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国内法官职业理论简述个人的道德取决于个人的认知与修养,而个人在社会责任则取决于其在社会角色的要求,即取于人与人之间的关系,而不纯粹是取决于个人的认知和修养这种不分在古代用语不会带很大的麻烦,因为中国古人的思维都是推己及人的,即所谓“修身、齐家、治国、平天下”,而今天职业多元化的世界中,这种一元的思维方式就行不能通了一个简单的道理:不能简单以是否一个“好人”与“坏人”的标准来评价职业人对职业人的评价应当根据其职业的性质要求来确定然而,这种思维确实在影响着我们:一个“好人”不管其是否符合职业的要求更容易得到普通群众的认可其中的逻辑是:一个有道德的人,简单地说,就是一个“好人”,而一个“好人”所做的事容易为人们所信任和接受;因此,若一个法律职业者有比较高的道德品质,显然有利于法律职业的开展从这个角度讲,道德的强调有利于消除职业的外部性问题但是道德与伦理是区别的一个道德高尚的人未必能够成为一个好的法官因此,区别伦理与道德是重要意义的其实,这两个概念在我国古代也是区别使用的伦理中的“伦”主要是指秩序、次序《孟子》“识人事之序,从人从伦”“理”则是指道理和准则而道德中的“道”主要是指世界的本源性的东西《老子》“有物混成,先天地生,可以为天下母吾不知其名,字之日‘道“德”则指合乎道理朱熹《四书集注》“德者,得也,法官职业的专业性要求不高,其职业伦理就会更多地强调法官个人的道德品质,即传统上包青天式的人物这其实与对其他职业者(至少是国家公权力的行使者)的要求没有什么根本差别诚然,道德是根本问题,是信仰所在,也是法官职业的根基没有高的道德水平,法律就不会被信仰,职业化也就不可能提出来,更谈不上职业伦理的建设然而,若不通过职业伦理的约束,要保证个人的道德是很难得到实现的(即使有制度性约束,道德问题其实也是难以解决的)只有职业伦理才更具有现实性,可以通过制度性安排来实现,因此,从现实的角度,更需要优先从制度安排的角度来解决职业伦理的问题目前对于法官的个人道德及相关职业伦理虽然有所规定,但正如前述该职业的专业性不高,因而职业伦理的重要性并没有被重视这就令法官职业在面对司法腐败时走上了歧路:应当说,解决司法腐败根本途径在于司法的职业化,并通过职业的伦理关系来约束法官的行为然而,很不幸的是,目前司法腐败导致了更多的对法官的不信任,对法官的自由裁量权就会更少,造成法官的职业化程度更低,从而对法官更多的是进行道德上的强调,并通过行政上的更多的控制,职业伦理建设更加不可能被提出来,又反过来影响职业的专业性最终形成了一个恶性循环事实上,更多的行政性控制已经使法官,特别是基层法官疲于应付,更缺乏职业的认同感和凝聚力我国法官职业伦理的重述诚然,我国法官职业伦理缺失的根本原因是对法治理念的缺失,因此根本上解决问题当然要实现法治但法治的实现并不是一蹴而就的法治建设本身是一个系统工程,法官职业伦理也是其中的重要一环学者的任务仍然需要阐述法官职业化的必要性及其实现条件从可行性的角度,这些实现的条件应当从现有的认识中去挖掘才有可能形成共识
1.对“以事实为依据、以法律为准绳”的再解释事实上,从我国传统的人民民主理论中也可以推导出法官职业化需求如前所述,两种法治观并不必然矛盾,而是可以相容的立法至上并不必然排斥法官的职业化;恰恰相反,它需要法官的职业化作为补充才能更好地发挥作用立法,说到底是制定抽象规则的行为,而正如前述,事无巨细地制定“极度精密”的法律,这早已被证明是行不通的了;于是,抽象的规则要发生效力,最终必须要落实到具体的事件上这样,法官职业化的需要就已经形成了将抽象的规则运用于具体的个案,这本身就已需要足够的专业这样,对传统理论作精细化的思考,是有可能实现法官的职业化的,而对法官职业的传统要求以事实为依据、以法律为准绳也会发生新的变化以事实为依据,并不意味着以客观事实为依据,而是依合法确认的事实即法律事实当然,事实曾经存在过,而且确实是客观存在的,寻找各种证据的目的就在于还原那个曾经发生的事实然而,不得不承认另外一个事实的存在:我们无法做到还原那个客观的事实的被确认的事实,也只能一个主观活动的产物“还原”是科学主义的臆断!