然资源〔二)如果行政主体在法律以外的行政法规、规章即使设定了终局裁决,也是可诉的h.行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定IP82T8)注意所针对的对象必须是公务员,以下人员不属于国家公务员〔一)行政机关中的工勤人员〔二)大中小学教师【三)未被录用为国家公务员的应试人员〔四)退休的公务员行政调解行为也不可以申请复议法定行政仲裁行为如劳动仲裁
5.行政诉讼的管辖A.级别管辖a.基层法院一般案件b.中级法院〔一)创造专利权案件[P82T9)关于是否授予创造专利权的案件关于宣告授予的创造专利权无效或维持创造专权的案件关于实施强制许可的案件〔二)海关案件(P75T6)〔三)对国务院各部门或省、自治区、直辖市人民政府的诉讼(P76T2)〔四)本辖区重大、复杂案件被告为县级以上人民政府〔包括职能部门),且基层法院不宜受理的案件社会影响较大的共同诉讼、集团诉讼案件(P82T9〕重大涉外或涉港、澳、台案件其他重大、复杂案件是否适宜由基层法院审理以及是否社会影响重大等,一般由中院判断c.高级、最高本辖区〔全省、全国)重大、复杂案件是否重大、复杂由高院、最高院判断B.地域管辖a.一般地域管辖最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院b.特殊地域管辖〔一)经复议画了具体行政行为的选择管辖原行政机关和复议机关所在地法院都可以对上述“改变〃的解释|IP68T
33、P82T7)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的变更了原行为所适用的标准性文件,且对定性产生影响如果复议机关改变了适用的标准性文件,但却维持了定性的,不视为“改变〃撤销、局部撤销或者变更原具体行政行为处理结果的〔二)不动产提起的诉讼不动产所在地法院〔三)限制人身自由的诉讼被告所在地、原告所在地〔包括户籍、经常居住地、被限制人身自由地)(P75T11)c.财产权与人身权共诉案件由被告与原告所在地法院管辖,可以一并审理,此时财产权管辖不受一般规定限制C.专门法院、法庭〔海事、军事、铁路)不审理行政案件,也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件1P75T11)D.选择管辖、移送管辖、指定管辖、管辖权转移等参照民诉
6.行政诉讼参加人A.原告确实定不考虑是否具备民法上的权利能力,而是考虑其能否独立承当财产性责任a.公民(P83T13)〔一)公民死亡的,其近亲属可以提起诉讼〔二)公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的,其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼b.法人或者其他组织终止的,随其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼Oc.利害关系人〔一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的〔二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的〔三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的
(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的述行为
19、受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属可要求赔偿
20、经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关决定加重损害的,复议机关对加重的局部履行赔偿义务
21、赔偿请求人要求赔偿应先向赔偿义务机关提出
22、赔偿义务机关应自收到申请之日起2个月内给予赔偿;逾期不赔或请求人对数额有异议的,请求人可自期间届满之日起3个月内提起诉讼[行政赔偿)
23、对没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关
24、对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关
25、再审改判无罪的,作出原生效判决的法院为赔偿义务机关二审改判无罪的,作出一审判决的法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关
26、赔偿义务机关应自收到申请之日起2个月内给予赔偿;逾期不赔或请求人对数额有异议的,请求人可自期间届满之日起30日内提请其上一级机关复议复议机关应在2个月内作出决定请求人不服的,可在收到复议决定之日起或复议机关逾期不作决定的,可自期间届满之日起30日向复议机关所在地同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定
27、侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按国家上年度职工的日均工资计算
28、外国人、外国企业和组织在中国领域要求国家赔偿的,适用[赔偿法]
29、请求国家赔偿的时效为2年,自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押的期间不计算在内
30、对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的依照刑法规定不负刑事责任的人和依照刑诉法规定不追究刑事责任的人,有权依法取得赔偿判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿d.相邻权人〔建筑物)e.联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的,均可以自己的名义提起诉讼[P81T6)f.农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服,可以自己的名义提起诉讼g.合伙或其他非法人组织的原告资格(不是民法主体,但却具有行政诉讼的原告资格)合伙企业向法院提起诉讼的,应当以核准登记的字号为原告,由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人;其他合伙组织提起诉讼的,合伙人为共同原告〔待定)h.非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的,该企业或者其法定代表人可以提起诉讼股份制企业〔一)企业本身〔二)股东大会、股东代表大会、董事会均能以企业名义起诉,但他们本身不具有原告资格B.