我们能够做到的被排除怀疑,即通过不断提出问题,不断排除这些疑问,最终可以得出一个可以接受的事实显然,从“还原”事实到“排除疑问”就已经可能使法官的工作发生了重大的变化排除疑问的前提是由一方提出一个事实,排除疑问可能是由法官自己排除,也可能由另一方提出相反的证据来排除显然,由于另一方当事参与了事实的发生,更可能排除疑问,而法官只是在必要时才参与对事实的疑问的排除法官不能先入为主,更多的应该是倾听以法律为准绳,并不意味着法官被动地执行法律,而是要将抽象的规则运用于个案,这当中包含着需要精细化的法律推理活动法官的权威最终也体现在这一点上所谓“抽象肯定,具体否定”,讲的就是制定抽象规则是一回事,具体地运用这个规则又是另外一回事抽象与具体之间的差距是客观的,只有法官才能在解决案件的过程中沟通这两者,这也是法官职业存在的基本理由为使法官的解释最终能够说服双方当事人,法官也不能先入为主,应该站在中立的立场上同时,为了防止法官的恣意解释,就会要求判决应当前后一致,继而就会产生带有某种“遵循先例”色彩的要求因此,通过对传统的伦理观进行精细化的解释,新的伦理观就得重新提出来了“以事实依据,以法律为准绳”最终都要体现为法官尊重当事人,并严格地站在中立的角度并作出判断换言之,尊重和中立是法官职业伦理的核心价值尊重就是法官尊重当事人的权利当然,法官在审理案件的过程中要对当事人(以及其他诉讼参加人)的人格保持基本的尊重,但这属于一般的道德要求(即本文所界定的“职业道德”的范畴);法官的职业工作内容是判定争议各方当事人的权利归属,而只有对各方当事人的权利保持尊重法官的职业工作才能受到当事人以及社会大众的认可乃至信任,所以这是法官职业伦理的支柱之一法官尊重当事人的权利,主要表现为第一,确保当事人的知情权,即法官要让当事人能够通过便捷的渠道了解与其实体权利或程序权利有关的各种信息第二,保障当事人的选择权,即法官在确保当事人充分享有知情权的前提下,尊重当事人对其实体权利或程序权利所作的处分,而不应强迫或诱导第三,平等对待当事人,这是“法律面前人人平等”原则的具体表现,这里的“平等”包括形式平等和法官自由裁量权范围之内的实质平等“中立”即法官应当严格站在中立的角度作出各项判断,作为“自然公正二原则”之一的“任何人都不能充当自己案件的法官”
[8]H2—113就是对此的经典表述法官这个群体只有持续不断地生产出被社会大众所接受的判决(而非“当事人接受”,因为许多纠纷是“零和游戏”,无论怎样判决都会引起至少一方当事人的不满,“当事人接受”只能通过上诉制度等程序安排和社会整体意识来实现),法官职业才能为社会大众所信赖然而,针对社会大众的这种“可接受性”无法来自于“正确”,因为法官并不必然比其他人更加聪明睿智;也无法来自于“权威”,因为法官的地位与威望并不是最高的而是反过来,法官职业的“正确”与“权威”来自于源源不断的为社会大众所接受的判决于是,这种“可接受性”只能来自于“公正”,而公正的判断来自于判断者不偏不倚的、决不先入为主的中立立场这种立场不仅包括实质上的中立,也包括形式上的中立
2.法官职业伦理与司法调解法官的另一种活动一一司法调解,因需要法官的主动介入,特别是常常成为“被”案结事了的一种方式,因而常常受到法律人的痈病,认为其与法官的职业要求并不相符然而,笔者看来,作为解决纠纷的另一种途径,调解既带有中国传统的色彩,又在欧美等法治发达国家方兴未艾,其价值与意义自不待言不过,从法官职业伦理的角度来看,法官进行调解活动应当符合以下职业伦理要求:第一,法官应当将可能影响当事人权利的各种信息告知当事人,而不应为了调解而隐瞒甚至歪曲某些信息;第二,在保障当事人知情权的前提下,尊重当事人对于是否进行调解的选择,可以向当事人说明选择调解的利弊,但不应强迫或诱导当事人进行调解;第三,平等对待各方当事人对是否进行调解的选择,并且在调解过程中也平等对待当事人;第四,在各方当事人对是否进行调解的选择中保持中立,不应为了调解而偏袒或压制(以及“显得”偏袒或压制)某一方当事人;第五,在调解过程中应当保持中立,不应偏袒或压制(以及“显得”偏袒或压