被告确实定a.一般原那么谁行为,谁被告b.共同两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告[P81TDc.经上级谁在对外发生法律效力的文书上署名,谁被告d.复议后的被告1注意与管辖、国家赔偿作比拟〕〔一)维持的〔逾期复议同)为原机关,改变的为复议机关〔二)复议机关的复议决定加重损害的,赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼,作出原决定的行政机关为被告;赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的,复议机关为被告得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者根本相同的具体行政行为e.复议机关不作为的对原行为不服,原机关为被告[P71T3)〔二)对复议机关不作为不服,复议机关为被告〔三)假设是复议终局裁定,那么以复议机关为被告f.组建机关新组建的机关是行政主体的,以其为被告,否那么以组建新机关的机关为被告[P74Tl
9、P83T12)g.委托委托方为被告h.行政机关的内设机构和派出机构关键看过错方是谁(一〕一般由设立机关为被告[P77T5)无权行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的应当以该行政机关为被告超权法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告无权授权行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为倭托当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告i.行政机关和非行政机关共同署名〔一)非行政机关有行政主体资格共同为被告〔二)非行政机关无行政主体资格行政机关为被告J.行政机关被撤销继续行使权力的机关或撤销机关k.越权A机关越权行使B机关的职权A机关为被告〔与超权相同)C.法院对被告资格确实认原那么a.如果原告起诉的被告不适格,法院通知变更,原告不同意的,法院不能强行变更,只能裁定驳回起诉[P73T
10、P76T1)b.如果原告遗漏被告,应通知原告追加被告,不同意的,通知其为第三人参加诉讼D.第三人第三人有权提出与本案有关的诉讼主张,对法院的一审判决不服,有权提起上诉a.类似于原告地位的第三人具有与原告类似的法律地位〔一)行政处分案件中的被处分人或受害人被处分人起诉的,受害人为第三人;受害人起诉的,被处分人为第三人IP68T
34、P74T5A)〔二)在房地产、矿产、森林等行政确权案件中的被确权人或其他主张权利的人〔三)行政许可案件中的被许可人或许可争议人〔四)行政裁决案中一方不服向法院起诉的,未起诉一方〔五)其他受具体行政行为影响的未起诉的利害关系人b.类似于被告地位的第三人具有与被告类似的法律地位〔一)行政主体与被告共同行为的
(二)不具行政主体资格的,与被告共同行为的〔消协)〔三)两个作出相互矛盾具体行政行为的行政机关,一个被诉,另一个可以为第三人(比拟行政复议)E.行政诉讼中被告和第三人共有的权利(P75T12)
7.行政诉讼的特殊制度与规那么:A.证据a.现场笔录行政诉讼特有的法定证据〔一)必须现场制作,不能事后补作【二)当事人必须或盖章〔三)证人可能情况下应当或盖章b.被告的举证责任〔一)举证期限收到起诉状副本起10日内提交辩论状时[二)举证范围具体行政行为的事实依据和丽文件依据o〔三)举证期限内无正当理由不能举证或逾期的后果败诉c.原告的举证责任【一)证明起诉符合法定条件被告认为原告起诉超过起诉期限的由被告承当举证责任〔二)在起诉被告不作为的案件中,证明自己提出申请的事实〔三)在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受侵害而造成损失的事实d.在诉讼过程中被告(P68T35)及其诉讼代理人IP74Tl8)不得自行向原告和证人收集证据,但以下情况除外〔一)被告在作出行为时已收集,但因不可抗力等正当事由不能提供的〔二)原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的法院依职权调取证据(比拟民诉)原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索,但无法自行收集而申请法院调取的当事人应当提供而无法提供原件或者原物的不合法证据〔一)被告及其诉讼代理人在作出行为后自行收集的证据〔二)I严重违反I〔不是一般违反〕法定程序收集的证据诱供、威胁、严刑拷打〔三)复议机关在复议过程中收集和补充的证据,不能作为法院维持原具体行政行为的根据
(四)被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据,不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据B.行政诉讼的法律适用规那么a.根本原那么必须依据法律法规〔包括行政法规和地方性法规)、参照规章、参考其他、援引司法解释地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件b.同级冲突适用规那么法院认为地方政府的规章与国务院部委制定、发布的规章不一致的以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高法院送请国务院作出解释或裁决[P71单项选择Tl、P81T4)c.法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据C.财产保全和先予执行a.区分诉讼中的财产保全和非诉讼中的财产保全P148b.行政机关申请法院先予执行的不需要提供担保,因为是为国家利益先予执行的内容与民诉一样(P73T12)D.被告在一审期间改变被诉具体行政行为的处理a.行政机关应当书面通知法院b.如果原告〔一)满意一般会提出撤诉〔二)不满意法院继续审理原行政行为(P72T8)合法的判决驳回原告的诉讼请求违法的作出确认违法的判决
(三)对新行为不服法院对新行为进行审理c.原告起诉被告不作为,在诉讼中被告作出具体行政行为,原告不撤诉的,参照上述规定处理E.起诉不停止执行原那么只适用于行政机关有强制执行权的案件中,不适用于必须申请法院强制执行案件停止执行的情况[P77T4)[比拟行政复议中的情况〕a.被告认为需要停止执行的b.原告申请停止执行,法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的c.法律、法规规定停止执行的F.合并审理a.两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为公民、法人或者其他组织不服向同一法院起诉的b.行政机关就同一事实对假设干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服分别向同一法院起诉的c.在起诉过程中,被告对原告作出新的具体行政行为,原告不服向同一法院起诉的d.被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求法院一并解决相关民事争议的,法院可以一并审理e.非必要共同诉讼(P77T7)G.行政附带民事诉讼:a.条件〔一)标的必须是对平等主体之间民事争议作出的|行政裁决〔二)行政裁决违法【三)当事人要求b.原那么先行政后民事的原那么H.行政诉讼中的强制措施参照民诉[P74T3〕.诉讼程序A.起诉的条件〔比拟三个诉讼法)a.原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织b.有明确的被告如果原告弄不清被告,法院应当帮助原告找出应作为被告的行政机关,并让原告在起诉书中补正|帮助原告最终明确被告是法院丽责〔比拟政府帮助行政复议〕c.有具体的诉讼请求和事实根据行政机关作出具体行政行为时,没有制作或者没有送达法律文书,公民、法人或者其他组织不服向法院起诉的,只要能证明具体行政行为存在,法院应当依法受理[P74T4)d.属于法院的受案范围和受诉法院管辖.起诉时间的规定经复议的〔一)收到复议决定书、不予受理决定书起15日内〔二)逾期不作决定的,自复议期满15日内b.直接向法院起诉〔一)一般规那么知道作出具体行政行为之日3个月内〔二)行政机关未告之诉权或起诉期限从知道诉权或起诉期限起计算3个月内,但从知道或应当知道行为内容起最长不超过2年复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的,适用前款规定[三)行政机关未告之具体行政行为内容从知道或应当知道行为内容起计算3个月内,但从行为作出之日起最长不超过5年,涉及不动产的不超过20年时间顺序作出行为之日一知道诉权或起诉期限之日一知道行为内容之日c.行政机关不履行法定职责〔一)规定了履行期限从该期限届满之日起计算诉讼时效[二)未规定履行期限行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,可以起诉〔三)紧急情况紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责,行政机关不履行的,不受上述限制,可以立即起诉C.起诉期限迟延的处理a.顺延不可抗力的,从原因消除之日起10日内申请延期、法院审查批准b.不计入期限内被行政机关限制人身自由|1不1自委托代理人|的D.复议前置一级复议前置、二级复议前置、自由选择、强制性选择E.复议与诉讼的竞合a.既申请复议又提起诉讼先受理原那么b.同时受理的,由公民、法人或者其他组织选择c.当事人在复议期间提起诉讼法院不予受理d.当事人在复议期间撤回复议申请又起诉的如果原来的案件没有复议前置,那么可以起诉,但相对人提出复议又撤回复议申请的期间不予排除e.法律、法规规定应领先申请复议,公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的,法院不予受理但如果复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定,公民、法人或者其他组织不服,依法向法院提起诉讼的,法院应当依法受理法院不受理的处理受诉法院在收到起诉状之日起7日内既不立案又不裁定的,起诉人可以向上一级法院申诉或起诉(P81T2)o上一级法院认为符合受理条件的应当受理,受理后可以自己审理,也可以指定下级法院审理一审a.审理方式公开审理、开庭审理、合议庭审理b.审理行政案件不适用调解,不得以调解书方式结案但行政赔偿和附带民事诉讼可以调解c.审理期限3个月内作出一审判决,鉴定、处理管辖权异议以及中止诉讼的时间不计算在内基层法院有特殊情况需要延长的报高院批准,并报中院备案;高院一审的报最高院批准H.二审a.上诉期限及可以上诉的裁定〔P76Tl8)同民诉b.二审期间,行政机关不得改变原具体行政行为审理方式公开审理、书面审理画列【一)当事人对原审法院认定的事实有争议的应开庭审理【二)二审法院认为一审法院认定事实不清的应开庭审理全面审查原那么包括一审裁判和具体行政行为都要审查二审法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉具体行政行为作出判决二审对原审遗漏问题的处理〔一)原审遗漏了诉讼请求和当事人的,发回重审〔二)原审遗漏了行政赔偿请求请求不合理判决驳回行政赔偿请求请求合理在确认被诉具体行政行为违法的同时,可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的,应当就行政赔偿局部发回重审
(三)当事人在二审期间提出行政赔偿要求的先调解,不成通知另行起诉审理期限2个月内作出二审判决基层法院有特殊情况需要延长的报高院批准,并报中院备案;高院一审的报最高院批准I.审判监督程序参照民诉
9.行政诉讼的结案A.行政诉讼的一审判决(P83T15)a.维持判决证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序b.撤销判决【一)情形主要证据缺乏、适用法律法规错误[P77T8)、违反法定程序、超越职权IP73Tl6)、滥用职权〔注意超越职权和滥用职权的区别[P73T11])〔二)撤销判决同时的处理方式重新作出行为、补救、提出司法建议〔三)复议决定维持原具体行政行为的,法院判决撤销原具体行政行为,复议决定自然无效〔四)原机关必须重新作出具体行政行为,复议决定改变原具体行政行为错误,法院判决撤销复议决定时,应当责令复议机关重新作出复议决定被告不得以同一事实或理由作出与原来行为根本相同的行为,但以下情况例夕卜原行为程序违法
31、赔偿请求人单独提起行政赔偿上诉讼的,须以赔偿义务机关先行处理为前提
32、赔偿请求人提起行政赔偿诉讼的请求涉及不动产的,由不动产所在地人民法院管辖;单独提起的行政赔偿诉讼案件由被告住所地基层人民法院管辖
33、赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼,可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的两个月届满之日起三个月内提出