制)某一方当事人当然,这些只是法官职业伦理对于法官调解行为最基本的要求,而只有符合这些要求,法官所进行的调解才有可能被社会大众所接受,司法调解制度也才有可能在法治的框架内建立起来,同时不会破坏法官的职业伦理的要求作者夏正林冯健鹏单位华南理工大学行道而有得于心者也”又曰“道者,人之所共由,德者,己之所独得”简单地说,伦理主要是指人们在处理人与人之间关系的道理与准则,而道德则指个人对天理的把握在英文中伦理“ethics”是指“一套在人们中形成共识的理念,这种理念可以控制人的行为,尤其指建立在道德基础上的理念”它强调了人与人之间关系中遵守道德的重要性综上所述,两者既有区别也联系区别在于伦理是强调人与人之间关系的准则,而道德强调准则的正当性来源,即世界的本源,同时,道德强调个人的认识和修养对道德实现的重要性两者的联系在于伦理需要通过道德来发挥作用,道德应当体现伦理的内容否则社会和谐就是空话职业道德和职业伦理的关系也如此就法律职业而言,职业道德包括法律家的职业行为规范、道德品质以及调整法律工作中社会关系的道德规范[3]18然而,实践中,我们往往只是将对一般人的道德要求也加在职业人员身上,或者说是一般道德要求在职业中的体现[4]也而很少从职业的要求来考量人与人之间的关系由于每个人都有不同的道德观,并且同一个人的道德观在不同时期也会发生变化所以,仅以一般道德来要求职业者,这是不够的,也是靠不住的因此,职业化还需要对职业从业人员有一些特殊的要求,要求特定从业人员在处理与相关人员之间关系时需遵循特定准则和规范,以确保职业人员的行为能够为社会公众所接受显然这些内容与一般所理解的“道德”是不同的,它不涉及对职业从业人员品质的“好”与“坏”的评价就其内容来说,它主要取决于职业本身的性质不同职业,由于其专业性不同,从而带来的外部性表现并不相同,为消除这个外部性,从而不同职业的从业人员在处理相关人员关系时就会有不同的要求因此,职业的进程与职业伦理是最直接相关的,只有职业伦理才真正产生于职业化的过程中职业伦理与职业道德在功能上的相近性使得“职业道德”一词在客观上会产生模糊职业伦理与一般社会道德的效果的确,将一般社会道德纳入职业道德的范围,使职业人员更容易为一般大众所接受但是,职业道德的强调,其实并没有促进职业伦理的建设,也没有促进职业化的进程,因为道德问题与职业并没有直接的关系甚至由于道德建设强调的是社会的同构性,它的最终目标是促成社会的大一统,由此产生的后果就是消除职业的分化而不是职业社会所体现的多元性从这个角度讲,不能过于强调一般社会道德,更不能用一般社会道德代替职业伦理否则反而会忽视职业伦理的建设,不利职业化的进程因此将职业伦理与职业道德作出区分,不仅是可能的,而且是必要的综上,职业能力、职业道德与职业伦理的关系可以概括如下这三者都渊源于社会分工所造成的职业外部性,并且都是一个特定职业得以维系的要素;职业能力是对从业者在处理专业问题时的要求,职业道德与职业伦理则是对从业者在处理与社会大众的关系时的要求其中职业道德是出于一般社会道德和个人的认知和修养的要求,职业伦理则是出于职业本身性质的要求来处理人与人之间关系的准则,或者说确定职业从业者的行为准则法官职业伦理的理论基础需要指出的是,不同的社会共同体会对社会分工有不同的认识相应地,职业的定位也就会不同,进而影响对职业伦理的认识与建构这也是职业伦理在社会发展的过程中不断被重述的原因这就使得在分析职业伦理时,应当将其放在具体的环境中分析,这是分析职业伦理的基本认识论前提对法官职业伦理的分析当然也是如此具体来说,法官职业伦理的“环境”包括两方面:一是法官的职业化这是法官职业伦理的前提;二是法治的要求,这是法官职业伦理的价值取向可以说,法官的职业伦理就是在法治的价值取向下、法官的职业化过程中的衍生物,也就是在法治的背景下从事法官职业处理与相关当事人之间关系时所应当遵守的那些准则和规范所以,对职业化和法治两方面的认识,共同构成了法官职业伦理的理论基础