34、行政案件原告可在起诉后至人民法院一审内庭审结束前,提出行政赔偿请求
35、法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件,在判决时应对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认
36、单独受理的第一审行政赔偿案件审限为三个月,第二审为二个月;一并受理的案件审限与该西案件的审限相同
37、国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处分权,但限制人身自由的行政处分权只能由公安机关行使
38、行政处分由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处分权的行政机关管辖,法律、行政法规另有规定的除外
39、违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处分
40、当事人要求听证的,行政机关应当组织听证当事人不承当行政机关组织听证的费用除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外,听证公开举行
41、当事人到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处分款
42、行政监察的对象国家行政机关、国家公务员、国家行政机关任命的其他人员;监察业务以上级监察机关领导为主
43、对以下情形,监察机关可以作出监察决定1或者提出监察建议〕1一)违反行政纪律,依法应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除行政处分的;(二〕违反行政纪律取得的财物,依法应当没收、追缴或者责令退赔的
44、监察机关立案调查的案件,应当自立案之日起六个月内结案,延长的,最长不得新行为的主要事实和主要理由有改变的,也不属于同一行为〔五)行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为根本相同的具体行政行为,法院应当判决撤销或者局部撤销,行政机关拒绝履行判决、裁定的,法院可以采取c中的强制措施〔六)不应当限定重作的期限,但如果不及时重新作出具体行政行为将有损于国家利益、公共利益、当事人利益的例外〔七)法院判决撤销行政机关的具体行政行为后,公民、法人或者其他组织对行政机关重新作出的具体行政行为不服向法院起诉的,法院应当依法受理c.履行判决[P72T7)行政机关拒绝履行判决、裁定的,一审法院可以采取以下措施〔一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金,通知银行从该行政机关的帐户内划拨在规定期限内不履行的,从期满之日起,对该行政机关按日处50元至100元的罚款司法建议向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议[P76Tl6)接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况造知法院拒不履行判决、裁定,情节严重构成犯罪的,依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任d.变更判决(P72T
9、P75T13)〔一)只适用于显失公平的行政处分行为
(二)一般不得加重原告的处分(P74T5D)〔三)利害关系人同为原告时,可以加重原告的处分〔四)对未处分的相对人不得给予处分IP71T
2、P74T5C)e.判决驳回原告诉讼请求的〔一)起诉行政机关不作为不成立〔二)行为合法,但存在合理性问题〔三)被诉具体行政行为合法,但因法律、政策变化需要变更或者废止的[四)与维持判决的区别维持判决情况下,行政机关不能改变原具体行政行为;但判决驳回原告诉讼请求的,那么可以f.确认判决
(一)确认合法或有效〔二)确认违法或无效[1)被告不履行法定职责,但判决责令其履行已无实际意义
(2)被诉行为违法,但不具有可撤销内容的[3)被诉行为依法不成立或无效[4)被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承当赔偿责任(P82T10)B.行政诉讼的中止和终结有以下情形之一的,中止诉讼,中止诉讼满|90日|仍无人继续诉讼的,裁定终结诉讼,但有特殊情况的除外a.原告死亡,须等待其近亲属说明是否参加诉讼的b.原告丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的c.作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的C.行政诉讼案件的执行:a.执行主体〔一)原那么上由一审法院执行,特殊情况下也可以由二审法院执行〔二)行政机关也可以是执行主体,但必须得到法律法规的明确授权b.申请执行期限〔与民诉一样)〔一)公民1年〔二)行政机关、法人或其他组织180日〔三)申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算;法律文书中没有规定履行期限的,从该法律文书送达当事人之日起计算逾期申请的,除有正当理由外,法院不予受理D.非诉行政案件的执行a.执行主体有强制执行权的行政机关和法院b.执行申请人和执行被申请人〔一)执行申请人行政机关也可能是生效具体行政行为确定的权利人或其继承人,但必须满足以下条件仅限于行政机关对平等主体进行的行政裁决行为只有等行政机关在规定期限内未提出执行申请后才能申请执行只限于行政机关提出申请期限届满之日起3个月内提出〔二)执行被申请人只能是公民、法人或其他组织c.执行的适用范围〔一)行政机关没有执行权的由法院执行〔二)都有执行权的,行政机关可以申请法院执行〔三)行政机关对局部没有执行权的,由法院执行〔四)法律、法规规定由行政机关执行的,由行政机关执行d.唯一启动方式行政机关向法院提出强制执行申请e.申请执行期限
(一)行政机关申请自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出逾期申请的,除有正当理由外,法院不予受理
(二)权利人申请行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后,当事人在法定期限内不起诉又不履行,作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请法院强制执行的,生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请法院强制执行f.非诉行政案件的执行管辖
(一)行政机关申请法院强制执行其具体行政行为的,由申请人即行政机关所在地的基层法院受理〔二)执行对象为不动产的,由不动产所在地的基层法院受理三〕基层法院认为执行确有困难的,可以报请上级法院执行;上级法院可以决定由其执行,也可以决定由下级法院执行g.非诉行政案件执行前的财产保全〔一)法院不能主动采取〔二)行政机关法院强制执行的,不提供财产担保〔三)申请具体行政行为确定的权利人申请法院强制执行的,应当提供相应的财产担保h.非诉行政案件执行前的先予执行被告或者具体行政行为确定的权利人申请法院强制执行被诉具体行政行为,如法院不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的,法院可以先予执行后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保i.法院对非诉行政案件执行的审查〔一〕法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,并就是否准予强制执行作出裁定;需要采取强制执行措施的,由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行〔二对于具有以下情况的具体行政行为,法院应当裁定不予执行明显缺乏事实根据的明显缺乏法律依据的其他明显违法并损害被执行人合法权益的.法院审理行政案件,应当收取诉讼费用.涉外外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,适用本法法律另有规定的除外1对等原那么、保存条款〔参照民诉〕〔P71T5十.国家赔偿
1.国家赔偿与民事赔偿的区别:
2.国家赔偿的条件:A.主体要件a.国家机关包括国家行政机关、审判机关、检察机关、国家军事机关等,但不包括国家权力机关b.法律、法规授权的组织c.派出机构不具有国家赔偿的主体资格B.其他要件a.必须是职务行为b.必须违法c.侵犯的是合法权益.国家赔偿费用由国库开支a.中央财政国务院及各部门、最高法院、最高检察院b.地方财政地方人民政府及各部门、地方法院及、检察院.国家赔偿的范围A.赔偿原那么a.只对人身权、财产权的损害给予赔偿b.只赔偿财产损失,不赔偿精神损失c.只赔偿全部直接损失,不赔偿间接损失IP75T
7、T8注意对直接损失的理解〕d.对人身权损害赔偿,以维持公民生活必须为原那么,采取限制最高赔偿金予以赔偿B.国家赔偿的种类a.行政损害赔偿行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯人身权、财产权的行为时,受害人有取得赔偿的权利IP83Tl7b.刑事损害赔偿(包括刑事诉讼)行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有侵犯人身权、财产权的行为时,受害人有取得赔偿的权利c.民事诉讼、行政诉讼损害赔偿〔非重点)法院在办理民事、行政案件的过程中,违法采取强制措施造成损害所给予的赔偿C.相关规定a.错判赔偿,改判不赔偿b.依照刑法第17条、第18条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押,国家不承当赔偿责任但是对起诉后经法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员,有权依法取得赔偿(P73T13)o判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿c.法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的国家不承当赔偿责任,但是,赔偿请求人在判决生效前被羁押的,依法有权取得赔偿D.国家赔偿范围的比拟
3.以殴打等暴力行为
2.违法对财或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的
4.违法使用武器、警械产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的
3.法律规定的其他情形,如不可抗力等造成公民身体伤害或者死亡的
5.造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为
1.对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误刑事赔偿拘留的(包括非法超期拘留).对没有犯罪事实的人错误逮捕的.依照审判监督程序.违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的.依照审判监督程序再审改判无再审改判无罪,原判刑罚已经执行的(P73T17)罪,原判罚金、没收财产已经执行.因公民自己成心作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的.依照刑法第
17、18条规定不负刑事责任的人被羁押的(无、限、精神病)(P72T4).依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押的(轻微、时效、特赦、亲告、死亡、其他).行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为.因公民自伤、自残成心行为致使损害发生的.法律规定的其他情形超过一年
45、违反治安管理行为在六个月内公安机关没有发现的,不再处分
46、对违反治安管理的行为的处分,由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决警告、50元以下罚款,可由公安派出所裁决在农村没有公安派出所的地方,可由其委托乡(镇)人民政府裁决
47、被裁决受治安管理处分的人或被侵害人不服的,在接到通知侯日内,可向上级公安机关提出申诉,由上一级公安机关在接到申诉后5日内作出裁决;不服该裁决的可在接到通知后5日内向当地人民法院提起诉讼一.行政法概述.行政法的核心是对行政权力的控制,依法行政是行政法的根本原那么.行政活动与公民活动的区别:a.公民活动不违法即可,无须法律授权b.行政活动必须有法律授权二.行政主体.行政主体〔注意行政主体和行政机关的区别)IP57T3〕A.行政机关(P57T1)a.行政机关的分类(P57T
2、T4)中央行政机关和地方行政机关一般权限行政机关和部门权限行政机关外部管理行政机关和内部管理行政机关〔四)派出机关和派出机构b.中央行政机关国务院、国务院各部委、国务院直属机构、国务院办事机构讼
4.错误实施司法拘留、罚款的损