(一)以职业化为前提法官职业伦理的前提是法官的职业化韦伯在论述近代专业化官僚产生的时候说“近代官吏团体已发展成一支专业劳动力,经过长期的预备性训练后有专长并且近代官僚集团出于廉洁正派考虑,发展出一种高度的身份荣誉意识,若是没有这种意识可怕的腐败和丑陋的市价习气,将给这个团体造成致命的威胁:没有这种廉洁正派,甚至国家机构纯粹技术性的功能也会受到威胁国家机构对于经济的重要性,一直在稳步上升,尤其是随着社会化的扩大这种重要性还会得到进一步的加强”
[5]68韦伯的这一论述对于法官职业也是适用的;但是,仅考虑“廉洁正派”和“荣誉意识”,在很大程度上仍然是一般社会道德的要求;换言之,这一论述并没有严格区分职业道德与职业伦理对于法官来说,首要的职业能力是熟悉法律,其职业群体在社会中形成了涂尔干所谓的“有机团结”,从而需要特殊的共同价值作为维系群体的机制;
[1]3—45在职业共同体和社会大众的关系上,以美国社会学家默顿为代表的“利益交换论”认为职业伦理的功能在于职业共同体和社会大众的利益交换,即职业共同体以职业伦理的自我约束为对价,以此换取社会大众对其垄断社会职业资源的容忍;
[6]125-157对于法官来说,其职业领域垄断了法律资源,作为交换而对于社会大众承担的一定责任,例如法律援助等但是这一点对于所有的法律职业都是一样的,还不足以区别法官与其他法律职业与另一个主要的法律职业律师相比,法官职业有其自身的特征:律师的主要工作是为当事人摆明对其有利的事实,并从有利于当事人角度来理解法律从这个角度来说,律师从来不是中立的,也不会被要求中立但在某种中立的规则下,由于律师的专业性,他们的参与更有利于法官查明事实并恰当适用法律;所以,律师毋宁说是法治的参与者而法官则不同,他们不仅要熟悉法律,而且要在查明事实的基础上,依据法律作出判断所以,以职业化为前提的法官职业伦理呈现三个层面:第一即一般性的职业化群体,其职业伦理基于韦伯所说的“廉洁正派”和“荣誉意识”,但仍然是与一般社会道德相混同的;第二即法律职业群体,其职业伦理主要基于因垄断法律资源而对社会大众所承担的责任,但这一层面涉及所有的法律职业;第三即法官职业,其职业伦理主要基于法官中立的职业地位和判决终局性的职业属性
(二)以法治为价值取向两种法治观的影响一般认为,法治就是指法律的统治,它反对的是人治,即反对那种出于统治者的恣意、从而令社会成员无所适从并没有安全感的统治方式然而,法律本身又来自于哪里对这一问题的不同回答,引致不同的法官职业伦理观一种关于法治的观点是,法律是人民通过选举产生的立法机关制定的那些规则,即法治就是立法的统治由此出发法官的基本作用就是查明事实,并根据法律的规定作出裁判它最大的特征是不需要法官有比较大的自由裁量权,法官只是法律的执行者:法官对社会的基本伦理要求就是以事实为依据,以法律为准绳也就是通常所说的秉公执法所以,法官的专业性主要体现在其比别的社会成员更多地了解制定法的内容,除此之外并没有太多的其他要求,其极端的样态就是“上面投入案件事实,中间经过三段论推理,下面掉出判决结果”的自动售货机式法官换言之,只要熟悉法律的人,都可以从事这样的职业这种法治理念下的法官职业化程度是不高的,因为它只是法律的“发现者”,并且不是唯一的发现者,任何熟悉制定法内容的人都可以对其“发现”法律的过程进行实质性的检验和评价这种职业化程度比较低的状况,也就使得法官的职业伦理局限于“以事实为依据,以法律为准绳”,即更多地强调法官与审判的客观对象(案件证据与法律文本)之间的关系,而对于法官与审判的其他主体之间的关系相对就较为忽视了另一种关于法治的观点认为,法律的统治不能仅简单地理解为立法的统治,法官通过具体的案件审判确立的判例也是法律的重要来源,即“法官造法”因此,法官就不能简单地被理解为被动的法律执行者了,而是法律的“发明者”特别是,由于判决效力的最终性,法官的判例在某种意义上还高于制定法从这个意义上说,法治就是司法的统治或法官之治是不为过的从这一点出发,对法官职业的基本要求是能够公正审判每一个案件为此,法官需要极强的说理技巧我们称之为法律方法为能够胜任这种任务,法官就应当有更高的要求,包括专业水平和个人道德,在处理法官与相关人员的关系上也有近于严苛的要求因为职业的重要性,所以将个人道德纳入职业道德的范畴加以规范也不为过;因为专业,所以严格设置职业的伦理才显然特别有必要只有