5.刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或害者唆使他人以殴打等暴力行为造成公赔民身体伤害或者死亡的偿
6.违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的
7.违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的
5.国家赔偿主体:行政赔偿赔偿请求人.受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿.受害的公民死亡,其继承人|和其他有扶」关系的反周有权要求赔偿(P75T10)偿的,国家不承当赔偿责任赔偿义务机关.实施实施侵权的行政机关(P72T3).共同共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关.授权被授权的组织.委托委托的行政机关(P72T5).撤销继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关.复议经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的局部履行赔偿义务(注意与行政诉讼中被告的区
3.受害的法别)人或者其
1.实施实施侵权的侦查、检察、审判、监狱他组织终管理等机关.错误拘留作出拘留决定的机关(P74T
20、.错误逮捕作出逮捕决定的机关(P74T
20.二审法院赔偿即由作出生效判决的法院赔偿
5.二审改判无罪作出一审判决的法院和作出逮捕决定的检察院为共同赔偿义务机关
6.行政赔偿程序:A.行政程序:a.概念又称先行处理程序,指赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼,须以赔偿义务机关先行处理为前提赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内决定是否给予赔偿b.提起方式〔一)单独提出赔偿请求直接向赔偿义务机关提出〔二)附带提出赔偿请求在行政复议中提出或审查具体行政行为合法性要求的同时提出(P83T14)B.行政赔偿诉讼程序〔完全适用行政诉讼程序,但也有特殊特征)a.受案范围:〔一)一并提出赔偿请求人在提起行政诉讼时一并要求行政赔偿(P83T14)〔二)单独提出赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼,须以赔偿义务机关先行处理为前提赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿,赔偿请求人有权向法院提起行政赔偿诉讼〔P76Tl
4、P77T3)〔三)行政机关受理后提出〔遵循前两条规定)赔偿请求人对行政机关确认具体行政行为违法但又决定不予赔偿或者对确定的赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼的,法院应予受理.赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第〔三〕、〔四)、[五)项和第四条第〔四)项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失,赔偿义务机关拒不确认致害行为违法,赔偿请求人可直接向法院提起行政赔偿诉讼[P76T19)〔四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为,被作出最终裁决的行政机关确认违法,赔偿请求人以赔偿义务机关应当赔偿而不予赔偿或逾期不予赔偿或者对赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼,法院应依法受理b.管辖〔一)单独提起的行政赔偿诉讼案件由被告住所地的基层法院管辖【二)公民对限制人身自由的行政强制措施不服,或者对行政赔偿机关基于同一事实对同一当事人作出限制人身自由和对财产采取强制措施的具体行政行为不服,在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的,由受理该行政案件的法院管辖;单独提起行政赔偿诉讼的,由被告住所地或原告住所地或不动产所在地的法院管辖C.赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼,应当符合以下条件:
(一)原告具有请求资格
(二)有明确的被告
(三)有具体的赔偿请求和受损害的事实根据.〔四)加害行为为具体行政行为的,该行为已被确认为违法(特殊条件).赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理〔特殊条件)
(六)属于法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉法院管辖〔七)符合法律规定的起诉期限.d.期限〔一)赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼,可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的2个月届满之日起3个月内提出公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的,其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行行政案件的原告可以在提起行政诉讼后至法院一审庭审结束前,提出行政赔偿请求赔偿义务机关作出赔偿决定时,未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限,致使赔偿请求人逾期向法院起诉的,其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算,但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日起不得超过1年〔编辑离地七寸)审理和判决当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求,或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的,法院应当分别立案,根据具体情况可以合并审理,也可以单独审理【二)可以调解〔行政赔偿的特点)法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下,可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解调解成立的,应当制作行政赔偿调解书行政赔偿诉讼中的原告负初步证明损害事实存在的责任被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据〔四)法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件,在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认法院对单独提起行政赔偿案件作出判决的法律文书的名称行政赔偿判决书、行政赔偿裁定书、行政赔偿调解书申请执行期限申请执行的期限,申请人是公民的为1年,申请人是法人或者其他组织的为6个月g.审理期限〔一)单独受理的一审行政赔偿案件的审理期限为3个月,二审为2个月[二)一并受理行政赔偿请求案件的审理期限与该行政案件的审理期限相同〔三)如因特殊情况不能按期结案,需要延长审限的,应按照行政诉讼法的有关规定报请批准h.法院审理行政赔偿案件,除依照国家赔偿法行政赔偿程序的规定外,对本规定没有规定的,在不与国家赔偿法相抵触的情况下,可以适用行政诉讼的有关规定.刑事赔偿程序前置程序必须先向赔偿义务机关提出赔偿请求,赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内决定是否给予赔偿复议程序:a.前置程序中赔偿义务机关逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的赔偿请求人可以自A中期间届满之日起30日内向上一级机关申请复议,复议机关应当自收到申请之日起2个月内作出决定b.复议程序不适用于法院作为赔偿义务机关的情况,所以如果赔偿义务机关是法院的,赔偿请求人可以直接向其上一级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定C.法院赔偿委员会的|最终决定程序|a.赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起30日内向复议机关所在地的同级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以自期间届满之日起30日内向复议机关所在地的同级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定b.赔偿委员会是设置于中级以上法院内部的一级独立机构,实行少数服从多数的原那么,只负责刑事赔偿,不负责行政赔偿c.法院作为赔偿义务机关的,其上一级法院的赔偿委员会作出终局决定d.是非诉程序,应当在3个月内审结,其决定是终局决定,不得再行申请.国家赔偿程序中的相关规定a.赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿,该赔偿义务机关应领先予赔偿b.赔偿请求人根据受到的不同损害,可以同时提出数项赔偿要求c.当事人先后被采取限制人身自由的行政强制措施和刑事拘留等强制措施,因强制措施被确认为违法而请求赔偿的,法院按其行为性质分别适用行政赔偿程序和刑事赔偿程序立案受理.国家赔偿方式与计算标准国家赔偿方式金钱赔偿、恢复原状、返复原物其他责任形式1不能称为赔偿方式,因为国家不赔偿精神损失)国家机关对公民错误限制人身自由而侵犯受害人的名誉权和荣誉权的,应当消除影响,恢复名誉赔礼抱歉[P74T
1、P75T9〕国家赔偿的计算标准a.侵犯公民人身自由的
(一)每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算[二)国家上年度职工日平均工资数额,应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算〔P73Tl4〕o年平均工资以国家统计局公布的数字为准
(三)上年度,应为赔偿义务机关、复议机关或者法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度;复议机关或者法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的,按作出原赔偿决定时的上年度执行b.侵犯公民生命健康权的〔一)造成身体伤害的,应当支付医疗费,以及赔偿因误工减少的收入减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的回倍〔二)造成局部或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费,以及残疾赔偿金,残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定,局部丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的回倍,全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的网倍造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费[P75T7)〔三)造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的耐倍对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费P83T18〔四)前款第〔二)〔三〕项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理被扶养的人是未成年人的,生活费给付至18周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止.诉讼时效a.赔偿请求人请求国家赔偿的时效为2年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算[P83Tl6)但被羁押期间不计算在内b.赔偿请求人在赔偿请求时效的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算.涉外外国人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内要求中华人民共和国国家赔偿的,适用本法〔包含对等原那么).赔偿请求人要求国家赔偿的,赔偿义务机关、复议机关和法院不得向赔偿请求人收取任何费用对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税卜一.比拟