做到这点,法官才被真正看成是法律或正义的守护神,才能被信仰相比较而言,第一种法治观以人民主权和民主的理念作为假设前提从古希腊开始,直到今天仍然被许多国家所遵循但这种理念下,法官的独立性相对较小,职业化程度较低,职业伦理也就不是人们关注的焦点第二种法治观滥觞于古罗马时期,并由英国的普通法体系传承下来,以自由主义理念为假设前提在这种理念下,法官的独立性有实质性的意义,其社会功能也比较大,因此法官的职业伦理始终是人们关注的焦点;但是它并不以民主为前提,因此法官的判决,特别是针对权力争议的裁判权和违宪审查权的合法性就会存在质疑但是,这两种法治理念本身并不是非此即彼的矛盾关系,相反甚至存在一定的互补关系:第一种法治观强调立法,必然要求制定法本身能够事无巨细地规范人们的行为,但事实证明这种包罗万象的制定法是无法实现的,这是由立法者的有限理性和立法本身的滞后性所决定的此时就需要法官在个案的审判中通过对制定法的解释,来将法律规范具体化;第二种法治观强调司法,但是在缺乏普通法传统的国家,法官审判的正当性依然要从“民主”中获得支持,即法官审判所依据的法律必须是经过民主程序所制定的,尽管法官对该法律的解释与其字面含义已经有很大的差异所以,受这两种法治观影响而产生的对法官职业伦理的认识也是可以互相借鉴、互相融合的,进而可以成为确定法官的职业伦理的共同因素综合来说,基于第一种法治观的职业伦理,即“以事实为依据,以法律为准绳”,是法官职业伦理的底线;而第二种法治观可以设计出更具体的、更有针对性的职业要求我国法官职业伦理建设查明事实是法官的基本的任务由于传统上都认为案件事实是客观存在、并且可以通过技术手段还原的,因此法官可以并且应当主动去查明事实由此,法官在整个诉讼的过程中当然要处于主动的地位,其他的诉讼参与人所做的活动都是为法官查明真相为存在的“查明事实”要求法官必须主动行动,这就容易与具有主动属性的行政相混同在这种理念下,具体的诉讼制度被设计为法官纠问制就可以理解了其职业伦理的出发点不是保障当事人权利,而是保证法官能够及时、全面、客观地查明事实这种观念根深蒂固地影响着我国的法官职业伦理,使其并不当然地包含司法公正的要求直到1997年以后,诉讼法才开始慢慢检讨这种制度,作出了一些制度性调整,强调了当事人权利的保障,减弱了法官在查明事实问题上的主动性,逐步体现了司法公正但是,如果对于“事实是否真的客观存在并且可以通过技术手段完全还原”的基本问题不进行彻底的反思,就无法在根本上解决问题“以法律为准绳”被理解为:对法官的要求只是熟悉立法机关制定的法律的人,法官也只以按照法律的规定机械的来办事就行至于抽象的规定是否在个案中实现公正正义,这并不是法官必须思考的事因此法官职业的入门条件并不高,职业化程度当然也不会高从这个意义上讲,我国法官的职业化程度不高,对法官的职业伦理要求也不会有太多的要求;即使有抽象的规定,如司法公正的要求等,实际上也不会起多大的作用实践中,法院也没有把自己定位于追求司法公正,它们更多地是将自己定位于熟悉法律,从而更好以利用法律来为社会的其他目标如经济发展、维护稳定等服务更有甚者,有些地方法院提出要利用自己熟悉法律的优势,提前介入为政府的发展规划提供司法服务,充当政府律师的角色,[7]这就更是混淆了法院与司法的角色
2.“案结事了”的功能定位近几年,法院中比较流行“案结事了”的说法,即在和谐司法的理念指导下法官要想办法尽快结束一个业已产生的纠纷,以便“最大限度地减少社会矛盾、最大限度地增加社会和谐”
①需要指出的是,“案结事了”的表述虽然是近年才出现的,
②但相关的理念在“马锡五审判方式”中就有体现,甚至可以追溯到“无讼”的传统思想所以,”案结事了”所指代的法官职业的功能定位其实是源远流长的这一职业定位看重案件的结果,即消除纠纷(尽管很多时候只能消除表面上的、试图通过正式途径解决的纠纷),而怎样达到这一结果则并不重要;于是,往往要求法官尽量运用调解等非诉的办法来解决纠纷,而法官作出裁判的功能也就不那么重要了这一定位更加了削弱了法官职业的专业性不难发现,案结事了的功能与民主的理念对法官的要求是一致的:两者都是以维护整个社会秩序或社会的整体目标来设计的。