1.依据:a.法律、法规、规章规定行政授权的组织b.法律、法规规定行政诉讼期间停止执行c.法律规定〔一)终局裁决行为〔二)行政裁决〔三)复议期间停止执行.行政主体、行政复议机关、行政复议被申请人、行政诉讼被告、行政赔偿主体.行政复议、行政诉讼、国家赔偿的比拟:C.地方行政机关〔一)省、自治区、直辖市人民政府〔二)县、自治县、县级市人民政府〔三)乡、民族乡、镇人民政府d.派出机关和派出机构〔一)派出机关省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处
(二)派出机构公安派出所、税务所、工商所B.法律法规授权的组织以自己的名义行使职权,承当法律责任;只有行使职权行为时才是行政主体〔法律、法规、规章规定授权范围〕a.事业组织防疫站卫生检查权、高等院校学位授予权b.社会团体律师协会、医师协会、注册会计师协会等行业协会c.基层群众自治组织居民委员会、村民委员会d.企业组织C.行政机关委托的组织不属于行政主体,由委托方承当行政责任a.群众性治安保卫组织治安保卫委员会、治安联防队某些私人组织
2.国家公务员在行政诉讼中,国家公务员不能作为原、被告,但可以成为行政监察关系中的当事人(P58T5)国家公务员执行公务行为的判定标准时间、岗位、职责、命令四因素P81T3国家公务员对行政处分的解决途径a.国家公务员和国家行政机关任命的其他人员对主管行政机关作出的行政处分决定不服的、可以自收到行政处分决定之日起30日内向监察机关提出申诉,监察机关应当自收到申诉之日起30日内作出复查决定b.对复查决定仍不服的,可以自收到复查决定之日起30日内向上一级监察机关申请复核,上一级监察机关应当自收到复核申请之日起60日内作出复核决定c.复查、复核期间,不停止原决定的执行D.国家行政机关对公务员的处理方式a.行政处分b.追偿权P83T19o追偿权行使的条件〔一国家已进行了国家赔偿〔二公务员的行为是成心或重大过失〔三以损害赔偿为限〔四追偿金额与过错行为相适应,同时考虑公务员承当赔偿的能力〔五只能涉及个人的薪金、津贴,不能涉及其他个人财产和其家庭财产、收入追究刑事责任三.行政行为概述.行政行为的分类IP58T
6、T
7、T9a.抽象行政行为和具体行政行为b.羁束行政行为和自由裁量行政行为c.应申请的行政行为和依职权的行政行为d.单方行政行为和双方行政行为e.要式行政行为和非要式行政行为.抽象行政行为和具体行政行为A.抽象行政行为行政立法等B.具体行政行为a.行政处理〔一)包括行政处分、行政许可、行政确认、行政征收、行政征用、行政给付、行政裁决〔二)行政处分警告、罚款、没收非法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者撤消许可证或执照、行政拘留、其他〔劳动教养、驱逐出境、通报批评)b.行政合同c.行政监督检查C.抽象行政行为与具体行政行为的区别(P76T17)a.是否有普遍约束力b.是否针对不特定多数人和事c.能否反复适用
3.几种特殊行政行为行政终局裁决行为a.行政相对人无上诉权b.只能由人大及常委会制定的法律才有权设定,行政机关不能自己设定c.关系到公民根本权利的事项不得设定终局裁决行为国家行为如国防、外交等行为,当事人不得对此提起诉讼
4.行政行为“效力先定〃原那么行政行为一经作出,就推定为合法,相对人必须遵守只有特别情况下才能停止行政行为的执行[P58T8)四.行政立法〔抽象行政行为〕.行政法规的名称a.条例对某一方面行政工作比拟全面系统的规定b.规定对某一方面行政工作作局部的规定c.方法对某一项行政工作作比拟具体的规定.行政立法的法律保存原那么和法律效力优先原那么a.法律保存原那么P31b.法律效力优先原那么宪法〉法律》行政法规》地方性法规》本级和下级地方政府规章规章c.在坚持以上原那么的前提下,行政法规才能进行立法.行政立法的地域效力区域行政法规和规章只对该区域的人有效.法院进行行政审判时,遵守行政法规、参照规章.有权对行政法规和规章改变、撤消的机构a.人大常委会有权撤消同宪法法律相抵触的行政法规〔制定法律)b.国务院有权改变或撤消不适当的部门规章或地方政府规章〔制定行政法规)c.地方人大撤消本级人民政府制定的不适当的规章(制定地方性法规)d.省、自治区的人民政府有权改变或撤消下一级政府制定的不适当规章〔制定规章)e.授权机关有权撤消被授权机关制定的超越授权范围或违背授权目的的法规必要时可以撤消授权归责原那么赔偿程序证明规那么国家赔偿违法原那么有向赔偿义务机关提出赔偿请求的前置程序赔偿请求人必须证明损害已经发生民事赔偿过错原那么、无过错原那么、公平原那么直接向法院提出赔偿请求谁主张、谁举证侵犯人身权的赔偿侵犯财产权的赔偿不予赔偿的情形行政偿.违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的.非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的
1.违法实施罚款、撤消许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处分的.行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为.因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的
1.对没有犯罪事实或
1.违法对财
1.因公民自己成心者没有事实证明有犯产采取查作虚伪供述,或者刑罪重大嫌疑的人错误封、扣押、伪造其他有罪证据事拘留的(包括非法超期冻结、追缴被羁押或者被判处赔拘留)等措施的刑罚的偿
2.对没有犯罪事实的
2.依照审判
2.依照刑法第
17、1人错误逮捕的监督程序再8条规定不负刑事
3.依照审判监督程序审改判无责任的人被羁押的再审改判无罪,原判刑罚已经执行的(P73T17).刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的.违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的罪,原判罚金、没收财产已经执行的(无、限、精神病)(P72T4).依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押的(轻微、时效、特赦、亲告、死亡、其他).行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为.因公民自伤、自残成心行为致使损害发生的.法律规定的其他情形民事行政诉以下情况适用刑事赔偿程序的规定.对妨害诉讼行为采取的强制措施.诉讼保全措施,包括财产保全、证据保全.生效法律文书的强制执行措施执行回转或者当事人申请财产保全、先予执行,申请有错误造成财产损失依法应由申请人赔原告被告(被申请人)受案范围排除范围管辖停止执行行政复议行政诉讼国家赔偿。